De nordiske domstolene og Den europeiske menneskerettskonvensjon

 

 

Av høyesterettsdommer JENS EDVIN A. SKOGHØY

Den europeiske menneskerettskonvensjon (EMK) har hatt betydelig innvirkning på norsk rett. Siden 2000 finnes det en rekke eksempler på at Norges
Høyesterett på grunnlag av praksis fra Den europeiske menneskerettsdomstol (EMD) har tilsidesatt eller omfortolket norske rettsregler. Denne artikkelen er todelt. Først behandles hvilken metode norske domstoler benytter ved anvendelsen av EMK. På dette punkt skjedde det et "paradigmeskifte" i 2000. Før 2000 praktiserte norske domstoler en høy terskel for å tilsidesette norsk rett på grunnlag av EMK. Siden 2000 har Høyesterett ved tolkingen av EMK benyttet samme metode som EMD. Etter at metoden er behandlet, gjennomgår forfatteren noen praktisk viktige eksempler på at norsk rett er blitt tilsidesatt eller endret på grunn av EMK. Dette gjelder ikke bare innenfor prosessretten, men også innenfor materiell rett. Etter forfatterens syn går EMD av og til for langt i å overprøve nasjonale myndigheters vurderinger.

 

1. Innledning
Den europeiske menneskerettskonvensjon (EMK) ble vedtatt i 1950 og trådte i kraft 3 september 1953 etter at ti stater hadde ratifisert den. Norge ratifiserte konvensjonen i 1952. Danmark, Sverige og Island ratifiserte i 1953 og Finland i 1990. Den europeiske menneskerettsdomstol (EMD) ble opprettet i 1959, men de første årene var det få saker som ble brakt inn for domstolen. Det var først etter at EMD på siste halvdel av 1970-tallet påtok seg en aktivt rettsutviklende rolle, at konvensjonen fikk praktisk betydning for de nordiske land. Den første avgjørelsen hvor EMD eksplisitt uttaler at den ikke bare anvender, men også utvikler EMK, er dom 25 april 1978 i saken Tyrer mot Storbritannia. Det er i denne dommen at EMD kom med den senere ofte siterte uttalelse om at EMK

 

“is a living instrument which, …, must be interpreted in the light of presentday conditions”.

 

Den første dom av EMD som viste at EMK kunne få praktisk betydning for norsk rett, var dom 24 november 1986 i saken Unterpertinger mot Østerrike. Denne dommen gjelder adgangen til å lese opp under hovedforhandlingen i en straffesak forklaringer som vitner under etterforskningen har avgitt for politiet. Dommen ble lagt merke til i samtiden, og norsk rettspraksis ble forholdsvis raskt innrettet i samsvar med denne. Det finnes imidlertid en tidligere dom som ikke ble lagt merke til i samtiden, men som i ettertid har fått stor

betydning. Jeg tenker her på EMDs dom 8 juni 1976 i saken Engel m.fl. mot Nederland. I denne dommen trakk EMD opp de kriterier som fortsatt blir benyttet ved avgjørelsen av om man står overfor en reaksjon som har karakter av straff etter artikkel 6 og 7 (“Engelkriteriene”). Første gang at det i en sak for Norges Høyesterett ble gjort gjeldende at en forvaltningssanksjon som ikke er klassifisert som straff etter norsk rett, må anses som straff etter EMK, var i 2000 — Rt. 2000 s. 996. Saken gjaldt forhøyd tilleggsskatt, dvs. tilleggsskatt på mellom 30 og 60 prosent, som krever forsett eller grov uaktsomhet. Etter at saken først var blitt prosedert for en avdeling på fem dommere, ble den overført til behandling i plenum. Da saken ble behandlet av Høyesterett i plenum, var det gått 24 år siden den grunnleggende Engel-dommen ble avsagt.
    Ved menneskerettsloven av 1999 ble de viktigste menneskerettskonvensjoner — herunder EMK — gjort til norsk rett med forrang foran annen lovgivning. Dette innebærer at i den utstrekning annen norsk lovgivning strider mot EMK, har norske domstoler rett og plikt til å tilsidesette den nasjonale lovgivningen og gi EMK fortrinnet. Også før menneskerettsloven av 1999 hadde EMK innenfor enkelte rettsområder forrang foran annen lovgivning. Dette var blant annet tilfellet innenfor strafferett, straffeprosess og sivilprosess.1 Før 2000 praktiserte imidlertid norske domstoler en ganske høy terskel for tilsidesettelse. Ved en plenumsdom i 2000 fant det sted et paradigmeskifte. Siden den gang finnes en rekke eksempler på at norsk rett er blitt tilsidesatt eller endret på grunn av praksis fra EMD.
    I denne artikkelen skal jeg først ta for meg hvilken metode norske domstoler benytter ved anvendelsen av EMK (punkt 2). Deretter skal jeg komme med noen praktisk viktige eksempler på at norsk rett er blitt tilsidesatt eller endret på grunn av EMK (punkt 3). Til slutt skal jeg komme med noen oppsummerende synspunkter (punkt 4).

 

2. Hvordan forholder norske domstoler seg til EMK?
2.1. Innledning
De fleste rettigheter som samfunnsborgerne er sikret etter EMK, er utformet som prinsipper som det på nærmere bestemte vilkår kan gjøres inngrep i. Vilkårene for inngrep er at det må (1) være legitimt begrunnet, (2) være hjemlet i en tilstrekkelig presis og tilgjengelig internrettslige norm (“law”) og (3) etter en proporsjonalitetsvurdering anses nødvendig i et demokratisk samfunn. Hvilke krav som stilles til interesseovervekt, varierer fra bestemmelse til bestemmelse. Det kan også være ulike oppfatninger om hvordan ulike interesser skal avveies mot hverandre, og ved proporsjonalitetsvurderingen innrømmer derfor EMD statene en viss skjønnsmargin. Denne skjønnsmarginen varierer med hvilken rettighet det er tale om.

 

1 Se straffeloven 1902 § 1 andre ledd, straffeprosessloven § 4 og tvistemålsloven 1915 § 36 a.

Ved besvarelsen av spørsmålet om hvordan norske domstoler forholder seg til EMK, må det skilles mellom de enkelte trinn i rettsanvendelsesprosessen. Dersom det hevdes å foreligge konvensjonsbrudd (“violence”), må det først tas stilling til om det foreligger inngrep i en beskyttet rettighet (“interference”). Hvis svaret er ja, blir de neste spørsmålene om inngrepet er lovhjemlet og om det har et legitimt formål. Kommer man til at det foreligger et inngrep, og at det er lovhjemlet og har et legitimt formål, må det til slutt vurderes om inngrepet ut fra en avveining av de interesser som står mot hverandre, finnes så godt begrunnet at det må aksepteres som nødvendig i et demokratisk samfunn. Mens de tre første leddene i denne rettsanvendelsesprosessen — avgjørelsen av hvorvidt det foreligger et inngrep, om det er lovhjemlet og om det har et legitimt formål — er av nokså typisk rettslig karakter, inneholder det siste leddet — forholdsmessighetsvurderingen — et betydelig innslag av politiske vurderinger, og skiller seg således klart fra det som vi etter vår statsskikk har vært vant med er blitt overlatt til domstolene. Når jeg i det følgende redegjør for hvordan norske domstoler forholder seg til EMK, vil jeg skille mellom den rent rettslige tolking av konvensjonens bestemmelser og vurderingen av forholdsmessigheten av inngrep i konvensjonsrettigheter.

 

2.2. Norske domstolers holdning til tolkingen av EMK
Når man skal anvende rettsregler på konkrete tilfeller, må det som regel foretas en to-leddet vurdering. Først må det generelle — abstrakte — innhold av rettsregelen fastlegges. I norsk terminologi er det vanlig å reservere begrepet “tolking” til denne del av rettsanvendelsesprosessen. Etter at det generelle innhold av rettsregelen er fastlagt, må man anvende den på det faktum som foreligger. Denne del av rettsanvendelsesprosessen kaller vi vanligvis “subsumsjon”. I min redegjørelse for hvordan norske domstoler forholder seg til EMK, er det imidlertid ikke nødvendig å skille mellom tolking og subsumsjon. Jeg bruker derfor uttrykket “tolking” her så vidt at det også omfatter den konkrete regelanvendelse — subsumsjonen.
    Norske lover har omfattende forarbeider, og ved tolking av lover står lovens ordlyd og forarbeider sentralt. Riktignok legger også vi vekt på formålsbetraktninger, samfunnsutvikling og hva som fremstår som en god regel — “reelle hensyn”. Som en generell karakteristikk må det likevel være riktig å si at norsk lovtolkingstradisjon — på samme måte som tolkingstradisjonen i de andre nordiske land — er preget av stor grad av tekstlojalitet.
    EMD har i flere avgjørelser sagt at den ved tolkingen av EMK tar utgangspunkt den tolkingsmetode som er angitt i Wien-konvensjonen av 1969 om traktatretten.2 Dette innebærer at konvensjonene må tol-

 

2 Se for eksempel dom av 21 februar 1975 i saken Golder mot Storbritannia avsnitt 29, dom av 18 desember 1986 i saken Johnston m.fl. mot Irland avsnitt 51, jf.

 

kes lojalt (“in good faith”) i samsvar med ordenes vanlige mening i den kontekst de er benyttet, og i lys av bestemmelsenes formål (“in accordance with the ordinary meaning to be given to the terms of the treaty in their context and in the light of its object and purpose”), se Wien-konvensjonen artikkel 31. Det at EMD tar utgangspunkt i Wienkonvensjonen, er imidlertid en sannhet med sterke modifikasjoner. Ved EMDs tolking av EMK blir formålsbetraktninger etter min mening tillagt langt større vekt enn det som følger av Wienkonvensjonen. EMD har dessuten som uttalt formål å tilpasse konvensjonen til samfunnsutviklingen og de aktuelle behov for konvensjonsbeskyttelse (“dynamisk” eller utviklende — “evolutive” — fortolkning). Tankegangen er at konvensjonene ikke må stivne, men ha karakter av levende instrumenter (“living instruments”).3 Heller ikke den klart uttalte utviklingsmålsetningen er lett å forene med Wienkonvensjonen. Riktignok har EMD i enkelte avgjørelser uttalt at dersom ordlyden er klar, danner denne en grense for hvor langt man kan gå i å utvikle konvensjonen gjennom en dynamisk fortolkning.4 Det finnes imidlertid ikke mange avgjørelser hvor EMD har ansett ordlyden å være til hinder for en utviklende fortolkning som den har ansett ønskelig.
    EMDs sterke fokus på formål og tilpasning av konvensjonen til samfunnsutviklingen har stilt norske domstoler overfor et metodeproblem. Hvilken metode skal vi benytte ved tolkingen av EMK? Her har Norges Høyesterett siden 2000 fulgt den linje at vi ved tolkingen av EMK må benytte samme metode som EMD.5 Før 2000 anvendte Høyesterett en klarhetsdoktrine: For at norsk lovgivning skulle kunne tilsidesettes på grunnlag av en EMK-regel, måtte EMK-regelen være tilstrekkelig klar og entydig.6 Etter en oppmykning av klarhetsdoktrinen i Rt. 1999 s. 961 ble den endelig forlatt i plenumsdom i Rt. 2000 s. 996, som er lagt til grunn for senere praksis.7 I plenumsdom i Rt. 2005 s. 833 blir rettspraksis oppsummert slik at norske domstoler “ved anvendelse av reglene i EMK skal … foreta en selvstendig tolking av konvensjonen”:

 

 

avsnitt 52 og avvisningsavgjørelse av 12 desember 2001 i saken Bankovic m.fl. mot Belgi m.fl. avsnitt 55–58. 3 Se nærmere Jens Edvin A. Skoghøy, “Dynamisk tolking i internasjonale domstoler som fenomen, problem og effektivitetsgaranti”, Lov og Rett, 2011 s. 511 ff. 4 Se for eksempel dom 27 juni 1968 i saken Wemhoff mot Forbundsrepublikken Tyskland og dom 18 desember 1986 i saken Johnston mfl. mot Irland. 5 Se Rt. 2000 s. 996, 2002 s. 557 og 2005 s. 833. 6 Se Rt. 1994 s. 610. 7 Se nærmere Jens Edvin A. Skoghøy, “Høyesteretts bruk av menneskerettskonvensjonene som rettskilde før og etter menneskerettsloven”, i Rettsteori og rettsliv.
Festskrift til Carsten Smith til 70-årsdagen 13 juli 2002, Oslo 2002, s. 733 ff. og Jens Edvin A. Skoghøy, “Norske domstolers lovkontroll i forhold til inkorporerte menneskerettskonvensjoner”, Lov og Rett, 2002 s. 337 ff.

“Herunder skal de benytte samme metode som EMD. Norske domstoler må således forholde seg til konvensjonsteksten, alminnelige formålsbetraktninger og EMD’s avgjørelser.”8

Under henvisning til det som var uttalt i tidligere avgjørelser, tar Høyesterett her likevel det forbehold at det “i første rekke [er] EMD som skal utvikle konvensjonen” og at norske domstoler i tilfeller hvor det er tvil, og det er tale om å avveie ulike interesser eller verdier mot hverandre “ved avveiningen av ulike interesser og verdier [må] kunne trekke inn verdiprioriteringer som ligger til grunn for norsk lovgivning og rettsoppfatning” og på denne måten gå i dialog med EMD og søke å påvirke domstolen.9 Denne reservasjonen knytter seg først og fremst til proporsjonalitetsvurderingen. Når det gjelder den rent rettslige tolkingsprosessen, skal norske domstoler etter de anvisninger Høyesterett har gitt, foretatt en selvstendig tolking av konvensjonen på grunnlag av samme metode som EMD.
    Denne tilnærming stemmer etter min mening best med den rolle nasjonale domstoler har ved håndhevingen av EMK. Det følger av EMK artikkel 13, jf. artikkel 35 at konvensjonen i første rekke skal håndheves nasjonalt. Adgangen til å klage til EMD er subsidiær i forhold til håndhevingen ved nasjonale domstoler. Det er de nasjonale myndighetene som har det primære ansvar for å sikre og håndheve menneskerettighetene. Jeg viser her blant annet til storkammerdom 29. april 2008 i saken Burden mot Storbritannia, hvor det i avsnitt 42 blir uttalt:

 

“Nonetheless, the Grand Chamber is mindful that the principle that an applicant must first make use of the remedies provided by the national legal system before applying to the international Court is an important aspect of the machinery of protection established by the Convention (see Akdivar and
Others v. Turkey, judgment of 16 September 1996, Reports 1996–IV, § 65). The European Court of Human Rights is intended to be subsidiary to the national systems safeguarding human rights (op. cit., §§ 65–66) and it is appropriate that the national courts should initially have the opportunity to determine questions of the compatibility of domestic law with the Convention and that, if an application is nonetheless subsequently brought to Strasbourg, the European Court should have the benefit of the views of the national courts, as being in direct and continuous contact with the forces of their countries.”

 

Det er etter min oppfatning en naturlig konsekvens av dette at nasjonale domstoler ved tolkingen av konvensjonen som utgangspunkt må benytte den samme tolkingsmetode som EMD. Dersom nasjonale domstoler skal bygge inn et slikt klarhetskrav som det Norges Høyesterett opererte med før 2000, vil den nasjonale konvensjonshåndheving ikke fungere i samsvar med formålet.

 

 

8 Se Rt. 2005 s. 833 avsnitt 45. 9 Rt. 2005 side 833 P avsnitt 45.

2.3. Hvilken rolle bør nasjonale domstoler ha ved proporsjonalitetsvurderingen?
Ved vurderingen av om et inngrep i en EMK-rettighet tilfredsstiller kravene til proporsjonalitet, innrømmer EMD — som tidligere nevnt — statene en viss skjønnsmargin. Denne kan variere fra bestemmelse til bestemmelse, og den trenger heller ikke være den samme innenfor den enkelte bestemmelse. Som et illustrerende eksempel kan nevnes artikkel 8, som beskytter retten til respekt for privatliv, familieliv, korrespondanse mv. De rettigheter som er sikret under denne bestemmelse, er av temmelig forskjellig karakter, og det er nokså åpenbart at den skjønnsmargin EMD innvilger nasjonale myndigheter ved inngrep i rettigheter som er sikret under denne bestemmelse, varierer med hvilket rettsgode inngrepet gjelder. Dette reiser spørsmål om hvilken rolle nasjonale domstoler skal ha ved proporsjonalitetsvurderingen av EMK-inngrep.
    Ved prøvingen av norske lover mot EMK har Norges Høyesterett ofte innrømmet norske lovgivende myndigheter en tilsvarende skjønnsmargin som det EMD innrømmer nasjonale domstoler og myndigheter. Mange andre land har hatt en tilsvarende holdning. I storkammerdom 19 februar 2009 i saken A og andre mot Storbritannia har imidlertid EMD påpekt at dette beror på en misforståelse. Domstolen uttaler i avsnitt 184:

 

“The doctrine of the margin of appreciation has always been meant as a tool to define relations between the domestic authorities and the Court. It cannot have the same application to the relations between the organs of the State at the domestic level.”

 

Begrunnelsen for den skjønnsmargin EMD innrømmer medlemsstatene, er at nasjonale myndigheter og domstoler ofte vil være bedre egnet til å vurdere nødvendigheten av inngrepet fordi de har større innsikt i særlige forhold som måtte gjøre seg gjeldende i det enkelte land, og at det er konvensjonsstatene som har det primære ansvar for å sikre og håndheve menneskerettighetene.10 Denne begrunnelse slår ikke til i forholdet mellom hjemlige myndighetsorganer. Nasjonale domstoler hemmes ikke av noen “distanse” til de organer som de skal kontrollere.
    Den omstendighet at EMKs skjønnsmargin ikke gjelder i forholdet mellom nasjonale domstoler og lovgivende myndigheter, kan likevel ikke bety at nasjonale domstoler ved proporsjonalitetsvurderingen er forhindret fra å legge vekt på lovgivernes vurdering. Hvorvidt domstolene skal vise slik tilbakeholdenhet, og i hvilken utstrekning, beror imidlertid fullt ut på nasjonale regler.
    Norge har lang tradisjon for at domstolene kan prøve hvorvidt lover er grunnlovsstridige. For grunnlovsprøvingen av lover har

 

10 Se Mads Andenæs og Eirik Bjørge, “Norske domstoler og utviklingen av menneskerettene”, Jussens Venner, 2011 s. 251–286 på s. 258.

Høyesterett delt Grunnlovens bestemmelser inn i tre grupper med ulike terskler for overprøving.11 For grunnlovsbestemmelser som sikrer borgernes frihet og sikkerhet, blir lovgivningsmyndigheten overhodet ikke innrømmet noen skjønnsmargin.12 I motsatt ende av skalaen kommer grunnlovsbestemmelser som “regulerer de andre statsmakters13 arbeidsmåte eller innbyrdes kompetanse”. Ved prøvingen av slike grunnlovsbestemmelser blir Stortingets syn tillagt betydelig vekt.14 I en mellomstilling kommer grunnlovsbestemmelser “til vern om økonomiske rettigheter”. Etter Høyesteretts praksis må domstolene ved tolkingen av slike grunnlovsbestemmelser respektere Stortingets syn dersom det foreligger “kvalifisert tvil”,15 og “Stortinget klart har vurdert og bygd på at loven ikke kommer i strid med grunnloven”.16 For domstolenes overprøving av lovgivers forholdsmessighetsvurdering av inngrep i EMK-rettigheter, vil imidlertid denne inndeling gi liten veiledning.17 Grunnloven inneholder ikke mange bestemmelser til beskyttelse av enkeltindividet, og i motsetning til rettighetsbestemmelsene i EMK innbyr Grunnlovens rettighetsbestemmelser i liten grad til politiske vurderinger.
    Hvordan ulike verdier og interesser skal prioriteres, forutsetter omfattende utredninger og inngående vurderinger. Europarådssamarbeidet er basert på demokrati, rettsstat og menneskerettigheter. Innenfor de rammer som følger av menneskerettskonvensjonene, må avgjørelsen av hvordan samfunnets ressurser skal benyttes, og hvordan ulike verdier skal prioriteres i forhold til hverandre, treffes av nasjonalforsamlingen.18 EMK gir et stort spekter av rettigheter. I hvilken

 

11 Se Rt. 1976 side 1 P (Kløfta) på s. 5–6, 1996 s. 1415 på s. 1429, 2007 s. 1281 avsnitt 73–75 og 2010 s. 535 avsnitt 146. 12 I Rt. 1976 s. 1 på s. 6–7 uttalte Høyesterett at “grunnlovens gjennomslagskraft” ved tolkingen av slike grunnlovsbestemmelser er “betydelig”. Dette er imidlertid senere blitt strammet inn. I Rt. 2010 s. 1445 avsnitt 91 uttaler Høyesteretts flertall at Stortingets syn ved tolkningen av slike bestemmelser “vanskelig [vil] kunne tilllegges vekt”. 13 D.v.s. andre statsmakter enn domstolene. 14 Se Rt. 1976 side 1 (Kløfta) på s. 5–6. Det heter her at domstolene ved tolkingen av slike grunnlovsbestemmelser “i vid utstrekning må respektere Stortingets eget syn”. Denne formulering favner imidlertid noe for vidt, se Jens Edvin Andreassen [Skoghøy], Konge, rikskirke og lokalmenighet, Oslo 1989, s. 159–160, hvor Rt. 1987 s. 473 (liturgisaken) blir kommentert, og Jens Edvin A. Skoghøy, “Forbud mot tilbakevirkende lovgivning”, Lov og Rett, 2011 s. 255 ff. på s. 279. 15 Se Rt. 2010 s. 535 avsnitt 148. I tidligere avgjørelser har Høyesterett brukt uttrykket “rimelig tvil”, se Rt. 1976 s. 1 på s. 6. 16 Se Rt. 1976 side 1 (Kløfta) på s. 5–6. I “klart har vurdert” ligger blant annet at Stortinget må ha foretatt en seriøs og inngående vurdering, se og Jens Edvin A. Skoghøy, “Forbud mot tilbakevirkende lovgivning”, Lov og Rett, 2011 s. 255 ff. på s. 278 ff. med nærmere henvisninger til rettspraksis. 17 Se Jens Edvin A. Skoghøy, “Nasjonal skjønnsmargin etter EMK”, Lov og Rett, 2011 s. 189–190 og Jens Edvin A. Skoghøy, “Nasjonal EMK-prøving — svar til Bjørnar Borvik”, Lov og Rett, 2012 s. 170 ff. 18 Se Jens Edvin A. Skoghøy, “Dommerrollen gjennom de siste 50 år — noen utviklingstrekk”, Lov og Rett, 2011 s. 4–24 på s. 15 og Jens Edvin A. Skoghøy, “Dynamisk tolking i internasjonale domstoler som fenomen, problem og effektivitetsgaranti”, Lov og Rett, 2011 s. 511–530 på s. 527–528, jf s. 529.

utstrekning norske domstoler ved prøving av lovbestemmelsers forhold til EMK skal overprøve lovgivernes proporsjonalitetsvurdering, må avhenge av hvilken EMK-bestemmelse det er tale om, og hvilket rettsgode beskyttelsen gjelder. Hvor intensivt norske domstoler skal prøve forholdsmessigheten av inngrep i ulike konvensjonsrettigheter, må utvikles i praksis på grunnlag av den samfunnsmessige rolle domstolene etter vår statsskikk har.
    Ved inngrep i formuerettigheter som er sikret under protokoll 1 artikkel 1, vil det som oftest være spørsmål om hvordan samfunnets ressurser best skal utnyttes. Ut fra den kompetansefordeling mellom lovgiverne og domstoler som følger av vår statsskikk, finner jeg det åpenbart at de vurderinger lovgiverne her gjør, i vid utstrekning bør respekteres av domstolene. Domstolene kan likevel ikke helt unnlate å overprøve den forholdsmessighetsvurdering våre lovgivere har gjort. I dom 12 juni 2012 i saken Lindheim og andre mot Norge om hvorvidt en lovendring i 2004 som gav tomtefestere rett til å kreve et tidsbegrenset tomtefeste til bolig eller fritidshus forlenget på uforandrede vilkår oppjustert i samsvar med konsumprisindeksen, var forenlig med protokoll 1 artikkel 1, fremholdt således EMD at Norges Høyesterett ikke hadde foretatt noen

 

“specific assessment … whether the amendment to section 33 regulating the extension of the type of ground lease contracts at issue in the applicants’ case achieved a ‘fair balance’ between the interests of the lessors, on the one hand, and those of the lessees, on the other hand”.19

På lignende måte forholder det seg med inngrep i rettigheter som er sikret under artikkel 8. Selv om denne artikkel beskytter nokså ulike interesser, vil det ved inngrep i rettigheter som er sikret under denne artikkel, typisk være spørsmål om hvordan ulike verdier og interesser skal prioriteres i forhold til hverandre. Ved overprøvingen av forholdsmessigheten av lovinngrepet må domstolene i stor grad respektere de verdiprioriteringer lovgiverne har gjort.
    Den normale lovgivningsprosedyre er at regjeringen først oppnevner et fagkyndig utvalg til å utrede lovgivningsbehovet og til å komme med forslag til lovbestemmelser. Lovutvalgets utredning blir deretter sendt ut på en omfattende høring. Etter at høringsinstansene har avgitt uttalelser, blir lovgivningsbehovet og hvordan lovreglene i tilfelle bør utformes, grundig vurdert av det fagdepartement som lovgivningsspørsmålet hører under. Under behandlingen i Stortinget blir departementets lovforslag først gjennomgått av Stortingets fagkomité, som avgir innstilling til Stortinget. Før lovforslaget blir vedtatt, blir det debattert i Stortinget. Stortinget er valgt av folket, og i et parlamentarisk system som vårt er regjeringen undergitt parlamentarisk kontroll.
    I motsetning til det som er tilfellet for lovgivningsmyndigheten, disponerer domstolene ikke over noe utredningsapparat. Når dom-

 

19 Dom 12 juni 2012 i saken Lindheim og andre mot Norge avsnitt 128.

stolene skal ta stilling til nødvendigheten av et lovinngrep i en EMKrettighet, er domstolene derfor henvist til å bygge på det materiale som partene har fremlagt for retten, og de kunnskaper som de enkelte dommerne selv har. Dommerne er ikke folkevalgte. De blir heller ikke utnevnt ut fra deres syn på ulike samfunnsspørsmål, men blir rekruttert på grunnlag av fagjuridiske kvalifikasjoner. Selv om nasjonale domstoler ikke kan unnlate å overprøve de forholdsmessighetsvurderinger lovgiverne har gjort, bør de derfor i en demokratisk rettsstat ved vurderingen av hvordan samfunnets ressurser best skal utnyttes, og hvordan ulike verdier og interesser skal prioriteres, etter min oppfatning i vid utstrekning respektere de prioriteringer lovgiverne har gjort.
    Forholdet stiller seg annerledes dersom det er tale om et inngrep i retten til rettferdig rettergang. Hvorvidt et slikt inngrep lar seg forsvare i et demokratisk samfunn, har domstolene gode forutsetninger til å overprøve.
    Også for inngrep i ytringsfriheten ligger det til rette for en inngående overprøving av nasjonale lovgiveres proporsjonalitetsvurdering. Riktignok mente Høyesteretts flertall i Rt. 2004 s. 1737, som gjaldt gyldigheten av det norske totalforbud mot politisk fjernsynsreklame, at “et lands demokratisk forankrede institusjoner” måtte “gis en stor handlefrihet” ved utformingen av forbud og reguleringer som fastlegger “rammer omkring den politiske debatt”.20 Til dette er imidlertid å bemerke at ytringsfriheten er en av grunnpillarene for demokratiet, og det er da viktig at også mindre politiske grupperinger får komme til orde. Det gjør seg på denne bakgrunn gjeldende sterke motforestillinger mot å legge særlig vekt på hva det politiske flertall til enhver tid måtte mene om hvor langt ytringsfriheten i politiske spørsmål bør gå.21 Høyesteretts dom i Rt. 2004 s. 1737 ble påklaget til EMD, og ved EMDs dom 11. desember 2008 ble det norske totalforbudet mot politisk fjernsynsreklame underkjent som stridende mot EMK artikkel 10.
    Det at norske domstoler ved vurderingen av inngrep i rettigheter som er sikret under EMK artikkel 8 og protokoll 1 artikkel 1, bør innrømme lovgiverne en vid skjønnsmargin, samsvarer langt på veg med den skjønnsmargin EMD innrømmer nasjonale myndigheter ved inngrep i rettigheter som er beskyttet av disse bestemmelsene. Selv om disse skjønnsmarginene bygger på forskjellig rettsgrunnlag, vil de således ikke føre til vesensforskjellige resultater. Dersom norske domstoler skal foreta en slik inngående prøving av lovgivernes vurdering av forholdsmessigheten av inngrep i ytringsfriheten og retten til rettferdig rettergang som det jeg her har tatt til orde for, vil det derimot kunne føre til at lovinngrep som EMD ville ha akseptert, blir underkjent av norske domstoler. Bjørnar Borvik har i en artikkel i Lov og Rett hevdet at dette vil føre til at norske domstoler “sett til sides, eller

 

20 Rt. 2004 s. 1737 avsnitt 65. 21 Se mitt mindretallsvotum i Rt. 2004 s. 1737 avsnitt 75.

tolkar innskrenkande, lovgjeving med tilvising til konvensjonsplikter som ikkje finst”.22 Dette er jeg ikke enig i. Når EMD ved vurderingen av om et inngrep i en EMK-rettighet tilfredsstiller proporsjonalitetskravet, innvilger nasjonale myndigheter en skjønnsmargin, ligger det i dette at proporsjonalitetsvurderingen ved den nasjonale konvensjonshåndhevingen kan slå forskjellig ut. Den omstendighet at EMD på grunn av særlige kulturelle eller sosiale forhold i Tyrkia eller Irland, overlater et spørsmål til nasjonale myndigheter, innebærer ikke at norske domstoler uten videre skal utvise den samme tilbakeholdenhet ved prøvingen av forholdsmessigheten av inngrep i EMK-rettigheter som domstolene har de beste faglige forutsetninger for å vurdere.23 Om nasjonale domstoler foretar en mer inngående proporsjonalitetsvurdering enn det EMD ville ha gjort, kan man ikke av den grunn si at nasjonale domstoler tilsidesetter nasjonal lovgivning på grunnlag av konvensjonsforpliktelser som ikke finnes. Ved en mer inngående proporsjonalitetsvurdering av retttighetsinngrep som nasjonale domstoler har de beste forutsetninger for å vurdere, vil de bare sørge for at de rettigheter som er sikret under konvensjonen, blir mer effektivt håndhevd i samsvar med de sosiale og kulturelle forhold i hver enkelt stat.
    Som tidligere nevnt, har Høyesterett fastholdt at norske domstoler “ved avveiningen av ulike interesser og verdier [må] kunne trekke inn verdiprioriteringer som ligger til grunn for norsk lovgivning og rettsoppfatning”.24 Dette samsvarer etter mitt syn godt med at norske domstoler må anvende EMD i en norsk sosial og kulturell kontekst, og at de ved prøvingen av hvilke inngrep i EMK-rettigheter som skal aksepteres som nødvendige, må opptre i samsvar med den rolle som domstolene etter vår statsskikk har.
    Ved prøvingen av om et inngrep i en EMK-rettighet er nødvendig i et demokratisk samfunn, prøver EMD ikke bare hvorvidt inngrepshjemmelen tilfredsstiller proporsjonalitetskravet, men også det konkrete inngrep. I enkelte tilfeller vil det være nasjonale domstoler som står for det konkrete inngrep, mens det i andre tilfeller er forvaltningen. Den skjønnsmargin EMD innvilger nasjonale myndigheter, gjelder ikke bare ved prøvingen av inngrepshjemmelen, men også ved vurderingen av om det konkrete inngrep er nødvendig i et demokratisk samfunn. Ved avgjørelsen av hvor stor skjønnsmargin som skal innvilges nasjonale myndigheter, pleier EMD ikke å skille mellom inngrepshjemmelen og det konkrete inngrep. På dette punkt må vurderingen ved den nasjonale proporsjonalitetsprøving bli en helt annen. Det er ingen grunn til at norske domstoler ved den konkrete

 

22 Bjørnar Borvik, “Nasjonal skjønnsmargin etter EMK — replikk til Jens Edvin A. Skoghøy”, Lov og Rett, 2011 s. 575 ff. på s. 595. 23 Som påvist av Mads Andenæs og Eirik Bjørge, forholder britiske og franske domstoler seg på denne måte til EMK, se Andenæs og Bjørge, op.cit. s. 277–279, jf. s. 286. 24 Se Rt. 2000 s. 996 og 2005 s. 833 avsnitt 45.

forholdsmessighetsvurdering av et forvaltningsvedtak skal vise den samme tilbakeholdenhet ved overprøvingen som ved prøvingen av om inngrepshjemmelen er forholdsmessig.
    Det følger av våre regler for prøving av forvaltningsvedtak at domstolene er tilbakeholdne med å prøve politisk eller faglig betont skjønn.25 Hvorvidt et vedtak er uforholdsmessig, beror imidlertid på en konkret avveining av ulike verdier eller interesser, og dette er noe domstolene er godt skikket til å foreta.26 Det er derfor ikke noen grunn til å overføre tilbakeholdenheten med å overprøve politisk eller faglig betont forvaltningsskjønn til å gjelde den konkrete forholdsmessighetsvurdering av inngrep i EMK-rettigheter.

 

3. Noen praktisk viktige eksempler på at EMK har påvirket norsk rett
3.1. Innledning
Som jeg nevnte innledningsvis, var det først på siste halvdel av 1980tallet at EMK fikk praktisk betydning for norsk rett. Det finnes i løpet av den tid som er gått siden da, flere eksempler på at EMK har endret eller påvirket norsk rett. Jeg skal nå nevne noen praktisk viktige eksempler.
    Jeg tar først for meg noen viktige eksempler på at EMK har endret eller påvirket norsk prosessrett. Deretter skal jeg nevne noen eksempler på innholdet av materielle rettsregler er blitt endret.

 

3.2. EMK-påvirkning på norsk prosessrett
3.2.1. Innledning Innenfor prosessretten har EMK-påvirkningen vært størst innenfor straffeprosessen. Det finnes imidlertid også eksempler på at sivilprosessuelle regler er blitt endret eller påvirket. I det følgende skal jeg gjennomgå noen praktisk viktige eksempler fra begge prosessområdene. Gjennomgangen er imidlertid ikke uttømmende.27 Blant annet har EMDs dom 3 juni 2003 i saken Walston mot Norge ført til at kravet om kontradiktorisk saksbehandling er blitt skjerpet.28

3.2.2. Opplesning av politiforklaringer Den første dom av EMD som førte til endring av norsk rett, var EMDs dom 24 november 1986 i saken Unterpertinger mot Østerrike. Denne dommen gjaldt adgangen til å lese opp under hovedforhandlingen i en straffesak forklaringer som vitner under etterforskningen har avgitt for politiet.
    EMD har i flere avgjørelser uttalt at det følger av retten til rettferdig rettergang etter EMK artikkel 6 nr. 1 at bevismaterialet i saken

 

25 Se Hans Petter Graver, Alminnelig forvaltningsrett, 3 utgave, Oslo 2007, s. 266 ff. 26 Se Graver, op.cit. s. 128 ff. 27 For en mer inngående gjennomgang av EMKs innflytelse på norsk straffeprosess, se Magnus Matningsdal, “The Influence of the European Convention for the Protection of Human Rights and Fundamental Freedoms on Norwegian Criminal Procedure”, i Scandinavian Studies in Law, Volume 51, Stockholm 2007, s. 399–418. 28 Se Jens Edvin A. Skoghøy, Tvisteløsning, Oslo 2010, s. 485.

som hovedregel må presenteres muntlig for retten — prinsippet om bevisumiddelbarhet. Som eksempel fra den senere tid kan nevnes EMDs storkammerdom 15 desember 2011 i saken Al-Khawaja og Tahery mot Storbritannia med videre henvisninger. Dette innebærer blant annet at dersom det ikke foreligger særlige omstendigheter, må vitner forklare seg direkte for den dømmende rett. Det er imidlertid ikke alltid at det er mulig å oppfylle denne målsetningen, og på nærmere angitte vilkår aksepterer EMD at det under hovedforhandlingen gis adgang til å lese opp forklaringer vitner under etterforskningen har avgitt for politiet.
    Klageren i Unterpertinger-saken var tiltalt for legemskrenkelser mot sin hustru og stedatter. Under straffesaken mot ham benyttet de fornærmede seg av sin rett etter østerriksk lov til å nekte å forklare seg fordi de var nære familiemedlemmer med tiltalte,29 og de ble derfor ikke ført som vitner. Under disse omstendigheter tillot de østerrikske domstolene at de forklaringer som de hadde avgitt for politiet, ble lest opp under hovedforhandlingen, og tiltalte ble dømt hovedsakelig på grunnlag av disse forklaringene. EMD kom til at da domfellelsen hovedsakelig (“mainly”) var basert på de oppleste vitneforklaringene, og domfelte verken under hovedforhandlingen eller på noe tidligere stadium av forfølgningen hadde fått anledning til å krysseksaminere vitnene, forelå det en krenkelse av siktedes rett til krysseksaminasjon etter EMK artikkel 6 nr. 3 bokstav d.30 Det syn som denne dommen bygger på, er fulgt opp og presisert gjennom en rekke senere avgjørelser av EMD.31 Også vår straffeprosesslov bygger på prinsippet om bevisumiddelbarhet, men denne tillater opplesning av politiforklaringer i større utstrekning enn det som følger av EMDs praksis, se straffeprosessloven § 297. Da EMK går foran annen norsk rett, har norsk rettspraksis måttet innrettet seg etter de krav som EMD har stilt.32 De viktigste høyesterettsprejudikatene er Rt. 2004 s. 1789 og 2004 s. 1984.
    Det fremgår av EMDs praksis at det må skilles mellom tilfeller hvor vitnet er til stede under opplesningen av den forklaring som er avgitt under etterforskningen, og tilfeller hvor vitnet ikke er til stede. Dersom vitnet er til stede under opplesningen, og siktede eller hans forsvarer i forbindelse med opplesningen får en passende og tilstrekkelig anledning til å imøtegå og stille spørsmål til vitnet, er siktedes

 

29 Sml. norsk straffeprosesslov § 122. 30 Se EMDs dom 24 november 1986 i saken Unterpertinger mot Østerrike avsnitt 31–33. 31 De viktigste dommene er dom 26 april 1991 i saken Asch mot Østerrike, dom 27. februar 2001 i saken Lucà mot Italia, dom av 5. desember 2002 i saken Craxi mot Italia og storkammerdom 15. desember 2011 i saken Al-Khawaja og Tahery mot Storbritannia. Gjeldende praksis er oppsummert i EMDs storkammerdom 15. desember 2011 i saken Al-Khawaja og Tahery mot Storbritannia. 32 Se nærmere Magnus Matningsdal, Siktedes rett til å eksaminere vitner, Bergen 2007, s. 52 ff. og Jens Edvin A. Skoghøy og Tonje Vang, “I hvilken utstrekning kan forklaringer som er avgitt under etterforskningen, leses opp under hovedforhandlingen?”, Lov og Rett, 2005 s. 283 ff.

rett til krysseksaminasjon etter EMK artikkel 6 nr. 3 bokstav d tilfredsstilt, selv om vitnet ikke vil forklare seg og nekter å svare på spørsmålene. Dersom vitnet ikke er til stede under opplesningen, og siktede verken da forklaringen ble avgitt, eller på noe senere stadium av saken, har fått en passende og tilstrekkelig anledning til å stille spørsmål til vitnet, beror spørsmålet om en forklaring som er avgitt under etterforskningen, skal kunne benyttes som bevis under hovedforhandlingen, som hovedregel på om den fremstår som det eneste eller hovedsakelige bevis. Regelen er imidlertid ikke absolutt.33 Det avgjørende er om rettergangen etter en totalvurdering fremstår som forsvarlig og rettferdig.

 

3.2.3. Dommeres habilitet (upartiskhet) Det følger av EMK artikkel 6 nr. 1 at det til en dommer blant annet stilles krav om upartiskhet — habilitet. Også etter norsk rett stilles det krav om dommerhabilitet, se domstolsloven §§ 106–108. De habilitetskrav som tradisjonelt har vært stilt i norsk rettspraksis, har imidlertid ikke vært like strenge som de krav som er blitt stilt av EMD.
    Den første dommen som gjorde det klart at EMD stilte strengere krav til upartiskhet enn det som tidligere var stilt i norsk rettspraksis, var EMDs dom 24. mai 1989 i saken Hauschildt mot Danmark. EMD kom her til at en dommer som hadde avsagt kjennelse om varetektsfengsling på grunnlag av en bestemmelse som krevde at det forelå en “særlig bestyrket mistanke” om at siktede hadde begått en forbrytelse av en bestemt grovhet, var inhabil til å pådømme saken. Resonnementet var at dommeren da langt på veg på forhånd hadde tatt stilling til skyldspørsmålet, og at det da kunne være grunn til å tvile på hans evne til under hovedforhandlingen å vurdere skyldspørsmålet med et åpent sinn. Vi har i Norge en tilsvarende bestemmelse om varetektsfengsling som den danske bestemmelse som var til vurdering i Haushildt-saken, se straffeprosessloven § 172. På samme måte som i Danmark hadde det hos oss tidligere ikke vært ansett som noe problem at en dommer som hadde truffet avgjørelse om varetektsfengsling på grunnlag av denne bestemmelse, kunne være dommer under hovedforhandlingen. Etter Hauschildt-dommen ble norsk rettspraksis umiddelbart lagt om slik at den tilfredsstiller de krav EMD stiller.
    Domstolen har gjennom en lang rekke avgjørelser fremholdt at en dommer ikke bare er inhabil etter artikkel 6 nr. 1 dersom han faktisk må forventes å være påvirket av uvedkommende hensyn (“den subjektive test”), men også dersom det, slik forholdene fremstår utad, kan være grunn til å trekke dommerens nøytralitet og uavhengighet i tvil (“den objektive test”). 34

 

33 Se EMDs storkammerdom 15 desember 2011 i saken Al-Khawaja og Tahery mot Storbritannia. 34 Se nærmere Jens Edvin A. Skoghøy, Tvisteløsning, Oslo 2010 s. 145 ff.

Vurderingstemaet etter den objektive test er ikke hva som kan forventes av atferd fra dommerens side, men hvorvidt det finnes omstendigheter som knytter dommeren til partene eller saken på en slik måte at det slik forholdene fremstår utad, kan reises tvil om dommerens nøytralitet og uavhengighet.35 Ved denne vurderingen er partenes standpunkt viktig, men ikke avgjørende. Det avgjørende er den tillit som domstolene i et demokratisk samfunn må inngi overfor allmennheten.

 

3.2.4. Behandlingen av forvaltningssanksjoner som straff Jeg nevnte innledningsvis at det gikk lang tid før EMDs dom 8. juni 1976 i saken Engel mfl. mot Nederland ble fanget opp i Norge. Etter at det ble oppdaget at EMK opererer med et videre straffebegrep enn norsk rett, er det imidlertid få konvensjonsspørsmål som så ofte har vært opp for norske domstoler som straffebegrepet.
    Etter EMDs praksis beror spørsmålet om en sanksjon skal anses som straff etter EMK artikkel 6, på en vurdering av tre kriterier (“Engel-kriteriene”):

 

− Nasjonal klassifikasjon (“the characterisation under national law”), − den overtrådte handlingsnorms — “lovbruddets” — karakter (“the nature of the offence”)36 og − innholdet og alvoret av den sanksjon som lovbryteren risikerer (“the nature and degree of severity of the penalty”).

 

Disse kriteriene er som utgangspunkt alternative, men en sanksjon kan etter EMDs praksis også bli ansett som straff på grunnlag av den kumulative effekt av flere av kriteriene.37 Etter norsk forvaltningsrett vil lovbrudd ofte kunne møtes med sanksjoner som ikke er betegnet som straff etter norsk rett, men som likevel må anses som straff etter EMK. Som praktisk viktige eksempler på forvaltningssanksjoner som i norsk rettspraksis er blitt ansett som straff etter EMK, kan nevnes:

 

− Tilleggsskatt for mangelfulle eller uriktige opplysninger til ligningsmyndighetene om inntektsforhold,38

 

35 Se f.eks. Rt. 2011 s. 20, 2011 s. 1133, 2011 s. 1279 og 2012 s. 871. 36 I storkammerdom 10 februar 2009 i saken Zolotukhin mot Russlan avsnitt 53 har EMD brukt uttrykket “the very nature of the offence”. Dette uttrykk er også blitt brukt i enkelte tidligere avgjørelser, se for eksempel plenumsdom 21. februar 1984 i saken Öztürk mot Tyskland avsnitt 52. 37 ”Engel-kriteriene” er inngående behandlet av Jon Petter R. Johansen, “Det materielle straffebegrep i Den europeiske menneskerettighetskonvensjon”, Tidsskrift for Rettsvitenskap, 2005, s. 294 ff. 38 Rt. 2000 s. 996, 2002 s. 557, 2002 s. 497, 2002 s. 509, 2006 s. 1409, 2008 s. 1409 og 2010 s. 1121. EMD har i flere avgjørelser lagt til grunn at svensk tilleggsskatt — som i det store og hele tilsvarer ordinær tilleggsskatt etter norsk rett — må anses som straff etter EMK, se dom 23 juli 2002 i saken Janosevic mot Sverige, dom av samme dato i saken Västberg Taxi Aktiebolag og Vulic mot Sverige, avvisningsavgjørelse 8 april 2003 i saken Mannassson mot Sverige og avvisningsavgjørelse 14 september 2004 i saken Rosenquist mot Sverige.

− tilleggsavgift for mangelfulle eller uriktige opplysninger til merverdiavgiftsmyndighetene,39 − utestenging fra dagpenger ved arbeidsledighet på grunn av uriktige opplysninger til trygdemyndighetene,40 − avgjørelse om midlertidig bortfall av retten til å kjøpe fisk på grunn av overtredelse av oppgaveplikt,41 − tidsbegrenset tilbakekall av ervervstillatelse for fiskefartøy på grunn av overtredelse av fiskerilovgivningen,42 og − overtredelsesgebyr etter konkurranseloven for misbruk av dominerende stilling.43

Når disse forvaltningssanksjonene er blitt ansett som straff, har det først og fremst vært på grunn av deres pønale formål. Rettighetstap som ikke har pønalt formål, men som er basert på en vurdering av vedkommendes egnethet til å utøve et yrke, kan derimot ikke anses som straff etter EMK, selv om straffbare forhold inngår i egnethetsvurderingen. Et illustrerende eksempel her er Høyesteretts dom i Rt. 2004 s. 1343. Denne dommen gjelder suspensjon av legelisens. Selv om straffbare forhold inngikk i begrunnelsen for suspensjonsvedtaket, kom Høyesterett til at suspensjonen ikke kunne anses som straff etter EMK, da den var basert på en vurdering av om vedkommende var egnet til å praktisere som lege. Dommen ble påklaget til EMD, men klagen ble avvist som “manifestly ill-founded”.44 Dersom et medlem av folketrygden feilaktig har mottatt en ytelse fra trygden, kan trygdemyndighetene på nærmere angitte vilkår kreve beløpet tilbakebetalt, se folketrygdloven § 22–15 første og andre ledd. Etter § 22–17 a beregnes ved tilbakekreving etter § 22–15 første og andre ledd et rentetillegg på 10 prosent av det beløp som kreves tilbake dersom mottakeren har opptrådt forsettlig eller grovt uaktsomt. På bakgrunn av at formålet med rentetillegget ikke er pønalt, men avsavnskompensasjon, har Høyesterett i Rt. 2012 s. 921 lagt til grunn at rentetillegg etter denne bestemmelse ikke kan anses som straff etter EMK. Krav på utbetalinger etter folketrygdloven må imidlertid vanligvis betraktes som en “civil right”, og i den utstrekning rentetillegget knytter seg til en rett som har karakter av “civil right” etter artikkel 6 nr. 1, må også rentetillegget være en “civil right”.
    Selv om en forvaltningssanksjon normalt må ha et pønalt formål for å bli ansett som straff, gjelder dette ikke ubetinget. Etter barnevernsloven § 4–24 kan barn tvangsplasseres i institusjon under barnevernet for inntil ett år med mulighet til forlengelse dersom det

 

“har vist alvorlige atferdsvansker

 

 

39 Se for eksempel Rt. 2003 s. 1376 og 2004 s. 1074. 40 Rt. 2003 side 264. 41 Rt. 2004 s. 1500. 42 Rt. 2007 s. 1217. 43 Rt. 2011 s. 910 og 2012 s. 1556. 44 EMDs avvisningsavgjørelse 11 desember 2007 i saken Haarvig mot Norge.

− ved alvorlig eller gjentatt kriminalitet, − ved vedvarende misbruk av rusmidler eller − på annen måte”.

 

Etter lovforarbeidene kan et barn institusjonsplasseres på grunnlag av kriminalitetsalternativet selv om det ikke har oppnådd den kriminelle lavalder (15 år), men for øvrig må både objektive og subjektive straffbarhetsvilkår være oppfylt.45 På denne bakgrunn har det i rettspraksis vært lagt til grunn at selv om formålet med plasseringen ikke er pønalt, men behandling og opplæring, må tvangsplassering i barnevernsinstitusjon på grunnlag av kriminalitetsalternativet anses som straff etter EMK.46 Under henvisning til EMDs praksis47 har Norges Høyesterett i flere avgjørelser lagt til grunn at disiplinærreaksjoner overfor en begrenset personkrets med lydighetsplikt (offentlige tjenestemenn, fengselsinnsatte mv.) ikke kan anses som straff etter EMK med mindre den er sterkt inngripende, og at dette normalt bare vil være tilfellet dersom den består i frihetsberøvelse.48 De viktigste følger av at en forvaltningssanksjon blir definert som straff etter EMK, er at de rettergangsgarantier som gjelder for behandling av straffesaker, kommer til anvendelse. Dette gjelder blant annet retten til avgjørelse innen rimelig tid, uskyldspresumsjonen, retten til ikke å måtte bidra til egen straffellelse og forbudet mot å bli straffet flere ganger for samme forhold.

 

3.2.5. Beviskrav Innenfor rammen av rettferdig rettergang er det primært opp til nasjonale lovgivningsmyndigheter og domstoler å regulere hvilke bevis som kan føres for domstolene, og hvilken vekt de skal tillegges. I sivile saker hører også spørsmålet om hvilket beviskrav som skal stilles, som utgangspunkt under nasjonale myndigheter. EMD begrenser seg til å kontrollere at prosessen som helhet tilfredsstiller kravene til rettferdig rettergang.49 Fra hovedregelen om at spørsmålet om hvilket beviskrav som stilles, hører under nasjonale myndigheter, må det gjøres unntak for saker som på grunnlag av “Engelkriteriene” blir definert som straffesaker etter EMK artikkel 6. I slike saker kommer uskyldspresumsjonen i artikkel 6 nr. 2 til anvendelse. EMD har i en lang rekke dommer uttalt

 

45 Se Ot.prp. nr. 44 (1991–92), s. 114, Ot.prp. nr. 61 (1997–98), s. 33 og Ot.prp. nr. 76 (2005–2006), s. 105. 46 Se Rt. 2003 s. 1827, 2004 s. 1368 og 2012 s. 1051. 47 De viktigste avgjørelser fra EMD om hvordan disiplinære sanksjoner skal bedømmes i forhold til EMK artikkel 6 nr. 1, er dom av 8. juni 1976 i saken Engel mfl. mot Nederland, dom av 28. juni 1984 i saken Campbell og Fell mot Storbritannia og dom av 15. juli 2002 i saken Ezeh og Connors mot Storbritannia. 48 Se Rt. 2002 s. 509 P, 2003 s. 1100 A og 2004 s. 1343 A. 49 Se for eksempel plenumsdom 12 juli 1988 i saken Schenk mot Sveits avsnitt 45– 46, dom 20 mars 2001 i saken Telfner mot Østerrike avsnitt 15 og avvisningsavgjørelse 30 november 1999 i saken Trojanowski m.fl. mot Polen.

at denne bestemmelse ikke bare medfører at det er påtalemyndigheten som har bevisbyrden, men også at tvil skal komme tiltalte til gode (“the burden of proof is on the prosecution, and any doubt should benefit the accused”).50 Det følger imidlertid av EMDs praksis at de rettssikkerhetsgarantier som EMK artikkel 6 sikrer i straffesaker, ikke kan håndheves like strengt for sanksjoner som faller utenfor den tradisjonelle strafferett, men som likevel blir betraktet som straff etter artikkel 6.51 Avhengig av hvor inngripende en forvaltningssanksjon er, vil derfor klar sannsynlighetsovervekt etter omstendighetene kunne tilfredsstille kravet om at rimelig tvil skal komme tiltalte til gode. Dette må imidlertid på den annen side være minstekravet.52 Avgjørende for hvor strenge beviskrav som skal stilles, må være hva det overordnede krav til rettferdig rettergang tilsier. Ved denne vurderingen må det blant annet tas hensyn til hva en effektiv rettshåndhevelse krever, og hvilke muligheter den anklagede har til å føre motbevis. Som eksempler fra norsk rettspraksis på at det på grunnlag av EMK artikkel 6 nr. 2 er stilt krav om klar sannsynlighetsovervekt for ileggelse av forvaltningssanksjoner, kan nevnes Rt. 2007 s. 1217 (tidsbegrenset tilbakekall av ervervstillatelse for fiskefartøy), 2008 s. 1409 (ordinær tilleggsskatt etter ligningsloven §§ 10–2 til 10–4), 2011 s. 910 (overtredelsesgebyr etter konkurranseloven § 29 for misbruk av dominerende stilling) og 2012 s. 1556 (overtredelsesgebyr etter konkurranseloven § 29 for ulovlig anbudssamarbeid).
    For så vidt gjelder tilleggsskatt, er Høyesteretts praksis blitt fulgt opp ved endring av ligningsloven i 2009. For ordinær tilleggsskatt — som etter ligningsloven §§ 10–2 til 10–4 blir ilagt på tilnærmet objektivt grunnlag — kreves etter denne lovendringen “klar sannsynlighetsovervekt”.53 For skjerpet tilleggsskatt — som etter ligningsloven § 10–5 forutsetter forsett eller grov uaktsomhet — skal beviskravet etter lovendringen “tilsvare det straffeprosessuelle beviskravet, det vil si bevist utover enhver rimelig tvil”.54

 

50 Se for eksempel plenumsdom 6 desember 1988 i saken Barberá m.fl. mot Spania avsnitt 77, dom 20 mars 2001 i saken Telfner mot Østerrike avsnitt 15, dom 23 juli 2002 i saken Västberga Taxi Aktiebolag mfl. mot Sverige avsnitt 109, dom av samme dato i saken Janosevic mot Sverige avsnitt 97, dom 1. mars 2007 i saken Geerings mot Nederland avsnitt 47, avvisningsavgjørelse 11 mai 1999 i saken Peltonen mot Finland, avvisningsavgjørelse 25 november 1999 i saken Vilhunen mot Finland, avvisningsavgjørelse 13 desember 2005 i saken Narinen mot Finland og avvisningsavgjørelse 26 januar 2006 i saken Z mot Latvia. 51 Se for eksempel EMDs storkammerdom 23 november 2006 i saken Jussila mot Finland avsnitt 43. 52 Se Rt. 2007 s. 1217 og 2012 s. 1556. 53 Ot.prp. nr. 82 (2008–2009) om lov om endringer i ligningsloven mv. (tilleggskatt), s. 57. 54 Ot.prp. nr. 82 (2008–2009), s. 62.

3.2.6. Forbudet mot gjentatt straffeforfølgning Etter EMK protokoll 7 artikkel 4 har den som er frifunnet eller domfelt ved en endelig avgjørelse, krav på ikke å bli utsatt for ny straffeforfølgning for samme handling (“ne bis in idem”). Det har vært noe usikkert om denne bestemmelse opererer med det samme straffebegrep som EMK for øvrig. Et annet omdiskutert spørsmål har vært hva som skal forstås med samme handling.55 Selv om EMDs praksis ikke er entydig, må praksis fra de senere år forstås slik at straffebegrepet i protokoll 7 artikkel 4 er sammenfallende med straffebegrepet i EMK artikkel 6 og 7.56 Dette er i alle fall lagt til grunn i norsk høyesterettspraksis.57 Etter langvarig praksis avgjøres straffebegrepet i artikkel 6 på grunnlag av de såkalte “Engelkriteriene”.
    Når det gjelder spørsmålet om hva som skal anses som samme forhold, har EMD vinglet. Under henvisning til tidligere EMD-praksis kom Høyesterett i Rt. 2006 s. 1409 under dissens 16 mot 1 til at straffesak for skattesvik som krever forsett eller grov uaktsomhet, ikke kunne anses som samme forhold som ordinær tilleggsskatt, som ilegges på tilnærmet objektivt grunnlag. I storkammerdom 10. februar 2009 i saken Zolotukhin mot Russland endret imidlertid EMD praksis. Mens domstolen tidligere hadde lagt til grunn at det for at to forfølgninger skulle anses å gjelde samme handling, måtte foreligge både faktisk og rettslig identitet, kom EMD her til at det er tilstrekkelig med faktisk identitet. Etter dette har Høyesterett måttet endre sin praksis og anvende synspunktene i Zolotukhin-dommen.58 Det forhold at straffebegrepet i protokoll 7 artikkel 4 skal avgjøres på grunnlag av “Engel-kriteriene”, og at det er tilstrekkelig for at forbudet mot gjentatt straffeforfølgning skal komme til anvendelse, at det dreier seg om samme faktiske handling, har ført til at myndigheter som skal håndheve brudd på forvaltningslovgivning, tidlig må velge hvilket spor saken skal forfølges etter. Hvis lovbruddet er så grovt at det bør sanksjoneres med fengselsstraff eller av andre grunner forfølges i re-

 

55 Forbudet mot gjentatt straffeforfølgning er inngående analysert av Jon Petter Rui, Forbudet mot gjentatt straffeforfølgning, Oslo 2009. Av norske tidsskriftartikler nevner jeg Jens Edvin A. Skoghøy, “Forbudet mot gjentatt straffeforfølgning i Den europeiske menneskerettskonvensjon protokoll 7 artikkel 4 (‘ne bis in idem’)”, Tidsskrift for Rettsvitenskap, 2003 s. 1 ff., Jens Edvin A. Skoghøy, “Omfanget av den negative rettskraft av avgjørelser om straff etter Den europeiske menneskerettskonvensjon protokoll 7 artikkel 4”, i Festskrift til Per Henrik Lindblom, Uppsala 2004, s. 627 ff., Jon Petter Rui, “Forbudet mot gjentatt straffeforfølgning”, Lov og
Rett, 2009 s. 162 ff. og Morten Holmboe og Hans-Petter Jahre, “Dobbeltstraff er ikke enkelt”, Lov og Rett, 2011 s. 191 ff. 56 Se særlig EMDs storkammerdom 10 februar 2009 i saken Zolotukhin mot Russland, dom 16 juni 2009 i saken Ruotsalainen mot Finland, dom 25 juni 2009 i saken Maresti mot Kroatia og dom 18 oktober 2011 i saken Tomasovic mot Kroatia. 57 Se Rt. 2010 s. 1121 og 2012 s. 1051. 58 Se Rt. 2010 s. 72, 2010 s. 1121 og 2012 s. 1051. Jf. Ot.prp. nr. 82 (2008–2009) om lov om endringer i ligningsloven mv. (tilleggsskatt), s. 32–34 og rundskriv 3. april 2009 (RA-2009-187m ).

gulær straffesak, kan man ikke ilegge en forvaltningssanksjon, da dette vil sperre for annen straffeforfølgning.
    På grunnlag av EMDs avvisningsavgjørelse 30 mai 2000 i saken R.T. mot Sveits har imidlertid Norges Høyesterett lagt til grunn at det er en viss adgang til parallell forfølgning.59 Da den eneste EMDavgjørelse som godtar parallellforfølgning, er avvisningsavgjørelsen R.T. mot Sveits, og denne er svært kortfattet, er det imidlertid usikkert hvor langt parallell forfølgning vil bli godtatt av EMD. I norsk praksis har det vært lagt til grunn at det er adgang til dette dersom det er “tilstrekkelig saklig og tidsmessig sammenheng mellom prosessene” og det behov som skal ivaretas ved forvaltningssanksjonen, vanskelig kan ivaretas på en fullgod måte i en ordinær straffesak.60

3.2.7. Krav om muntlig forhandling for minst én instans ved avgjørelse av straffesaker og borgerlige rettskrav EMD har i retten til rettferdig rettergang (“fair hearing”) ved avgjørelse av straffesaker og borgerlige rettskrav etter EMK artikkel 6 nr. 1 innfortolket rett til muntlig forhandling for minst én instans, men likevel slik at det under særlige omstendigheter (“exceptional circumstances”) kan gjøres unntak fra denne retten.61 For behandlingen av vanlige straffesaker og sivile saker har dette ikke skapt noe problem, da også norsk prosessrett bygger på et muntlighetsprinsipp. Spørsmålet har imidlertid oppstått ved tvangsfullbyrdelse på annet grunnlag enn dom.
    Dersom det blir begjært tvangsfullbyrdelse på grunnlag av en dom, anses ikke tvangsfullbyrdelsesprosessen som en egen sak, men som en fortsettelse av det forutgående rettssaken. Såfremt rettssaken har vært behandlet muntlig, er det derfor ikke noe i vegen for at den etterfølgende tvangsfullbyrdelse blir behandlet skriftlig.
    Blir tvangsfullbyrdelse derimot begjært på annet grunnlag enn en dom, anses tvangsfullbyrdelsen som en egen sak etter EMK artikkel 6 nr. 1. Dette gjelder for eksempel dersom en utleier ved mislighold fra leietakers side begjærer en leietaker kastet ut uten at det foreligger dom. Etter norsk høyesterettspraksis har leietaker i slike tilfeller etter EMK artikkel 6 nr. 1 som hovedregel krav på at det blir holdt muntlig forhandling om adgangen til tvangsfullbyrdelse dersom denne blir bestridt.62

3.2.8. Krav til begrunnelse av straffedommer i jurysaker Etter straffeprosessloven § 352 skal anke over bevisbedømmelsen under skyldspørsmålet i de alvorligste straffesakene avgjøres av lagmannsretten med lagrette (jury), som bare svarer “ja” eller “nei” på skyldspørsmålet.

 

59 Se Rt. 2006 s. 1498, 2010 s. 1121 og 2012 s. 1051. 60 Se Rt. 2006 s. 1498, 2010 s. 1121 og 2012 s. 1051. 61 Se for eksempel storkammerdom 23 november 2006 i saken Jussila mot Finland. 62 Se for eksempel Rt. 2008 s. 257, 2008 s. 270, 2009 s. 608 og 2012 s. 1 U.

Til tross for at EMD har tolket kravet om rettferdig rettergang i EMK artikkel 6 nr. 1 slik at avgjørelser av straffesiktelser og borgerlige rettskrav må begrunnes, har domstolen akseptert at skyldspørsmålet i straffesaker blir overlatt til en jury. Da det ikke vil være praktisk gjennomførbart å kreve at en jury skal gi en fyldestgjørende begrunnelse for sitt standpunkt, forutsetter dette at de formål som begrunnelseskravet skal ivareta, blir tilfredsstilt på annen måte.63 Kravet om at rettsavgjørelser skal begrunnes, har i hovedsak tre formål. For det første tar begrunnelseskravet sikte på å tvinge retten til å sette seg inn i saken og basere avgjørelsen på en reell og samvittighetsfull vurdering av de retts- og bevisspørsmål som saken reiser, og utelukke irrelevante hensyn (hensynet til å sikre en reell og samvittighetsfull vurdering). For det andre tar begrunnelseskravet sikte på å gjøre det mulig for en overordnet domstol å overprøve rettsanvendelsen (overprøvingshensynet). For det tredje skal begrunnelsen gi partene og allmennheten mulighet til å etterprøve den vurdering retten har foretatt (etterprøvbarhetshensynet). Høyesterett har i plenumsdom i Rt. 2009 s. 750 lagt til grunn at disse formålene i tilstrekkelig grad blir sikret gjennom den saksbehandling som vår straffeprosesslov foreskriver for jurysaker. For å komme til dette resultat gjorde imidlertid Høyesterett fem viktige grep. For det første innskjerpet Høyesterett de krav straffeprosessloven § 366 stiller til beskrivelse av handlingsforløpet i spørsmålsskriftet til juryen.64 For det andre tolket Høyesterett § 376 c slik at fagdommerne dersom de finner at det ikke er ført tilstrekkelig bevis for tiltaltes skyld, har plikt til å tilsidesette lagrettens kjennelse.65 Dette er i strid med både ordlyden (“kan”) og forarbeidene.66 For det tredje fravek Høyesterett § 40 første ledd, som sier at domsgrunnene i en jurysak hvor en fellende jurykjennelse blir lagt til grunn“for skyldspørsmålets vedkommende bare [skal] bestå i en henvisning til kjennelsen”. Etter langvarig praksis skal fagdommerne og de fire lagrettemedlemmene som deltar ved avgjørelsen av straffespørsmålet, som grunnlag for straffutmålingen gi en beskrivelse av den handling tiltalte er dømt for. I Rt. 2009 s. 750 er det lagt til grunn at det i denne beskrivelse ikke bare skal redegjøre for det objektive hendelsesforløp, men blant annet må angis hva som er funnet bevist når det gjelder subjektiv skyld. I den utstrekning det ikke finnes opplysninger om noe annet, må denne faktumbeskrivelsen tas som uttrykk for fagdommernes og juryens felles oppfatning om hva som er

 

63 Se storkammerdom 16 november 2010 i saken Taxquet mot Belgia avsnitt 90– 91. 64 Rt. 2009 s. 750 avsnitt 64. 65 Rt. 2009 s. 750 avsnitt 66. 66 Ot.prp. nr. 35 (1978–79), s. 221.

funnet bevist.67 Hvilke krav som stilles til beskrivelse av den straffbare handling, er nærmere utdypet i Rt. 2011 s. 172 avsnitt 28.68 For det fjerde sa Høyesterett i Rt. 2009 s. 750 at lagmannsretten — i tråd med det som etter § 40 femte ledd gjelder i meddomsrettssaker — bør angi hvilke beviser domfellelsen bygger på.69 Dette er vanskelig å forene med den tradisjonelle rollefordeling mellom fagdommere og jury, men ble funnet nødvendig for å sikre etterprøvbarheten av domfellelsen. Hvilke krav som stilles til begrunnelse for bevisbedømmelsen, er nærmere presisert i Rt. 2011 s. 172 avsnitt 29. For det femte stilte Høyesterett i Rt. 2009 s. 750 krav om at lagmannsretten i nødvendig utstrekning også redegjør for lovanvendelsen.70 Dette vil blant annet være aktuelt i tilfeller hvor det blir tatt stilling til vage eller skjønnsmessige begreper. Dette blir fulgt opp i Rt. 2011 s. 172 avsnitt 28. Det blir her uttalt at i den utstrekning lovanvendelsen ikke gir seg selv, og det ikke er gjort opptak eller foretatt protokollasjon av rettslederens rettsbelæring, må det også gjøres rede for den lovanvendelse som ligger til grunn for straffutmålingen.
    Samlet innebærer plenumsdommen i Rt. 2009 s. 750 en betydelig endring av funksjonsfordelingen mellom juryen og fagdommerne.71 Det foreligger ingen avgjørelse av EMD hvorvidt de justeringer Høyesterett her foretok, var nødvendige for å tilfredsstille kravene til rettferdig rettergang i EMK artikkel 6 nr. 1. I avvisningsavgjørelse 10 juli 2012 har imidlertid EMD etter klage i en annen sak akseptert at den norske juryordningen med de rettssikkerhetsgarantier som Høyesterett i Rt. 2009 s. 750 har “bakt inn” i denne, tilfredsstiller konvensjonen.72 Ved sin vurdering av konvensjonsmessigheten av den norske juryordningen tiltrer EMD i stor grad Høyesteretts konvensjonsvurdering.

 

3.2.9. Begrunnelse av ankenektelser etter tvisteloven § 29–13 andre ledd Etter tvisteloven § 29–13 andre ledd kan lagmannsretten nekte en anke i sivil sak fremmet for lagmannsretten dersom retten enstemmig finner det klart at anken ikke vil føre frem. Til tross for at en ankenektelse etter denne bestemmelse er en realitetsavgjørelse, skal den ikke treffes ved dom, men ved beslutning, se § 29–13 femte ledd første punktum. Før lovendring i 2010 stilte loven ikke krav om begrunnelse, men det fulgte et begrunnelseskrav av rettspraksis. Det avgjørende prejudikat var storkammeravgjørelsen i Rt. 2009 s. 1118. Høyesterett kom her under dissens (9 mot 2) til at ankenektelser etter

 

67 Rt. 2009 s. 750 avsnitt 73 og 80. 68 Av annen relevant praksis nevnes særlig Rt. 2009 s. 1439, 2010 s. 865, 2011 s. 747 og 2011 s. 1219. 69 Rt. 2009 s. 750 avsnitt 75–76. 70 Rt. 2009 s. 750 avsnitt 81, jf. avsnitt 83. 71 Se Jens Edvin A. Skoghøy, “Fra jury til meddomsrett”, Lov og Rett, 2009 s. 385– 386. 72 Avvisningsavgjørelse 10 juli 2012 i saken Ismet Shala mot Norge.

§ 29–13 andre ledd måtte begrunnes. Førstvoterende, dommer Bårdsen med tilslutning fra seks andre dommere, forankret begrunnelseskravet i at tvistelovens ordning med ankesiling ved anke til lagmannsretten er utformet etter mønster fra straffeprosessloven, og når Høyesterett i Rt. 2008 s. 1764 hadde kommet til at ankenektelser etter straffeprosessloven § 321 andre ledd måtte begrunnes, måtte det samme — ut fra et synspunkt om hypotetiske lovgiverforutsetninger — også gjelde for ankenektelser etter tvl. § 29–13 andre ledd. De to øvrige dommerne som utgjorde flertallet — dommerne Skoghøy og Tjomsland — mente at et begrunnelseskrav vanskelig kunne utledes av hypotetiske lovgiverforutsetninger, men kom til at det følger av EMK artikkel 6 nr. 1 at nektelsesbeslutninger må begrunnes. Hvorvidt EMK krever begrunnelse, gikk sju-dommerfraksjonen ikke inn på. Senere avgjørelser av Høyesteretts ankeutvalg bygger imidlertid på at nektelsesbeslutninger etter tvisteloven § 29–13 andre ledd er realitetsavgjørelser som må begrunnes etter EMK artikkel 6 nr. 1.73 Ved lovendring i 2010 ble det begrunnelseskrav Høyesterett hadde innført i Rt. 2009 s. 1118, uttrykkelig lovfestet.

 

3.3. EMK-påvirkning på materiell rett
3.3.1. Innledning Selv om EMK-påvirkningen har vært størst innenfor straffeprosess og sivilprosess, har den ikke vært begrenset til disse rettsområdene. EMK har også ført til at viktige materielle rettsregler er blitt endret. Jeg skal her nevne noen viktige eksempler.

 

3.3.2. Begrensninger i adgangen til bruk av objektive straffbarhetsvilkår Som nevnt i punkt 3.2.5 ovenfor, er det innenfor rammen av rettferdig rettergang primært opp til nasjonale lovgivningsmyndigheter og domstoler å regulere hvilke bevis som kan føres for domstolene, og hvilken vekt de skal tillegges. På grunnlag av uskyldspresumsjonen i EMK artikkel 6 nr. 2 har imidlertid EMD for avgjørelse av straffesaker ikke bare krevd at rimelig tvil skal komme tiltalte til gode (“in dubio pro reo”), men også oppstilt begrensninger i adgangen til å operere med presumsjoner om straffeskyld. Den grunnleggende avgjørelse er dom 7 oktober 1988 i saken Salabiaku mot Frankrike. Etter denne dommen må skyldpresumsjoner holdes innenfor rimelige grenser. Ved vurderingen må det blant annet tas hensyn til hva saken gjelder, hvilke samfunnsmessige behov som foreligger, og at tiltalte har rimelige muligheter til å forsvare seg.
    I dommer 23 juli 2002 i sakene Janosevic mot Sverige og Västberg Taxi Aktiebolag og Vulic mot Sverige ble det anvendt tilsvarende begrensninger i adgangen til å benytte objektive straffebud. I plenumsdom i Rt. 2005 s. 833 kom Høyesterett på dette grunnlag til at

 

73 Se Rt. 2009 s. 1233 og 2009 s. 1350.

bestemmelsen i straffeloven 1902 § 195 tredje ledd om at villfarelse med hensyn til alder ikke fritar for straff for seksuell omgang med barn under 14 år, er i strid med uskyldspresumsjonen i EMK artikkel 6 nr. 2. Etter Høyesteretts oppfatning må det for at tiltalte skal kunne straffes, kreves at han kan klandres for sin uvitenhet. Etter straffeloven 1902 § 196 gjelder det et slikt krav for domfellelse for seksuell omgang med barn mellom 14 og 16 år. Etter plenumsdommen i 2005 må det gjelde et tilsvarende krav for domfellelse for seksuell omgang med barn under 14 år. Høyesteretts dom i Rt. 2005 s. 833 er fulgt opp i straffeloven 2005 § 307. Denne loven er imidlertid ikke satt i kraft, og det er usikkert når dette kan skje. Straffeloven 1902 forventes å ville stå ved lag i alle fall til 2015.
    Etter EMDs avvisningsavgjørelse 30 august 2011 i saken G. mot Storbritannia kan det imidlertid stilles spørsmål ved om det for domfellelse for seksuell omgang med barn er nødvendig å stille krav om subjektiv skyld med hensyn til alder. EMD fant her at det i saker om seksuell omgang med barn ikke er i strid med uskyldspresumsjonen å operere med alder som et objektivt straffbarhetsvilkår. Domstolen uttalte:

 

“The Court notes that Parliament created the offence under section 5 of the 2003 Act in order to protect children from sexual abuse. As the domestic courts confirmed, the objective element (actus reus) of the offence is penile penetration, by any person old enough for criminal responsibility, of the vagina, anus or mouth of a child aged 12 or under. The subjective element (mens rea) is intention to penetrate. Knowledge of, or recklessness as to, the age of the child or as to the child's unwillingness to take part in the sexual activity are not elements of the offence. In the instant case, the prosecution was required to prove all the elements of the offence beyond reasonable doubt. The Court does not consider that Parliament's decision not to make available a defence based on reasonable belief that the complainant was aged 13 or over can give rise to any issue under Article 6 §§ 1 or 2 of the Convention. Section 5 of the 2003 does not provide for presumptions of fact or law to be drawn from elements proved by the prosecution. The principle considered in Salabiaku (cited above) therefore has no application here. It follows that this part of the application is incompatible ratione materiae with the provisions of the Convention and must be rejected in accordance with Article 35 §§ 3(a) and 4 of the Convention.”74

EMD skiller i denne avgjørelsen mellom bevisregler og materielle vilkår for straff, og etter det som blir uttalt her, er det bare bevisregler som omfattes av artikkel 6 nr. 2. Skyldpresumsjoner har karakter av bevisregler, mens objektive straffebestemmelser gjelder materielle straffbarhetsvilkår og skulle da falle utenfor bestemmelsen. Dette er imidlertid vanskelig å forene med det EMD uttalte i dommene 23. juli 2002 i sakene Janosevic mot Sverige og Västberg Taxi Aktiebolag og Vulic mot Sverige. Hva som er gjeldende EMK-rett, fremstår etter

 

74 Avvisningsavgjørelse 30 august 2011 i saken G. mot Storbritannia avsnitt 28–30.

dette som noe uklart. Siden Høyesteretts dom i Rt. 2005 s. 833 er blitt fulgt opp i straffeloven 2005 § 307, antar jeg imidlertid at straffeloven 1902 § 195 — til tross for EMDs avvisningsavgjørelse 30. august 2011 i saken G. mot Storbritannia — må tolkes i samsvar med Høyesteretts dom fra 2005. Under enhver omstendighet må det være i strid med tilbakevirkningsforbudene i Grunnloven § 97 og EMK artikkel 7 å fravike Høyesteretts prejudikat med virkning for handlinger begått før prejudikatsfravikelsen finner sted.75

3.3.3. Prioriteringen mellom ytringsfrihet og den enkeltes ære og omdømme EMK artikkel 10 verner retten til ytringsfrihet, mens den enkeltes rett til ære og omdømme (“honour and reputation”) er vernet under retten til respekt for privatliv etter artikkel 8, se for eksempel EMDs dom 9 april 2009 i saken A mot Norge. Det er i praksis først og fremst ved ærekrenkelser i presse eller andre former for massemedia at den krenkede har behov for å reagere. I slike tilfeller blir det spørsmål om å avveie den enkeltes behov for vern for ære og omdømme mot pressens ytringsfrihet.
    I Norge hadde vi frem til rundt 2000 et forholdsvis sterkt vern for den enkeltes ære og omdømme. Etter at Norge rundt tusenårsskiftet fikk flere dommer mot seg i Strasbourg, var vi nødt til å endre vår prioritering. De EMD-dommer som gav støtet til en omprioritering, er først og fremst dommen 20 mai 1999 i saken Bladet Tromsø og Stensaas mot Norge og dommen 2 mai 2000 i saken Bergens Tidende og andre mot Norge. Omprioriteringen har skjedd ved at ytringsfriheten gradvis er blitt styrket på bekostning av vernet for ære og omdømme. Omslaget i norsk rettspraksis kom ved Rt. 2002 s. 764. Den gamle prioriteringen hang imidlertid fortsatt noe igjen. I dom 1 mars 2007 i saken Tønsberg Blad og Haukom mot Norge ble dom av Høyesterett i Rt. 2003 s. 928 funnet å være brudd på artikkel 10.
    Avveiningen mellom ytringsfrihet og vern for ære og omdømme er imidlertid ikke enkel. I EMDs dom 9 april 2009 i saken A mot Norge ble Norge dømt for å ha gått for langt i å prioritere pressens ytringsfrihet på bekostning av ære og omdømme. Forholdet i denne saken var at dagsavisen Fædrelandsvennen 24 og 25. mai 2000 hadde omtalt en tidligere drapsdømt person som mulig gjerningsperson ved Baneheia-drapene i Kristiansand i mai 2000. Det viste seg senere at vedkommende var uskyldig. Spørsmålet var om avisen hadde gått for langt i å identifisere personen. Avisen hadde ikke navngitt vedkommende, men hadde trykt et sladdet bilde og opplyst om tidligere straffedom og hvor vedkommende bodde og arbeidet. I ærekrenkelsessak forsøkte Høyesterett etter beste evne å “navigere” etter de retningslinjer som følger av EMDs praksis og avveie hensynet til den mistenktes personvern mot pressens ytringsfrihet og samfunnets behov for å

 

75 Jf. Høyesteretts plenumsdom i Rt. 2010 s. 1445 (krigsforbrytersaken).

kunne beskytte seg mot kriminelle, og kom under dissens (3 mot 2) til at Fædrelandsvennen måtte frifinnes (Rt. 2005 s. 1677). EMDs avgjørelse er ikke basert på andre kriterier enn dem som ble benyttet av Høyesterett. Det var den konkrete proporsjonalitetsvurdering EMD var uenig i. Denne EMD-avgjørelsen viser at det ikke alltid er så lett for nasjonale domstoler å forutse hvilke verdiprioriteringer EMD vil gjøre.

 

3.3.4. Erstatning for uberettiget forfølgning og idømmelse av erstatning etter frifinnelse for straff Det følger av uskyldspresumsjonen i EMK artikkel 6 nr. 2 at enhver “som blir siktet for en straffbar handling, skal antas uskyldig inntil skyld er bevist etter loven”. Denne bestemmelse stiller ikke bare krav til de bevis som må foreligge for at det skal kunne avsies en fellende straffedom, men beskytter også den som er mistenkt for en straffbar handling, mot at det i rettsavgjørelser eller andre uttalelser fra offentlige myndigheter blir gitt uttrykk for at han er skyldig uten at han tidligere er kjent skyldig i straffesak.76 Hvis dommen i straffesaken er frifinnende, vil uskyldspresumsjonen også sette skranker for hva som kan legges til grunn i en etterfølgende sivil sak.
    Før lovendring i 2003 var det etter straffeprosessloven § 444 som hovedregel et vilkår for erstatning for uberettiget straffeforfølgning at siktede kunne sannsynliggjøre sin uskyld. Krav av denne karakter ble før denne lovendringen behandlet av domstolene, se § 447, slik den lød før lovendringen. Ved lovendring i 2003 ble § 444 endret av hensyn til uskyldspresumsjonen. Bestemmelsen foreskriver nå at en siktet som hovedregel har krav på erstatning for økonomisk tap som forfølgningen har påført ham, dersom han blir frifunnet, forfølgningen mot ham blir innstilt eller han har vært pågrepet eller fengslet i strid med EMK artikkel 5 eller FN-konvensjonen om sivile og politiske rettigheter artikkel 9. Ved lovendringen ble også avgjørelsen av krav på erstatning for uberettiget forfølgning flyttet ut av domstolene og lagt til forvaltningen med adgang til etterfølgende domstolsprøvelse, se § 449.
    Det er på et rene at en dom i en straffesak uansett utfall ikke er til hinder for at det senere blir fremsatt et sivilt krav på grunnlag av samme handling som straffesaken gjaldt. Som nevnt setter imidlertid uskyldspresumsjonen grenser for hva som kan legges til grunn i senere sivil sak. Etter praksis fra EMD kan en avgjørelse i en etterfølgende sivil sak ikke begrunnes på en slik måte at det blir skapt tvil om tiltaltes strafferettslige uskyld.77 Vi har tradisjonelt ikke hatt noen til-

 

76 Se for eksempel EMDs dom av 10 februar 1995 i saken Allenet de Ribemont mot Frankrike avsnitt 35 og dom av 21 mars 2000 i saken Rushiti mot Østerrike avsnitt 31. 77 Se for eksempel EMDs dom 21 mars 2000 i saken Rushiti mot Østerrike og dommer 11 februar 2003 i sakene Ringvold mot Norge og Y mot Norge.

svarende regel. Siden 2000 er imidlertid norsk rett på dette punkt blitt endret for å tilfredsstille de krav som følger av EMK.78

3.3.5. Protokoll 1 artikkel 1 En viktig materiell rettighet etter EMK er den beskyttelse protokoll 1 artikkel 1 gir formuerettigheter.
    Siden ekspropriasjonsinngrep krever lovhjemmel, og Grunnloven § 105 gir den som blir utsatt for et ekspropriasjonsinngrep, krav på full erstatning, vil EMK protokoll 1 artikkel 1 neppe ha noen selvstendig praktisk betydning i regulære ekspropriasjonssaker. Den viktigste praktiske betydning av protokoll 1 artikkel 1 for norsk rett ligger i at bestemmelsen etter EMDs praksis ikke bare omfatter eierrettigheter, men også andre former for økonomiske interesser som bygger på beskyttelsesverdige forventninger (“legitimate expectations”). Bestemmelsen supplerer på denne måte den beskyttelse mot inngrep i etablerte rettsposisjoner som følger av tilbakevirkningsforbudet i Grunnloven § 97.79 Tomtefesteloven regulerer adgangen til å leie tomtegrunn til hus (“tomtefeste”). Før 2002 kunne slike avtaler inngås med eller uten tidsbegrensning. For tidsbegrensede kontrakter om feste av tomt til bolig eller fritidshus ble det ved lovendring i 2004 bestemt at festeren ved utløpet av festetiden skulle ha rett til å kreve at kontrakten på uforandrede vilkår skulle gå over til å bli tidsubegrenset, men slik at bortfesterne skulle ha adgang til å kreve festeavgiften oppregulert i samsvar med utviklingen i konsumprisindeksen. Bakgrunnen var at markedsprisen på tomtegrunn siden 1960-tallet hadde økt vesentlig mer enn økningen i konsumprisindeksen, og lovgivernes syn var at det for feste av tomt til bolig eller fritidshus var tomtefesterne som skulle få nyte godt av denne særlige verdiøkningen. I plenumsdommer i Rt. 2007 s. 1281 og 2007 s. 1306 kom Høyesterett til at denne lovendringen ikke var i strid med Grunnloven § 97 eller EMK protokoll 1 artikkel 1. Den grunnleggende avgjørelsen er Rt. 2007 s. 1281. For så vidt gjaldt Grunnloven § 97, uttalte Høyesterett her:

 

“Da § 33 regulerer konsekvensene av en allerede inngått avtale, står vi overfor det som betegnes som ‘uegentlig tilbakevirkning’. Det er imidlertid klart at også inngrep i etablerte rettigheter eller posisjoner etter omstendighetene kan rammes av Grunnloven § 97. For slike tilfeller er den såkalte ‘standardteorien’ fremherskende i dag, jf. Rt. 2006 side 293 avsnitt 60. Etter den må det foretas en helhetsvurdering av hvilke virkninger loven får. Ved denne vurderingen må det på den ene siden legges vekt på hensynet til festerne. Disse hensynene må avveies mot hvilke konsekvenser loven får for bortfesterne, og hvor beskyttelsesverdige deres interesser er.”80

 

78 De viktigste norske rettsavgjørelsene er Rt. 2003 s. 1671, 2004 s. 321, 2004 s. 970, 2005 s. 1322, 2007 s. 40, 2007 s. 1601 og 2008 s. 1292. 79 Se nærmere Jens Edvin A. Skoghøy, “Forbud mot tilbakevirkende lovgivning”, Lov og Rett, 2011 s. 255–282 på s. 260 ff. 80 Rt. 2007 s. 1281 avsnitt 99.

På grunnlag av en avveining av bortfesters og festers interesser kom Høyesterett til at tomtefesteres rett til å kreve forlengelse på uendrede vilkår med oppjustering av festeavgiften i samsvar med konsumprisindeksen ikke var i strid med Grunnloven § 97. Høyesterett fant det også “klart” at denne forlengelsesretten heller ikke var i strid med EMK protokoll 1 artikkel 1.81 Disse avgjørelsene ble påklagd til EMD, og i dom 12 juni 2012 kom EMD til at tomtefesterenes rett til forlengelse av tidsbegrensede kontrakter på uforandrede vilkår var i strid med protokoll 1 artikkel 1. EMD fant at bortfesterne hadde en beskyttelsesverdig forventning om at festekontraktene skulle opphøre ved utløpet av den avtalte festetid, og at den avveining av bortfesternes og festernes interesser som de norske lovgiverne og Norges Høyesterett hadde gjort, ikke var tilstrekkelig balansert.82 Det finnes også ett eksempel fra norsk rettspraksis på at et rettighetsinngrep er blitt underkjent på grunnlag av EMK protokoll 1 artikkel 1. I Rt. 2006 s. 1382 var det spørsmål om retten til driftsenhet i reindriften (“siidaandel”) var bortfalt fordi det ikke var drevet reindrift de siste årene. Innehaveren av driftsenheten ønsket å overføre retten til driftsenheten, men dette ble nektet av reindriftsforvaltningen, da retten etter reindriftsforvaltningens oppfatning var falt bort ved ikke-bruk. Høyesterett kom til at retten til driftsenhet i reindriften er beskyttet av protokoll 1 artikkel 1, og at det som følge av dette måtte stilles krav om presis lovhjemmel for at det skal kunne gjøres inngrep i en slik rett. Da det ikke var tilstrekkelig klar lovhjemmel for å anse retten som bortfalt ved ikke-bruk, ble reindriftsforvaltningens vedtak om å nekte å godkjenne overføringen kjent ugyldig.

 

4. Avslutning
Som det fremgår av denne gjennomgangen, har EMK på mange viktige punkter utfordret og ført til endring av norsk rett. Det finnes flere eksempler på dette enn dem jeg har nevnt, men jeg har måttet begrense meg.
    Selv om det i liten grad har rammet Norge, mener jeg at EMD iblant går for langt i å overprøve demokratisk valgte nasjonale lovgiveres vurderinger av hvilke inngrep som er nødvendige i et demokratisk samfunn. Som et slående eksempel på dette nevner jeg storkammerdom 6 oktober 2005 i saken Hirst mot Storbritannia. EMD kom her til at det er i strid med retten til frie valg etter EMK protokoll 1 artikkel 3 å frata domfelte stemmerett så lenge de soner fengselsstraff — uavhengig av hvilket lovbrudd de er dømt for. Bestemmelsen ble funnet å ha et legitimt formål, men etter EMDs oppfatning var den upropors-

 

81 Rt. 2007 s. 1281 avsnitt 132. 82 Norge begjærte storkammer innen tre-månedersfristen i EMK artikkel 43, men denne begjæringen ble avslått.

jonal.83 Etter min mening bør EMD være mer tilbakeholden med å tilsidesette ordninger som har stor utbredelse innenfor konvensjonsområdet.84 Storbritannia hevdet i Hirst-saken at det er så mange som 13 konvensjonsstater som har tilsvarende ordning som Storbritannia, og dette ble ikke bestridt av EMD.
    Den eneste saken mot Norge hvor EMD etter min mening har gått for langt i å overprøve lovgivernes vurderinger, er tomtefestesaken.85 Her hadde lovgiverne foretatt en grundig avveining av grunneierinteresser og interessene til festere av tomter til bolig og fritidshus på bakgrunn av historikk, formuesgodets karakter og foretatte investeringer. Når denne avveining var blitt akseptert av Høyesterett,86 burde EMD etter min mening “holdt fingrene fra fatet”.
    Det er ikke bare ved vurderingen av om inngrepshjemmelen er forholdsmessig at EMD av og til går for langt i å overprøve nasjonale myndigheters vurderinger. Etter min oppfatning går EMD ofte også for langt i å overprøve nasjonale myndigheters konkrete forholdsmessighetsvurdering, og EMD har på denne måten ved flere anledninger opptrådt seg som en fjerde rettsinstans — noe EMD ikke er ment å skulle være. Som eksempel i sak mot Norge hvor dette har skjedd, kan nevnes dommen i saken om Fædrelandsvennen.87 Som jeg har påpekt i punkt 3.3.3 foran, benyttet EMD i denne dommen ikke andre vurderingskriterier enn dem Høyesterett hadde benyttet, men domstolen var uenig i Høyesteretts konkrete proporsjonalitetsvurdering. Avgjørelsen viser at uttalelser fra EMD om at nasjonale myndigheter i saker om brudd på EMK artikkel 8 må tilstås en vid skjønnsmargin, ofte må tas med en “klype salt”.
    De endringer av norsk rett som Høyesterett har gjennomført på grunnlag av EMK, har jeg derimot ingen innvendinger mot. Tvert imot har de EMK-tilpasninger Høyesterett har gjort, etter min vurdering ført til en bedre rettstilstand. Her er jeg imidlertid ikke noen uavhengig observatør, idet jeg selv har vært med på flere av de viktigste avgjørelsene.

 

83 Det standpunkt EMD tok i denne storkammerdommen, er fulgt opp i dom 23 november 2010 i saken Greens og M.T. mot Storbritannia og dom 22. mai 2012 i saken Scoppola mot Italia. 84 Se Jens Edvin A. Skoghøy, “Dynamisk tolking i internasjonale domstoler som fenomen, problem og effektivitetsgaranti”, Lov og Rett, 2011 s. 511 ff. 85 Dom 12 juni 2012 i saken Lindheim og andre mot Norge. 86 I dommens avsnitt 128 hevder EMD at Høyesterett ikke hadde foretatt noen “specific assessment” av lovens forholdsmessighet, se punkt 2.3 foran. Dette er ikke riktig. Ved drøftelsen av Grunnloven § 97 blir forholdsmessigheten av loven inngående vurdert, og behandlingen av EMK protokoll 1 artikkel 1 bygger på denne drøftelsen. 87 Dom 9 april 2009 i saken A mot Norge.