Avtalstolkning på europeiska. Del I: Systemet∗

 

”Utläggningen är aldrig någonsin ett förutsättningslöst uppfattande av någonting redan föregivet.”

 

Martin Heidegger

 

Av docent JOEL SAMUELSSON

Denna artikel är den första av två, som behandlar reglerna om tolkning av avtal och andra rättshandlingar i Draft Common Frame of Reference (DCFR) ur svensk avtalsrättslig synvinkel. Här diskuteras det systematiska sammanhanget och de generella utmaningar och möjligheter som möter när man närmar sig materialet.

 

1. Frågeställningen
Vi lever i en intressant tid. Det är kanske en förbannelse,1 men den vilsenhet som verkar gripa omkring sig på snart sagt alla plan2 innebär ju också en form av frigörelse.3 Vi vet inte vad som gäller ... därför att vi är fria, från de normer och mönster som till alldeles nyligen styrt oss.4 Så verkar det.5 I avtalsrätten, just nu, är denna dubbelhet högst påtaglig.6 Det tycks inte längre möjligt att oreflekterat fortsätta arbetet med den klassiska avtalsrätten, på de premisser som tidigare generationer etablerat. Avtalslagen har dödförklarats, flera gånger om. Och även om den envetet framhärdar i sin existens, har ramarna förskjutits alldeles. Ni vet: Den målmedvetna moderniteten har ersatts av en mer riktningslös senmodernitet. Vi lever efter folkhemmet, och efter välfärdsstaten —

 

∗Denna artikel har genomgått kvalitetsgranskning genom s.k. peer review (granskning av jämlike). Angående detta förfarande se vidare Riktlinjer för bedömning av vetenskapliga artiklar på http://www.svjt.se/skrivregler/. 1 I angloamerikanska populärkulturella sammanhang figurerar påståendet att det skall finnas en kinesisk förbannelse som lyder: ”May you live in interesting times!” (en snällare variant av den mer bekanta ”May you get what you wish for!”). 2 Och i ”globaliseringens tidevarv” tycks allt hänga samman. T.ex. följande serie frågor: Skall jag låta binda räntan på mina lån? Vilket är Europas öde? Fungerar ”multikulti” som ideologi? Finns Gud? 3 Jfr Gilmore, The Death of Contract, 2nd ed., Columbus 1995 s. 111 f. 4 Samtidsanalys ur juridisk synvinkel. 5 Se, bara t.ex., förordet till Karl Dahlstrands nyligen utkomna avhandling ”Kränkning och upprättelse. En rättssociologisk studie av kränkningsersättning till brottsoffer” (Lund 2012). 6 Också i ett internationellt perspektiv; se Grundmann, The Future of Contract Law, European Review of Contract Law, Vol. 7, 2011 s. 490 ff; även Storme, There Is Nothing Like European Private Law 20 Years Later, European Review of Private Law, Vol. 20, 2012 s. 1 f., som tar sikte på situationen för privaträtten i stort.

ja, nationalstaten som sådan är satt ifråga. Den nationellt präglade avtalsrätten, i vårt fall den distinkt svenska, med sin principlöshet, objektivism, realism och rättighetsskepticism,7 har inte längre någon fast förankring.8 Och Europa, om det är alternativet, vacklar — i normativt hänseende. Om den svenska avtalsrättens ställning är osäker, erbjuder den från EU-samarbetet emanerande avtalsrätten ingen räddning.
    Vad gäller? Det är högkonjunktur för kreativa och kraftfulla svar på den frågan. Men bör rättsvetenskapen leverera sådana? Möjligen skall man motstå frestelsen. Visserligen finns här ett tomrum att fylla, men är inte detta i första hand andligt? Hur de traderade förklaringsmodellerna skall relateras till det material som vi och nu har att arbeta med är osäkert; det är sant, men måste det inte alltid vara så? Vi upplever samtiden som kritisk, därför att den ännu inte går att förstå. Det finns helt enkelt ingen etablerad berättelse att referera till. Det betyder emellertid inte att avtalsrätten som sådan, om det är den det gäller, måste kollapsa. Den fungerar. Den finns och den verkar. Hur? Är man på allvar intresserad av den frågan får man nog ta det lugnt. Och stilla — med det konkreta materialet för ögonen — undersöka enskildheterna.
    Med någon sådan ambition granskas i det följande, ur svensk avtalsrättslig synvinkel, de regler om tolkning av avtal och andra rättshandlingar som återfinns i Draft Common Frame of Reference (DCFR) bok II kapitel 8.
    Undersökningsobjektet präglas av normativ obestämdhet. Just på denna punkt ställs frågan, vad som egentligen gäller i svensk avtalsrätt, på sin spets. Strängt taget vet vi inte vilka regler som gäller för avtalstolkningen.9 Ämnet lämnas i princip oreglerat i den svenska lagstiftningen. Det ligger nära tillhands att anta, att svensk rätt här småningom kommer att närma sig det rättsläge som beskrivs i de förefintliga internationella modellagarna — DCFR är det senaste tillskottet (de individuella avvikelserna regeluppsättningarna emellan är inte enorma). Det vore, kan man tycka, en naturlig följd av europeiseringsprocessen, och av rättens internationalisering överhuvud.
    Men man skall vara försiktig med sina antaganden. I resonemanget här kan inte den nationella rättens gränser passeras utan konsekvenser. Det är inte så enkelt att regler är regler. Regler är text. Och varje

 

7 Se härtill t.ex. Hellners karakteristik i Hellner, Scandinavian Legal Realism in the Law of Contract, Cane-Stapleton (eds.), Essays for Patrick Atiyah s. 53 ff., Oxford 1991. 8 Den låter sig utmanas. Se senast Schultz, Nya argumentationslinjer i förmögenhetsrätten — Rättighetsargumentet, SvJT 2011 s. 989 ff., som under rubriken ”Den rättssystematiska rättighetsrevolutionen” hämtar ett exempel från avtalsrätten (s. 1016 f.); jfr historieskrivningen i den nästföljande artikeln; Ingvarsson, Pengar luktar inte — eller gör de det?, SvJT 2011 s. 1019 ff., särskilt s. 1033 ff., där kontinuiteten med det moderna projektet, inte brottet, betonas. 9 I litteraturen finns gott om förslag, men ingen enighet; se härtill Samuelsson, Tolkningslärans gåta. En studie i avtalsrätt, Uppsala 2011 s. 20 ff.

text har en bestämd historisk identitet — hör till en kontext, utanför vilken den inte kan förstås. Det som står på spel, i mötet mellan skilda rättsliga sammanhang, är rättens innebörd. Så tillhör tolkningsreglerna i DCFR den helhet som DCFR-texten sammantaget utgör. Vi kan inte utan vidare ignorera de anspråk som bär upp den helheten eller, för den delen, dess historiska rötter: I DCFR kommer i någon mening det europeiska arvet till tals, och lyfter vi ut enskilda regler följer trådar av innebörd oundvikligen med.
    Det gäller att ge akt på det systematiska, eller rättskulturella, sammanhanget. Samtidigt är detta när det gäller en text som DCFR i sig högst obestämt. I mötet mellan svensk och europeisk avtalsrätt (DCFR kan betraktas som en approximation, eller ett bud på vad det skulle kunna vara) uppstår ingenting definitivt, inget konstaterbart nytt rättsläge, utan snarare ett spänningsfält. Här är rätten ren potentialitet, här kan vår tids avtalsrättsliga frågor formuleras och här ger kontrasten utrymme för reflektion. Den följande framställningen skall visa vad detta betyder i konkreta termer. Undersökningen är uppdelad på två artiklar. I den förevarande behandlas det systematiska sammanhanget — här görs alltså försöket att ta DCFR på allvar, som system betraktat. Det är inte fråga om en generell analys av regelstrukturen, utan om att ta konsekvensen av att de individuella reglerna, här tolkningsreglerna, är en del av helheten. I den andra artikeln (”Avtalstolkning på europeiska. Del II: Reglerna”) behandlas just reglerna som sådana. Artiklarna får läsas mot varandra — helheten mot delarna och omvänt.

 

2. Utgångspunkt. DCFR-textens substans/brist på substans
DCFR är en märklig text. Så omfattande — som svensk jurist måste man imponeras av den fullständiga versionens närmast brutala fysiska form — och ändå: Så innehållslös. Texten beskriver en juridik som inte gäller, och som såtillvida, det vill säga i juridiskt hänseende, inte finns.10 Den är, vidare, avfattad på ett språk som inte används — annat än bland de akademiker som ägnar sig åt ”European Private Law”11 — och som därför i stor utsträckning saknar substans. Visst, engelska språket används, uppenbarligen, och är många unionsmedborgares förstaspråk, men den juridiskt-tekniska nyengelska som utvecklats för

 

10 Jfr dock t.ex. Hesselink, The Common Frame of Reference as a Source of European Private Law, Tulane Law Review, Vol. 83, 2009 s. 923 ff., som förutspår att DCFR de facto kommer att bli en rättskälla i egentlig mening (se särskilt s. 929) — ”[t]he DCFR will prove to be irresistible” (a.a.s. 923). 11 ”European Private Law”: Den unga disciplin som uteslutande ägnas studiet av den supranationella europeiska privaträtten och som enligt Christian von Bar kommer att bli ”the subject of the future”; von Bar, Comparative Law of Obligations: Methodology and Epistemology, Van Hoecke (ed.), Epistemology and Methodology of Comparative Law s. 123 ff, Oxford-Portland, Oregon 2004, s. 132. Det ligger uppenbarligen mycket ideologi såväl i denna profetia som i ämnesdefinitionen. Jfr Zimmermann, Die Europäisierung des Privatrechts und die Rechtsvergleichung, Berlin 2006 s. 11: ”Die Herausbildung eines europäischen Privatrechts ist eine der bedeutendsten jurisitischen Entwicklungen der Gegenwart.”

DCFR-projektet är knappast mer begriplig för de som har engelska som förstaspråk än för andra.12 Snarare tvärtom, åtminstone såvitt de engelskspråkiga juristerna angår.13 Det juridiska innehåll som ändå finns där har ju, språket till trots, mer med tysk rättskultur, än med engelsk, att göra (även om detta förhållande strider mot projektets idé och bestämt har förnekats av Christian von Bar14 — antagligen helt enkelt emedan det måste te sig så ur tysk synvinkel sett).15 Problemet är väl här att den sant europeiska privaträtten inte helt enkelt saknar nationell rättskulturell tillhörighet, utan att den också, därmed, saknar rötter och mylla — en på förhand given kontext som skulle kunna förse den med innebörd.16 Till skillnad från den egentliga EU-rätten har den europeiska privaträtten inte hunnit utveckla någon egen rättskultur,17 och en sådan utveckling möter dessutom ett hinder som den centrala EU-rätten inte behövde möta: Privaträtten finns redan, som en central och ursprunglig beståndsdel i varje given nationell rättsordning. Söker man skapa en europeisk privaträtt sui generis, gör man det inte i ett vakuum, utan i konkurrens med tankestrukturer som är djupt förankrade i respektive rättskultur och grundläggande för den juridiska mentaliteten hos varje tänkbar avnämare. Ämnet möter följaktligen ett betydande rättskulturellt motstånd.18

 

12 Översättningar finns och fler är på gång; se DCFR, Introduction p. 38. 13 Jfr Sefton-Green, Sense and Sensibilities: The DCFR and the Preservation of Cultural and Linguistic Plurality, European Review of Contract Law, Vol. 4, 2008 s. 302 f: ”What greater paradox then than a text which looks distinctly like a Code, to which common lawyers are, for the most part, inherently hostile, written in English. Is this an Anglophone victory or defeat? More to the point, does such a Code have any chance of making sense to anyone?” 14 Se härtill t.ex. von Bar, a.st. 15 Se vidare nedan n. 1169. Här träffar Pierre Legrands blasfemiska artikel ”Antivonbar” (Journal of Comparative Law. Vol. 1, 2006 s. 1 ff.) en öm punkt. En vetenskap vars själva utgångspunkt det är, att den skall sakna nationell tillhörighet, kan enligt sin egen interna logik inte ge uttryck för någon sådan ... men hur befriar man sig från en tillhörighet som man ofrånkomligen har? (Det är nog inte fullt så enkelt som Rabels efterföljare vill tro; jfr Zweigert-Kötz, An Introduction to Comparative Law, 3rd ed., Oxford 1998 s. 47.) Den som är hängiven den europeiska privaträttens sak bör försöka få med sig de unga, dvs. de som ännu saknar rättskulturell identitet. Detta insåg man tidigt i ämnets historia; se Kötz, European Contract Law, Vol. 1: Formation, Validity and Content of Contracts; Contract and Third Parties, Oxford 1997 s. v f. Och insikten är alltjämt central för den europeiska privaträttens anhängare; se Storme, The Foundations of Private Law in a Multilevel Structure: Balancing, Distribution of Lawmaking Power, and Other Constitutional Issues, European Review of Private Law, Vol. 20, 2012 s. 253. 16 Jfr föreställningen om en fortlevande europeisk ius commune; se härtill Smits, Diversity of Contract Law and the European Internal Market, Smits, J. M. (ed.), The Need for a European Contract Law. Empirical and Legal Perspectives s. 151 ff., Groningen 2005 s. 156 ff; Tontti, European legal pluralism as a rebirth of IUS commune, Retfærd nr 94, 24. årgang, 2001 s. 40 ff.; jfr t.ex. Zimmermann, Roman Law and the Harmonization of Private Law in Europe, Hartkamp m.fl. (eds.), Towards a European Civil Code, 4th ed, Alphen aan den Rijn 2011 s. 27 ff. 17 Om en sådan finns ens på nivån för den etablerade EU-rätten kan diskuteras; se Joerges, The Challenges of Europeanization in the Realm of Private Law s. 159 f. 18 En liknande poäng gör Ladeur, Methodology and European Law, Van Hoecke (ed.), Epistemology and Methodology of Comparative Law s. 91 ff, OxfordPortland, Oregon 2004 s. 102; jfr nedan i och vid n. 43.

I väntan på att den europeiska privaträtten skall gå från dröm till rättskulturell realitet förstår var och en ofrånkomligen DCFR-texten mot bakgrund av sin egen, inhemska, rättskultur. Och det ger också en förklaring till det intryck av innehållslöshet som texten ger läsaren. I stora stycken är den skriven så att alla, oavsett rättskulturell hemvist, kan hålla med.19 I den mån innehållet är begripligt är det således därför att det är så pass tunt.20 Men frågan är vad man har rätt att kräva av en text som denna. Den fyller sina angivna syften — är närmast att förstå som ett utkast, på väg mot någonting som ännu inte existerar, och som kanske aldrig kommer att göra det, vilket inte hindrar att den redan nu kan tjäna som underlag för forskning och undervisning och som inspirationskälla.21 En direkt tillämpbar rättskälla är det knappast fråga om; alltså inte ens om man bortser från den formella sidan av saken. DCFR tillhandahåller argument, som kan vävas in i varje förhandenvarande nationellrättslig kontext, särskilt när fråga är om spörsmål som har en europeisk dimension (gränsöverskridande handel)22 och särskilt när den nationella rätten ger utrymme för rimlighetsöverväganden, såsom vid tolkning, utfyllning och jämkning av avtal — av den enkla anledningen att det torde vara svårt att uppbringa ett mer gediget försök att sammanfatta den undflyende ”europeiska privaträtten” och därmed en bättre uppskattning av vad som objektivt sett bör gälla i civilrättsliga frågor, givet en europeisk värdegrund.23 Denna mjuka normativitet kan tyckas klen om man har anlag för formalism, och bör te sig otillfredsställande för de ”sanna européer”

 

19 Vilket inte betyder att alla läser den på samma sätt. 20 Och det är svårt att nå fram till någonting som kan upplevas som en minsta gemensamma nämnare. Man måste hyvla mycket tunt, vilket illustreras av EUdomstolens misslyckade försök att i senare praxis tolka EU-rätten mot bakgrund av ”allmänna civilrättsliga principer”; se mål C-412/06 Annelore Hamilton mot Volksbank
Filder eG [2008] ECR I–2383 och mål C-489/07 Pia Messner mot Firma Stefan Krüger dom den 3 september 2009; för en kritisk kommentar se Weatherill, The ’principles of civil law’ as a basis for interpreting the legislative acquis, European Review of Contract Law, Vol. 6, 2010 s. 74 ff. I Messner nämns ”principen om god tro” som exempel på en allmän civilrättslig princip, och det är rimligen den kontinentala bona fides-principen som avses. Vad lägger en svensk jurist i denna? Domstolens andra exempel är ”principen om obehörig vinst”, vilket ju knappast heller är oproblematiskt från svensk horisont sett. 21 Jfr DCFR, Introduction p. 6–8. 22 Här tål att understryka att den rättsliga logik som kommer till uttryck i DCFR i flera avseenden är specifikt europeisk, snarare än internationell i största allmänhet — t.ex. är den välfärdsstatlig. Reglerna i DCFR är således rimligen mindre lämpade för internationell handel mellan stora kommersiella aktörer; se härtill t.ex. Vogenauer, Common Frame of Reference and UNIDROIT Principles of International Commercial Contracts: Coexistence, Competition, or Overkill of Soft Law? European Review of Contract Law, Vol. 6, 2010 s. 172 ff. 23 Modellen för denna form av inflytande ges i svensk rätt av HD:s avgörande i NJA 2009 s. 672 (”Allbrödsmålet”), som gällde utfyllning av ett återförsäljningsavtal. Märk domstolens inledande markering: ”Hänsyn bör härvid tas till att återförsäljningsavtal ofta är internationella.” Vid konstruerandet av rent inhemska objektiva standarder är DCFR inte lika given som inspirationskälla.

som vill den gemensamma europeiska privaträtten.24 Men den ger, för att se det från den ljusa sidan, goda förutsättningar att på privaträttens område ta unionens motto — ”Förenade i mångfalden” (det låter bättre på engelska: ”United in Diversity”)25 — på allvar, såväl som att, istället för att kväva dem, bidra till utvecklandet av de nationella rättskulturerna, även om det kanske inte var detta som var den bakomliggande tanken.26

3. I mötet mellan svensk avtalsrätt och DCFR
Också en svensk jurist kan finna många av de regler som DCFR tillhandahåller naturliga och rimliga, men texten som sådan måste, inte desto mindre, kännas främmande — givet dess grundläggande särdrag, och då tänker jag särskilt på den relativa fullständigheten (efter kontinentala mått på vad en civillagbok bör innehålla) och den höggradigt systematiska uppbyggnaden. DCFR innehåller, och det är till stor del en följd av textens systematiska karaktär, mycket materia som vid en jämförelse tycks sakna motsvarighet i svensk juridik.27 Det rör sig dels om områden där vi, på det för den svenska förmögenhetsrätten karakteristiska sättet, förlitar oss på analogier, allmänna principer och eventuell praxis — de i NJA 2009 s. 672 åberopade generella reglerna på området för ”commercial agency, franchise and distributorship” som återfinns i DCFR IV.E. — 2, är ett exempel — dels om rättsliga konstruktioner och begrepp som vi helt enkelt inte känner, eller känner dåligt — såsom begreppet ”good faith”, reglerna om negotiorum gestio och obehörig vinst (böckerna V respektive VII) och konstruktionen övergång av äganderätt (bok VIII).28

 

24 Jag har aldrig förstått varför det utopiska, förenhetligade, Europa som dessa ”sanna européer” strävar mot skulle vara mera sant och mera europeiskt än det Europa som vi faktiskt (redan) har. 25 Jfr EU-fördraget art. 3 p. 4. Märk anspelningen på Unionens motto i DCFR, Introduction p. 19 in fine. 26 Enligt DCFR, Introduction p. 19 (jfr p. 21 och I: – 1:102: (3) (a)) är ”the preservation of cultural and linguistic diversity” i ett pluralistiskt samhälle som det europeiska visserligen ”an all-important principle, vital to the very existence of the Union”, men DCFR-projektet som sådant förklaras samtidigt ha sitt ursprung i oron för att mångfalden hotar den europeiska marknadens funktionalitet. Jfr Legrand, A Diabolical Idea, Hartkamp m.fl. (eds.), Towards a European Civil Code, 3rd ed. s. 245 ff., Nijmegen 2004 s. 266: ”The European Community represents a particular articulation of universality which is almost entirely marketoriented and economistic […] In this spirit, the prevailing concern is for the systematic unification of all that is perceived to be calculable and controllable. A symptom of this ethically deficient globalism, or uncreditable cosmopolitanism, is the proposal in favour of a European Civil Code.” 27 Jag skriver ”tycks” därför att komparationen här lätt får en intressant normativ dimension. Som om den svenska juridiken vore fattigare, och i denna bemärkelse sämre. Jfr t.ex. Zweigert-Kötz, An Introduction to Comparative Law s. 280, som synes mena att Sverige är för litet, sett till folkmängden, för att åstadkomma högkvalitativ lagstiftning. (Inte för att den svenske lagstiftaren i modern tid direkt gjort någonting för att falsifiera detta antagande.) 28 Visst rymmer vår juridik också allt detta, på ett eller annat sätt — men det gäller punkter på vilka den europeiska civilrättsliga traditionen skär sig med vår rättsliga ideologi. Vi är skeptiska, och vår förståelse avvikande.

Vad gäller den allmänna avtalsrätten är kontrasten mellan DCFR och de svenska källorna skarp.29 Vår nuvarande avtalsrätt har som bekant i första hand utvecklats just i praxis, genom ett gradvis utstakande av gränserna. Avtalslagen (lag 1915:218) brukar i sig anses vara kasuistiskt utformad — och det stämmer väl åtminstone vad gäller lagens andra kapitel30 — och den är sparsmakad; lagskrivarna är lakoniska, undviker att definiera centrala begrepp, nöjer sig ibland med antydningar (såsom det berömda ”avsedda motsatsslutet” i 32 § 1 st — men redan 1 § 1 st är ett vackert exempel på detta) och lämnar medvetet vissa frågeställningar obesvarade (till exempel frågan om den vid tiden för lagens tillkomst så kontroversiella förutsättningsläran31). Vid en jämförelse kan den svenska avtalsrätten förvisso te sig ofullständig, eller bristfällig — särskilt om man tänker ”modernt”, särskilt om man tänker ”internationellt” och ”europeiskt”, det vill säga om man inte är beredd att läsa de svenska källorna på deras egna villkor, med respekt för deras särart.32 Men det är inte säkert att det som för stunden tycks gälla generellt, på det internationella planet, är att föredra. Tolkningsreglerna, som ju är det specifika ämnet för denna framställning, ger ett belysande exempel.
    Avtalstolkningen, och tolkningen av rättshandlingar överhuvud, hör till det som avtalslagens upphovsmän lämnade oreglerat.33 Och i detta har man, bland avtalslagens kritiker, sett en brist som bör åtgärdas, gärna i en ny avtalslag.34 Ser man det så, ligger det nära till hands att vilja läka bristen genom att komplettera den svenska avtalsrätten

 

29 Jfr Adlercreutz-Gorton, Avtalsrätt I, 13 uppl., Lund 2011 s. 37 f. 30 Reglerna om avtalsslut behöver däremot inte betraktas som en övning i kasuistik, vilket Lehrbergs läsning visar; se särskilt Lehrberg, Avtalsrättens grundelement, 2 uppl., Uppsala 2006 s. 81 ff. 31 Se Förslag till lag om avtal (1914) s. 136 f. Nya lagberedningen avgav det förslag till regler om avtalsslut som sedan blev utgångspunkten för arbetet med avtalslagens första kapitel år 1894. Samma år utkom den danske objektivisten Ernst Møllers ”Forudsætninger” — en grundläggande kritik av de härskande förutsättningslärorna. Det nordiska samarbetet på området kan sägas ha nått sin fullbordan i och med att den norska avtalslagen antogs 1918. Samma år publicerar Ussing sin ”Bristende Forudsætninger”, i vilken han följer i Møllers fotspår och kritiserar sin föregångare Lassen (som ju representerade Danmark i det nordiska avtalsrättsliga samarbetet). Hett stoff, förutsättningsläran. 32 Med respekt för det som man med Pierre Legrand kan kalla deras singularitet; se Legrand, On the Singularity of Law, Harvard International Law Journal, Vol. 47, 2006 s. 517 ff. 33 Men i detta sammanhang skall man komma ihåg att åtskilliga av lagens regler är skrivna som tolkningsregler, avsedda att undanröja specifika oklarheter gällande vilka rättsverkningar som skall tillmätas de rättshandlingar parterna utväxlat — detta gäller i princip hela 1 kap.; se härtill Vahlén, Om slutande av avtal. Teori och praxis. Studier i svensk civilrätt. Skrifter tillägnade Hjalmar Karlgren, Stockholm 1964 s. 356 ff. 34 Så redan Schmidt vid Nordiska juristmötet 1966 (Schmidt, Bör de nordiska avtalslagarna revideras? NJM 1966 s. 38). Under senare tid har ståndpunkten drivits särskilt hårt av C. Ramberg; se t.ex. C. Ramberg, En ny avtalslag, SvJT 2011 s. 48 ff; densamma, Makten över avtalsrätten, Flodgren, Gorton, Birgitta, P. Samuelsson (red.), Vänbok till Axel Adlercreutz s. 419 ff, Lund 2007 s. 422 och 427; densamma — J. Ramberg, Allmän avtalsrätt, 8 uppl., Stockholm 2010 s. 25; jfr Lando, En nordisk restatement, TfR 2009 s. 502 f.

med tolkningsregler av det slag man finner i exempelvis DCFR.35 Huruvida man därigenom faktiskt åstadkommer någonting är emellertid tveksamt. På ytplanet, ja — en ny regelstruktur på ett tidigare oreglerat fält — men vad är det som därigenom skall ha upptagits i rätten? I DCFR förvaltas Europas rättsliga arv, och när det gäller tolkningsreglerna är den historiska dimensionen högst påtaglig. De åtföljs av åtskilliga århundraden av diskussioner och kvalifikationer, som ger dem innebörd och substans. Och det första som sägs, när tolkningsreglerna kommer på tal, är vanligen att man inte skall ta dem på (fel sorts) allvar: Det rör sig inte om rättsregler i egentlig mening.36 De styr inte tolkningen, för om de skulle tillåtas göra det, skulle det inte längre vara fråga om tolkning — det vill säga om ett ärligt menat försök att fastställa innebörden i enskilda rättshandlingar — utan om rättstillämpning. Genom att ta upp tolkningsregler i lagtexten påverkar man inte rättsläget.
    Vad uttryckligen formulerade tolkningsregler gör, är dock att de tillhandahåller en uppsättning fasta former för tolkningsargumentationen, någonting att förhålla sig till under det att man bygger upp sin tolkning. Av den anledningen är det inte uteslutet att införandet av en uppsättning explicita tolkningsnormer i en svensk avtalslag skulle kunna åstadkomma någonting. Inte heller vår avtalstolkningstradition är ju formlös. Domstolarnas resonemang i tolkningsfrågor följer vissa banor, upprepar vissa mönster.37 (Hur skulle det kunna vara annorlunda?) Det är bara det att vi bland de argument som svenska domstolar använder sig av inte återfinner några referenser till i rättskällematerialet givna tolkningsmaximer. Skulle emellertid sådana maximer tas upp i lagstiftningen kan detta naturligtvis tänkas få återverkningar på tolkningsresonemangens utformning i praxis.38 Risken finns rentav, att den svenske rättstillämparen, som inte är van att förhålla sig till lagfästa tolkningsprinciper, skulle känna sig förpliktad att på något sätt faktiskt tillämpa desamma, vilket ofrånkomligen skulle resultera i en del dålig avtalstolkning.39 Och helt försumbar är nog den risken inte.40 Brukar inte svenska jurister skyllas för

 

35 Så som sker hos C. Ramberg, En ny avtalslag, SvJT 2011 s. 48 f. 36 Se vidare Samuelsson, Avtalstolkning på europeiska. Del II, SvJT 2012 s. 986. 37 För att få en känsla för detta, se Alf Petter Høgbergs studie av de norska domstolarnas ”tolkningsstiler” i Høgberg, Kontraktstolkning. Særlig om tolkningsstiler ved fortolkningen av skriftlige kontrakter, Oslo 2006. 38 Givet är det inte. Svenska domstolar skyr principiella uttalanden, inte minst i avtalstolkningsfrågor. Anmärkas kan att den ganska säregna variant av oklarhetsregeln som lagfästs i 10 § lag (1994:1512) om avtalsvillkor i konsumentförhållanden så långt inte synes ha avsatt några spår i HD:s praxis. 39 Emedan avtalstolkning inte är rättstillämpning (i snäv mening). Om man vill kan man dock som Lehrberg gör framhålla, att den ”regel” som närmast tillämpas vid avtalstolkningen är avtalsbundenhetens princip; se Lehrberg, Avtalstolkning, 5 uppl, Uppsala 2009 s. 16. 40 Skulle den realiseras vore det ett klockrent exempel på det fenomen som Teubner — i en, i de sammanhang i vilka integrationen av den europeiska privaträtten diskuteras, vid det här laget närmast kanonisk text — benämnt ”legal irritant”, dvs. en åtgärd som vidtagits i harmoniseringssyfte men som av rättskulturella skäl mer

 

att vara ”lagpositivister”? Förekommer här inte en del missriktad överimplementering av europeisk rätt? Som om det helt enkelt vore så, att en regel är en regel är en regel. Och regler är ju till för att följas.41 Inga empiriska belägg här, bara spekulationer, men det kan väl hända att vi har en tendens att ta sådant som stöps i regelform på väl stort allvar — att detta drag alltså skulle höra till vårt rättskulturella arv.42 Under alla omständigheter har vi, här som eljest, anledning att vara försiktiga i vår hantering av det europeiska materialet. Juridik är kultur. En kodifikation kan inte ersätta de berörda rättskulturella traditionerna, utan måste förutsätta dem, för att överhuvudtaget kunna ha någon substans.43 Reglerna som sådana — deras språkliga form — är bara yta. Varje försök att läsa dem ”som de står” måste vara missriktat.44 Med detta är inte sagt att det vore meningslöst att, i ett sammanhang som det förevarande, närmare diskutera de tolkningsregler som uppställs i DCFR. Det är en sak att dessa regler inte har någon större praktisk betydelse, åtminstone inte för utgången i konkret givna fall, men detta saknar i sin tur, av samma bakomliggande skäl, avgörande betydelse ur rättsvetenskaplig synvinkel sett. Mötet mellan DCFR-textens (konstruerade) allmäneuropeiska rätt och den svenska rättstraditionen genererar, också på detta område, en rad intressanta frågor.
    Några exempel:

 

1) För oss väcker tolkningsreglerna i DCFR genom sin blotta förhandenvaro den allmänna frågan om reglernas ställning inom tolkningsläran.

 

2) Vad sedan gäller reglernas utformning ger denna, föga förvånande, uttryck för ett avtalsrättsligt tänkande som, åtminstone i delar, är inkongruent med vårt. Särskilt gäller detta relationen mellan avtalets subjektiva och objektiva element, mellan viljan

sannolikt resulterar i ökad disharmoni; se Teubner, Legal Irritants: Good Faith in British Law or How Unifying Law Ends up in New Divergences, Modern Law Review. Vol. 61, 1998 s. 11 ff., särskilt den koncisa formuleringen av tesen s. 31 f. 41 Men avsaknaden av regler är inte nödvändigtvis en brist. Och nej, en regel är inte nödvändigtvis en regel. Eller: Det finns regler av olika slag; se vidare Samuelsson, Avtalstolkning på europeiska. Del II, SvJT 2012 s. 986. 42 Här kommer man att tänka på sådant som det aparta skandinaviska rättighetsbegreppet, vår svaga konstitutionella tradition, förarbetenas särställning och det som i en förhållandevis färsk studie kallats ”domarkårens relativa följsamhet gentemot statsmakterna” (Ställvik, Domarrollen. Rättsregler, yrkeskultur och ideal, Uppsala 2009 s. 250). En annan sak är att allt detta är på väg att förändras, om än långsamt. Vi europeiseras. 43 Men det ligger i kodifikationens natur att den vänder uppmärksamheten bort från detta faktum. Och man riskerar att få en förskjutning, ett avstånd mellan verkliga och skenbara rättskällor, någonting som redan Savigny varnade för; se Savigny, Vom Beruf unsrer Zeit für Gesetzgebung und Rechtswissenschaft, Hattenhauer (Hrsg.), Thibaut und Savigny. Ihre programmatischen Schriften, 2 Aufl. s. 61 ff., München 2002. s. 71. 44Bokstavstolkning är en retorisk figur, inte en reell möjlighet. Se härtill t.ex. Tobor-Pietrzykowski, Does theory of Contractual Interpretation rest on a mistake?, Heiderhoff-Żmij (eds.), Interpretation in Polish, German and European Private Law s. 15 ff., Munich 2011 s. 18 f.

och uttrycket. Det vore direkt underligt om den svenska synen på denna relation — som vi kan kalla separatistisk; alltjämt en följd av det radikala avståndstagande från ”viljeteori” och andra förmenta tyskerier som markerade den svenska, och nordiska, avtalsrättens själva tillblivelse45 — harmonierade med den överslätande, och i teorin allmängiltiga, texten i DCFR. Den ideologiska diskrepansen här ger oss ett utmärkt tillfälle att tänka om, eller åtminstone igenom, fundamenten för vår avtalsrätt, och att göra så kan vara ett rimligt sätt att möta det ifrågasättande som ofrånkomligen följer med europeiseringen av ämnet.

 

3) I systematiken som sådan ligger, slutligen, ytterligare ett incitament till omprövning. Det är inte bara det att vi är ovana vid systemtanken. Med andra ord är det här inte blott fråga om ett alternativt sätt att framställa rätten på (en skillnad som, om det var det saken gällde, skulle kunna utjämnas genom en tillräckligt varsam komparativ analys).46 Systematiken i DCFR har djupgående konsekvenser, och för oss förskjuter den perspektivet alldeles.

 

Jag vill särskilt uppmärksamma den sistnämnda aspekten.

 

4. Systemet som utmaning
System binder saker samman — det ligger i deras natur — och i DCFR hänger allt ihop.47 Det innebär att vi här måste undertrycka vår typiskt svenska instinkt att fokusera på de tänkbara partikulära lösningarna på det partikulära problem, som vi råkar ha för handen, för att istället upplåta vårt juridiska tänkande åt en massiv text, som med sina labyrintiska kvaliteter tillsynes tillhandahåller en outtömlig källa till nya tolkningar, ny rätt.48 Att rätten skulle stå att finna där, i texten, och att vi skulle vara hänvisade dit (utlämnade till den) är en för oss i radikal mening främmande tanke. Och den måste verka abstrakt och svårgripbar. Vilka skulle de praktiska implikationerna vara, till exempel för avtalstolkningens del? De är oöverskådliga och kan inte uttömmas i en uppräkning. Men i det sålunda bestämda/obestämda avståndet mellan DCFR och den svenska rättskulturen finns en avsevärd förändringspotential — det rymmer åtskilliga möjliga, i bemärkelsen tänkbara, alternativa åskådningssätt. Låt mig rikta uppmärksamheten mot ett exempel.

 

45 Se härtill t.ex. Samuelsson, Tolkning och utfyllning. Undersökningar kring ett förmögenhetsrättsligt tema, Uppsala 2008 s. 74 ff., 436 (i och vid n. 1244) och 513 ff. 46 Jfr Martinson, Ejendomsrettens overgang — Norden kontra verden, NJM 2008, bd. 2 s. 237 ff., särskilt avsnitt 11. 47 Jfr DCFR, Introduction p. 31: ”The DCFR [...] approaches the whole of the law of obligations as an organic entity or unit.” 48 Men det är en rätt som skall tillämpas i det enskilda fallet. Det får man inte glömma när man gör jämförelsen.

Kopplingen till mänskliga rättigheter och till den konstitutionella traditionen är en relativ nyhet på den svenska privaträttens område.49 Vi har just börjat vänja oss vid att Europakonventionen har en roll att spela i det ersättningsrättsliga sammanhanget.50 Det finns inga direkt tvingande skäl för den begränsningen, även om den låter sig framställas som naturlig.51 Här har en ny stig trampats upp och utanför den rör vi oss inte gärna. Möjligheter, tillfällen, har i och för sig inte saknats. Vad gäller till exempel äganderätten — som ju är den ”grundrättighet”52 som enklast låter sig kopplas till den förmögenhetsrättsliga materian — har HD i ett par avgöranden från senare tid (NJA 2008 s. 668 och NJA 2010 s. 227), när fråga varit om tolkningen av i försäkringsvillkor förekommande äganderättsbegrepp, tydligt tagit ställning för den i skandinavisk och svensk rättsvetenskap traditionella analysen.53 Texten i DCFR bygger emellertid bland annat just på ett konstitutionellt perspektiv på de civilrättsliga frågorna, efter tysk och italiensk förebild.54 Enligt vad som uttryckligen föreskrivs i DCFR I– 1:102(2) skall reglerna läsas i ljuset av

 

49 Jfr Bernitz, Rättighetsskyddets genomslag i svensk rätt — konventionsrättsligt och unionsrättsligt, JT 2010–11 s. 821 ff., som, med siktet inställt på EKMR:s och EU-rättens inflytande på den svenska rättens hållning till rättighetsskyddet i allmänhet talar om ett ”paradigmskifte” och hävdar (s. 844) att ”Sverige har blivit en del av en europeisk författningskultur med ett omfattande rättighetsskydd och en juridisk metod som vi tidigare i huvudsak stått utanför.”; se även t.ex. Schultz i ovan i n. 8 anförda arbete. I sammanhanget kan anmärkas att EKMR:s betydelse förhållandevis tidigt erkändes på arbetsrättens område (vilket har sina bestämda historiska orsaker). I Kellerman-målet (AD 1998 nr 17) uttalar AD som sin mening att det ”följer [...] av inkorporeringen av konventionen att sådana artiklar i konventionen som kan vara av betydelse i förhållandet mellan enskilda också skall kunna tillämpas i tvister mellan dem.” 50 Uttryckt med H. Anderssons karakteristiska distans: ”Som alla numera vet så har Europakonventionen (EKMR) i juristögon genomgått en imponerande metamorfos, från att (i vissa — särskilt maktens — kretsar) ännu långt in på 1980-talet ha setts som den fula ankungen, till dess senare utblomning som den vackra, stolta svanriddaren som värnar individernas intressen — en del använder rentutav ordet ’rättigheter’ — gentemot staten.”; H. Andersson, Realistiska ideella skadeståndsnivåer vid EKMR-tillämpning, InfoTorg Juridik december 2009. Det rör sig om en praxisdriven utveckling — se NJA 2003 s. 217; NJA 2005 s. 462; NJA 2007 s. 295; NJA 2007 s. 584; NJA 2007 s. 747; NJA 2007 s. 862; NJA 2010 s. 112; NJA 2011 s. 411 — som ägnats stor uppmärksamhet i litteraturen (jag låter hänvisningarna vara). 51 Jfr Schultz, a.a.s. 1008 f.: ”Det är inte förvånande att skadeståndsrätten blev nyckeln till utvecklandet av ett rättighetsskydd. Det finns på ett djupare plan en överlappning mellan skadeståndsrättens grundläggande värderingar och de värderingar som underbygger rättighetstanken. Båda paradigmen utgör utflöden ur deontologiska moralfilosofiska tankegångar. Det är dessa som i skadeståndsrättslig teori brukar diskuteras i termer av korrektiv, eller interaktiv, rättvisa.” Emellertid brukar inte bara skadeståndsrätten, utan även avtalsrätten, och hela privaträtten, få omfattas av den korrektiva rättvisans princip — så ”redan hos Aristoteles” (se densamme, Den nikomachiska etiken 1131 a och b), vilket, i förbigående sagt, är ett något märkligt uttryckssätt, med tanke på att det ju är det aristoteliska tankegodset vi diskuterar. 52 Den term som kommer till användning i svenskt lagspråk (den juridiska svenskan) i Finland — antagligen efter tyskans Grundrechte. 53 Se härtill justitierådet Håstads tillägg i 2008 års avgörande. 54 Se härtill t.ex. Mak, The Constitutional Momentum of European Contract Law. On the Interpretation of the DCFR in Light of Fundamental Rights, European Re-

 

”any applicable instruments guaranteeing human rights and fundamental freedoms and any applicable constitutional laws”.55

Och i den mån DCFR får genomslag i svensk rätt bidrar det rimligen till den pågående konstitutionaliseringen av vår civilrätt.56 Avtalstolkningen kan i ett sådant perspektiv betraktas som en fråga om att visa respekt för grundläggande demokratiska värden.57 Texten skall inte manipuleras. Partsviljan skall respekteras, för den ger uttryck för rättssubjektens självbestämmanderätt på det förmögenhetsrättsliga området, för avtalsfriheten och äganderätten. Detta har vi med våra folkhemsjuridiska och ingenjörsmässiga utgångspunkter svårt att relatera till,58 medan det kan falla sig mer naturligt inom ramen för en juridik som bygger på andra historiska erfarenheter, såsom den tyska.59

5. Närmare om systematiken
5.1 Inledning
Hur förstår vi då, närmare bestämt, tolkningsreglerna i DCFR II. — 8:101–202 som en del av den större ”organiska helhet” som DCFRtexten behandlar?60 Låt oss börja i den abstrakta änden.

 

 

view of Private Law, Vol. 17, 2009 s. 513 ff. För en översikt över den europeiska debatten se t.ex. antologin ”Constitutional Values and European Contract Law” (Alphen aan den Rijn 2008) i redaktion av Stefan Grundmann, eller, för en färsk kommentar, Collins, The Impact of Human Rights Law on Contract Law in Europe, European Business Law Review, Vol. 22, 2011 s. 425 ff. 55 Se härtill DCFR, Introduction p. 17. I DCFR, Principles p. 33, hävdas rentav: ”The non-contractual liability law of the DCFR has the function primarily (albeit not exclusively) of providing ’horizontal’ protection of human rights […]” 56 Vad menas då med ”konstitutionalisering”? I vidaste mening handlar det om ett rättsligt tänkande i höjdled, som förutsätter normhierarkier och, således, normprövning — så kan man ta rättighetsterminologins popularitet i den rättsliga argumentationen som en indikator på konstitutionaliseringsprocessens tillstånd. 57 Se härtill Canaris-Grigoleit, a.a.s. 589 f. 58 Jfr Collins, The European Civil Code. The Way Forward, Cambridge 2008 s. 108: ”No matter how particular legal systems forge the link between private law and citizenship rights, the important point is that private law rests upon a foundation of civil and social rights and gives expression to those rights in the context of civil society. […] [T]his linkage between private law and [the constitution] has always been present even if not fully articulated.” Det finns anledning att hävda att denna länk är svagare i den specifikt svenska rättskulturen. Men det finns också en generell svårighet här, som har att göra med privaträttens ofta tekniska karaktär; se härtill Kennedy, The Political Stakes in ”Merely Technical” Issues of Contract Law, European Review of Private Law, Vol. 10, 2002 s. 7 ff. och efter honom Collins, a.a.s. 102 ff. För att få en känsla för det rättskulturella avståndet se Vettori, The interpretation according to human rights, fundamental freedoms and constitutional laws (art. 1:102 DCFR), Micklitz-Cafaggi (eds.), European Private Law after the Common Frame of Reference s. 24 ff., Cheltenham-Northampton, Massachusetts 2010, som diskuterar just avtalstolkning, specifikt med avseende på det grundläggande krav på att tolkningen skall överensstämma med bona fides som finns inbäddat i DCFR-systemet; se härtill nedan vid n. 84. 59 Se Samuelsson, Tolkningslärans gåta s. 151 ff., för ett försök att överbrygga avståndet. 60 Se ovan n. 47.

5.2 Avtalstolkningen och de grundläggande principerna (DCFR Principles)
Som vi redan har sett har DCFR en konstitutionell dimension. De individuella reglerna skall läsas i ljuset av sådana tillämpliga lagar, fördrag och andra instrument som skyddar de grundläggande fri- och rättigheterna. Den konstitutionella principen, i mer abstrakt mening, är emellertid också oundgänglig för förståelsen av DCFR-textens inre uppbyggnad. Som svensk jurist löper man nog risken att förbise detta, och gå direkt på den konkreta regel som det i det enskilda fallet gäller, men DCFR omfattar, som den fullständiga rubriken

 

”Principles, Definitions and Model Rules of European Private Law. Draft Common Frame of Reference”

 

utvisar, utöver reglerna också principer och definitioner,61 och dessa senare mer abstrakta element är inga externa bihang, utan övergripande och grundläggande. Särskilt gäller detta principerna.62 De genomsyrar texten.63 Reglerna konkretiserar principerna. Och regler och principer får alltså läsas mot varandra. Det är åtminstone tanken.64 Låt oss försöka att vara lojala mot denna tanke; låt oss med andra ord försöka att betrakta principerna som någonting annat än ett utanpåverk.
    Principerna är fyra: ”freedom”, ”security”, ”justice” och ”efficiency”. Den sistnämnda — effektivitetsprincipen — är underordnad de övriga och betraktas först och främst som en fråga om ren praktikabilitet.65 Det kan konstateras att blotta det faktum att dessa principer identifieras, lyfts fram och läggs till grund för regelsystemet i övrigt förlänar DCFR ett substantiellt normativt innehåll av just den typ som man inom den svenska traditionen sökt frigöra sig från.66 Den form av överväganden som — när vår principiellt hållna principlöshet inte

 

61 Enligt beställning; se KOM(2004) 651 slutlig 2.1.1: ”Den gemensamma referensramen kommer att ge tydliga definitioner på juridiska termer, grundläggande principer och konsekventa mallar för avtalsrättsliga bestämmelser på grundval av såväl gemenskapens regelverk och de bästa lösningar som används i medlemsstaternas rättsordningar.”; se även Annex I samma text. 62 Jfr DCFR, Introduction p. 22: ”The DCFR as a whole falls to be assessed very largely by the criterion of how well it embodies and balances these principles.” 63 DCFR, Principles p. 1: ”[The principles] underlie the whole of the DCFR.” Se även DCFR, Introduction p. 14. 64 Bärkraften i denna tanke låter sig i och för sig enkelt nog ifrågasättas; se t.ex. Hesselink, If You Don’t Like Our Principles We Have Others, BrownswordMicklitz-Niglia-Weatherill (eds.), The Foundations of European Private Law, Oxford-Portland, Oregon 2011 s. 59 ff. 65 Jfr DCFR, Principles p. 1: ”The fact that four principles are identified does not mean that all have equal value. Efficiency is more mundane and less fundamental than the others. It is not at the same level but it is nonetheless important and has to be included. Law is a practical science.” 66 Jfr dock Lehrbergs systematiska teleologi och hans hållning till den klassiska triaden vilja, tillit och förklaring på avtalstolkningens område; Lehrberg, Förutsättningsläran, Uppsala 1989, särskilt s. 64 ff.; densamme, I aktiebolagens skymningsland, Uppsala 1990 s. 24 ff.; densamme, Avtalstolkning s. 22 ff. jfr 29 ff.

helt tagit över67 — sedan slutet av 1800-talet fått dominera den nordiska avtalsrättsliga diskussionen, nämligen hänsynen till ”tilliten” och ”omsättningsintresset”, jämställs här med avtalsfriheten och rättvisan. Avtalsfriheten har ju hos oss, som bekant, i teorin behandlats styvmoderligt, särskilt under senare delen av 1900-talet.68 Och rättvisan har väl närmast varit ett icke-begrepp i den inhemska avtalsrättsliga diskursen;69 vi har knappast någon känsla för vad det konkret skulle innebära att låta ”rättvisan” vara utslagsgivande i en avtalsrättslig tvist.70 Men det är inte svårt att beskriva avtalstolkningen i termer av DCFR:s grundläggande principer — och att göra det är alltså att visa hur reglerna på området kan förstås som ett uttryck för dessa principer. Det är också så de är avsedda att förstås.

 

a) Freedom.71 På avtalsrättens område handlar ”freedom” i första hand om avtalsfrihet.72 Avtalsfriheten är ett grundvärde och en huvudregel, och kommer också till uttryck i de inledande bestämmelserna i DCFR bok II, den bok som avhandlar avtal och andra rättshandlingar. DCFR II. – 1:102 (1) lyder:

 

”Parties are free to make a contract or other juridical act and to determine its contents, subject to any applicable mandatory rules.”

 

Partsautonomin inbegriper här, som synes, dels friheten att ingå avtal, och att rättshandla i övrigt, dels, vilket naturligtvis är särskilt intressant när det handlar om tolkning, friheten att förse rättshandlingarna med önskat innehåll. Avtalsfrihetens princip återspeglas i avtalstolkningens elementa: den subjektiva inriktningen (det är partsviljan som skall utrönas),73 den gemensamma partsviljans företräde (falsa demonstratio non nocet) och det grundläggande kravet på objektivitet i tolkningen (ut-

 

67 Se vidare nedan vid n. 96. 68 Se härtill ovan n. 45. Tydligast är denna tendens hos Grönfors och hos dem som har tagit intryck av honom. 69 Ett faktum som kan sägas driva framställningarna i t.ex. Holm, Den avtalsgrundade lojalitetsplikten — en allmän rättsprincip, Linköping 2004; Norlén, Oskälighet och 36 § avtalslagen, Linköping 2004; Votinius, Avtalslagens generalklausul och den rättvisebaserade kontraktsuppfattningen, Flodgren, Gorton, LindellFrantz, P Samuelsson (red.), Avtalslagen 90 år. Aktuell nordisk rättspraxis s. 335 ff., Stockholm 2005; densamme, Varandra som vänner och fiender, Stockholm-Stehag 2004. 70 ”Rättvisemetoden” var ju Lundstedts namn på det vid tiden förhärskande angreppssättet, som han för sin del önskade ersätta med ”samhällsnyttemetoden”. Jfr DCFR, Principles p. 62, där det bl.a. sägs: ”We hope that no lawyer from any part of Europe will see [the DCFR] as an alien product but that all will see it as growing out of a shared tradition and a shared legal culture.” Detta uttalande är kanhända optimistiskt i överkant. 71 DCFR, Principles p. 2–15. 72 Den primära aspekten är icke-intervention. Enligt DCFR, Principles p. 2 är en annan aspekt av frihetsprincipen att rätten skall stödja rättssubjekten och underlätta för dem att ordna sina rättsförhållanden, t.ex. genom att tillhandahålla enkla och rimliga dispositiva regler. 73 Jfr Adlercreutz-Gorton, Avtalsrätt II, 6 uppl., Lund 2010 s. 42: ”[T]olkningen går ytterst ut på att fastställa vad parterna gemensamt avsett med avtalet [...]” Detta är helt allmängiltigt; se t.ex. Canaris-Grigoleit, a.a.s. 595.

tolkaren skall avgöra vad avtalet faktiskt innebär, och får vare sig vara partisk eller lägga någon vikt vid externa intressen). Dessa tre riktpunkter kan alla återföras på grundtanken, att rättstillämparen skall respektera rättssubjektens dispositioner, inom ramen för tvingande rätt.74 Avtalsfriheten kan också få motivera att man, så som också sker i svensk rätt, vid fastställande av avtalets innehåll bortser från komplicerade, tyngande eller överraskande villkor, särskilt i ojämbördiga partsförhållanden.75

b) Security.76 Principen kompletterar den föregående. ”Freedom” förutsätter ”security”. Partsautonomin, om vi skall hålla oss till avtalsrätten, är meningslös om inte det som parterna gemensamt åstadkommer erhåller rättsordningens skydd. Under det allmänna begreppet security insorteras alltså avtalsbundenhetens princip, att avtalet upprätthålls och kan verkställas samt det som vi menar med ”tillit” — skydd för det befogade intrycket. Men här inbegrips också ett krav på balans mellan förutsebarhet och rimlighet. Avtalstryggheten gagnas inte nödvändigtvis av att avtalet upprätthålls till varje pris, under alla omständigheter, vilket, som bekant, blir särskilt tydligt i långvariga relationer.77 På avtalstolkningens område svarar security mot den ”objektiva” tolkningsprincipen — det vill säga tolkning ur tredjepersonsperspektiv (DCFR II. – 8:101 (3)) — samt mot den så kallade giltighetsregeln (återfinns i DCFR II. – 8:106).78

c) Justice.79 Så var det detta med rättvisan... I DCFR betonas särskilt att det handlar om ett undflyende begrepp med flera dimensioner, samtidigt som det sägs röra sig om en allt genomsyrande princip.80 Helt utan substans är denna för den skull inte. Grunden kan sägas vara ett krav på ekvivalens81 — med en abstrakt formel: ”lika för lika” (”treating like alike”).82 Avtalsrättsligt kommer detta att handla om balansen i partsförhållandet83 och om ömsesidig lojalitet parterna emellan — en hållning som i

 

74 Och de kan alla läsas in i DCFR II. – 8:101 (1) — som tillhandahåller den generella huvudregeln på avtalstolkningens område; se vidare nedan avsnitt 4.2. 75 Se senast NJA 2011 s. 600. Saken berörs helt kort i DCFR, Principles p. 9, jfr p. 10. För att komma till rätta med den här antydda paradoxen (Hur kan avtalsfriheten åberopas till stöd för ingrepp i avtalsfriheten?) behöver man gå utöver den klassiskt liberala och formella synen på avtalsfrihet och i någon mån fästa avseende vid i vilken utsträckning det verkligen stod parterna fritt att rättshandla efter egen vilja. 76 DCFR, Principles p. 16–39. 77 Se härtill DCFR, Principles p. 21 och 22. 78 Enligt giltighetsregeln prioriteras vid tvekan den läsning som gör avtalsinnehållet lagenligt, vilket ju är att sätt att anpassa detta efter en objektiv standard. 79 DCFR, Principles p. 40–53. 80 DCFR, Principles p. 40. 81 Också kärnan i Aristoteles korrektiva rättvisa — alltså den form av rättvisa som skall vara utmärkande för privaträtten (och straffrätten); jfr ovan n. 51. 82 Som den mest uppenbara konkreta motsvarigheten på regelplanet framhålls i DCFR-texten (DCFR, Principles p. 41) reglerna mot diskriminering. 83 I svensk avtalsrätt är kanske 36 § AvtL det mest direkta uttrycket för ekvivalensprincipen. Jfr Norlén, Oskälighet och 36 § avtalslagen s. 219 ff., för en annorlunda — snävare — bestämning av termen ”ekvivalensprincipen”; jfr även J. RambergC. Ramberg, Allmän avtalsrätt s. 39 f.

DCFR förmedlas genom det kontinentalt inspirerade begreppet ”good faith and fair dealing” (med rötter i den romerska rättens bona fides).84 Överfört på tolkningen innebär rättviseprincipen ett krav på tydlighet och konsekvens. I det ljuset kan man förstå dolusregeln (DCFR II. – 8:101 (2)) och oklarhetsregeln (DCFR II. – 8:103), såväl som den betydelse som vid tolkningen tillmäts etablerade mönster — på marknaden, i branschen, mellan parterna eller i endera parts agerande (se DCFR II. – 8:102 (1)).85 Parterna presumeras vara rationella, och varje part äger presumera att motparten är rationell. Hit hör alltså även tolkningar som baseras på rimlighet, det naturliga, saken och så vidare. I den del ekvivalensprincipen kräver att den svagare parten ges ett särskilt skydd svarar den på tolkningens område exempelvis mot oklarhetsregeln (DCFRvarianten återfinns i DCFR II. – 8:103 (1)).

 

d) Efficiency.86 Med ”efficiency” avses i DCFR dels effektiviteten i parternas mellanhavanden, dels samhällelig effektivitet/marknadseffektivitet. Det handlar om att underlätta för parterna, till exempel genom att minimera formaliteterna och eliminera processuella hinder, och om att befordra ekonomiskt välstånd. Tillhandahållandet av en väl utvecklad bakgrundsrätt (den europeiska modellen) nämns uttryckligen som någonting som underlättar för parterna (att en sådan finns tillhands påverkar ju också avtalstolkningen)87 och de konsumentskyddande reglerna (dit får den strax ovan nämnda oklarhetsregeln räknas) ges som exempel på någonting som gynnar välfärden, emedan ”they may lead to more competition and thus to a better functioning of markets”.88

Som läsaren märker går dessa principer i varandra. Och upphovsmännen89 framhåller också att det i många fall inte är givet huruvida en viss aspekt skall anses vara ett uttryck för den ena eller den andra principen.90 De bildar en organisk helhet — och först sammantagna beskriver de systemets värdegrund. I ett tolkningsperspektiv: Avtalet är ett uttryck för partsviljan, för avtalsfriheten, som bara blir begrip-

 

84 I reglerna i DCFR hänvisas gång på gång till detta begrepp, som definieras i DCFR I. – 1:103. Reglerna skall dessutom, enligt DCFR I. – 1:102 (3) (a) läsas så att de befordrar ”good faith and fair dealing”. Begreppet infördes i den europeiska privaträtten genom Rådets direktiv 93/13/EEG art 3 (1) — och åtgärden är en av de mest diskuterade i litteraturen (den resulterande kollisionen med common lawtraditionen har blivit det paradigmatiska exemplet på den problematik som harmoniseringen av den europeiska privaträtten medför; jfr ovan n. 40). 85 Inkonsekvens lyfts i definitionen fram som det främsta exemplet på handlande i strid mot ”good faith and fair dealing”; se DCFR I. – 1:103 (2). 86 DCFR, Principles p. 54–61. 87 DCFR, Principles p. 57. 88 DCFR, Principles p. 59. Ja, det kanske de kan göra. Eller inte. Något empiriskt stöd, eller någon annan form av vetenskaplig grund för dessa påståenden, redovisas inte. 89 Principerna redovisas i en essä som, i likhet med inledningen (DCFR, Introduction) undertecknats av Christian von Bar, Hugh Beale, Eric Clive och Hans SchulteNölke. Upphovsmännen till övriga delar av DCFR anges inte särskilt. 90 Se t.ex. DCFR, Principles p. 1, 3 och 23.

ligt, som bindande överenskommelse, givet att innehållet kan fastställas objektivt, med beaktande av rimlighetens krav. Det är rättvist att hålla parterna bundna till en sådan överenskommelse.
    Samspelet här kan påminna om det som råder mellan enheterna i den skandinaviska avtalsrättens närmaste motsvarighet — den principiella treenigheten vilja-tillit-förklaring.91 Likheterna skall dock inte överdrivas, och följaktligen bör man som skandinavisk jurist se upp när man närmar sig DCFR:s principer. Diskussionen kring begreppen vilja, tillit och förklaring förs ju inom ramen för ett epistemologiskt paradigm, vilket blir särskilt tydligt när det är avtalstolkning som diskuteras — det kommer att handla om vad som rör sig i vems huvud och vad det spelar för roll.92 Det har alltid varit oklart vad detta har med tolkningens praktik att göra,93 och ingen som har tagit intryck av det senaste århundradets filosofiska utveckling kan ta de bakomliggande teoretiska anspråken på allvar.94 Ofta har också diskussionen kring begreppen vilja, tillit och förklaring i den juridiska litteraturen kommit att gestaltas som en kamp mellan konkurrerande ”teorier”. Därigenom framhävs problemställningens irrelevans. Inte bara därför att det teoretiska är underordnat det praktiska i vår rättskultur, och det abstrakta det konkreta, utan också därför att det teoretiska/det vetenskapliga95 givet gängse realistiskt-scientistiska premisser angår verklighetens beskaffenhet och alltså inte det som egentligen är avgörande vid besvarandet av juridiska spörsmål, nämligen värderingarna, ändamå-

 

91 Jfr t.ex. Lehrberg, Avtalstolkning s. 23: ”Samtliga dessa teorier har sitt pedagogiska värde genom att de visar på grundläggande moment i tolkningsreglerna. Viljeteorin illustrerar viljans fundamentala betydelse för allt rättshandlande. Tillitsteorin pekar på behovet av att skydda mottagaren i sådana fall då viljan endast är skenbar. Och förklaringsteorin illustrerar nödvändigheten av att hålla en viss distans till parternas positioner.” 92 Sammanfattat i en bild hos Schmidt, En culparegel vid avtalstolkning s. 423. 93 Så skriver t.ex. Lehrberg, a.st.: ”Det är uppenbart att avgivarens vilja inte alltid kan respekteras. Tillitsteorin ligger antagligen närmast i Sverige gällande rätt. Men det finns situationer där den inte ger någon vägledning och man måste ta till andra typer av överväganden. Förklaringsteorin strävar efter vetenskaplighet och objektivitet, men ger inte mycket till vägledning för avtalstolkaren.” Jfr det ofta upprepade påståendet att denna debatt egentligen endast handlar om vilken regel som skall gälla i misstagsfall (och inte om vilken tolkningsteori som skall gälla; se dock härtill Høgberg, Kontraktstolkning s. 108). Det ena alternativet, det som åsätts etiketten ”viljeteorin”, skulle i så fall vara att tillerkänna misstaget rättslig relevans oavsett mottagarens befogade intryck — och emedan det alternativet inte bara skulle vara orimligt, utan också omöjligt att omsätta i praktisk tillämpning (för hur för man bevisning om förekomsten av ett rent subjektivt faktum?) skulle debatten ifråga alltså ytterst inte handla om någonting. 94 Jfr Tobor-Pietrzykowski, a.a.s. 16. 95 Termerna är utbytbara i klassisk realistisk doktrin, så t.ex. Ekelöf, Är den juridiska doktrinen en teknik eller en vetenskap?, Lund 1951 s. 92: ”Med att en framställning är vetenskaplig avser jag att densamma åsyftar att utreda verklighetens beskaffenhet. [...] [Den vetenskapliga] underökningen är såtillvida rent teoretisk att några värderingar icke förekommer i densamma.” (Med denna inställning är för övrigt svaret på frågan huruvida juridiken i någon del är att betrakta som en vetenskap givet.) Jfr t.ex. Adlercreutz-Gorton, Avtalsrätt I s. 43: ”Numera uppfattar man rättsreglerna som helt grundade på rättspolitiska överväganden; de anses inte ge uttryck för något som kan teoretiskt bedömas som ’rätt’ eller ’fel’ (sant eller falskt) utan anger praktiska lösningar baserade på värderingar.”

len. Det faller sig alldeles naturligt för oss att avvisa den gamla diskussionen kring viljan och tilliten — som ändå inte är mer än en artefakt för oss, ett förvrängt minne — och med den hela frågan vilka principer som är grundläggande inom avtalsrätten.96 Så gör Adlercreutz,97 Lehrberg,98 Grönfors99 och J. Ramberg;100 så gjorde Vahlén101 och före honom Ussing.102 Annorlunda i DCFR. Principerna där skall, om vi tar texten på allvar, manifesteras i varje konkret avgörande. Och de är uppenbarligen normativa. De låter sig inte avfärdas med mindre än att man underkänner hela systemet som sådant.

 

5.3 Förhållandet mellan obligationsrätt och avtalsrätt i DCFR
Det första stycket i den första regeln i det första kapitlet i den första boken i DCFR (det vill säga DCFR I. – 1:101 (1))103 har följande lydelse:

 

”These rules are intended to be used primarily in relation to contracts and other juridical acts, contractual and non-contractual rights and obligations and related property matters.”104

Detta säger, å ena sidan, att upphovsmännen i första hand har tagit sikte på obligationsrätten, i traditionell mening (det vill säga inte i Rodhes), men också, å andra sidan, att det är avtalsbegreppet som har fått tillhandahålla den organiserande principen — alla de övriga rättsliga begrepp som kommer till användning här bestäms som synes relativt detta. Den spänning som formuleringen rymmer, mellan obligationsrätt och avtalsrätt, mellan vidare och snävare omfång,105 präglar hela DCFR. Texten är obestämd på denna punkt, en hybrid, och det har med projektets historia att göra.

 

96 Det är egentligen någonting oerhört, som här har skett. Åtminstone har det på senare tid blivit möjligt att uppleva det så. 97 Adlercreutz-Gorton, Avtalsrätt I s. 43. 98 Lehrberg, Avtalstolkning s. 24. 99 Grönfors, Avtalsgrundande rättsfakta, Stockholm 1993 s. 24 f. 100 J. Ramberg, Avtalsautonomi och den dispositiva rätten, Festskrift till Anders Agell, Uppsala 1994 s. 504 f. 101 Vahlén, Avtal och tolkning, Stockholm 1960 s. 191 f. 102 Ussing, Aftaler, 3 udg., København 1950 s. 19 ff. och 25 ff. Ett för hela denna tankeriktning karakteristiskt uttalande är det följande, som återfinns på s. 22: ”Mod slige Teorier kan i Reglen rejses den Indvending, at de er blevet staaende ved for abstrakte Betragtninger, der ofte er præget af filosofiske Spekulationer. Paa Formuerettens Omraade er det imidlertid overvejende rent praktiske Hensyn, der bliver bestemmende for Retsreglen. Og det er en vigtig Opgave for Retsvidenskaben at udrede de afgørende legislative Grunde til Retsreglerne.” 103 Jfr Vogenauer, a.a.s. 161, som talar om DCFR:s ”overly complex numbering of […] provisions which makes it near impossible to cite the articles in conversation and puts off even the most open minded potential user.” 104 Märk, att härigenom har inte tillämpningsområdet, i invand svensk bemärkelse, angetts, utan endast det avsedda tillämpningsområdet, vilket är ett betydligt mycket öppnare begrepp. I kommentaren till bestämmelsen sägs, t.ex., bl.a.: ”The use to be made of the rules depends entirely on those using them.” 105 Jfr KOM(2010) 348 avsnitt 3.4.1 och 3.4.2.

Helt kort kan konstateras att det har funnits en konflikt mellan beställare/finansiär och utförare. Det rör sig ju om ett akademiskt utkast som tillkommit på Kommissionens initiativ.106 Unionen har alltid haft ett instrumentellt perspektiv på projektet. Man har velat förbättra existerande privaträttslig acquis — som huvudsakligen består av konsumentavtalsrätt — och man har efterfrågat verktyg som underlättar lagstiftningsarbetet. Samtidigt saknar tanken på en heltäckande privaträttslig kodifikation politisk legitimitet107 — och Unionen möjligen kompetensen att vidta en sådan åtgärd.108 Den officiella hållningen har därför länge varit att den ”gemensamma referensramen” i första hand skall vara en ”verktygslåda” avsedd för det avtalsrättsliga området.109 I ”Andra lägesrapporten om den gemensamma referensramen” (KOM(2007) 447) heter det:

 

”Den [gemensamma referensramen] är ett långsiktigt projekt i syfte att säkerställa en konsekvent och bra gemenskapslagstiftning på det avtalsrättsliga området. Den [...] kommer vid behov att ge tydliga definitioner på juridiska begrepp, grundläggande principer och konsekventa mallar för avtalsrättsliga bestämmelser vid översyn av gällande lagstiftning och vid arbetet med att utarbeta ny lagstiftning inom olika områden. Syftet är inte en omfattande harmonisering av privaträtten eller att utarbeta en europeisk civillag.”110

Märk hur konstellationen: definitioner, principer och mallar (”model rules”) — som just är vad DCFR enligt sin titel tillhandahåller — tydligt kopplas till det instrumentella syftet och, därmed, till avgränsningen till avtalsrätten.

 

106 Se särskilt KOM(2001) 398 ”Om europeisk avtalsrätt”; KOM(2003) 68 ”En mer samordnad europeisk avtalsrätt. En handlingsplan.”; KOM(2004) 651 ”Europeisk avtalsrätt och översynen av gemenskapens regelverk: Utvecklingen i framtiden”. Brüggemeier m.fl., Social Justice in European Contract Law: a Manifesto s. 659, konstaterar att: ”the dominant influence on the agenda for European contract law has come from the Commission”. I ett vidare perspektiv är den pågående processen en förlängning av det förberedande harmoniseringsarbete som bedrevs under 90-talet och vars mest kända produkt är den (Kommissionssponsrade) s.k. Landokommissionens Principles of European Contract Law (PECL); jfr KOM(2001) 398 avsnitt 1. 107 Vilket har fått Kommisssionen att upprepade gånger försäkra att en sådan inte är aktuell. Så t.ex. i KOM(2004) 651, avsnitt 2.3: ”[D]et är viktigt att framhålla att kommissionen inte har för avsikt att föreslå en ’europeisk civillag’ som skulle harmonisera avtalsrätten i medlemsstaterna”; se också strax nedan, vid n. 110. 108 Var gränsen går här är omdebatterat; för en färsk analys se Gutman, The Commission’s 2010 Green Paper on European Contract Law: Reflections on Union Competence in Light of the Proposed Options, European Review of Contract Law, Vol. 7, 2011 s. 115 ff. 109 Så t.ex. i KOM(2004) 651, avsnitt 2.1.1: ”Kommissionen kommer [...] att om lämpligt använda den gemensamma referensramen som ’verktygslåda’ när förslag läggs fram för att förbättra kvaliteten och samstämmigheten i fråga om det nuvarande regelverket och framtida rättsakter som rör avtalsrätt.” Märk dock att Kommissionen nyligen, trots tidigare försäkringar, öppnat för möjligheten att upprätta en europeisk civillagbok; se KOM(2010) 348 avsnitt 4.1, Alternativ 7 och avsnitt 4.3.4. 110 KOM(2007) 447 avsnitt 6.

Rättsvetarna bakom DCFR kunde dock inte avhålla sig från att försöka förverkliga sin egen, betydligt mer idealistiska, vision av den europeiska privaträtten.111 Resultatet är någonting som, om man ser till vad texten innehåller, mycket väl låter sig betraktas som en allmän europeisk civillag.112 Och systematiken återspeglar, med modifikationer, den som man finner i BGB.113 DCFR erbjuder en mer eller mindre komplett obligationsrätt, med en allmän och en speciell del, en rättshandlingslära och med separata böcker motsvarande negotiorum gestio, utomobligatorisk skadeståndsrätt och obehörig vinst. Samtidigt är avtalsrätten utgångspunkten — givet uppdraget, men också givet kontinuiteten med Landokommissionens Principles of European Contract Law (PECL), DCFR:s närmaste (och tillika Kommissionssponsrade) andliga föregångare. Redan PECL gick i viss mån utöver avtalsrätten i snäv mening, och DCFR tar den utvecklingen ett steg vidare — så vill upphovsmännen se saken.114 De avtalsrättsliga bestämmelserna i DCFR har emellertid i stor utsträckning härletts från (”are derived from”) regler i PECL.115 Systemet är följaktligen byggt på och kring en uppsättning primärt avtalsrättsliga regler. Och strävan efter det abstrakta och motsägelsefria systemet har inte kunnat förverkligas fullt ut.116

5.4 Tolkningsreglernas plats i det obligationsrättsliga systemet
Den i DCFR inneboende spänningen mellan avtalsrätt och obligationsrätt gör sig till exempel — och det är ju det exempel som angår oss här — påmind i DCFR:s kapitel om tolkning av avtal och andra rättshandlingar (DCFR bok II, kapitel 8). Kapitlet har två avdelningar (”sections”). Den första gäller tolkning av avtal och reglerna här har samtliga övertagits från PECL117 — med redaktionella ändringar (först och främst handlar det om anpassning till DCFR:s specifika termino-

 

111 Se härtill DCFR, Introduction p. 30 och 31. 112 Enligt en av upphovsmännen, Martijn W. Hesselink, rör det sig också verkligen om en sådan — ”in all but name”; Hesselink, a.a.s. 923. Hesselink, a st, hänvisar till att texten har ”all the characteristics of a codification in a substantive sense”, varmed menas att den är a) heltäckande, b) systematisk, c) koherent, d) hemmahörande på ett ”styrningsplan” — det europeiska (”located at one single level of governance” (anm: Det för närvarande så populära governance-begreppet låter sig inte riktigt översättas till svenska), e) statisk. Jfr dock Schulte-Nölke, Die Acquis Principles (ACQP) und der Gemeinsame Referenzrahmen, Zu den Voraussetzungen einer ertragreichen Diskussion der DCFR, Schulze, R, von Bar, C, Schulte-Nölke, H, Der akademische Entwurf für einen Gemeinsamen Referenzrahmen, Kontroversen und Perspektiven s. 47 ff, Tübingen 2008 s. 67 f. 113 Se härtill Grundmann, The Structure of the DCFR — Which Approach for Today’s Contract Law?, European Review of Contract Law, Vol. 4, 2008 s. 228. 114 Se DCFR, Introduction p. 25. 115 I stor utsträckning har rentav kommentarer och noter övertagits ordagrant. 116 Det är främmande för tysk juridik att över huvud taget prata om ”avtalsrätt”; se dock Kötz, Vertragsrecht, 2 Aufl. Tübingen 2012 (första, som är ett sentida försök att introducera begreppet avtalsrätt i tysk rättskultur; jfr Kötz, a.a.s. VI. Traditionellt härleds lösningarna på de problem som vi anser vara avtalsrättsliga från BGB:s allmänna del och från reglerna om ”Schuldverhältnisse”; belysande Kötz, Vertragsrecht Rn 1–15. 117 PECL, Chapter 5.

logi) och vissa tillägg.118 Detsamma gäller kommentarerna. Avdelningen utgör ett rent stycke avtalsrätt, som saknar egentlig motsvarighet i tysk rätt.119 Materian inordnas emellertid i den ”organiska helhet” som DCFR:s obligationsrätt är avsedd att utgöra120 genom den kompletterande andra avdelningen, om tolkning av andra rättshandlingar (”juridical acts”). Denna andra avdelning innehåller visserligen inte mycket mer än påpekandet att reglerna i den första avdelningen är analogt tillämpliga, med lämpliga modifikationer, på övriga rättshandlingar. Och även PECL medger, i en av de inledande bestämmelserna (PECL 1:107), att reglerna där rent generellt kan tillämpas analogt på ”statements and conduct indicating intention”, det vill säga, inte bara på avtal, utan också på andra viljeförklaringar.121 Men när motsvarande manöver utförs i DCFR har det medvetet vaga uttryckssättet i PECL ersatts med termen ”juridical act” — en neologism bakom vilken det klassiska (tyska) rättshandlingsbegreppet döljer sig, eller någonting som starkt påminner om detta122 — och därmed har tolkningsreglerna anvisats en plats i DCFR:s systematik; de anger ett av flera sätt att fastställa innehållet hos rättssubjektens rättigheter och skyldigheter.
    Någonting motsvarande kan väl sägas gälla i svensk rätt. Systemets konturer är bekanta för oss.123 Det är bara det att systematiken här är mindre uttrycklig, och anspråken vagare. Vår skepsis mot det systematiska angreppssättet som sådant, mot de rättsliga begreppen i allmänhet124 och mot de klassiska, ofta från tysk juridik inlånade, civilrättsliga grundbegreppen i synnerhet (begrepp som ”rättighet”, ”egendom” och ”viljeförklaring”125) får oss att vilja sätta dessa mer abstrakta ele-

 

118 Jfr DCFR, Introduction p. 40 och 41. 119Emedan tysk rätt ju, i likhet med t.ex. den svenska, i princip saknar regler om avtalstolkning. Emellertid spelar denna skillnad ur tysk synvinkel sett mindre roll, eftersom regler om avtalstolkning inte anses binda rättstillämparen; se Samuelsson, Avtalstolkning på europeiska. Del II, SvJT 2012 s. 986. Muthorst, Contract interpretation under the German BGB and under the DCFR, Heiderhoff-Żmij (eds.), Interpretation in Polish, German and European Private Law s. 47 ff., Munich 2011 s. 53, kan därför anta, att ”[a]lthough the German rules and those of the DCFR are quite different in structure, it is fairly certain that results would be quite similar.” 120 Se ovan n. 47. 121 I kommentaren till bestämmelsen används termen ”declaration of will”. 122 Se definitionen nedan vid n. 127 och härtill Sefton-Green, a.a.s. 290 ff.; jfr den terminologiska kommentaren till DCFR VI. – 1:101, under A. 123 Också vi har naturligtvis en systematik, alltjämt, även om det sedan länge förhärskande akademiska modet dikterar att vi skall tänka oss bort från den och isär den. Jfr H. Gustafssons ”Dissens. Om det rättsliga vetandet” (Göteborg 2011), som är skriven i förundran över ”rättsvetandets envisa beständighet” (a.a.s. 8). 124 Vilket betraktat i ett visst ljus ter sig smått lustigt. Begreppen undkommer man inte i första taget, inte så länge man vill hålla sig i språket. (Ifrågavarande inställning till begreppen förutsätter en viss användning av begreppsbegreppet, som är förbunden med en viss metodologisk hållning. Jfr t.ex. Lindskog, Anm. av Fredric Korling, Rådgivningsansvar s. 201 n. 5 och s. 205 ff.; densamme, Aktieägaravtal — kommentarer med anledning av en avhandling s. 267 n. 10.) 125 Tre sentida exempel, ett per begrepp: H. Andersson, ovan i n. 50 a.cit.; Martinson, Sakrätt avseende annat än egendom, Festskrift till Torgny Håstad, Uppsala 2010 s. 529 ff., särskilt s. 530; Adlercreutz-Gorton, Avtalsrätt I s. 24.

ment inom parentes, trots att de oundvikligen och hela tiden kommer till tals i vår juridiska praktik.126 Först och främst rör det sig alltså om en trosfråga. I DCFR stavas mycket av det som vi kanske trodde oss ha övervunnit ut.
    DCFR-textens definition av rättshandlingsbegreppet ger ett gott exempel. Det faktum att det alls finns en sådan definition ter sig, med svenska utgångspunkter, problematiskt — särskilt som det rör sig om en legaldefinition, låt vara i en modellag. Och om man sedan ser till lydelsen tycks denna befästa just den dogmatiska uppfattning som svensk, och skandinavisk, rättsvetenskap kämpat för att befria sig från under det senaste seklet.
    Definitionen lyder:

 

”A juridical act is any statement or agreement, whether express or implied from conduct, which is intended to have legal effect as such.”127

Det som utmärker en rättshandling är den rättsskapande viljan. Konstruktionen är alltså exakt den som Hägerström angrep i sin inflytelserika128 kritik av viljeförklaringsbegreppet.129 Och viljan, avsikten, syftet skall (som framgår av DCFR II. – 4:302 jämfört II. – 4:102) fastställas genom tolkning.130 Är det i denna riktning svensk avtalsrätt kommer att röra sig under det att den europeiseras (Och det är det väl?) innebär det, givet traditionella svenska utgångspunkter,131 en de-evolution, tillbaka till artonhundratalet, ett streck över hela den objektiviseringsprocess som präglat fältet här.132 Det är inte heller fråga om några ”dogmatiska påbyggnader” som man kan bortse från vid läsningen, utan om uttryckligen definierade, centrala och grundläggande begrepp, som hör till DCFR-juridikens själva väsen.133

 

126 Det kan inte vara annorlunda, för dessa element finns inskrivna i vår juridiska grammatik. Jfr H. Gustafsson, a.a.s. 65, som menar att vi behöver en ny juridisk grammatik. Jag är inte övertygad om att så är fallet, och även om så vore kan det behovet inte tillgodoses genom diktat eller över huvud taget genom teoretisk spekulation. Närhelst vi tänker är vi redan i språket, och det, språket, villkorar oss. Reformism här är viljan att förhäva sig mot sina egna existensvillkor. Det kan aldrig vara mer än en strävan, en tankelek. 127 DCFR II. – 1:101 (2). 128 Se t.ex. Adlercreutz-Gorton, Avtalsrätt I s. 24 n. 14 (ett litet, sentida, tecken). 129 Se Hägerström, Begreppet viljeförklaring på privaträttens område. Rätten och viljan. Två uppsatser av Axel Hägerström. Ånyo utgivna av Karl Olivecrona s. 99 ff., Lund 1961. Hägerströms grundinvändning var ju den, att en förklaring av viljan att binda sig rättsligt, givet regeln att man binder sig rättsligt genom att avge en viljeförklaring, blir en förklaring av viljan att avge en viljeförklaring: ”Hunden springer efter sin egen svans”; Hägerström, a.a.s. 101. 130 Rättshandlingens förhandenvaro och rättsverkningar fastställs genom tolkning. Och detta gäller generellt; i motsättning härtill t.ex. Grönfors och hans efterföljares försök att bryta fullmaktsläran loss från det intentionella paradigmet (se för ett exempel J. Ramberg, Oklart om oklarhetsregeln, Carlsson-Nord-Thorsson (red.), Rättsfall att minnas, Till Jan Hellner den 28 oktober 1997, 2 uppl., Stockholm 1999 s. 59 ff.); jfr DCFR II. – 6:103, med kommentarer. 131 Jfr Samuelsson, Tolkning och utfyllning s. 435 ff. 132 Jfr t.ex. Ingvarsson, a.a.s. 1035. 133 Jfr Grönfors, a.a.s. 24 f.

6. Uppsamling
Vad tolkningsreglerna i DCFR gör, bedömt med hänsyn tagen till DCFR-textens systematik och givet definitioner och grundläggande principer, är sammantaget att de anvisar det sätt på vilket rättstillämparen i första hand har att fastställa innehållet i de individuella rättssubjektens i rättshandlingar grundade rättigheter och skyldigheter. Det sker genom tolkning — vare sig det gäller ett avtal, en offert, en reklamation, en fullmaktsförklaring eller någon annan rättshandling — och tolkning förstår vi som en verksamhet inriktad på att komma till rätta med oklarheter i de individuella viljeuttrycken. Det handlar i grunden om att respektera partsautonomin. Med denna förståelse dras en gräns kring tolkningen, som rätten inte får, eller ens kan, passera — vare sig genom att införa explicita regler eller genom teoretiska konstruktioner. Avtalet är som en lag mellan parterna, vilken rättstillämparen längst möjligt måste respektera. I frågan vad som inom avtalsfrihetens ramar följer av parternas överenskommelse har lagstiftaren per definition ingen talan. Här går gränsen mellan avtalstolkning och rättstillämpning. Tolkningen är subjektivt inriktad. Men tolkningen är samtidigt också alltid objektiv. För avtalsfriheten ger parterna just ingenting annat än friheten att binda sig, och det de binder sig till genom sitt rättshandlande är de innebörder som rättshandlingarna ger uttryck för. Den som tolkar uttalar sig om innebörden i individuella språkliga handlingar — och ordens innebörder är inte underkastade partsviljan. (Man kan inte välja vad de ord man använder skall betyda.) Är det vidare fråga om tolkningen av just rättshandlingar innebär denna också alltid ett omdöme i frågan vad rättvisan kräver av parterna, om vad de förpliktat sig till givet sitt handlande, bedömt efter grundläggande krav på omsorg och lojalitet. Den tolkande juristen säger till parterna: Detta är vad ni har avsett; så får ert handlande förstås. Vad som nu skisserats är den syn på avtalstolkningen som finns nedärvd i den europeiska juridiken och som kommer till tals också i DCFR. Den ensam gör principerna, definitionerna och de systematiska sammanhangen begripliga. För här finns, åtminstone potentiellt, ett koherent system — som både har goda teoretiska skäl för sig och är väl förenligt med tolkningens praktik. Emellertid är detta mer eller mindre obegripligt betraktat från traditionella svenska teoretiska utgångspunkter. Vi vill inte systemet, inte principerna och överhuvudtaget inte det som har anor. Vi vill kunna bedöma varje situation för sig, på strikt sakliga skäl. Och exakt här kolliderar den svenska avtalsrätten och DCFR, Sverige och Europa.
    Instinktivt rycker vi på axlarna åt det ”europeiska”. Men för dem ibland oss som tappat tron på saklighet för saklighetens skull — som inte längre är så övertygade om att sken verkligen låter sig skiljas från verklighet i analysen av avtalsrätten — för dem stavar meningssam-

manbrottet i mötet mellan svensk och europeisk avtalsrätt befrielse, och möjligheten att tänka avtalsrätten i något andra banor.
    Det kan dock, märk väl, inte bli fråga om att kapitulera inför det europeiska. Dels är detta alldeles för obestämt, dels är den givna utgångspunkten alltjämt det faktiska rättskällematerialet, och detta är för avtalsrättens vidkommande fortfarande väsentligen svenskt. Vad som blivit möjligt är blott en omtolkning, en teoretisk nydaning. Och hur denna skall gestalta sig, är inte givet.
    Förevarande undersökning har nått halvvägs. I den avslutande, andra delen — ”Avtalstolkning på europeiska. Del II: Reglerna” — diskuteras innebörden i de konkreta tolkningsregler som upptagits i DCFR (i bok II kapitel 8), alltså den regelmateria vars systematiska hemvist nu behandlats. Hur skall dessa regler förstås, om detta är sammanhanget?