Problem kring en ersättningslagstiftning

 

 

Av professor, f.d. justitierådet BERTIL BENGTSSON

I uppsatsen diskuteras en rad särskilda problem som uppkommer vid en lagstiftning om ersättning ex gratia, med exempel hämtade framför allt från 2012 års lag om ersättning till personer som utsatts för övergrepp eller försummelser i samhällsvården.

 

1. I december 2012 antog riksdagen en lag (2012:663) om statlig ersättning till personer som utsatts för övergrepp eller försummelser i samhällsvården. Det gäller en ex gratia-ersättning — någon juridisk skyldighet fanns inte för staten att utge något skadestånd. Sådan lagstiftning medför alltid speciella problem. Man försöker bygga den på allmänna juridiska principer — skadeståndsrättsliga, ibland processrättsliga. Men det går inte helt och hållet, om lagstiftningen skall fylla sitt syfte. Man får kompromissa mellan juridiska resonemang, billighetssynpunkter och politiska och ekonomiska överväganden, och då uppkommer det lätt allehanda inkonsekvenser och motsättningar till reglerna i skadeståndslagen (SkL) och mera allmänna rättsgrundsatser. Det gäller också den aktuella lagen, som väl belyser problemen med en lagstiftning av detta slag. Det motiverar att man ser närmare på lagens innebörd och utformning.1 Bakgrunden är en uppmärksammad utredning (SOU 2009:99) som konstaterade en omfattande vanvård under 1900-talet beträffande barn och unga som placerats i fosterhem eller institution som ett led i den sociala barnavården. Där framkom åtskilliga upprörande uppgifter som väckte en stark opinion för att de vanvårdade barnen nu borde gottgöras för vad de fått stå ut med. Den s.k. upprättelseutredningen lade fram ett betänkande, Barnen som samhället svek (SOU 2011:9), med förslag bl.a. om ekonomisk ersättning till de vanvårdade barnen. Huvudsakligen på grundval av denna utredning föreslog regeringen, tydligen efter viss tvekan, den nya ersättningslagen.
    Den väsentliga bestämmelsen i lagen (1 §) säger följande:

 

”Den som någon gång under perioden 1 januari 1920 till och med den 31 december 1980 har varit omhändertagen för samhällsvård har rätt till ersättning av staten enligt denna lag om det kan antas att han eller hon har utsatts för sådana övergrepp och försummelser som är av allvarlig art i samband med vården.”

 

 

1 Artikeln utgör en utvidgad version av ett anförande hållet vid ett seminarium vid Lunds juridiska fakultet i november 2012.

Omhändertagandet skall ha skett enligt vissa uppräknade lagar. Det tilläggs, att frågan om övergreppen eller försummelserna är av allvarlig art skall bedömas med hänsyn till förhållandena vid tidpunkten för händelserna. Ersättning utgår enligt 2 § med ett schablonbelopp om 250 000 kr. Ersättningsfrågan skall efter ansökan bedömas av en särskild nämnd; förfarandet regleras ganska ingående i lagen(4–15 §§).

 

2. Ex gratia-ersättning brukar oftast beslutas av regeringen för att kompensera enskilda personer, som på ett eller annat sätt drabbats oskäligt hårt av rättsordningen — kanske därför att en lag tillämpats på ett sätt som inte passar den skadelidandes situation, kanske för att den inte ansetts ge den enskilde den rätt till ersättning som han eller hon rimligen borde ha haft rätt till. Många gånger framstår dessa ersättningsbeslut som en komplettering till reglerna om det allmännas skadeståndsansvar, vilka inte räckt till i det enskilda fallet.2 Det förekommer också flera exempel på ersättning till en större grupp som drabbats av skador av samma slag. Vanligen är det fråga om händelser i en förfluten tid, där möjligheten till vanligt skadestånd saknas på grund av preskription och kanske även av annan anledning, t.ex. därför att vållande inte kan styrkas — i varje fall inte på det allmännas sida. En tidigare mycket uppmärksammad lagstiftning av detta slag var lagen (1999:332) om ersättning till steriliserade i vissa fall, som föreskrev ersättning med ett schablonbelopp (175 000 kr) till personer som steriliserats fram till 1975 enligt äldre bestämmelser; den har delvis stått mönster för den nya lagen. Ett annat exempel var ärendet om ytterligare ersättning till offren för neurosedynkatastrofen på 1960-talet. Skadeståndsreglerna hade ändrats sedan dess, och ett eventuellt ansvar för staten var under alla förhållanden preskriberat; men frågan var här om staten enligt nuvarande regler skulle ha blivit ansvarig genom något slags försummelse inom den kontrollerande myndigheten — Medicinalstyrelsen. Justitiekanslern kom i en utredning år 2003 fram till att så inte var fallet, men föreslog ändå att ersättning skulle utgå ex gratia. Så beslöt också riksdagen.3 De största likheterna finns med lagen om ersättning till tvångssteriliserade. Skadorna hade uppkommit genom ett lagligt förfarande, som med den tidens värderingar ansågs fullt försvarligt och rentav samhällsnyttigt. När sedan värderingarna ändrats rådde politisk enighet om att ersättning skulle utgå. Fast det var klart att inte någon laglig skadeståndsskyldighet förelåg fick man ändå försöka anknyta till juridiska resonemang så gott det gick. Ersättningen skulle beslutas inte av domstol utan av en särskild nämnd. En del avsteg skedde från

 

2 Se Bengtsson, Om lagstiftning och annat s. 175 ff (uppsatsen också tryckt i SvJT 2009 s. 325 ff). 3 Andra exempel på sådan ersättning till en större grupp gäller kompensation till personer som registrerats av Säpo under det kalla krigets tid (se härom Bengtsson, Om lagstiftning och annat s. 177 f), och ersättning till blödarsjuka skadade av godkända läkemedel (se Ds 1993:61)

ordinära skadeståndsprinciper också när det gällde beviskravet för skada och ersättningsbestämningen — bl.a. utgick samma belopp oavsett den skadelidandes personliga förhållanden — men i propositionen ursäktade man sig med att denna lagstiftning var extraordinär; den skulle inte kunna åberopas av andra grupper som grund för ersättning i liknande situationer.4 Förutsättningarna för ersättning enligt 1999 års lag var att den steriliserade skulle få ersättning, om han eller hon inte skriftligen ansökt om eller samtyckt till sterilisering, eller vid tiden för sterilisering var omyndig, underårig, intagen på anstalt, vårdhem eller liknande, eller var diagnosticerad som psykiskt sjuk eller epileptiker, eller steriliserats för att få ingå äktenskap, genomgå abort eller få bidrag av olika slag, eller ”får antas ha samtyckt till steriliseringen på grund av att en myndighet har utövat otillbörlig påverkan eller varit försumlig”.
    Alla dessa förutsättningar utom den sista var lätta att bevisa med hjälp av skriftligt material, och de lär inte ha medfört större bekymmer för den nämnd som prövade ersättningsfrågan. Det var bara fallet av myndighets påverkan eller försumlighet som kunde vålla bevissvårigheter. Idag skulle man på denna grund ha dömt ut ersättning på grund av fel eller försummelse vid myndighetsutövning, om tillräcklig bevisning förelegat. I detta fall lindrades emellertid beviskravet på samma sätt som i 2012 års lag (”får antas”). — Det kan nämnas att ersättningskrav på grund av otillbörlig påverkan etc. blev ganska vanliga; av 2042 ansökningar rörde 252 denna grund för ersättning, och 77 av de sökande fick avslag trots den välvilliga bevisregeln. Enligt materialet har i mycket få av fallen sådan påverkan varit klart dokumenterad; som regel hade man bara den skadelidandes egna berättelse att hålla sig till, ibland dock med visst stöd av journalanteckningar.5 Jämför man denna ordning med skadeståndsrättsliga regler om det allmännas ansvar är det tydligt att förutsättningarna skilde sig åt även bortsett från bevisregeln. I steriliseringsfallet var det visserligen klart att skadan orsakats av någon företrädare för det allmänna, men myndigheternas förfarande var fullt lagligt (frånsett i fall av otillbörlig påverkan eller försummelse), och grunden för ersättning var som sagt att värderingarna ändrats. Ett problem var visserligen att åtgärden i vissa fall kunde vara befogad också enligt en senare tids värderingar — främst av sociala eller medicinska skäl, såsom vid ingrepp på utslitna mödrar med många barn. Men att ta hänsyn till sådana förhållanden skulle ha gjort prövningen alltför komplicerad. Frånsett vid otillbörlig påverkan fanns i regel ingen anledning att klandra dem som företog åtgärden (av vilka ganska få lär ha varit vid liv när lagstiftningen tillkom); felet ansågs ligga högre upp, hos lagstiftare och ämbetsmän. De faktiska förhållandena kring steriliseringen var vidare lätta att utreda (återigen bortsett från när otillbörlig påverkan åbero-

 

4 Se prop. 1998/99:71 s. 9, jfr s. 81. 5 Se rapport 2004-03-02 över Steriliseringsersättningsnämndens verksamhet.

pades). Skadans karaktär och omfattning vållade inga problem; även om steriliseringen kunde drabba individerna olika hårt med hänsyn till deras ålder och levnadsförhållanden låg ett enhetligt ersättningsbelopp ganska nära till hands.

 

3. Det ligger på flera sätt annorlunda till i fråga om barnen i samhällsvården. Såvitt angick vanvård i fosterhemmen var de skyldiga privatpersoner som inte gärna kunde anses ha handlat på det allmännas vägnar. Det allmänna hade visserligen tagit över ansvaret för barnen, och hade det skett tvångsvis var det naturligtvis fråga om myndighetsutövning, men man kan inte anse fosterföräldrarna ha utövat någon sorts myndighet; de var i de egentliga föräldrarnas, inte i det allmännas ställe.6 För övrigt skulle i så fall inte staten utan kommunen ha blivit ansvarig för de flesta begångna fel. Även om i vissa fall en bristande kontroll kan misstänkas ha bidragit till vanvården, lär flertalet övergrepp och försummelser inte kunna förklaras på detta vis; med en vanlig juridisk bedömning skulle det vara svårt att på denna grund komma fram till ett ansvar för det allmänna (även frånsett att skadeståndet i regel varit preskriberat). I vart fall förutsätter ersättningen inte att några sådana brister förekommit. — Förhållandena är naturligtvis något annorlunda när skulden legat hos institutionspersonalen, som direkt företrätt det allmänna.
    I barnfallen har vidare det skadegörande handlandet från början varit olagligt och klandervärt, i motsats till steriliseringarna. Skadevållarna kan dessutom antas i stor utsträckning fortfarande leva. Genom att konstatera att den enskilde är berättigad till skadestånd utpekar man samtidigt fosterföräldrar och institutionspersonal för ett förkastligt handlande; särskilt när det gäller fosterhemmen är det enskilda personer, inte en opersonlig myndighet som anklagelserna riktar sig mot. Här kan det tyckas att den beslutande myndigheten avgör en konflikt mellan två enskilda: utgår ersättning kan det uppfattas inte bara som en upprättelse för den enskilde utan som ett klander av fosterföräldern (eller av viss institutionspersonal), låt vara att några påföljder inte blir aktuella för förövaren.
    Vad angår skadan lär händelseförloppet i regel bli ganska svårt att utreda — också detta till skillnad från steriliseringsfallen. Man kan naturligtvis konstatera omhändertagandet och skälen för detta, men ofta inte mycket mer. Framför allt i fråga om händelserna i ett fosterhem finns ju sällan något material utom vad de berörda personerna själva kan uppge. Och dessutom kan skadeverkningarna av ett övergrepp eller en försummelse variera i hög grad. Över huvud taget kan kravet på att gärningen skall ha varit av ”allvarlig art” vålla tillämpningspro-

 

6 Se Bengtsson, Skadestånd vid myndighetsutövning I s. 155. — Även frånsett detta lär eventuella övergrepp ha haft alltför ringa samband med det allmännas maktutövning för att grunda ansvar enligt 3:2 SkL.

blem; någon motsvarande kvalifikation av händelsen har inte behövts i steriliseringslagen.

 

4. Problemen är alltså inte desamma som när det gällde sterilisering, något som tydligen stått klart för lagstiftaren. Frågan har blivit hur de skulle hanteras. Att kräva att händelseförloppet skall vara fullständigt utrett skulle ha blivit alltför besvärligt och sannolikt lett till att många — kanske de flesta — ansökningar avslogs. Det är naturligt att nöja sig med vad propositionen kallade ett ”något lägre” beviskrav än i andra skadeståndsfall7 (vilket för övrigt var ett tydligt understatement; i själva verket kräver ju lagen inte ens att det föreligger övervägande sannolikhet för de skadelidandes påstående). De exempel på stödbevisning som enligt motiven kunde åberopas, i brist på direkta vittnesmål, illustrerar hur litet lagstiftaren nöjer sig med: det skulle vara anteckningar om att en fosterförälder uppträtt berusad, att barnets biologiska föräldrar eller någon granne uttryckt oro för barnet, eller att det noterats skador på barnet med oklart ursprung.8 Det är inte mycket till bevis om övergrepp eller försummelser.
    Som framgår stämmer beviskravet med vad som föreskrivits beträffande otillbörlig påverkan i steriliseringsfallet. Där fanns dock typiskt sett inte någon annan bevisning än de skadelidandes uppgifter att tillgå; man kunde i allmänhet bortse från möjligheten att någon myndighetsperson skulle säga emot dem. När det gäller barnen i samhällsvården, skulle det i många fall finnas möjlighet att höra de fosterföräldrar eller den institutionspersonal som anklagelserna riktar sig emot — det gäller ju händelser ända fram till 1980. Det framgår emellertid av propositionen att några sådana förhör inte är avsedda. Vid prövningsförfarandet skall de omhändertagna barnen få åberopa vittnen för att styrka sin sak — tydligen närmast andra omhändertagna barn och utomstående personer, vilka skulle kunna berätta om vanvård och övergrepp — men till synes inte staten, och avgjort inte de utpekade förövarna, som ju inte är parter i ärendet. Dessa skulle inte få bemöta beskyllningarna.
    Utredningen tog upp frågan om vilken roll oskuldspresumtionen i artikel 6.2 i Europakonventionen kunde spela i sammanhanget och hur den föreslagna ordningen var förenlig med rätten för den som anklagats för brott att försvara sig (artikel 6.3). Utredningen avvisade dock sådana betänkligheter, med hänvisning till att förslaget inte innebar några konsekvenser för de påstådda förövarna, bara en rätt till ersättning för den skadelidande; vidare framhölls att påstådda brott ändå skulle varit preskriberade och att förövarna skulle skyddas av sekretess.9 Det ansågs därför inte finnas någon anledning att höra de

 

7 Se prop. 2011/12:160 s. 18. 8 Prop. 2011/12:160 s. 17. 9 Se SOU 2011:9 s. 174 f. I varje fall de två senare invändningarna är inte särskilt övertygande.

utpekade i processen. — I propositionen berördes inte problemet uttryckligen, men regeringen betonade att prövningen inte på något sätt innefattade en utredning eller prövning om någon enskild gjort sig skyldig till brott eller någon annan klandervärd handling.10 Man kan hålla med om att artikel 6 i konventionen formellt inte är tillämplig på förfarandet, men ändå inger detta bekymmer. Tydligen är tanken att en stark sekretess skulle skydda fosterföräldrar och personal, men frågan är om det i varje fall på mindre orter kan döljas att vissa omhändertagna personer påstått sig ha blivit illa behandlade och fått medhåll av myndigheterna, eller att i vart fall vissa personer utpekats. De skadelidande har knappast någon anledning att förtiga sin framgång hos myndigheten. Om man anlägger de anklagade personernas perspektiv ter sig lagens behandling av skuldfrågan som svårförenlig med vad man kan begära i en rättsstat.
    Trots att de tidigare utredningarna tydde på att allvarlig vanvård var långt vanligare än vad man dittills föreställt sig får det rimligen antas att de flesta omhändertagandena fungerade utan mera allvarliga missförhållanden. Propositionen förbigår försiktigtvis risken att med det låga beviskravet åtskilliga av de sökande — uppskattningsvis beräknade till mellan 2000 och 5000 — skulle få ersättning för påstådda övergrepp, fast de i själva verket inte haft rätt till detta; deras uppgifter kommer ju inte att motsägas av de anklagade personerna, knappast heller av några andra som hörs i ärendet. Däremot nämns möjligheten att uppgifterna kan innebära förtal, om det inte visas att de var sanna eller skälig grund förelegat för dem; detta skulle dock inte utgöra anledning att sätta beviskravet högre än det som föreslagits. — Det är i alla händelser naturligt att i ett så politiskt präglat lagförslag man tar lätt på dessa frågor; omständigheterna kommer ju ofta att vara mycket ömmande, och i varje fall massmedia utgår ju gärna från att den som påstår sig ha blivit så illa behandlad inte kan antas ljuga eller ens överdriva, även om det rör mycket pengar. Att ifrågasätta uppgifterna uppfattas närmast som en ytterligare kränkning. I ett ordinärt lagstiftningsärende skulle förmodligen frågan ha uppmärksammats mera.
    Trots allt har dock lagstiftaren haft vägande skäl för att välja det angivna förfarandet, när man bestämt sig för en ersättningslagstiftning. Om normalt även fosterföräldrarna respektive institutionspersonal skulle höras skulle detta naturligtvis komplicera prövningen och ofta göra förfarandet alltför påfrestande för de berörda personerna. I varje fall skulle sådana förhör bara varit möjliga i ärenden rörande senare delen av den aktuella tidsperioden — det gäller ju fall från 1920 och framåt. I och för sig är det inte heller så anmärkningsvärt att i en situation där full bevisning är svår att föra man slår av på beviskravet; det händer ju ofta, inte minst i skadeståndsrättsliga samman-

 

10 Prop. 2011/12:160 s. 11.

hang.11 Avsikten kan i alla händelser inte ha varit att komma fram till någon absolut sanning om vad som förekommit, även där detta skulle vara möjligt — bara att konstatera ett troligt händelseförlopp. Samtidigt kan man se förfarandet som en klar avvikelse från centrala processrättsliga grundsatser.

 

5. Från civilrättslig synpunkt har det sitt intresse, hur 2012 års lag förhåller sig till allmänna skadeståndsrättsliga principer, Vad gäller förutsättningarna för skadestånd stämmer det som sagt dåligt med SkL:s ordning att staten skulle svara också för dem som tagit emot barnet på det allmännas vägnar. Kravet på vållande är däremot uppfyllt (i motsats till när det gällde steriliseringslagen). Reglerna utesluter inte heller att adekvat kausalitet fordras mellan handlandet och uppkommen skada; det får prövas i de enskilda ärendena. Någon avräkning skall inte ske med skadestånd och andra ersättningar som den skadelidande tidigare kan ha erhållit på grund av åberopade övergrepp och försummelser;12 det är en naturlig regel när det gäller ideellt skadestånd av detta slag. Ersättningen är personlig och bortfalller om den skadelidande avlider innan beslut om ersättning meddelats (3 §); det stämmer väsentligen med regeln om ideellt skadestånd i 6 kap. 3 § SkL(där dock det avgörande är om krav på skadestånd hunnit framställas före dödsfallet). Eventuellt medvållande hos de skadelidande bortser man från, men det gör man också annars när det gäller kränkningsersättning.13 Beträffande bestämmandet av ersättningen förekommer däremot tydligare avsteg från ordinära skadeståndsregler. Till en början kan man fråga vad det är för övergrepp och försummelser som anses vara av så allvarlig art att det motiverar en ersättning på 250 000 kr. Ser man på ersättningen som ett skadestånd för kränkning — och det är ju sådant ideellt skadestånd det närmast gäller — är den påfallande kraftigt tilltagen; man kan jämföra med praxis angående kränkning genom våldtäkt eller dråpförsök (numera normalt 100 000 kr i båda fallen).14 Lagen kan kanske sägas i första hand ta sikte på upprepade övergrepp eller försummelser, men flera så allvarliga brott kan knappast antas ha förekommit mer än undantagsvis. När propositionen beskriver de förhållanden som skall grunda ersättning talar man om att ersättning kan utgå vid brist på förståelse och stöd, brister beträffande vården och tillsynen, och ointresse att tillgodose barnets behov av känslomässig närhet — alltså försummelser som förekommer idag, liksom tidigare, i många barnfamiljer utan att det kan bli tal om något ideellt skadestånd eller andra påföljder. Det framhålls vis-

 

11 En lagregel med denna innebörd är 32 kap. 3 § 3 st. MB, men åtskilliga andra exempel förekommer i HD:s skadeståndspraxis; se hänvisningar i Bengtsson & Strömbäck, Skadeståndslagen. En kommentar (4 uppl. 2011) avsnitt 1:1.5. 12 Se prop. 2011/12:160 s. 29. 13 Se Bengtsson & Strömbäck, a.a. avsnitt 6:1.1. 14 Förhållandet framhölls av vissa remissinstanser, se prop. 2011/12:160 s. 27.

serligen att den extraordinära ersättningen är avsedd för dem som utsatts för ”de mest allvarliga formerna av övergrepp och försummelser”; nämnden skall göra en helhetsbedömning av vad som förekommit för att avgöra om det sammantaget är av allvarlig art. Men samtidigt sägs att man inte kan undgå att beakta vad som skulle krävas för samma ersättning enligt SkL.15 Som framgått hänvisar lagtexten dessutom till dåtida värderingar vid bedömningen om gärningarna är av allvarlig art, t.ex. när det gäller vissa mera normala men hårda uppfostringsmetoder, såsom aga. Det är för övrigt en annan ståndpunkt än lagen om steriliseringsersättning intog — där tog man bestämt avstånd från det synsätt som låg bakom den äldre lagstiftningen.
    Det är inte alldeles lätt att förena dessa uttalanden med varandra och med lagtexten. Man kan bl.a. fråga om någonsin försummelser av det angivna slaget kan anses vara så kvalificerade att ersättning skulle utgått enligt praxis för kränkningsersättning — och den skall man ju ta hänsyn till. Tydligen har det för regeringen varit fråga om en besvärlig balansgång mellan en juridisk bedömning och en välvillig praxis som kan väntas tillfredsställa allmänheten; dess inställning till kränkningsersättning kan ju väntas vara betydligt mera generös än domstolarnas och brottsoffermyndighetens.16 För att komma ifrån motsättningarna till rättspraxis åberopas också att det är fråga om en symbolisk ersättning för samhällets tillkortakommanden. Socialutskottet uttryckte detta så att ersättningen skulle utges som ett erkännande av att den enskilde utsatts för oförsvarligt lidande och inte som en skadeståndsrättslig kompensation för någon konkret skada; detta skulle medföra att ersättningsbeloppet var enhetligt för alla som beviljas ersättning, oavsett arten eller varaktigheten av övergreppen eller försummelserna.17 Problemen rörande ersättningen har komplicerats ytterligare genom den gräns för ersättningsrätten som satts till 1980. Vad som förekommit därefter skall inte grunda rätt till ersättning enligt lagen. Gränsen är satt med tanke på att skadeståndskrav på grund av förhållanden före 1980 under alla omständigheter kan väntas vara preskriberade. Men det ligger ändå nära till hands att ställa frågan, hur situationen skulle vara för en person som för skadeståndstalan vid domstol mot fosterföräldrar eller mot en kommun på grund av motsvarande övergrepp eller försummelser efter denna tidpunkt (förutsatt att inte invändning sker om preskription).
     Till en början står det klart att någon bevislindring inte skulle ha kommit i fråga när det gäller den skadeståndsgrundande gärningen — det saknas stöd för något sådant vid gärningar grundade på handlingar av det aktuella slaget. Den skadelidande skulle vidare ha fått

 

15 Se om det sagda prop. 2011/12:160 s. 23 ff. 16 Här kan hänvisas till Karl Dahlstrands avhandling Kränkning och upprättelse, En rättssociologisk studie av kränkningsersättning till brottsoffer (2012). 17 Se 2012/13:SoU3.

styrka brottsliga handlingar av det slag som anges i 2 kap. 3 § SkL. Vad som är allvarlig kränkning enligt 2 kap. 3 § är tydligen inte detsamma som att övergrepp eller försummelser mot barnen skulle vara av allvarlig art. Övergrepp i vanlig mening skulle visserligen ha grundat skadestånd, fast inte med så höga belopp; däremot knappast de försummelser motiven talat om ens om de varit mera långvariga eller upprepats. Skulle man ha kunnat konstatera skada på barnets hälsa på grund av bristande vård, hade väl möjligheten till skadestånd ökat, för övrigt också för ekonomisk förlust, men orsakssamband lär här inte vara så lätt att bevisa. Som nämnt är det vidare väsentligen bara vid omhändertagande på en institution som det allmänna kunnat bli ansvarigt enligt SkL; om inte någon gång bristande kontroll kunnat styrkas skulle talan annars ha fått riktas mot åldriga fosterföräldrar, mestadels med begränsade tillgångar. Någon ansvarsförsäkring skulle i regel inte ha skyddat dem mot krav av detta slag. — Givetvis skulle också en domstolsprocess blivit mera kostsam och utdragen än en prövning av nämnden enligt 2012 års lag.
    Det är tydligt att en skadelidande i åtskilliga hänseenden skulle blivit betydligt sämre ställd om han eller hon haft oturen att bli vanvårdad efter 1980 och varit hänvisad till att framställa ett lagligt skadeståndskrav på sådana grunder som lagen avser. Också denna skillnad är naturligtvis otillfredsställande. Å andra sidan måste någon tidsgräns ställas upp — det skulle vara ännu mera säreget om även färska övergrepp skulle bedömas efter speciella regler i stället för efter ordinära skadeståndsrättsliga principer. Och vilken gräns är avgjort lämpligare än 1980?

 

6. Regeringen har naturligtvis varit medveten om de nämnda problemen. I propositionen medgavs att lagförslaget innebar betydande avsteg från normala ersättningsrättsliga principer och var ett högst exceptionellt undantag från den normala rättsordningen. Lagrådet visade sig också starkt kritiskt mot förslaget, delvis på liknande grunder som här har angetts. Man hänvisade bl.a. till grundsatsen om allas likhet inför lagen; det medgavs dock att ex gratia-ersättning kunde i särskilda fall avvika från normala ersättningsrättsliga principer, beroende på arten och karaktären av de förhållanden som aktualiserade frågan om en avvikelse. En jämförelse gjordes med lagstiftningen om sterilisering, varvid Lagrådet betonade de skillnader som förekom, bl.a. att de skador som avsågs i den nu föreslagna lagen inte var specifika för den grupp som omfattades av denna lag utan kunde förekomma vid en lång rad andra samhällsingripanden och i hög grad kunde skilja sig från varandra till art och omfattning. Över huvud taget var skälen för undantag från den normala rättsordningen väsentligt mindre än när det gällde steriliseringslagstiftningen. Trots allt ansåg sig dock Lagrådet, mot bakgrund av den politiska enighet som fanns bakom förslaget, inte ha skäl att avstyrka att förslaget lades till

grund för lagstiftning. Lagrådet betonade dock att det inte fick utvecklas till en mer allmän vana med sådana undantag när olika grupper ställer krav på ersättning; om inte sådana krav kunde sägas grunda sig på rent extraordinära förhållanden syntes det rimligare att i stället överväga mera generella ändringar av gällande ersättningsprinciper.
    Regeringen konstaterade att Lagrådet ”i allt väsentligt godtagit” lagförslaget och lade fram det med vissa mindre ändringar för riksdagen, som antog propositionen utan att tillägga något av intresse. Beskrivningen av Lagrådets inställning förbigår ju diskret de allvarliga betänkligheter som lagstiftningen gett anledning till. Det kan dock sägas att sedan väl Lagrådet accepterat att de politiska skälen för lagstiftningen skulle bli avgörande, man inte hade så mycket att invända mot reglernas utformning.
    Det verkar som en berättigad ståndpunkt. Som redan framhållits är det trots allt svårt att se hur lagstiftningen skulle ha konstruerats så mycket annorlunda, när nu den ansågs nödvändig. Juristerna i socialdepartementet har inte haft det lätt; uppgiften att skapa ett ersättningssystem som till alla delar varit juridiskt godtagbart synes nära nog omöjlig. Att kräva en starkare bevisning för ersättningen skulle som sagt sannolikt ha medfört att lagstiftningen i praktiken inte skulle fungera; att tillåta att de anklagade personerna försvarade sig mot påståendena skulle också ha komplicerat förfarandet och gjort det extra påfrestande för de skadelidande; att differentiera ersättningen skulle ytterligare ha krånglat till systemet och säkert ha väckt betydande missnöje bland de berörda personerna; att sänka den ideella ersättningen till mera ordinära nivåer skulle ha väckt politiska protester; att slopa tidsgränsen så att lagstiftningen kunde tillämpas parallellt med allmänna skadeståndsregler skulle ha lett till en invecklad ordning utan motstycke i tidigare ersättningsrätt; att hänvisa de skadelidande till en ordinär domstolsprocess skulle inte gått att förena med de hänsyn som i övrigt ansågs motiverade i ersättningsprocessen.
    En ex gratia-lagstiftning kan ju alltid angripas bl.a. för att den är svårförenlig med likhetsprinciper. Det är en ofrånkomlig konsekvens, även om i detta fall konflikten med allmänna rättsstatliga grundsatser varit särskilt tydlig; lagen bygger inte på någon idé om en rättvisa för andra än för vissa av de omhändertagna barnen. Den beslutande nämnden kan förstås få bekymmer när lagen skall tillämpas med ledning av dessa förarbeten, men det är ju inte första gången som en politiskt utformad lagstiftning ställer till svårigheter i rättstillämpningen. Över huvud taget är de svaga sidorna hos lagstiftningen till stor del typiska för lagar av denna typ, och de får nog accepteras med tanke på dess angelägna syfte.

 

7. Även om lagstiftningen på detta sätt kan försvaras, ligger det nära till hands att fråga hur man skall kunna undgå en upprepning, med

nya bekymmer hur en ex gratia-ersättning skall kunna förenas med grundläggande rättsprinciper. Vid tillkomsten av steriliseringslagen betonades ju det extraordinära i lagstiftningen, och Lagrådet avrådde från lagstiftning av motsvarande slag i liknande fall; nu återkommer uttalandena från regeringens sida att den föreslagna lagen är av extraordinär art, och Lagrådets varningar är desamma som tidigare. Just att en ex gratia-lag så ofta måste få ett otillfredsställande juridiskt innehåll, kunde ge anledning att sätta i fråga den återkommande användningen av undantagslagar av detta slag.
    Som nämnt har Lagrådet förordat att man i stället skulle tillskapa generella regler som kunde tillämpas i liknande situationer i framtiden, när inte extraordinära förhållanden förelåg. Regeringens svar var att den nya lagen inte fick innebära ett system som kunde tillämpas jämsides med gällande civil- och straffrättsliga regler utan borde ge en tillfällig och i tiden klart avgränsad möjlighet till ersättning.18 Svaret synes gå vid sidan av Lagrådets invändning; avsikten har knappast varit att en permanent speciallagstiftning borde gälla vid sidan av de ordinära skadeståndsreglerna. Ett sådant dubbelt ansvarssystem för det allmänna, med alla de nya komplikationer det skulle innebära, kan inte gärna ha varit acceptabelt i Lagrådets perspektiv. Meningen bör snarare ha varit att ändra de allmänna skadeståndsreglerna så att de kunde tillämpas i fall som det aktuella.
    Tanken är inte närmare utvecklad, och det är oklart vad för generella regler som på detta sätt skulle komma i fråga. Ser man på de avvikelser från allmänna skadeståndsrättsliga principer som i detta fall ansetts påkallade, kan det naturligtvis tänkas att det allmänna utan vidare skulle göras ansvarigt för övergrepp och försummelser som drabbade omhändertagna barn i familjehem — en regel som dock kan vara svår att tillämpa och i varje fall avser kränkningar av ett speciellt slag. Att ge särskilt generösa bestämmelser om kränkningsersättning vid vissa mera varaktiga försummelser kan kanske också vara befogat vid vanvård av barn i samhällsvården men passar mindre väl som generell regel — man kan inte gärna föreskriva detsamma t.ex. om vårdnadshavares motsvarande försummelser. Att mera allmänt slå av på beviskravet om culpa, skada och orsakssamband när missförhållanden av vissa slag påstås är ju ett långtgående steg som måste väcka stora betänkligheter inte minst från Lagrådets synpunkt; det skulle dessutom bli mycket svårt att avgränsa en sådan särregel. Att lagstifta om att en schablonersättning med visst belopp skall utgå vid kränkningar av visst slag, oavsett hur allvarlig kränkningen varit och oavsett omständigheterna i övrigt skulle också strida mot nuvarande skadeståndsgrundsatser på ett sätt som knappast kan ha varit avsett. Och de särskilda förfaranderegler som gäller beträffande de omhändertagna barnen kan uppenbarligen inte tillämpas i ordinära skadeståndsprocesser. Över huvud taget kan de missförhållanden som skulle gottgö-

 

18 Se prop. 2011/12:160 s. 11.

ras vara av mycket växlande slag, och att utforma mera generella regler som passar i alla dessa situationer skulle bli ett ytterligt krävande lagstiftningsprojekt. Det verkar inte troligt att statsmakterna skulle ge sig in på något sådant. Problemet med extraordinära ersättningslagar kommer knappast att lösas på detta vis. Vi får alltså räkna med att det nuvarande rättsläget består under överskådlig tid: det kommer alltjämt att finnas möjligheter att besluta en lagstiftning av liknande typ som 2012 års lag, med samma motivering som nu. Man kan knappast vänta sig att politikerna på sikt skulle fästa sig vid Lagrådets betänkligheter. Det kan bli anledning att kräva att andra historiska orättvisor i samhället kompenseras. I riksdagen har redan aktualiserats tanken på ersättning till finska krigsbarn, som kan ha behandlats illa under sin tid i enskilda familjer. Det finns även etniska minoriteter som i en framtid skulle kunna komma i fråga för ersättning, såvida inte gruppen är så omfattande att en ersättningslag får för stora ekonomiska konsekvenser. Från denna synpunkt kunde romer bli aktuella, kanske också samer (även om det skulle utmana en del andra grupper i samhället), däremot knappast vissa kategorier av särskilt illa behandlade invandrare; det verkar svårt att avgränsa sådana ersättningsberättigade på ett lämpligt sätt.19 — Dessvärre lär det inte i något av dessa tänkbara fall vara möjligt med sådana enkla och lättutredda rekvisit för ersättning som sterilisering (eller neurosedynskada); det skulle bli nödvändigt att liksom enligt 2012 års lag kräva utredning om svårbevisade och svårbedömda kränkningar av olika slag.
     Man får hoppas att möjligheterna till sådan lagstiftning kommer att utnyttjas med återhållsamhet och omdöme. I alla händelser bör erfarenheterna från tillämpningen av 2012 års lag bli nyttiga nästa gång då extraordinära förhållanden påstås motivera en lagstiftning av detta slag. Det finns alla skäl att noga följa kommande praxis på området.

 

19 Att föreslå ersättning till mobbade barn i internatskolor — ett annat aktuellt debattämne — lär ju inte vara så tacksamt från politisk synpunkt.