Obamacare: ett sjukt system eller ett system för de sjuka? — om juridik i politikens gränsland

Av justitierådet THOMAS BULL

I uppsatsens redogörs för den amerikanska Högsta domstolens avgörande i det s.k. Obamacare-målet. Den för målet avgörande definitionen av vad som utgör en skatt diskuteras och relateras även till svenska förhållanden.
Frågor om domstolarnas förhållningssätt till lagstiftningen, fördelningen av
makt mellan olika institutioner och betydelsen av konstitutionell klokskap tas upp med ett jämförande perspektiv.


Bakgrund

Denna korta rättsfallskommentar rör det fall från den amerikanska
Högsta domstolen (Supreme Court of the USA) som populärt kallats ”Obamacare” och som avgjordes sommaren 2012. Fallet rör den lagstiftning som President Obama (under stora svårigheter) fått kongressen att anta angående ett mer heltäckande sjukförsäkringssystem för den amerikanska befolkningen. Den formella beteckningen på rättsfallet är National Federation of Independent Business et al v. Sebelius, 567 U.S. (2012).1 Den lagstiftning som fallet gäller kallas ”the Patient Protection and Affordable Care Act” och vad ”Obamacare” egentligen gäller är ett antal tillägg och ändringar i denna redan existerande reglering.
    I den amerikanska kontexten har rättsprocessen kring detta fall an
tagit dramatiska proportioner och man kan få intryck av att det rört betydligt mer än frågan om sjukförsäkring för de mindre bemedlade i samhället. Den enskildas frihet och delstaternas ställning i federationen har setts som hotad, ja t.o.m. ”the American way of life” har påståtts vara under attack. Obama har av konservativa anklagats för att socialisera landet, medan vänstern menat att reformerna är alltför små för att kunna åtgärda de enorma problem som bristen på adekvat sjukvård innebär för stora delar av befolkningen. Klämd mellan dessa uppfattningar har Obama och hans administration utkämpat en kamp på ett juridiskt slagfält som andra valt, i domstol. Ett antal rättsprocesser har, efter varierande utslag i underinstanserna kommit under Högsta domstolens prövning.
    För en svensk (eller nordisk) publik är den amerikanska Högsta
domstolen sedan Roosevelts tid som president nära sammankopplad med spänningsfältet mellan juridik och politik. En konservativ tolk-

1 Målnummer 11-393, 11-398 och 11-400, avgjort den 28 juni 2012.

72 Thomas Bull SvJT 2013 ning av konstitutionens grundlagsskyddade avtalsfrihet gjorde att domstolen under 1900-talets början underkände reglering på såväl delstats- som federal nivå som försökte genomföra reformer av arbetsmarknaden i form av minilöner, arbetstidsregler, m.m.2 Sådana regler stred mot den konstitutionella avtalsfriheten, menade domstolen. Den striden slutade med att presidenten vann och domstolen kom att backa från sina tidigare avgöranden med åtföljande förlust av prestige och förtroende. Sedan dess har domstolen visat återhållsamhet när det gäller att bedöma grundlagsenligheten i regleringar som rör den sociala och ekonomiska politiken och istället fokuserat på rättighetsskyddet i konstitutionen. Inte desto mindre är Högsta domstolen än idag för många själva sinnebilden av en domstol som har stor inverkan på det politiska livet och ”Obamacare” illustrerar väl hur detta fungerar i dagens USA.
    Högsta domstolen är sedan president Reagans tid karakteriserad av
en ”terrorbalans” mellan domare med uttalat konservativ inställning och sådana som är mer liberala.3 Den konservativa falangen har gradvis förstärkts, men inte lyckats slutgiltigt ta över majoriteten i domstolen, inte minst för att dessa beteckningar är så pass grovkorniga att de inte riktigt fångar hur de nio domarna egentligen förhåller sig till rättsliga problem.4 När Bush Jr. under 2000-talet hade möjlighet att utse två nya domare, Alito och Roberts, såg det dock ut som att de konservativa skaffat ett fast grepp om institutionen.5 Den förhållandevis unge Roberts var därtill ny chefsdomare. Fallet Obamacare är av särskilt intresse för att det är första gången denna ”nya” domstol ställs inför en fråga som en liberalt inriktad president drivit under lång tid och med stora svårigheter och där en konservativ majoritet i domstolen kan ”fälla” presidentens politik på konstitutionell basis. Fallets betydelse blir inte mindre av att Obama byggt sin valkampanj på löften om att åstadkomma reformer på detta område, varför ett misslyckande skulle kunna tänkas väcka stor besvikelse bland demokraternas väljargrupper.

2 Detta är en kraftig förenkling av hur domstolen agerade under en period som omfattar ca 40 år, men kan nog duga som beskrivning av den centrala konflikt mellan domstolen och de politiska institutionerna som kulminerade under Roosevelt. 3 Här kan anmärkas att det inte är så lätt att fånga vad som egentligen avses med ”konservativa” respektive ”liberala” domare i denna kontext. Det är inte så enkelt att det enbart handlar om de politiska ideologier som förknippas med dessa begrepp. Den konservativa falangen kan sägas betona delstaternas rättigheter, vara mer ”undfallen” visavi lagstiftaren och förespråka en striktare syn på (grund)lagtolkning. De ”liberala” betonar istället gärna den federala statens befogenheter, rättighetsskyddet betydelse visavi lagstiftaren samt behovet av att tolka rättregler i ljuset av samhällsutvecklingen. 4 För en mer empirisk tillnärmning till denna fråga, se Dow, D., m.fl. Judicial Activism on the Rehnquist Court: An empirical Assensement, 23 St John’s Journal of Legal Comment 35 (2008–2009). 5 För en intressant genomgång av domstolens inre liv och utveckling under 1992– 2005, se Toobin, J., The Nine (2007), en genre av juridisk litteratur som för övrigt nästan helt saknas i Sverige.

SvJT 2013 Obamacare: ett sjukt system eller ett system för de sjuka? 73 Rättfallet är mycket omfattande (ca 190 sidor text) och innehåller ett flertal skiljaktiga eller särskilda meningar. I Högsta domstolen kom fallet att röra två huvudsakliga konstitutionella frågor, nämligen (1) om lagens krav på att enskilda ska skaffa sig en sjukförsäkring (det s.k. individual mandate) var något som kongressen har kompetens att lagstifta om och (2) om lagens krav på delstaterna att tillhandahålla sjukvård till vissa (fattiga) grupper för att få federalt stöd för sin sjukvård var förenligt med kongressens lagstiftningsmakt visavi delstaterna (expansionen av det federala sjukvårdprogrammet Medicaid). Så långt var alla domare också eniga, men därefter gick uppfattningarna ganska starkt isär på centrala punkter.

Delstaternas ställning
När det gällde fråga (2) fann en majoritet om 7 mot 2 att lagens krav
på delstaterna var grundlagsstridigt. Orsaken var i korthet följande: Lagen förändrade ett redan existerande system (Medicaid) där delstaterna fick visst federalt ekonomiskt stöd om de gav viss sjukvård till barnfamiljer, äldre, handikappade och några andra särskilt utpekande (svaga) grupper. Stater som inte ville uppfylla lagens krav missade chansen att få det federala bidraget. Förändringen innebar att gruppen av personer som delstaterna skulle bekosta sjukvården för utökades väsentligt och att det federala stödet också utökades, men inte så att delstaterna fick full täckning för de kostnader som reformen kunde beräknas medföra. Till detta lades att delstater som inte ville vara med om utökningen av Medicaid inte bara förlorade möjligheten att få det utökade bidraget, utan även allt stöd som de fått enligt de äldre reglerna, även om de fortsatte med att ge dessa grupper sjukvård. Det var denna ”ekonomiska utpressning” som majoriteten fann gå utöver kongressens lagstiftningsmakt visavi delstaterna eftersom den i realiteten inte gav delstaterna något val annat än att gå med på utökningen av Medicaid. Därmed stred den mot Artikel I § 8 st. 1 s.k. “Spending Clause” som ger kongressen rätt att spendera federala medel (t.ex. ge stöd), men förutsätter att delstaterna frivilligt tar emot dessa.

Den individuella sjukförsäkringen — kommersiell reglering eller skatt?
När det gällde fråga (1) fann domstolen att kongressen antingen (a)
kunde basera sitt krav på de enskilda genom den lagstiftningskompetens som den s.k. ”Commerce Clause” ger, Artikel I § 8 st. 3 eller (b) såsom ett utövande av kongressens makt att besluta om skatter, Artikel I § 8 st. 1:s s.k. ”Taxing Clause”. Den amerikanska kongressens kompetens att lagstifta kan förenklat jämföras med EU:s lagstiftningsmakt; det krävs i princip ett uttryckligt stöd i grundlag (fördrag) för att centralmakten ska kunna agera. Den amerikanska författningen innefattar en slags lista på sådana ämnen som kongressen får re-

74 Thomas Bull SvJT 2013 glera med verkan visavi delstaterna och det är i denna lista som ovan nämnda bestämmelser hör hemma. Utan stöd i någon sådan bestämmelse så har federala staten överskridit sin kompetens och därmed också brutit mot grundlag.6 Lagens krav gick ut på att den som inte hade en sjukförsäkring (t.ex. genom arbetet) var skyldig att skaffa sig en sådan eller betala en straffavgift, kallad ”penalty” i lagtexten. Kongressen hade i princip motiverat sin lagstiftning med stöd av ”Commerce Clause” men detta fann en majoritet av domstolen, 5 mot 4, inte vara hållbart. Orsaken var främst att lagen inte reglerade någon ekonomisk aktivitet (att köpa eller sälja saker), utan inaktivitet (att inte ha sjukförsäkring). Konstitutionen, menade majoriteten, gav kongressen makt att reglera handel och kommers, inte framtvinga sådan.
    Frågan var då om lagens krav kunde ”räddas” med hänvisning till
kongressens beskattningsmakt? Det är här som rättsfallet blir riktigt intressant, också av andra skäl än det resultat som domstolens majoritet når. I huvudsak kan domskälen här delas in i tre delar: för det första frågan om domstolen överhuvudtaget bör beakta regeringens argument att kravet på individuell sjukförsäkring kan ses som skatt, för det andra hur man resonerar kring detta rent konkret och för det tredje vad majoritetens sammansättning och argumentation säger om Högsta domstolens ställning idag. Alla dessa tre synpunkter har dessutom direkta kopplingar till svensk konstitutionell rätt, inte minst efter den omfattande reformen av den svenska regeringsformen 2010.

Återhållsamhet är en dygd
Som framgått hade kongressen vid antagandet av reformerna av sjuk
vårdslagstiftningen ansett att kompetens att lagstifta fanns med stöd av ”Commerce Clause”. Roberts — som här är den domare som byter sida — skriver för en ny majoritet (5–4) att detta inte kan avgöra frågan om vilken författningsrättslig basis som regleringen har. Utgångspunkten är, enligt Roberts, att det i amerikansk konstitutionell rätt finns en etablerad princip med innebörden att om en reglering kan tolkas på flera olika sätt ska den tolkning som gör regleringen förenlig med grundlag väljas. I Sverige skulle vi tala om en grundlagskonform tolkning av lagen.7 Denna skyldighet att om möjligt rädda en lagstiftnings grundlagsenlighet är, menar majoriteten, långtgående

6 Likheterna med EU:s princip om tilldelade befogenheter och medlemsstaternas befogenheter över områden som inte överlåtits till unionen är uppenbara (se Art 4 och 5 FEU). 7 För ett helt nyligt exempel på sådan tolkning, se den svenska Högsta domstolens avgörande i mål B 990-1, dom den 15 juni 2012 i det s.k. ”manga-fallet”. Det finns också uppenbara likheter mellan Roberts resonemang och det KU:s framförde i 1978/79:KU39 om att en av riksdagen gjord tolkning av grundlag ska accepteras av domstolarna om den ligger inom det som är möjligt att tolka in i grundlagsreglerna (s 13). Roberts citerar: ”every reasonable construction must be resorted to, in order to save a statute from unconstitutionality.” Hooper v. California, 155 U. S. 648, 657 (1895)”.

SvJT 2013 Obamacare: ett sjukt system eller ett system för de sjuka? 75 och det är inte utan att man från en svensk horisont påminns om det s.k. uppenbarhetsrekvisitet i den lydelse som 11 kap. 14 1§ RF hade innan grundlagsreformen 2010.
    Exakt hur långtgående denna skyldighet är visas i hur man behand
lar frågan om kravet på att inneha en sjukförsäkring kan anses vara fråga om en skatt i konstitutionell mening. Först noteras att lagtexten anger en skyldighet att inneha sjukförsäkring och sanktionerar den som inte skaffat en sådan. Straffavgiften kallas t.o.m. ”penalty” i lagen. Roberts konstaterar att den mest naturliga läsningen av lagtexten utan tvekan är att den beordrar enskilda att agera på visst sätt och straffar de som inte gör så. Men en sådan läsning medför att lagen är grundlagsstridig, för — som domstolen funnit — en sådan reglering är inte förenlig med kongressens lagstiftningsmakt. Kravet på domstolarna att ”rädda” regleringars grundlagsenlighet gör att även mindre naturliga läsningar av kongressens lagstiftning måste övervägas.

Konstitutionell rätt — det möjligast konst
Obamas regering försvarade regleringen med att en möjlig läsning av
denna var att den inte alls kräver något av enskilda, utan att den bara kopplar ett bristande innehav av något till en skattskyldighet. Den enda sanktion som följer på att inte ha sjukförsäkring är att den enskilda i samband med skatteinbetalningen erlägger en extra avgift till skattemyndigheten. Robert konstaterar att det onekligen finns likheter med hur en skatt tas ut. I bestämmelserna anges att avgiften betalas av skattebetalare i samband med uppbörd av skatt. Den betalas in till samma konton som federala skatter går till. Personer som undantas från federal skatt undantas också från betalningsskyldighet för avgiften ifråga. Avgiftens storlek bestäms vidare utifrån sådana faktorer som inkomst, samboende och antal barn, något som också gäller skatter. Det är också samma myndighet som tar upp skatter som ska ta in denna avgift och syftet med den är att ge staten inkomster för att täcka allmänna utgifter, precis som skatter. Vidare framhålls att bestämmelsen saknade den typ av krav på uppsåt eller oaktsamhet som är typiska för straffrättsliga sanktioner. Robert visar i sina domskäl för majoriteten dessutom att Högsta domstolen genom historien inte känt sig bunden av om lagstiftaren etiketterat en reglering som ”skatt” eller något annat. Det centrala är regleringens materiella innehåll och funktion, inte vad den kallas.8 Att bestämmelserna inte bara har till syfte att samla in medel till statskassan, utan att också påverka enskildas beteenden betyder inte

8 Robert citerar här en mängd rättfall som stöd för sin slutsats, några kan vara värda att nämna här: “Nelson v. Sears, Roebuck & Co., 312 U. S. 359, 363 (1941) (“In passing on the constitutionality of a tax law, we are concerned only with its practical operation, not its definition or the precise form of descriptive words which may be applied to it” (internal quotation marks omitted)); United States v. Sotelo, 436 U.S. 268, 275 (1978) (“That the funds due are referred to as a ‘penalty’. . . does not alter their essential character as taxes”)”.

76 Thomas Bull SvJT 2013 att det inte kan vara fråga om en skatt, menar Roberts. Han pekar på många historiska exempel på detta och lyfter fram att den höga beskattningen på cigaretter visar att en skatts syfte kan vara att ändra beteenden i lika hög grad som att dra in pengar till staten. Att tolka kravet på försäkring som en skatt är dessutom mer förenligt med hur man vanligen ser på straffrättsliga normer såsom en sanktion av ett överträdande av ett förbud. Regleringens utformning tyder, enligt Roberts, inte på att kongressen velat skapa ett brott som cirka 4 miljoner personer kunde beräknas begå, utan att man istället velat skapa en viss valfrihet genom att låta personer antingen bekosta sin sjukförsäkring själva eller via skattsedel bidra till det allmännas finansiering av likvärdiga tjänster.
    Slutsatsen blir att det går att läsa bestämmelserna om krav på sjuk
försäkring såsom ett uttag av skatt för den som saknar en egen sjukförsäkring och att en sådan läsning är nödvändig då den räddar regleringen från konstitutionella invändningar som annars skulle göra den grundlagsstridig. Att kongressen själv trott att dess lagstiftning kunde baseras på en annan konstitutionell grund medför inte att domstolen är bunden av den bedömningen när den utövar sin konstitutionella skyldighet att tolka lagstiftningen i enlighet med grundlag.

Beskattningsmaktens gränser — om pengar och frihet
Härmed kunde man tro att saken var klar, men Roberts ser ytterligare
en konstitutionell svårighet som måste bemästras innan domstolen kan godkänna Obamacares krav på en individuell sjukförsäkring. Det gäller en parallell till invändningen mot att basera lagen på kompetensen att reglera kommersiell aktivitet, nämligen att det kan väl i och för sig vara godtagbart att reglera en aktivitet, men är det verkligen grundlagsenligt att ta ut skatt för något man inte gör? Robert menar nu att den amerikanska konstitutionen aldrig satt någon sådan gräns för hur skatt kan tas ut per capita, dvs. egentligen enbart på grund av att en person existerar inom statens jurisdiktion.9 Att skatter redan används för att uppmuntra enskilda att konsumera vissa nyttigheter såsom hus och utbildning konstateras i domskälen.
    Invändningen att den tolkning av kongressens beskattningsmakt
som görs skulle hota själva den frihet som värderas så högt i det amerikanska samhället tillbakavisas också av Roberts. Det finns konstitutionella gränser för hur skatter kan och får tas ut, men domstolen behöver inte i detta fall, som klart går att inpassa inom kongressens kompetens, klargöra dessa gränser. Beskattningsmakten är därtill ett trubbigt instrument för staten att göra ingrepp i medborgarnas frihet, långt mindre problematiskt än straffrätt och administrativa ingrepp av liknande natur. Med dessa maktmedel kan enskilda fängslas, mista

9 Roberts citerar Benjamin Franklin från 1789: ”Our new Constitution is now established . . . but in this world nothing can be said to be certain, except death and taxes:”

SvJT 2013 Obamacare: ett sjukt system eller ett system för de sjuka? 77 sina arbeten och utsättas för socialt utanförskap. Beskattningsmakten sträcker sig enbart till makten att ta ut skatt. Betalar den enskilda istället för att göra det som staten önskar har staten inget mer den kan göra för att påverka denna med stöd av dessa kompetenser. Denna begränsning i vad man kan åstadkomma med en skatt gör att Roberts avfärdar invändningen om ett hot mot friheten såsom ett grundskott mot skattens grundlagsenlighet.

Konstitutionell klokskap i politikens gränsland
Roberts avslutar majoritetens domskäl med en skrivning som nog kan
tänkas fånga den ambivalens han känt inför att byta sida från det konservativa läger där han normalt huserar till den liberala falangen av domstolen:

The Affordable Care Act’s requirement that certain individuals pay a financial penalty for not obtaining health insurance may reasonably be characterized as a tax. Because the Constitution permits such a tax, it is not our role to forbid it, or to pass upon its wisdom or fairness.

Här tydliggörs att domstolens uppgift inte är att fatta breda policybeslut eller att bestämma vad som är klokt eller rättvist; dessa är politikens uppgift. Bilden av domstol med en begränsad roll målas upp, en retorik som kanske är överraskande för den som har Roosevelt-tiden i minnet. I ljuset av diskussionen kring domstolens avgörande i fallet Bush v Gore10 kan avslutningen rimligen ses som att Roberts är angelägen om att domstolen inte igen hamnar i skottgluggen för att på ett uppenbart sätt ta ställning i frågor som avgör landets politiska framtid.11 För att bevara sin legitimitet måste en domstol, även en mäktig och traditionstyngd sådan, vara medveten om att dess auktoritet alltid är villkorad av de politiska institutionernas acceptans. Att Roberts byter sida från den majoritet om fem som underkänner ”Commerce Clause” som konstitutionell basis för Obamacare till den nya majoritet om fem som godkänner ”Taxing Clause” som sådan bas kan ses som en chefsdomares försök att bevara sin domstols legitimitet och integritet. Talande nog sker detta genom något som nästan endast kan betecknas som ett politiskt ställningstagande; mot domstolens egna skiljelinjer och för en kompromiss i ett samhällsklimat som i övrigt tycks karaktäriseras av oförsonlig konflikt. Kanske domen i Obamacare framför allt förtjänar att bli ihågkommen som en statsmannagärning i samma anda som Marshalls dom om lagprövning

10 531 U.S. 98 (2000). 11 Det finns en omfattande litteratur kring domstolars politiska betydelse i allmänhet och den amerikanska Högsta domstolens roll samt dess avgörande i just Bush v Gore. För en kritisk hållning visavi domstolar i allmänhet, se Hirschl, R., The New Constitutionalism and the Judicalization of Pure Politics Worldwide, 57 Fordham L.R. 721 (2006–2007), för en motsatt hållning se, Batchis, W., Constitutional Nihilism: Political Science and the deconstruction of the Judicary, 6 Rutgers J. of Law and Public Policy 1 (2008–2009).

78 Thomas Bull SvJT 2013 från 1800-talets början eller Warrens dom om rasdiskriminering under 1950-talet.12

Spegel, spegel…
Det sägs att vi behöver en spegel för att se oss själva och när det gäller
rättsordningar och deras utmärkande drag är detta mer sant än annars. I kontrasterandet mellan olika lösningar och synsätt framträder det ”egna” och för givet tagna klart. Vad ser vi då om vi speglar oss i Obamacare? Först kan vi notera att frågan om gränserna för maktfördelningen mellan en federal nivå och en delstatsnivå sannolikt är flytande i varje entitet som bygger på en sådan uppdelning. För europeiskt vidkommande är de 200 åren av återkommande konflikter kring detta tema i USA lärorika. Inte minst gäller det möjligheterna att lösa sådana gränsdragningsfrågor genom rättslig reglering i fördrag eller konstitutioner. Min läsning av den amerikanska erfarenheten är att någon sådan lösning inte står att finna och att EU därför med all sannolikhet också bär inom sig en evig konfliktyta, som kommer att förändras allteftersom samhällsklimatet ändras. Krav på centrala lösningar kommer att åtföljas av reaktioner där staternas roll betonas starkare, i en evig vågrörelse, där varje ny situation bär en motkraft inom sig. I svallvågorna av den omfattande finanskrisen i Europa 2012 är rörelsen just nu i centraliserande riktning, med ökade krav på budgetdisciplin och kontroll av medlemsstaternas finaspolitik, men redan nu kan motkrafter till denna utveckling anas. Vi ser också att det i Sverige nyligen avskaffade uppenbarhetsrekvisitet vid prövningar av om lagstiftning är grundlagsstridig inte var så unikt (se 11 kap. 14 § RF). Även i USA, med sin långa erfarenhet av sådana prövningar, ges lagstiftaren ett visst ”handikapp” utav domstolarna. En sådan hållning kan vara väl motiverad givet de begräsningar som omgärdar rättsprocesser i domstol i jämförelse med politiskt beslutsfattande i valda församlingar.13 Av detta kan kanske slutsatsen dras att en viss försiktighet kan fortsätta att prägla svenska domstolars utövande av lagprövningsrätten även efter grundlagsreformen 2010, utan att detta behöver komma så klart till uttryck i grundlag som det gjorde tidigare. Samtidigt kan nog sägas att förväntningarna i de svenska förarbetena av hur reformen av lagprövningen skulle fungera ligger rätt nära ett amerikanskt synsätt. I förarbetena framhålls att när det gäller individuella rättigheter ska grundlagens regler få fullt genomslag, medan när det gäller statsorganens funktionsuppdelning kan en mer begränsad prövning vara motiverad.14 På samma sätt resonerar man

12 Se Marbury v Madison, 5 U.S. 37 (1803) och Brown v Board of Education, 347 U.S. 483 (1954). 13 Jag tänker här främst på det underlag som beslutsfattarna har tillgång till samt möjligheterna för berörda intressen att göra sig hörda inom respektive beslutsprocess. 14 SOU 2008:125 s. 380 f.

SvJT 2013 Obamacare: ett sjukt system eller ett system för de sjuka? 79 ofta inom amerikansk konstitutionell rätt, där rättighetsskyddet är en prioriterad uppgift för domstolarna, men där man på andra områden ställer lägre krav på vad som kan anses grundlagsenligt. Obamacare är ett tydligt exempel på det senare.
    Det är också intressant att notera att en fråga som under lång tid
medfört konstitutionella svårigheter i Sverige har sin motsvarighet i amerikansk rätt, nämligen den som vad som utgör en skatt i konstitutionell mening. I Sverige har denna betydelse i samband med normgivning, där skillnaden mellan skattereglering och andra avgifter till det allmänna varit avgörande för vad som kan delegeras från riksdagen. Vi ser att den amerikanska Högsta domstolen i hög grad resonerar på samma sätt som de svenska domstolarna gjort; det är inte riksdagens beteckning eller syfte som avgör, utan pålagans faktiska funktion och konstruktion.
    Till sist är fallet en nästan övertydlig illustration av den roll som
varje högsta instans har ett rättsystem. Roberts retoriska avslutning om att man inte bryr sin om de politiska institutionernas vishet eller känsla för rättvisa, utan bara den rättsliga grunden för deras beslut, klingar i sig som ett politiskt ställningstagande. De högsta instansernas funktion baseras på att de har en legitimitet och auktoritet som får andra aktörer i samhället att följa deras avgöranden. Utan sådant stöd är de utan tvekan ”the least dangerous branch” och riskerar att helt ignoreras, såsom fallet kan vara i mindre väl utvecklade rättsstater. Men även i en rättsstat är domstolarnas legitimitet och auktoritet inte något som kan tas för givet, det är något som förtjänas genom ansvarfullt utövande av den dömande makten. Roberts sidbyte i Obamacare räddar sannolikt domstolen från en konstitutionell kris och visar samtidigt just genom detta att dömande på den nivån är att välja med allt det ansvar som följer på sådana val. I sådana fall är inte juridik och politik inte lätta att skilja åt, utan snarare olika sidor av samma mynt.