Norges Høyesterett 200 år

 

 

Av høyesterettsdommer MAGNUS MATNINGSDAL

I denne artikkelen, som gjengir forfatterens foredrag under Nordisk prosessmøte i Uppsala i august 2012, gjennomgår forfatteren sentrale sider ved Norges Høyesteretts virksomhet i de nærmere 200 årene som har gått siden domstolen ble etablert. Bl.a. omtales domstolskontrollen med lovers grunnlovmessighet som i alle fall var etablert midt på 1800-tallet. Videre omtales den sentrale rollen Norges Høyesterett spiller ved utviklingen av norsk strafferett og de omfattende muntlige forhandlingene som foretas i ankesaker som er henvist til ankebehandling.

 

1 Innledning
Ved freden i Kiel 14. januar 1814 ble den ca. 400 år lange unionen mellom Danmark og Norge avsluttet ved at kong Fredrik 6. avstod Norge til kongen av Sverige. Det norske folket motsatte seg imidlertid denne løsningen slik at det var som et "frit, selvstændigt og uafhændeligt Rige" (§ 1) Norge samme høst inngikk personalunionen med Sverige som varte fram til 1905.
    Inntil dette tidspunktet hadde Danmark og Norge hatt en felles Høyesterett med sete i København. Justitiarius i den felles dansknorske Høyesterett i 1814 var for øvrig en nordmann, Christian Colbjørnsen, som hadde innehatt embetet siden 1804.
    Grunnloven §§ 86–91 inneholder bestemmelser "[om] den dømmende Magt". Paragraf 88 første ledd fastsetter:

 

"Høiesteret dømmer i sidste Instans. Dog kunne Indskrænkninger i Adgangen til at erholde Høiesterets Afgjørelse bestemmes ved Lov."

 

Arbeidet med etableringen av en norsk Høyesterett startet omtrent umiddelbart etter vedtakelsen av Grunnloven den 17. mai, og allerede i statsråd 27. september 1814 ble de første dommerne utnevnt. Første justitiarius, Johan Randulf Bull, innehadde embetet fra 1814–1827, og gikk av i sitt 78. år. Vår nåværende justitiarius, Tore Schei, er Høyesteretts nittende justitiarius. Forhandlingene i Høyesteretts første sak ble gjennomført 30. juni 1815 som regnes som Høyesteretts fødselsdag. Den ankende parts prosessfullmektig, Henrik Bredo von Munthe af Morgenstierne, uttalte:

 

"Høistærverdige herrer! Norges rikes øverste dommere. Med den dypeste ærbødighet; med de gladeste følelser, men ikke uten grundet frykt fremstaar jeg i dag for Norges Høiesteret og for den hæderlige forsamling, som bivaaner dens høitidlige aapning.

Stor og merkværdig er dagen, på hvilken Norge atter, efter næsten 3de aarhundreders forløp, utøver en fri og selvstændig nations uforkrænkelige rettigheter; i sidste og øverste indstans at avgjøre hvad der mellem tvistende parter skal være ret: at beskytte uskyld og straffe vold."

 

Motpartens prosessfullmektig, Jonas Anton Hielm, fulgte opp:

 

"Retfærdighetens øverste tempel er, efter aarhundreder her at være tillukket, atter aapnet iblandt os. Høitidlig og hellig er denne dag. Hvilken fædrelandets søn ville ikke gjerne paa den frembære sit hjertes brændende lykønskninger."

 

2 Prøvingsretten overfor forvaltningen og lovgivningen
2.1 Domstolskontrollen med forvaltningen
Under forberedelsen av grunnloven stod det Adler-Falsenske grunnlovsutkastet sentralt. Noen år senere, i 1818 utgav Christian Magnus Falsen, som var Høyesteretts andre justitiarius (1827–1830), boken Norges Grundlov: gjennemgaaet i Spørgsmaal og Svar. På s. 149 kommer han inn på domstolenes innflytelse i det fremtidige Norge:

 

"Gjelder nu dette om National-Repræsentationen, om Nationens lovgivende Forsamling, hvorledes vil man da kunne kalde de Embedsmænd, som ikke have andet at gjøre end at anvende Lovens Bud paa de enkelte forekommende Tilfælde, en Magt? National-Repræsentationen besidder dog een af Magtens Bestanddele, nemlig Villie, men Domstolene have ingen av dem. Lovene ere deres Villie, regjeringen deres Kraft. Selv ere de Intet, uden det Organ eller Redskab, hvorigjennem Lovens Villie i forekommende Tilfælde kundgjøres Folket."

 

Til dette pessimistiske utsagnet er det interessant å merke seg at samme år, altså i 1818, slo Høyesterett fast domstolenes kompetanse til å overprøve forvaltningsvedtak. Etter innføringen av eneveldet i 1660 hadde det vært ansett som selvmotsigende og i strid med styreformens ide at domstolene med Kongen som øverste dommer kunne prøve gyldigheten av forvaltningsvedtak.
    I denne sammenheng kan det for kuriositetens skyld vises til følgende opplysning i Hallager: Norges Høiesteret 1815–1915, Første bind, 1915 s. 42:

 

"Heller ikke regenten Christian Fredrik, som hadde til gjennemsyn konstitutionskomiteens første utkast, har fundet noget at bemerke ved de omhandlede bestemmelser. Han bemerket bare, at der intet var uttalt om, hvorvidt Høiesterets domme skulde avsiges i Kongens navn (som i den dansk-norske Høiesteret), men at saa formodentlig ikke skulde være tilfælde."

 

Denne læren ble altså tilsidesatt i saken om stortingsmann, overkrigskommissær Sebbelows likningsklage. Det var foretatt utpanting hos ham for skyldig skatt, og saken gjaldt gyldigheten av den underliggende likningen. Under dissens 4–3 kom Høyesterett til at domstole-

ne kunne overprøve likningen og opphevet utpantingen. Voteringsprotokollen viser at flertallet la vekt på borgernes behov for rettsbeskyttelse overfor det offentlige.
    Domstolskontrollen med forvaltningen er fortsatt ikke grunnlovfestet, men den regnes for lengst som konstitusjonell sedvanerett.
    I motsetning til Finland og Sverige har ikke Norge egne forvaltningsdomstoler slik at forvaltningssakene — normalt etter at det er klaget til høyere forvaltningsorgan hvor klageorganet som regel har full kompetanse — behandles av de ordinære domstolene med Høyesterett i siste instans. Vi sondrer mellom lovbundne forvaltningsvedtak og vedtak som er undergitt forvaltningens frie skjønn. Lovbundne forvaltningsvedtak er vedtak hvor vedkommende har krav på en tillatelse, ytelse mv. dersom lovens vilkår er oppfylt. Ved slike vedtak har domstolene full prøvingsrett. Det uklare spørsmålet i dag, ikke minst med utgangspunkt i en avgjørelse av Høyesterett 2. mai 2012, inntatt i Rt. 2012 s. 667, er i hvilken utstrekning domstolene i disse sakene kan legge vekt på faktiske omstendigheter som har inntrådt etter at vedtaket ble truffet. Spørsmålet kommer nå på ny opp i Høyesteretts plenum i november 2012.1 Saker som er undergitt forvaltningens frie skjønn er saker hvor forvaltningen har en skjønnsmessig kompetanse til å avgjøre om det skal gis en tillatelse, en ytelse osv. Også i disse sakene har domstolene en ikke ubetydelig kompetanse ved at de særlig kan prøve saksbehandlingen, om det er tatt utenforliggende hensyn, om det har skjedd en usaklig forskjellsbehandling, om vedtaket bygger på et uriktig faktum og om det er grovt urimelig. Med årene, og ikke minst de siste tiårene, har det skjedd en viss utvidelse av prøvingsintensiteten som for øvrig varierer noe fra rettsområde til rettsområde. Detaljene må jeg la ligge.2 Forvaltningssakene utgjør en betydelig del av de sakene som i dag tillates fremmet for behandling i Høyesterett i avdeling. Dette gjelder særlig skatte- og avgiftssaker samt utlendingssaker.

 

2.2 Domstolskontrollen med lovgivningen
Falsens pessimistiske holdning til Høyesteretts makt har også blitt kraftig underminert som følge av Høyesteretts utvikling av domstolskontrollen med om lovgivningen er grunnlovsstridig. Norge var visstnok det første landet i Europa hvor denne retten ble godkjent. I teorien er det gjort gjeldende noe ulike synspunkter om når den ble etablert, men det er mye som kan tale for at den i alle fall var etablert

 

1 I Rt. 2012 s. 1985 kom flertallet (14 av 19 dommere) til at hovedregelen fortsatt skal være at domstolenes prøving skal foretas på grunnlag av faktum på vedtakstidspunktet. Denne regelen skal også praktiseres i utlendingssakene. 2 Av sentrale fremstillinger av prøvingsretten kan det vises til Frihagen: Forvaltningsrett Bind III, fjerde utgave, 1992 s. 165–266, Eckhoff/Smith: Forvaltningsrett, niende utgave, 2010 s. 539–562 og Graver: Alminnelig forvaltningsrett, tredje utgave, 2007 s. 253–285.

midt på 1800-tallet slik at det i dag er tale om en minst 150 år gammel rettstilstand.3 Den regnes dermed for lengst som konstitusjonell sedvanerett.
    Det sentrale spørsmålet i dag er intensiteten i denne prøvingsretten. Den grunnleggende avgjørelsen om dette spørsmålet er Rt. 1976 s. 1 som gjaldt nye lovregler om ekspropriasjonserstatning og forholdet til vernet om eiendomsretten i Grunnloven § 105. Her uttaler førstvoterende (s. 5–6):

 

”Det er imidlertid forskjellige oppfatninger av hvor meget som skal til for at domstolene skal sette en lov til side som grunnlovsstridig. Jeg finner ikke grunn til å uttale meg i sin alminnelighet om dette. Løsningen vil i noen grad avhenge av hvilke grunnlovsbestemmelser det er tale om. Gjelder det bestemmelser til vern om enkeltmenneskets personlige frihet eller sikkerhet, antar jeg at grunnlovens gjennomslagskraft må være betydelig. Gjelder det på den annen side grunnlovsbestemmelser som regulerer de andre statsmakters arbeidsmåte eller innbyrdes kompetanse, mener jeg som førstvoterende i plenumssaken inntatt i Rt. 1952 side 1089, særlig side 1098 (hvalavgiftssaken), at domstolene i vid utstrekning må respektere Stortingets eget syn. Grunnlovsbestemmelser til vern om økonomiske rettigheter må for så vidt komme i en mellomstilling."

 

Denne tredelingen i prøvingsintensitet er gjentatt i flere senere avgjørelser, senest plenumsavgjørelsen i Rt. 2010 s. 143 avsnitt 138 hvor førstvoterende tilføyer at

 

"[s]amtidig er inndelinga relativt grov, jf. Borthendommen [Rt. 1996 s. 1415] på side 1429, og innanfor kvar enkelt gruppe vil det vere rettar av svært forskjellig karakter."

 

I Rt. 1976 s. 1 kom førstvoterende også inn på hvilken vekt det ved prøvingen skal legges på Stortingets eget syn (s. 6):

 

"Jeg finner det klart at Stortingets forståelse av lovens forhold til slike grunnlovsbestemmelser må spille en betydelig rolle når domstolene skal avgjøre grunnlovmessigheten, og domstolene må vise varsomhet med å sette sin vurdering over lovgiverens. I og med at Stortinget har gitt ekspropriasjonserstatningsloven, må spørsmålet for domstolene bli om lovens regler leder til resultater som er forenlige med grunnlovens § 105, ikke om resultatene ville blitt de samme uten lovregler. Ut fra dette vil jeg for min del vike tilbake for å konstatere grunnlovsstrid i tilfelle hvor det foreligger rimelig tvil, og hvor Stortinget klart har vurdert og bygd på at loven ikke kommer i strid med grunnloven. Men skal prøvelsesretten ha noen realitet, må domstolene benytte den der de finner det hevet over rimelig tvil at loven vil føre til resultater som er i strid med grunnloven.”

 

Denne praksis har blitt modifisert de siste årene — først i plenumsavgjørelsene i Rt. 2007 s. 1281 og 2007 s. 1308. Den ble ytterligere modifisert i Rt. 2010 s. 143 om forholdet mellom nye lovregler om rederi-

 

3 Prøvingsretten er, naturlig nok, behandlet i en rekke teoretiske arbeider. Av særlig interesse kan det vises til Slagstad i Nytt norsk tidsskrift, 1989 s. 333–355.

beskatning og tilbakevirkningsforbudet i Grunnloven § 97. Her uttaler førstvoterende i avsnitt 172:

 

"Eg har så langt ikkje gått inn på verknadene av Stortinget sitt syn. I denne saka har Stortinget gjort ei svært grundig vurdering av grunnlovsspørsmålet, og i innstillinga frå finanskomiteen er det utførlege drøftingar og vurderingar. For at Stortinget sitt syn skal innebere at prøvingsretten skal avgrensast i tvilstilfelle, jf. førstvoterande i dommen i Rt. 2007 side 1308 (Sørheim), må det stillast eit kvalitetskrav. Det inneber at Stortinget må ha lagt til grunn eit relevant prøvingstema og vore merksam på vesentlege konsekvensar av ei lov. Når det av Stortinget er gjort ei prøving ut frå ei anna norm for grunnlovsprøving enn den eg meiner må nyttast, gjer det at det er vanskeleg å leggje vekt på sjølve interesseavveginga hos Stortinget."

 

Dette utsagnet, sammenholdt med avgjørelsene fra 2007, viser etter min mening at Høyesterett i dag generelt legger mindre vekt enn tidligere på Stortingets syn med hensyn til en lovs grunnlovmessighet.
    2010 var for øvrig et dårlig år for staten i Norges Høyesterett. Den aktuelle saken gjaldt i realiteten innbetaling av ca. 21 milliarder kroner i utsatte skatteforpliktelser, og staten tapte saken under dissens 6– 5. Også neste plenumssak, Rt. 2010 s. 535 (dissens 9–4), som gjaldt en instruks om svært gunstige vilkår for personer som festet eiendommer særlig tilhørende Opplysningsvesenets fond, det vil i realiteten langt på veg si kirken, gikk staten imot, idet instruksen ble ansett å være i strid med Grunnloven § 106. Året ble avsluttet med at Høyesterett i Rt. 2010 s. 1445 (dissens 11–6) kom til at det ville være i strid med tilbakevirkningsforbudet i Grunnloven § 97 å anvende de nye norske straffebudene om forbrytelse mot menneskeheten og krigsforbrytelse fra 2008 på handlinger begått i 1992 i Bosnia-Hercegovina. Dette selv om ikrafttredelsesbestemmelsen fastsatte at "[s]traffen kan likevel ikke overskride straffen som ville bli idømt etter straffelovgivningen på gjerningstidspunktet". Den domfelte fikk likevel liten glede av denne avgjørelsen. Da straffutmålingen deretter ble behandlet av Høyesterett ble fengselsstraffen skjerpet fra fengsel i fire år og seks måneder til fengsel i åtte år selv om riksadvokatens påstand var fengsel i seks år, jf. Rt. 2011 s. 514.

 

3 Forholdet til Norges folkerettslige forpliktelser
3.1 Generelt
Ved en eventuell motstrid med Norges folkerettslige forpliktelser bygger norsk rett som utgangspunkt på det dualistiske prinsippet. Men for å unngå motstrid anvender vi presumsjonsprinsippet.
    Hvor langt presumsjonsprinsippet kan strekkes kom på spissen i plenumssaken inntatt i Rt. 2000 s. 1811. En ung kvinne hadde blitt sterkt livsvarig skadet ved en trafikkulykke hvor bilføreren var alkoholpåvirket. Etter den dagjeldende bilansvarsloven § 7 tredje ledd bokstav b hadde hun da som utgangspunkt ikke krav på erstatning fra bilens forsikringsselskap, idet hun var kjent med at føreren var alko-

holpåvirket. Unntak kunne bare gjøres dersom "særlege grunnar" talte for det. Denne regelen var i strid med EUs motorforsikringsdirektiver som Norge gjennom EØS-avtalen er forpliktet av. Ved EØS-loven 27. november 1992 nr. 109 er det imidlertid bare EØS-avtalens hoveddel og enkelte andre bestemmelser som er gjort til intern norsk rett. Motorforsikringsdirektivene er ikke en del av disse bestemmelsene. Skulle skadelidte gis medhold i sitt krav, måtte man i realiteten sette en fullstendig strek over den norske bestemmelsen — kort sagt anvende motorvogndirektivene direkte. Fem dommere voterte likevel for et slikt resultat. 10 dommere forkastet derimot skadelidtes krav. På vegne av flertallet uttalte førstvoterende (s. 1833):

 

"Som jeg allerede har gitt uttrykk for, befinner vi oss i denne saken i kjerneområdet for anvendelsen av § 7 tredje ledd bokstav b. Skulle en tolkning eliminere motstriden, måtte den uansett de nærmere omstendigheter alltid lede til det resultat at det er særlig grunn til å gjøre unntak fra regelen om at passasjerer som nevnt i § 7 tredje ledd bokstav b skal utelukkes fra erstatningsdekning. Det som var ment å være en snever unntaksregel, ville da bli lovens hovedregel. Jeg er derfor kommet til at en slik utvidet anvendelse av 'særlege grunnar' heller ikke er noen farbar vei."

 

Det hører med til historien at staten i en senere plenumssak, Rt. 2005 s. 1365, ble pålagt erstatningsansvar overfor skadelidte for manglende implementering av pliktene etter motorforsikringsdirektivet (dissens 9–4).

 

3.2 Forholdet til menneskerettighetene
3.2.1 Generelt Høyesteretts praksis med hensyn til forholdet mellom norsk rett og EMK er tidligere i dag gjennomgått av min kollega, dommer Skoghøy. Jeg skal derfor fatte meg i korthet om hvordan Høyesterett har behandlet forholdet mellom norsk rett og menneskerettighetene.
    For disse forpliktelsene gjelder en annen regel. Etter lov 21. mai 1999 nr. 30 om menneskerettighetenes stilling i norsk rett § 2 skal flere sentrale konvensjoner "ved motstrid gå foran bestemmelser i annen lovgivning". Størst praktisk betydning har det at dette gjelder for Den europeiske mennesterettskonvensjon fra 1950, dens syvende protokoll av 22. november 1984, De forente nasjoners internasjonale konvensjon 16. desember 1966 om sivile og politiske rettigheter (SP) og De forente nasjoners internasjonale konvensjon 20. november 1989 om barnets rettigheter.

 

3.2.2 Forholdet til EMK Før vedtakelsen av menneskerettsloven kom forholdet til EMK opp i Rt. 1994 s. 610 hvor Høyesterett formulerte det såkalte "klarhetsprinsippet", jf. dommens s. 616–617:

 

"For at en norsk domstol skal ha grunnlag for å fravike det som følger av nasjonale prosessregler, må den avvikende regel som kan bygges på folkerettslige kilder, fremtre som tilstrekkelig klar og entydig til at den bør tillegges en slik virkning. Særlig må dette gjelde, antar jeg, dersom det blir tale om å endre en rettstilstand som bygger på klar og innarbeidet norsk lovgivning eller praksis. Ved bedømmelsen av hvorvidt en avgjørelse truffet av en internasjonal domstol skal gis en slik virkning i nasjonal rett, er det også av betydning om den bygger på et saksforhold i faktisk og rettslig henseende, som er jevnførbart med det som foreligger til avgjørelse for den norske domstol."

 

Denne avgjørelsen ble noe modifisert i Rt. 1999 s. 961, og i plenumsdommen inntatt i Rt. 2000 s. 996 innledet Høyesterett den praksis som senere er fulgt. Her gjentas det at

 

”dersom det tolkingsresultat som følger av EMK, fremstår som rimelig klart, må norske domstoler legge konvensjonsbestemmelsen til grunn selv om dette skulle medføre at innarbeidet norsk lovgivning eller praksis blir tilsidesatt.”

 

Deretter understrekes det at det i mange tilfeller kan være "begrunnet tvil" om hvordan EMK skal forstås. Til slutt oppsummerer førstvoterende sitt syn slik:

 

"Dersom norske domstoler skulle være like dynamiske i sin fortolkning av EMK som det EMD er, ville man kunne risikere at norske domstoler i enkelte tilfeller går lenger enn det som er nødvendig i forhold til EMK. Dette vil kunne legge et unødvendig bånd på norsk lovgivningsmyndighet. Av hensyn til den balanse mellom lovgivningsmyndighet og domsmyndighet som vår statsskikk bygger på, vil dette kunne være uheldig. På denne bakgrunn mener jeg at norske domstoler i tilfeller hvor det er tvil om hvordan EMK skal forstås, ikke bør anlegge en for dynamisk tolking av konvensjonen. Som alminnelig regel kan norske domstoler ved tolkingen av EMK heller ikke bygge inn sikkerhetsmarginer mot at Norge dømmes for konvensjonsbrudd. På grunnlag av konvensjonsorganenes praksis og de verdioppfatninger og tradisjoner som vårt samfunn bygger på, må norske domstoler søke å komme fram til hvordan konvensjonens bestemmelser skal forstås."

 

3.2.3 Forholdet til SP FNs internasjonale konvensjon om sivile og politiske rettigheter spilte derimot lenge en underordnet rolle i norsk rett. Storkammeravgjørelsen4 i Rt. 2008 s. 1764 utgjør en viktig endring i så måte: Bakgrunnen var at ankeordningen i straffesaker ble betydelig endret med virkning fra 1. august 1995. Ved denne endringen, toinstansreformen, skulle samtlige straffesaker behandles av tingretten, mens de alvorligste sakene tidligere ble behandlet av lagmannsretten i første hånd. Lagmannsretten ble nå gjort til ordinær ankedomstol også for straffesakene. Det er imidlertid bare i saker hvor øvre straffe-

 

4 Jeg kommer tilbake til storkammerordningen nedenfor under punkt 8.3.

ramme overskrider fengsel inntil seks år at partene, med et lite unntak for påtalemyndigheten, har krav på ankebehandling, jf. straffeprosessloven § 321 tredje ledd. For de minst alvorlige sakene gjelder det etter § 321 første ledd en samtykkeordning, mens for det store flertallet av sakene — det vil primært si saker hvor det har vært spørsmål om frihets- eller samfunnsstraff — kan anken nektes fremmet dersom lagmannsretten finner det "klart" at den ikke vil føre fram, jf. § 321 andre ledd. Etter loven var det ikke nødvendig å begrunne en slik ankenektelse, og det var bare unntaksvis at Høyesterett stilte et slikt krav.
    Bakgrunnen for storkammersaken var at en domfelt hadde fått medhold i FNs menneskerettskomité i at det utgjorde en krenkelse av hans rett etter konvensjonens artikkel 14 nr. 5 når ankenektelsen ikke var begrunnet. På denne bakgrunn anførte en rekke domfelte at lagmannsrettene hadde begått en saksbehandlingsfeil ved ikke å begrunne nektelsen av å behandle deres anker. Tre saker ble etter dette overført til behandling i storkammer. I den sammenheng måtte Høyesterett blant annet avgjøre hvilken gjennomslagskraft Menneskerettskomiteens avgjørelser har overfor intern norsk lovgivning. I avsnitt 81 oppsummerer førstvoterende sitt standpunkt slik:

 

"På bakgrunn av det jeg her har gjennomgått av forarbeidene til menneskerettsloven, finner jeg det klart at en konvensjonstolking foretatt av FNs menneskerettskomité må ha betydelig vekt som rettskilde. At avgjørelser i enkeltsaker truffet av FNs menneskerettskomité fra 1. januar 2004 kan gi grunnlag for gjenåpning på lik linje med avgjørelser av internasjonale domstoler, jf. straffeprosessloven § 391 første ledd nr. 2 er ytterligere egnet til å understreke dette."

 

Konklusjonen ble at ordningen med skriftlig behandling ved ankesilingen ikke ble funnet konvensjonsstridig, men at nektelsesbeslutninger må begrunnes. Denne begrunnelsen må vise at det har skjedd en reell overprøving. For de mindre sakene hvor det etter § 321 første ledd gjelder en samtykkeordning, ble det lagt til grunn at konvensjonen ikke oppstiller noen ankerett. Begrunnelsesplikt kunne dermed bare være aktuelt i "spesielle situasjoner" (avsnitt 116).5

3.2.4 Forholdet til FNs barnekonvensjon FNs barnekonvensjon har også etter hvert blitt tillagt betydelig vekt. På strafferettens område har vi riktignok hatt sektormonisme siden endring av straffeloven § 1 ved lov 19. juli 1996 nr. 57. Men da barnekonvensjonen med virkning fra 1. oktober 2003 ble inkludert i oppregningen i menneskerettsloven § 2, fikk den langt større oppmerksomhet i det praktiske rettslivet.
    Dette finner vi også flere eksempler på i Høyesteretts praksis. Det klareste eksempelet er kanskje Rt. 2010 s. 1313 hvor en gutt var fun-

 

5 Et eksempel på at det er krevd begrunnelse ved avslag på å gi samtykke etter § 321 første ledd finner man i Rt. 2009 s. 809. Da saken senere kom til behandling i Høyesterett ble tiltalte frifunnet, jf. Rt. 2010 s. 466.

net skyldig i flere brutale ran begått samme natt, og hvor samfunnsstraffen primært er begrunnet i at han var 17 år og fire måneder på gjerningstiden. Ved denne avgjørelsen innledet Høyesterett en mer restriktiv praksis enn tidligere med hensyn til å anvende ubetinget fengsel overfor barn. Sentralt i begrunnelsen stod bestemmelsene i konvensjonen artiklene 3, 37 bokstav b og 40. Etter å ha gjennomgått de aktuelle artiklene oppsummerer førstvoterende rettstilstanden slik (avsnitt 15):

 

"Vilkåret i straffeloven § 28 a første ledd bokstav b om at hensynet til straffens formål ikke må tale mot en reaksjon i frihet, må tolkes og anvendes mot denne bakgrunn. Der domfelte var under 18 år på gjerningstiden forskyves altså tyngdepunktet i avveiningen mellom de individualpreventive og de allmennpreventive hensyn: Det som i det lange løp alt i alt best tjener barnets interesser trer i forgrunnen, og kan bare settes til side så langt det foreligger særlig tungtveiende allmennpreventive hensyn som ikke i tilfredsstillende grad også ivaretas ved en dom på samfunnsstraff. Jo yngre barnet er, desto mer må til."

 

4 Høyesterett under andre verdenskrig
I en omtale av Høyesteretts første 200 år kommer man ikke utenom det som skjedde under andre verdenskrig. Jeg begrenser meg til dommernes nedleggelse av sine embeter i desember 1940.
    Kort fortalt erklærte Reichskommissar Josef Terboven den 25. september 1940 Kongen og Regjeringen for avsatt. Samtidig ble det utnevnt 13 "kommissariske statsråder", som med sine departementer var underlagt Reichskommissar. Det oppstod svært raskt spørsmål om gyldigheten av de forordningene som ble utstedt av disse statsrådene. Enkelte av forordningene grep inn i domstolenes uavhengighet — noe som medførte sterke reaksjoner fra Høyesterett. Striden kulminerte i at det den 5. desember ble innført en forordning som senket aldersgrensen for alle statens og kommunenes tjenestemenn fra 70 til 65 år. Selv om forordningen tilsynelatende hadde et bredt anvendelsesområde, var det primære formålet på denne måten å bli kvitt en rekke brysomme høyesterettsdommere. Fratredelsen skulle imidlertid ikke effektueres umiddelbart, men bero på den enkelte statsråds konkrete vurdering. Kriteriet for å bli pensjonert var at vedkommende ikke ble ansett "skikket til å fylle de krav som den nye tid legger på ham". Som følge av denne forordningen kunne åtte høyesterettsdommere, herunder justitiarius Berg, bli pensjonert. De ville i tilfelle bli erstattet av personer som ble ansett mer medgjørlige — i praksis dommere med NS-medlemskap.
    Dette var en uakseptabel situasjon for Høyesterett, og for igjen å gjøre en lang historie kort vedtok dommerne 18. desember å nedlegge sine embeter med virkning fra rettsferiens start 21. desember.6 Et-

 

6 For en detaljert oversikt over denne hendelsen kan det vises til Hem: Megleren — Paal Berg 1873–1968, 2012, s. 462–473.

ter denne nedleggelsen oppnevnte nazimyndighetene i 1941 dommere til en ny "Høyesterett". Denne "kommissariske Høyesterett" virket fram til krigens slutt da de aktuelle "dommerne" ble dømt til fengselsstraffer for landssvik.
    Etter embetsnedleggelsen ble byrettsdommer i Oslo byrett, Jacob Andreas Mohr, utnevnt som ny "justitiarius" i den "kommissariske Høyesterett". For denne forbrytelsen og andre forbrytelser begått under den andre verdenskrig ble han dømt til fengsel på livstid, inndragning av utbytte med kr 55.228, erstatning med kr 200.000 samt et betydelig rettighetstap, jf. Rt. 1946 s. 1139. En av "dommerne", Arnvid Liljedahl Vasbotten ble for denne og andre forbrytelser under andre verdenskrig dømt til fengsel i 20 år, jf. Rt. 1946 s. 1268.
    Etter den andre verdenskrig uttalte Undersøkelseskommisjonen følgende om Høyesteretts opptreden:

 

"Den tredje statsmakt og dens leder kan med stolthet se tilbake på sin virksomhet fram til den lange rettsferien som begynte 21. desember 1940. Høyesterett fortjener folkets takk."

 

5 Høyesterett og straffesakene
Et særlig kjennetegn for Norges Høyesterett er den betydelige rollen straffesakene spiller og har spilt. Dette har etter min mening sammenheng med den instansordningen vi har hatt i norsk strafferett. Fram til 1. august 1995 var Høyesterett og ikke lagmannsrettene ankedomstol for dommer avsagt av herreds- og byrettene. I praksis var dette samtlige straffesaker med unntak for de alvorligste som ble behandlet av lagmannsretten i første instans. I et mindre antall saker ble bevisbedømmelsen under skyldspørsmålet gjenstand for fornyet behandling i lagmannsrettene. Men lovanvendelsen, saksbehandlingen og straffutmålingen måtte ankes direkte til Høyesterett.
    Som følge av denne rettsmiddelordningen måtte Høyesterett fremme et betydelig antall saker til ankebehandling. Til illustrasjon nevner jeg at i treårsperioden 1993 til 1995 ble 963 av 6 210 ankesaker henvist til ankebehandling i Høyesterett — altså i gjennomsnitt 321 saker hvert år, mens det totale tallet for henviste sivile ankesaker i samme periode var 220. I tillegg hadde Høyesteretts kjæremålsutvalg i forbindelse med ankeprøvingen en viss kompetanse til selv å avgjøre anken. Av særlig betydning var adgangen til å sette straffen ned.7 I den aktuelle treårsperioden ble det truffet 633 slike avgjørelser — altså gjennomsnittlig 211 avgjørelser hvert år. Den gjennomsnittlige årlige summen av avgjørelser fra Høyesterett og Høyesteretts kjæremålsutvalg disse årene var altså 532 avgjørelser.
    Dette betyr likevel ikke at Høyesterett brukte størsteparten av tiden på behandlingen av straffesaker. I NOU 1992: 28 s. 38 opplyses det at i 1990 ble 44 prosent av den samlede behandlingstiden brukt på straf-

 

7 Se den dagjeldende straffeprosessloven § 350.

fesakene. Dette skyldes at mange av ankesakene, selv om de ble undergitt muntlig behandling, var lite tidkrevende. Dette illustreres av følgende refreng i høyesterettsdommer Sinding-Larsens vise PROMILLE:

 

"Det er saker om promille og et lite tyveri Og tre-fire gram med hasjisj og litt vold mot politi Det er saker om promille og om folk som har kjørt fort Det er mye av det lille — det er lite av stort."

 

To-instansreformen, som trådte i kraft 1. august 1995, innebærer at samtlige straffesaker i dag behandles av tingrettene i førsteinstans med lagmannsrettene som ankedomstol. Silingsbestemmelsen for anke over lagmannsrettens dommer til Høyesterett, straffeprosessloven § 323, tilsier sammenholdt med forarbeidene8 at det skulle følges en streng henvisningspraksis. Dette har imidlertid ikke blitt resultatet. I femårsperioden 1997 til 2001 avgjorde Høyesteretts kjæremålsutvalg henvisningsspørsmålet i 1 340 saker. Av disse ble 325, altså 24,25 prosent, tillatt fremmet. I de fire påfølgende årene, 2002 til 2005, ble av 1 510 saker 401, altså 26,55 prosent, tillatt fremmet. For de to siste årene, 2010 og 2011, har Høyesterett i avdeling behandlet henholdsvis 75 og 92 straffesaker. Det tilsvarende tallet for sivile saker er 68 og 82. Henvisningsprosenten var i 2011 17 prosent for sivile ankesaker og 16 prosent for straffesakene.9 At henvisningsprosenten for straffesakene har sunket såpass mye de senere årene, innvarsler ikke noen nedprioritering av straffesakene i forhold til den første tiårsperioden etter innføringen av Toinstansreformen. Høyesterett har i hele perioden hatt som ambisjon å spille en sentral rolle ved den praktiske utviklingen av strafferetten — noe som blant annet illustreres ved at straffutmålingen har vært prøvd i nærmere 70 procent av ankesakene.
    Til illustrasjon kan det vises til et foredrag justitiarius Schei den 28. januar 2004 holdt i Oslo krets av Den norske Advokatforening og som er trykt i Lov og Rett 2004 s. 131–142. Om straffesakene uttaler han på s. 134–135:

 

"Men la meg si litt om sakene også mer uavhengig av denne dimensjonen. Jeg begynner med straffesakene. Her skjedde det som kjent en fundamental endring ved ikrafttreden av reglene om den såkalte to-instansordningen 1. august 1995. Antallet straffesaker i Høyesterett sank drastisk. Høyesterett skulle spares for det store antall trivielle straffesaker og få mulighet til å oppfylle sin oppgave som presedensdomstol. Til å begynne med slo imidlertid pendelen for langt ut. Det ble en straffesakstørke. Dette ser nå ut til å være endret. I 2003 behandlet Høyesterett i avdeling 107 saker — herav 9 kjæremål som var henvist til avdeling. Ca. 100 straffesaker i avdeling i året tror jeg er et godt nivå. Det gir mulighet for å trekke opp linjer og justere

 

8 NOU 1992: 28 s. 147–148 og Ot.prp. nr. 78 (1992–93) s. 85–87. 9 For en nærmere behandling av denne praksis kan det vises til Matningsdal i Lov og Rett 2006 s. 429–458.

kurs for straffutmåling, og det blir plass for å fremme de rettsanvendelsesanker og saksbehandlingsanker som det er et poeng å få Høyesteretts avgjørelse i."

 

At antallet har gått noe ned fra toppårene 2002 til 2005 skyldes at på begynnelsen av 2000-tallet ble det satt i kraft sentrale lovendringer om reaksjonen som gjorde det naturlig for Høyesterett å henvise mange saker til ankebehandling. Vi har nå vært inne i en periode hvor denne problemstillingen ikke har vært like aktuell. Men etter en lovendring i juni 2010 som tar sikte på langt strengere straffer enn tidligere for alvorlige volds- og seksuallovbrudd, har vi igjen fått en situasjon som tilsier en noe liberal henvisningspraksis for disse sakene.
    I forbindelse med lovendringen i 2010 har det oppstått et interessant spørsmål: Inspirert av danske lovforarbeider har lovgiveren i forarbeidene omtalt tidligere høyesterettsavgjørelser og antydet hvilket høyere straffenivå som skal anvendes dersom et tilsvarende saksforhold kommer til pådømmelse. Dette ble også gjort i forbindelse med vedtakelsen i juni 2009 av tredje del av straffeloven 2005, som først vil tre i kraft om flere år — kanskje først i 2017. I en storkammerdom, inntatt i Rt. 2009 s. 1412, uttaler førstvoterende i avsnitt 22:

 

"Ved å gå frem på denne måten har lovgiverne gått langt i å gi til dels detaljerte retningslinjer for straffutmålingen i lovforarbeidene. Det er ingen tvil om at når straffeloven av 2005 trer i kraft, så plikter domstolene å legge til grunn et straffenivå slik det er kommet til uttrykk i lovens forarbeider. Straffutmålingen må skje ut fra dette og under hensyn til de særlige omstendigheter i den enkelte sak."

 

Dette standpunktet er senere fulgt opp i Rt. 2011 s. 734 som gjelder betydningen lovendringen i juni 2010. Her uttaler førstvoterende i avsnitt 11 at "[f]or straffbare handlinger som er begått etter at endringsloven trådte i kraft, skal domstolene altså fullt ut bygge på de forhøyede nivåer som er forutsatt i motivene til lovendringen". Som det fremgår av punkt 2.2 har Høyesterett de senere årene vært noe mindre tilbøyelig enn tidligere til å legge vekt på Stortingets syn med hensyn til lovers grunnlovmessighet. Det standpunktet som er gjengitt foran, kan dermed umiddelbart virke noe påfallende. Til dette vil jeg for det første bemerke at Høyesterett ikke legger vekt på politikernes utsagn om straffenivå utenfor lovgiverrollen.10 Jeg nøyer meg her med å vise til mitt koreferat til plenardebatten under Det 39:e nordiske juristmøtet i Stockholm 2011 hvor jeg uttalte:11

"Jeg kan ikke se at slike uttalelser er problematiske fra et maktfordelingssynspunkt. Det er lovgiverens oppgave å lovfeste strafferammer, og da må lovgiveren også kunne gi uttrykk for nivået innenfor de fastsatte strafferammene. Og for å sitere professor Toftegaard Nielsen i Århus i en artikkel

 

10 Om denne praksis kan det vises til Matningsdal i Lov og Rett 2004 s. 323–339 og Matningsdal i Nordisk Tidsskrift for Kriminalvidenskab 2010 s. 251–267. 11 Gjengitt i Förhandlingarna fra prosessmøtet s. 802

fra 2001: 'Om en ’typisk’ voldtægt skal medføre en straf på 1 ½ års fængsel eller som i Skotland tre års fængsel er dog ikke noget, man bliver kyndigere til at afgøre ved at læse jura'. Domstolene må uansett fortsatt foreta en konkret vurdering av den enkelte saken med utgangspunkt i de nivåene som er antydet av lovgiveren. Dermed får man en rimelig balanse mellom den lovgivende og den dømmende myndighet. Referenten har reist spørsmål om hvor langt lovgiveren bør gå i å detaljere straffenivået i forarbeidene. Etter min mening kan lovgiveren gå ganske langt i så måte, men det er av grunnleggende betydning at man tar utgangspunkt i konkrete saker som tidligere har vært forelagt domstolene. Ved at lovgiverens synspunkter på denne måten konfronteres med virkeligheten, har man som dommer større sikkerhet for at lovgiveren faktisk har vurdert de konkrete konsekvensene av det som uttales. I så måte svikter forarbeidene til de nye norske straffebudene om seksuell omgang med barn hvor det er lagt opp til et sterkt skjerpet straffenivå i forhold til tidligere. Mange av disse sakene gjelder tilfeller hvor det er tale om aldersforskjeller på noen få år, og hvor domstolene har vært tilbakeholdne med å utmåle lengre ubetingede fengselsstraffer — ikke minst dersom partene på forhånd hadde et forhold til hverandre. Når man da i forarbeidene har gitt uttrykk for et sterkt skjerpet straffenivå også for slike saker uten å gå inn på konkrete saker av denne art, blir forarbeidene mer villedende enn veiledende."

 

En viktig grunn til at Høyesterett kan behandle såpass mange straffeanker er måten vi tilskjærer henvisningsbeslutningene. For det første følger det av straffeprosessloven § 306 andre ledd at en anke til Høyesterett ikke kan begrunnes i at bevisbedømmelsen under skyldspørsmålet er uriktig. Men også for de spørsmål vi kan prøve — lovanvendelsen, saksbehandlingen og straffutmålingen — er det relativt vanlig at vi bare tillater en mindre del av det som er påberopt i anken prøvd. I samme sak kan det f.eks. være påberopt fem forskjellige angivelige saksbehandlingsfeil, mens vi bare tillater én av dem prøvd. Og ved straffutmålingsankene klausulerer vi i en del tilfeller henvisningen ved at det fastsettes at anken skal prøves på grunnlag av det faktum lagmannsretten har lagt til grunn.12 Dermed unngår vi en "omkamp" om faktum som etter omstendighetene ville kunne kreve atskillig tid.

 

6 Fra avslags- til samtykkeordning
Fram til nyere tid har ordningen vært at forutsatt at de formelle vilkår var oppfylt, hadde partene krav på ankebehandling i Høyesterett. For straffesakene var regelen at anken kunne nektes fremmet når kjæremålsutvalget enstemmig fant det "klart at den ikke vil føre frem", jf. straffeprosessloven § 349 første ledd. For de sivile ankesakene oppstilte tvistemålsloven § 373 tredje ledd fire forskjellige avslagsgrunner, hvorav den viktigste var nr. 4 som åpnet for avslag når kjæremålsutvalget enstemmig fant at

 

12 Som eksempel kan det vises til Rt. 2007 s. 1056 (NOKAS-saken) hvor det i henvisningsbeslutningen var fastsatt at "[s]traffutmålingen skal prøves på grunnlag av det faktum som er lagt til grunn av lagmannsretten med hensyn til straffbare forhold og hendelsesforløp".

"verken avgjørelsens betydning utenfor den foreliggende sak eller andre forhold gir grunn til at anken blir prøvd av Høyesterett."

 

For straffesakene ble avslagsordningen avløst av en samtykkeordning da to-instansreformen trådte i kraft 1. august 1995. De nærmere bestemmelsene er inntatt i straffeprosessloven § 323. For de sivile ankesakene ble en tilsvarende ordning innført da tvisteloven trådte i kraft 1. januar 2008, jf. lovens § 30–4. Manglende samtykke krever enstemmighet — noe som innebærer at det er tilstrekkelig at en av de tre dommerne som deltar i silingen av den enkelte sak går inn for at det bør gis samtykke til ankebehandling. Det forekommer også tilfeller hvor en anke tillates fremmet selv om to dommere er skeptisk til det, men i mine 15 år som dommer i Høyesterett kjenner jeg bare ett tilfelle hvor en dommer formelt har dissentert.
    Omleggingen fra avslags- til samtykkeordning har etter min mening ikke fått noen betydning for hvilke ankesaker Høyesterett tar til behandling.

 

7 Muntlige ankeforhandlinger
Ankeforhandlingene i Høyesterett er muntlige. Tvisteloven § 30–10 fjerde ledd åpner riktignok for at Høyesteretts ankeutvalg kan bestemme skriftlig behandling av sivile ankesaker dersom "sakens spørsmål egner seg for det". Denne kompetansen brukes svært lite, og i straffesakene har vi ingen tilsvarende kompetanse.
    Til de sivile ankesakene settes det i praksis av 1, 1 ½ og 2 dager — undertiden noe mer. Partenes prosessfullmektiger får hvert sitt hovedinnlegg med en påfølgende replikkrunde. Partene kan ikke forklare seg for Høyesterett, men i straffesakene gis den tiltalte anledning til en kort sluttkommentar — en mulighet som sjelden benyttes. Men dersom det er tale om å avsi ny, fellende dom etter frifinnende dom i lagmannsretten, må tiltalte av hensyn til EMK artikkel 6 nr. 1 innkalles og gis anledning til å uttale seg.
    Etter straffeprosessloven § 345 andre ledd andre punktum kan det avsies ny, fellende dom dersom "de nødvendige forutsetninger er til stede". Dette forutsetter at lagmannsrettens domsgrunner inneholder et forsvarlig materiale til å avgjøre skyldspørsmålet. Kompetansen til å avsi ny, fellende dom ble mye brukt på første halvdel av 1990-tallet, men etter at EMD i dom 19. februar 1996 i saken Botten v. Norway (application no. 16206/90) kom til at det forelå violation av EMK artikkel 6 nr. 1 når Høyesterett etter frifinnelse i herredsretten hadde avsagt ny, fellende dom uten at Botten hadde fått uttale seg, er det bare unntaksvis Høyesterett nå anvender den aktuelle kompetansen. Og tiltalte gis da alltid anledning til å uttale seg før saken tas opp til doms. Til illustrasjon for den restriktive praksis som føres i dag kan det vises til Rt. 2012 s. 65 avsnitt 147 og 148.

 

I motsetning til partene kan rettsoppnevnte sakkyndige møte og forklare seg direkte for Høyesterett, jf. tvisteloven § 30–11 og straffeprosessloven § 340.
    De muntlige forhandlingene i Høyesterett er gjennomgående grundige og av høy kvalitet. For en domstol som Norges Høyesterett, hvor vi ikke praktiserer noen form for spesialisering i den enkelte saken og hvor vi i tillegg behandler samtlige sakstyper, har det stor betydning for kvaliteten på de dommene vi avsier. Vi har ingen planer om å endre ordningen med omfattende muntlige forhandlinger bortsett fra at vi har en ambisjon, som foreløpig i liten grad har blitt realisert, å ta i bruk bestemmelsen i tvisteloven § 30–10 andre ledd om at "[r]etten kan bestemme at partene skal inngi skriftlige framstillinger om nærmere angitte faktiske og rettslige spørsmål".

 

8 Rettens sammensetning og voteringene
8.1 Hovedregelen
I den enkelte saken består retten av fem dommere. Det behandles saker i to avdelinger parallelt slik at det den enkelte uke er ti dommere i retten. Retten sammensettes etter et ansiennitets- og glidelåsprinsipp slik at eldste dommer er rettsformann i den ene avdelingen og nest eldste i den andre. Tredje dommer i ansiennitet er sammen med eldste, fjerde med nest eldste og så videre.
    Når saken er tatt opp til doms, går alltid rettens formann først gjennom saken i et gjennomgående omfattende og grundig innlegg. De øvrige dommerne får deretter ordet i ansiennitetsrekkefølge.
    Vi har personlige vota, og som utgangspunkt utpeker rettsformannen som førstvoterende den dommeren som lengst tilbake i tid har vært tildelt en førstvotering. Den siste tiden har vi imidlertid ført en nokså konsekvent praksis om at førstvoterende ved dissens må tilhøre flertallet. Er det ikke tilfellet, erstattes vedkommende av den som deretter står for tur.
    Selv om vi har personlige vota, er hovedregelen at de som tiltrer førstvoterendes votum gjør det ved formuleringen "[j]eg er i det vesentlige og i resultatet enig med førstvoterende". Forut for voteringen har alltid førstvoterendes votum vært til gjennomsyn hos de øvrige dommerne, og førstvoterende har nærmest unntaksvis justert sitt votum etter forslag fra de øvrige dommerne. Selv om en dommer fortsatt ikke er 100 prosent tilfreds med alt som står i votumet, har dommerne en viss terskel før de eventuelt utarbeider et særvotum. Men når man ikke utarbeider et særvotum, har man i praksis akseptert at det som står i førstvoterendes votum fullt ut legges til grunn for den fremtidige rettsanvendelsen. Den siterte standardformuleringen svekker altså ikke prejudikatet.

 

8.2 Innføringen av offentlige voteringer
Voteringen i Høyesterett var derimot opprinnelig hemmelig, og det var bare resultatet som ble gjort kjent. Dommerne hadde heller ikke noen forutgående rådslagning slik at det ikke var uvanlig at den enkelte dommeren gav en tilleggsbegrunnelse etter å ha hørt sine øvrige kollegers standpunkt i saken.
    Allerede i 1821 fremmet imidlertid senere justitiarius Christian Magnus Falsen forslag i Stortinget om at voteringene skulle være offentlige, og i tiden fram mot 1859 vedtok Stortinget dette fire ganger, men Kongen nektet hver gang sanksjon. Høyesterett uttalte seg konsekvent — til dels svært følelsesmessig og med irritasjon — mot offentliggjørelse av voteringene. Et sentralt argument var at det ville svekke rettens verdighet og autoritet om det ble kjent at mange saker ble avgjort under dissens. Det ble også vist til at den hemmelige voteringen bidro til at den enkelte dommeren ikke lot seg påvirke av mulig kritikk.
    Ved femte forsøk bøyde imidlertid Kongen av, og ved lov 11. april 1863 ble det bestemt at voteringene skulle være offentlige, men at det kunne holdes en muntlig rådslagning for lukkede dører før den offentlige voteringen. Det er denne rådslagningen jeg har omtalt foran, og som gjennomføres konsekvent og med stor grundighet i alle saker.13

8.3 Forsterket sammensetning
Ved forberedelsen av sivilprosessreformen, som ble vedtatt i 1915, ble det foreslått å lovfeste en ordning som allerede ble praktisert om at enkelte viktige saker kunne behandles av Høyesterett i plenum. De fleste dommerne i Høyesterett gikk imidlertid mot en slik lovfesting, idet de fryktet at dette kunne medføre en for hyppig bruk av plenumsbehandling.14 I 1925 henvendte imidlertid høyesterettsjustitiarius Scheel seg til departementet med forslag om at adgangen til plenumsbehandling burde lovreguleres. Han viste bl.a. til at med en rett bestående av 20 dommere hvor det i den enkelte saken deltok sju dommere, "ikke lar sig undgaa, at der træffes stridende avgjørelser og det kanske særlig, hvor det gælder retsspørsmaal av større betydning".15 Dette førte til at lov 25. juni 1926 nr. 2 om forandring i lovgivningen om Høiesterett ble vedtatt.
    Lovens § 1 åpnet for plenumsbehandling dersom det var spørsmål om å fravike et tidligere prejudikat av Høyesterett. Videre fulgte det av § 2 at saken skulle behandles i plenum dersom det i en sak viste seg at to eller flere av rettens medlemmer ville bygge avgjørelsen på at en bestemmelse i lov, stortingsbeslutning eller provisorisk anordning var

 

13 Prosessen fram mot denne endringen er bl.a. omtalt av Hallager: Norges Høiesteret 1815–1915, Første bind, 1915 s. 344–354. 14 Se Ot.prp. nr. 28 (1926) s. 1. 15 Ot.prp. nr. 28 (1926) s. 2 første spalte.

grunnlovsstridig. Og etter § 3 kunne slik beslutning også treffes når "særlige grunner gjør det ønskelig". På 2000-tallet har denne hjemmelen vært brukt i flere saker hvor det har vært spørsmål om norsk rett er i samsvar med våre folkerettslige forpliktelser.
    Avgjørelse om plenumsbehandling kunne for øvrig treffes av justitiarius straks saken var henvist til ankebehandling, jf. lovens § 4 tredje ledd.
    Siden 1. januar 2008 er hovedregelen nå at det ved bruk av forsterket rett skal etableres et storkammer som består av 11 dommere med justitiarius som rettsformann og de 10 øvrige dommerne etter loddtrekning. Forutsetningen er at saken er av "særlig viktighet", jf. domstolloven § 5 fjerde ledd. Et eksempel på en slik sak er Rt. 2009 s. 1412, som er omtalt foran under punkt 5, og hvor hovedspørsmålet var om lovgiverens utsagn om skjerpet straffenivå for alvorlige volds- og seksuallovbrudd i forarbeidene til straffeloven 2005 skulle anvendes på handlinger begått før lovens ikrafttredelse.
    Etter domstolloven § 5 fjerde ledd siste punktum kan saken behandles i plenum "[i] helt spesielle tilfeller". I Ot.prp. nr. 51 (2004– 2005) s. 504 uttales at

 

"[s]om eksempel på et 'helt særlig tilfelle' nevner utvalget Danmarks Højesterets dom i spørsmålet om Danmarks tilslutning til EU skulle kjennes grunnlovsstridig. Departementet er enig i at et tilsvarende spørsmål for Høyesterett utvilsomt bør løses i plenum."

 

Sammenholdt med lovens ordlyd viser dette sitatet at departementet forutsatte en svært beskjeden bruk av plenumsbehandling. Under Stortingsbehandlingen ble det imidlertid gitt uttrykk for et annet syn, jf. Innst. O. nr. 110 (2004–2005) s. 70:

 

"Stortinget vil under lovbehandling som oftest ha vurdert forholdet til Grunnloven. På bakgrunn av dette mener f l e r t a l l e t at en sak skal gå i plenum når to av fem dommere under behandlingen av saken i avdeling mener at en lovbestemmelse står i strid med Grunnloven og disse dommerne ønsker en større sammensetning av retten."

 

Som følge av dette utsagnet behandles saker hvor grunnlovsstrid er et realistisk spørsmål i plenum. I punkt 2.2 har jeg nevnt tre saker om det fra 2010.

 

9 Fremtidsutsikter
Avslutningsvis kan det være grunn til å reflektere noe over fremtiden. Etter min mening er det liten grunn til å tro at det vil skje radikale endringer.
    For det første tror jeg at Høyesterett i overskuelig framtid fortsatt vil behandle alle sakstyper. Dette begrunner jeg ikke bare i at en motsatt løsning krever grunnlovsendring, idet Grunnloven § 88 fastsetter at "Høiesteret dømmer i sidste Instans". Selv om det naturlig nok med

jevne mellomrom fremsettes kritikk mot enkeltavgjørelser og dessuten stilles spørsmål ved dommernes faglige kompetanse — ikke minst i skatte- og avgiftssaker — synes det ikke å være noe utbredt politisk ønske om å opprette en egen forvaltningsdomstol etter mønster fra Finland og Sverige. En særskilt konstitusjonsdomstol synes heller ikke aktuell.
    Derimot kan man ikke se bort fra at enkelte sakstyper — særlig familiesaker — blir skilt ut til behandling av særskilte domstoler i første instans. Etter min mening vil det ikke være klokt,16 men selv om man skulle velge denne løsningen, vil sakene uansett til slutt bli anket til den nåværende Høyesterett hvor de sjelden vil bli tillatt fremmet.
    Jeg tror heller ikke vi vil gå bort fra ordningen hvor det ikke legges vekt på den enkelte dommerens spesialkompetanse ved sammensetningen av retten. Men dette forutsetter at de grundige muntlige forhandlingene videreføres, idet de utgjør en viktig kvalitetssikring av vårt dommerarbeid. I denne sammenheng er jeg en sterk tilhenger av regelen om at den enkelte advokat gjennom to godkjente prøvesaker må kvalifisere seg for prosedyre for Høyesterett.17 Selv om denne ordningen ikke alltid gir prosedyrer på et så høyt faglig nivå som vi kunne ønske oss, ville alternativet lett kunne bidra til å alminneliggjøre prosedyren for Høyesterett med et gjennomsnittlig svakere nivå på prosedyrene.
    Høyesteretts kjønnsmessige dommersammensetning kommer derimot nok til å endre seg over tid. Etter at Lilly Bølviken i 1968 tiltrådte som første kvinnelige dommer i Høyesterett, er det utnevnt 13 ytterligere kvinnelige dommere. Av dagens 20 dommere er sju kvinner. Etter hvert vil nok dette forholdstallet endres, men så lite interessert som norske kvinnelige jurister synes å være i å bli dommere i Høyesterett, tror jeg det vil ta mange år før det er like mange dommere av hvert kjønn.
    De endringene som jeg først og fremst ser for meg, vil primært være en konsekvens av den internasjonale utviklingen. Jeg har nå i 15 år vært dommer i Norges Høyesterett, og saker med et internasjonalt tilsnitt har vært klart økende i denne perioden. Dette gjelder ikke minst forholdet til de internasjonale menneskerettighetene. Derimot er jeg noe overrasket over det relativt beskjedne sakstilfanget vi har som følge av våre folkerettslige forpliktelser etter EØS-avtalen. Her tror jeg det er grunn til å forvente økt sakstilfang i årene som kommer. Det samme gjelder for utlendingssakene — en saksportefølje som har vært sterkt økende de siste årene.

 

16 I NOU 1998: 17 Barnefordelingssaker s. 64 flg. frarår flertallet en endring ved at barnefordelingssakene ikke lenger skal behandles av de ordinære domstolene. 17 Denne ordningen reguleres i domstolloven § 221.