Sammanblandning av bevisfrågor och rättsfrågor vid underlåtenhetsansvar

 

 

Av professor LARS HEUMAN

I denna uppsats behandlas frågor om ovetenskaplig sammanblandning av normativa bedömningar och sannolikhetsbedömningar. Uppsatsen tar vidare upp frågan om det under särskilda förutsättningar kan vara nödvändigt att göra en sammanhållen prövning av dessa båda bedömningar. Om en sådan prövning ska utföras bör domstolen avgöra vilken större eller mindre vikt bevisvärdefaktorerna och de normativa faktorerna har. Domstolen bör göra det trots att dessa båda typer av faktorer inte är kommensurabla. Därefter bör domstolen göra en avvägning av faktor som talar för och emot ett ansvar för svaranden. Dessa viktiga led i tankearbetet bör inte hoppas över och ersättas med en svepande helhetsbedömning.

 

1 Inledning
Vid rättstillämpningen krävs det att man noga håller isär olika rekvisit och att man inte tar för givet att ett rekvisit är uppfyllt enbart därför att ett annat är det. Ett argument, som saknar relevans för bedömningen av en fråga, bör inte med orätt tillmätas betydelse därför att det har relevans för en annan fråga. Det finns juridiska frågor som griper in i varandra på sådant sätt att man inte kan bedöma dem separat, utan att man måste göra en sammanhållen eller delvis sammanhållen prövning av frågorna.
    Rättsfrågor och sakfrågor utgör helt skilda frågor. Rättsfrågor betecknas som normativa frågor och de kräver många gånger ställningstaganden till värderingar. Som exempel kan nämnas att en domstol ställts inför två alternativa tolkningar av en lagtext. Den uppkomna rättsfrågan kan då avgöras efter en avvägning av olika argument och av förutsedda effekter. Sakfrågor avgörs däremot efter en sannolikhetsbedömning som grundas på den framlagda bevisningen. I denna uppsats behandlas frågor om sammanblandning av normativa bedömningar och sannolikhetsbedömningar och frågor om sammanblandning av två eller fler rekvisit. Sammanblandningar kan leda till förväxlingar och misstag. Med sammanblandning avses inte här sådana sammansmältningar t.ex. på ett begreppsmässigt plan som i likhet med legeringar skapar en ny enhet som är av bättre kvalitet än de beståndsdelar som ingår i sammansmältningen.

 

2 Resonemang som strider mot gängse systematik och begreppsbildning
En väl genomtänkt och sedan länge använd rättslig systematik eller begreppsbildning kan vara till stor nytta för en rättstillämpare.1 En accepterad systematik kan utvisa vilka olika distinktioner man bör göra och i vilken ordning man bör lösa olika frågor. Man kan säga att systematiken ger anvisning om en metod. Ju mer komplicerade de rättsliga problemen är desto större nytta kan man ha av systematiken.
    Legala begrepp inom ett rättsområde kan också vara till stor hjälp vid rättsliga analyser om begreppen definierats eller förklarats i rättskällorna.2 Analysen av ett problem på ett visst rättsområde bör inte utföras med ledning av ett ”besläktat” begrepp som finns inom ett annat rättsområde, i synnerhet inte om detta fyller en annan funktion än det legala begreppet. Det är en annan sak att ett begrepp inom ett rättsområde enligt lag eller uttalanden i förarbeten ska bestämmas med ledning av begrepp inom ett annat område.3 Som exempel på detta interdisciplinära problem kan nämnas att det processuella rättskraftsbegreppet i ett visst avseende bestäms med ledning av en avtalsrättslig lösning. En civilrättsexpert har förutsättningar att driva den avtalsrättsliga delen av en sådan analys längre än den som enbart sysslar med processrätt.4 När svårigheterna blir mycket stora kan en rättstillämpare frestas att överge ett systematiskt och intellektuellt krävande tänkande för att finna enklare lösningar. Ett sätt att underlätta det intellektuella arbetet är att göra helhetsbedömningar där man inte längre gör de distinktioner som gjorts i praxis och den rättsvetenskapliga litteraturen sedan lång tid. De komplicerade fallen kommer då att lösas med en annan metod än den som normalt används. Det finns många gånger anledning att ställa sig kritisk till en sådan rättstillämpning, i vart fall när den växt fram på grund av en omedveten intellektuell bekvämlighet. Det kan dock finnas fall då rättstillämpningen kompliceras i hög grad och då utläggningen av systematikens alla påbjudna stegvisa resonemang kan föras på flera olika sätt utan att något sådant alternativ kan sägas var felaktigt. Många uppfattningar är således tänkbara. Resultatet blir då osäkert. I dessa fall han kan man tänka sig att ställa upp en enkel rättspresumtion för en viss lösning med möjlighet att avvika från presumtionen då det föreligger särskilda skäl.5

 

1 Lindskog, Skiljeförfarande, Andra upplagan, Norstedts Juridik, 2012, s. 22 f. samt Pauli och Edelstam SvJT 2012 s. 487. 2 Se härtill Kleineman, JT 1993–94 s. 718 ff. och 1994–95 s. 628 ff. 3 Simon-Almendal, JT 2012–13 s. 599. 4 NJA 2008 s. 733 och Håstads tillägg, särskilt efter den av honom gjorda förklaringen att Ekelöf inte preciserat rättskraftens innebörd i samband med sin behandling av RB 13:7. 5 Se om rättspresumtion Ekelöf, Edelstam och Heuman, Rättegång, Fjärde häftet, Sjunde upplagan, Norstedts Juridik 2009, s. 90.

3 Den bevisrättsliga systematiken och begreppsbildningen
Inom bevisrätten gör man några grundläggande distinktioner. Man skiljer sålunda mellan å ena sidan bevisfrågor (sakfrågor) och å andra sidan rättsfrågor. När man gör en bevisvärdering rör det sig om en bedömning av en typ av bevisfrågor. Bevisvärdering grundas ofta på sannolikhetsbedömningar.6 Psykologiska och kognitiva metoder kan användas ibland, men den följande framställningen är inte inriktad på dessa metoder för bevisvärdering.7 Vid lösningen av rättsfrågor blir ofta normativa bedömningar avgörande, t.ex. när en domstol ska ta ställning till om ett handlande är culpöst.
    Man bör inte sammanblanda bevisvärderingsfrågor och rättsfrågor.8 Normativa bedömningar kan inte direkt säga något om sannolikheten för att en påstådd händelse inträffat.9 Strävandena att få en grupp aktörer att inom sitt verksamhetsområde iaktta stor aktsamhet utgör ofta inte något bevis för att den enskilde aktören i ett visst fall faktiskt handlat på det sätt den skadelidande påstått. Önskemålet om att förebygga farliga handlingar säger inte heller något om sannolikheten för att en fareframkallande handling eller faremotverkande handling utförts av en svarande. Inte heller kan andra rättspolitiska målsättningar ge någon upplysning om sannolikheten för att en viss händelse inträffat och de bör inte tillmätas betydelse vid bevisvärderingen. Däremot kan rättsregler och allmänt accepterade moraliska uppfattningar om att man bör handla på visst sätt eller avhålla sig från att handla på visst sett leda till att människor i regel handlar på visst sätt. En sådan säkerställd frekvensmässighet i handlandet utgör en erfarenhetssats av betydelse för bevisvärderingen, men en moralisk sats i sig är inte det. Skälet till det är att en moralisk sats ibland inte påverkar eller styr människors handlingssätt i sådan omfattning att det finns grund för en domstol att slå fast en erfarenhetssats.10 Domarens bevisvärdering bygger ofta på en erfarenhetssats som anger hur vanligt det är att en viss typ av bevistema orsakats av en viss typ av faktum.11 I detta sammanhang säger man att domaren med ledning av en erfarenhetssats drar en slutsats utifrån ett faktum.12 En erfarenhetssats kan ibland utgöra en oomstridd naturvetenskaplig lag. I andra fall kan en erfarenhetssats vara säkerställd genom en statistisk undersökning. Ofta är en erfarenhetssats mer löst grundad på domarens allmänna livserfarenhet.13 Erfarenhetssatsen kan bygga på upp-

 

6 Diesen och Strandberg, Bevisprövning i tvistemål, Norstedts Juridik 2012, s. 35 och 132 ff. och Ekelöf, Edelstam och Heuman, s. 160 ff. 7 Se dock nedan detta avsnitt om beslutsvikt. 8 Lindell har i sin avhandling uttalat att han i huvudsak inte behandlar frågor om gränsdragningen mellan bevisvärdering och rättstillämpning. Lindell, Sakfrågor och rättsfrågor, Justus förlag 1987, s. 22. 9 Lindell, s. 16 vid not 3. 10 Lindell, s. 264 ff. 11 Ekelöf, Edelstam och Heuman, s. 170. 12 Se Lindell, s. 216 ff. om den subsumtiva förklaringsmodellen. 13 Lindell, s. 219 ff.

fattningen att det vanliga handlandet överensstämmer med det rationella handlandet, dvs. hur en klok och förståndig person handlar och hur en näringsidkare handlar för att maximera sin vinst och undvika förluster.14 Det är ofta svårt att ställa upp säkra förnuftsmässigt baserade erfarenhetssatser och det finns en risk för att de ger uttryck för en felaktig frekvensmässighet. Domarens subjektiva uppfattning kan på ett något godtyckligt, okontrollerbart och oriktigt sätt komma att spela en roll.15 En korrekt slutsats (subsumtion) grundad på en oriktig erfarenhetssats leder till ett felaktigt resultat. Då domaren söker ställa upp en erfarenhetssats som ska hjälpa honom eller henne att dra slutsatser om ett bevistemas sannolikhet får som regel inte normativa bedömningar och värderingar tillmätas betydelse.16 De ger inte direkt uttryck för någon sannolikhet. Det normativa förbudet att gå mot ”röd gubbe” utsäger inte att det finns en mycket hög sannolikhet för att gångtrafikanter aldrig går mot ”röd gubbe”. Verkligheten är en annan än det allmänna handlingssätt som lagstiftaren vill uppnå med förbudet; det förekommer sålunda ofta att gångtrafikanter går mot ”röd gubbe”. Det anförda visar att de sannolikheter som uttrycks med erfarenhetssatser inte kan fastställas enbart med ledning av hur människor bör handla i vissa situationer. Som ovan sagts är det en annan sak att normativa föreställningar har betydelse för hur vanligt det är att människor i verkligheten handlar i överensstämmelse med sådana föreställningar. Det är denna i verkligheten förekommande frekvensmässighet som ska läggas till grund för bestämningen av erfarenhetssatser och inte direkt olika normativa föreställningar om vad som är önskvärt och moraliskt eftersträvansvärt.
    När man ska ställa upp en erfarenhetssats med ledning av sannolikheten för att en person kan uppnå en fördel eller drabbas av en nackdel är inte enbart individens rent rationella och nyttobaserade sannolikhetsbedömningar avgörande. Som exempel på ett rent rationellt beslutsfattande kan nämnas fall då två beslutsalternativ är likvärdiga och lika rationella från ekonomiska utgångspunkter. Det s.k. väntevärdet blir således detsamma om det är 90 % sannolikt att kärande ska vinna en tvist rörande 100 000 kronor och 5 % sannolikt att käranden ska vinna en tvist om 1 800 000 kronor. Väntevärdet är i båda fallen 90 000 kronor.17 Föredrar en person det första alternativet därför att det ger en ”säker” men lägre vinst inverkar psykologiska fak-

 

14 Heuman, Bevisbörda och beviskrav i tvistemål, Norstedts Juridik 2005, s. 453. 15 Diesen, JT 2002–03 s. 227 f. och Wahlgren, Legal Risk Analysis, s. 70 ff. 16 Jfr häremot Lindell, s. 261 och hans uttalande i inledning till avsnittet om erfarenhetssatser och rättssatser om att föreslå en metod för bevisvärdering, vilken innebär att bevisvärderingen blir rättsnormerad. Se beträffande moraliska omdömen och fördomar, Lindell, s. 221 ff. 17 Se Diesen och Strandberg, s. 136 ff. om kritiska synpunkter om användning av ett sannolikhetsbegrepp som utgår från chanslikhet. Här används dock sifferexemplet för att på ett pedagogiskt förenklat sätt klargöra psykologiska faktorers betydelse.

torer vid beslutsfattandet. Sådana faktorer är av betydelse enligt gjorda undersökningar på sätt som ska utvecklas. När en möjlig alternativ effekt av ett handlande uppfattas som ett hot gör det beslutsfattaren orolig. Detta hot får en stor betydelse när personer ska fatta beslut om hur de ska handla. Inom beteendevetenskapen har Kahneman behandlat frågan om vilken inverkan sådana psykologiska faktorer har. Han har sammanfattat dem med termen beslutsvikt, som således inte avser alla tänkbara faktorer som kan påverka det juridiska beslutsfattandet. Beslutsvikten kan avvika väsentligen från den vikt som följer av sannolikheten, sannolikhetsvikten, där beslutsfattandet är baserat på rent rationella överväganden. Om beslutsvikten skulle avvika väsentligt från sannolikhetsvikten måste detta beaktas när man ställer upp en erfarenhetssats. Inom psykologin har det utförts undersökningar som visar att beslutsvikten skiljer sig från sannolikhetsvikten. De angivna talen utgår från spelteoretiska exempel där ett stort antal personer fått gör val med tanke på fall där det finns en varierande sannolikhet för att en person ska uppnå en viss vinst (t.ex. att vinna en tvist rörande 10 000 kronor). Om man sänker sannolikheten för en viss vinst med 2 % från 100 % till 98 % visar undersökningen att beslutsvikten minskar betydligt mer, nämligen med cirka 13 %. Minskar man sannolikheten med 20 % från 100 % till 80 % minskar beslutsvikten än mer, nämligen till cirka 40 %.18 På bevisrättens område ska man vara mycket försiktig med att dra slutsatser av sifferexempel men de kan ha ett pedagogiskt värde när man lyfter fram tidigare okända problem som måste beaktas och kräver en lösning.19 De anförda procenttalen visar att beslutsvikten kan vara en relativt sett så viktig faktor att domstolarna inte bör bortse från denna när de överväger att skapa erfarenhetssatser grundade på vad som utgör ett rationellt och därmed frekvent handlande.
    Man kan fråga sig om beslutsvikten endast ska beaktas i fall då en domstol söker bilda sig en säker uppfattning om en erfarenhetssats. En domstol ger inte uttryck för någon frekvensmässighet eller någon erfarenhetssats om den själv anser att den inte accepterar ens en låg risk för att en part med orätt drabbas av den påföljd eller frånvaro av påföljd som ett domslut ger uttryck för. Ett typiskt exempel på detta risktänkande är den motivering som ligger bakom principen om att åklagaren bär bevisbördan i brottmål. Man kan inte acceptera ens en mer begränsad risk för att fällande brottmålsdomar är felaktiga. Också i andra fall kan man tänka sig att domstolar inte vill godta ens en viss låg risk för att domen blir oriktig med tanke på den rättsföljd som drabbar en part. Detta är enligt min mening ett normativt skäl för att uppställa en bevisbörderegel som i stort sett undanröjer risken för felaktiga domar. Denna normativa bedömning är något annat än den bedömning en

 

18 Kahneman, Tänka, snabbt och långsamt, Bokförlaget Velante 2013, s. 351 ff. 19 Diesen, Bevisprövning i brottmål, Juristförlaget 1994, s. 14 ff.

domstol gör då en erfarenhetssats ska ställas upp med ledning av hur människor i allmänhet faktiskt handlar.
    Olika människor kan vara mer eller mindre riskaversiva. Det kan leda till att de är benägna att fatta olika beslut trots att sannolikhetsvikten är densamma. Den varierande riskaversionen hos olika individer kan knappast utgöra relevanta argument vid bedömningen av rättsfrågor, t.ex. när en domstol ska bestämma culpatröskeln. Skadeståndsrättens preventiva funktion får inte försvagas genom att domstolarna visar en större tolerans mot de mindre riskaversiva personerna. Om de har för vana att nonchalera risker och att inte visa normal eftertänksamhet är det inte något godtagbart skäl för att de ska undgå skadeståndsansvar som drabbar andra omtänksamma personer.
    När det gäller bedömningen av en rättsfråga kan den fastställda sannolikheten för att en konkret handling företagits i regel inte utgöra ett normativt argument av betydelsen för innebörden och tolkningen av rättsregeln. I vart fall krävs det en särskild och övertygande motivering för att en sådan sannolikhet ska ha betydelse när en domstol tar ställning i en rättslig fråga. Skadeståndsrättens adekvansbegrepp rymmer ibland en sannolikhetsbedömning.20 Frågan om vilken part som bär bevisbördan och vilket beviskrav som bör ställas upp avgörs med ledning av en avvägning av relevanta rättspolitiska argument, t.ex. vem som avses vara skyddad genom den materiella regeln (t.ex. en konsumentskyddsregel),21 vem som har lättast att säkra bevisning22 och vem som kommer att drabbas av de mest negativa verkningarna om en domstol meddelar en felaktig dom till nackdel för ena eller andra parten, t.ex. i brottmål eller ett konkursansökningsmål.23 Det sammanvägda bevisvärdet av den presenterade bevisningen i ett konkret mål har inte betydelse för frågan om hur bevisbördan bör fördelas.24 Ursprungssannolikhet kan däremot ha betydelse antingen för fördelningen av bevisbördan, beviskravet eller för bevisvärderingen i det enskilda fallet.25 När långa komplicerade bevisresonemang och rättsliga resonemang utförs är det av vikt att i varje skede komma ihåg att rättspolitiska argument kan få betydelse för bevisbördan och beviskravet, men inte för den sannolikhetsbedömning som domstolen ska göra i det enskilda målet. Om en domstol vill avvika från denna systematik och låta rättsligt normativa argument få betydelse för sannolikhetsbedömningen eller låta sannolikheten få betydelse för bedömningen av

 

20 Hellner och Radetzki, Skadeståndsrätt, Åttonde upplagan, Norstedts Juridik 2010, s. 205. 21 Heuman, s. 129 ff. 22 Heuman, s. 166 ff. 23 Heuman, s. 460 ff. 24 Heuman, s. 416. Jfr NJA 2012 s. 391 HD p. 11 och uttalandet om att bevisbördan skulle ha kunnat kastas om av skäl som för tanken till den falska bevisbördan. Man kan ifrågasätta om detta är ett sådant klargörande uttalande som bör läggas till grund för en fortsatt rättsutveckling. 25 Ekelöf, Edelstam och Heuman, s. 136 ff.

en normativ fråga bör domstolen överväga saken och hålla fast vid denna ”sammanblandning” endast om särskilda och övertygande skäl kan anföras för detta. En oförmåga att motivera en ”sammanblandning” utgör ett starkt skäl för att domstolen bör tänka om och hålla sig till den gängse systematiken. En ”hemmasnickrad” lösning duger inte. Om HD skulle frångå den förordade systematiken genom långa komplicerade resonemang ställs rättsfallstolkaren inför stora problem. De kan bli så stora att ett referatfall får en mer begränsad prejudikatverkan.

 

4 Om en part åläggs bevisbördan för ett bevisfaktum görs en sannolikhetsfråga om till en normativ fråga
Inom bevisrätten görs en grundläggande systematisk distinktion mellan rättsfakta och bevisfakta. Föremålet för bevisbördan utgör rättsfakta och inte bevisfakta.26 Domstolar syndar ibland mot denna systematik och låter en part bära bevisbördan för ett bevisfaktum. Om två bevisfakta har bevisvärde för ett och samma rättsfaktum får en domstol inte bortse från dem med motivering att en part inte fullgjort sin bevisbörda avseende ettvart av dessa båda bevisfakta. Domstolen ska i stället göra en sammanvägning av det bevisvärde dessa båda bevisfakta har för det rättsfaktum som åberopats i målet. Om bevisvärdet för ettvart bevisfaktum bestäms till 75 % sannolikhet för ett rättsfaktum får domstolen inte bortse från dessa bevisfakta med motivering att parten inte styrkt något av dem. Även om domstolen anser att man ska ställa ett högt beviskrav och att en talan inte är styrkt vid en så låg sannolikhet som 75 % blir sannolikheten nästan 94 % när domstolen sammanväger dessa båda bevisfakta.27 Även om man utgår från att beviskravet ska vara högt i tvistemål skulle då domstolen kunna anse att parten styrkt sin talan. Sammanvägningsledet får inte hoppas över och ersättas med en bevisbördebedömning som tar sikte på varje relevant bevisfaktum.
Det metodologiskt felaktiga resonemanget skulle också ge utrymme för att underkänna flera separata motsatsbevis med motivering att inget av dem styrker ett rättsfaktums icke-existens. Motsatsbevis ska liksom huvudbevis beaktas vid sammanvägningen.28 Om en domstol frångår den gängse systematiken och låter en part bära bevisbördan för ett bevisfaktum eller flera olika bevisfakta beror det på en normativ bedömning, nämligen att domstolen mer eller mindre medvetet ansett att vissa argument talade för att bevisbördans föremål skulle vara ett bevisfaktum och inte ett rättsfaktum. Den gängse uppfattningen innebär att rätten i stället skulle ha begränsat sig till att avgöra med vilken grad av sannolikhet ett bevisfaktum talade för att ett visst rättsfaktum förelåg. Det innebär att den sannolikhetsbedömning som ska göras av ett bevisfaktums bevisvärde och den efterföljande

 

26 Ekelöf, Edelstam och Heuman, s. 78 och 83. 27 Se om additionssatsen Ekelöf, Edelstam och Heuman, s. 204 med not 247. 28 Ekelöf, Edelstam och Heuman, s. 206 f.

sammanvägningen med orätt ersätts av en normativ bedömning (bevisbördebedömning). Det rör sig således inte om en sådan samtidig prövning av en normativ fråga och sannolikhetsfråga som utgör en ovetenskaplig sammanblandning. I stället trängs sannolikhetsbedömningen undan av den normativa bedömningen.

 

5 Tvåstegsbedömningar då bevisfrågor och rättsfrågor rör ett och samma rättsfaktum
Det förekommer ofta att ett rekvisit ger upphov till problem både på det bevismässiga och det rättsliga planet. Som exempel kan tas kravet på culpa vid skadeståndsgrundande handlingar. Bedömningen bör ofta ske i två steg.29 Många gånger bör domstolen först avgöra vilka olika fakta som ska läggas till grund för culpabedömningen. Ofta kan domstolen avgöra vilka fakta prövningen ska inriktas på utan att ha gjort en fördjupad rättslig analys. Domstolens allmänna rättsliga kunskaper om culparekvisitets innebörd kan vara tillräckliga. Domstolen ska då i ett första steg bestämma dels vem som har bevisbördan (vanligt culpaansvar eller presumtionsansvar) dels vilket beviskrav som ska uppställas. Därefter bör domstolen göra en bevisvärdering och ta ställning till vilka fakta som gjorts sannolika i så hög grad att bevisskyldigheten är fullgjord. Dessa fakta betecknas som processuellt fastställda fakta och de kan t.ex. utgöra en handling. Därefter ska domstolen i ett andra steg göra en rättslig och normativ bedömning om det processuellt fastlagda handlandet innefattar culpa. Man brukar inte söka fastställa den kumulerade osäkerheten som följer av den bevismässiga och den rättsliga bedömningen.30 Det saknas således exempel på att en domstol meddelat en frikännande dom när rätten kommit fram till att åklagaren med en knapp marginal fullgjort sin bevisskyldighet och en rättslig osäkerhet om tolkningen av en straffbestämmelse utgör en tillkommande osäkerhetsfaktor.
    Tvåstegsprövningen bör ibland ske i den omvända ordningen då rättsfrågorna är komplicerade. Det kan krävas att domstolen i ett första steg gör en lagtolkning och klarlägger rättsläget. Om domstolen först noggrant skulle utreda vilka olika fakta som är styrkta och som kan läggas till grund för domen kan det visa sig vid den rättsliga bedömningen att en del av dem saknar relevans. Det kan bero på att ett rekvisit i något avseende kommit att tolkas så restriktivt att fakta som vid första påseende föreföll vara betydelsefulla saknar rättslig relevans. Av arbetsekonomiska skäl kan det därför finnas anledning för domstolen att i ett första steg noga fastställa vilken innebörd ett rekvisit har för att sedan bedöma vilka relevanta fakta som måste vara styrkta för att kunna läggas till grund för domen. En rättslig analys kan utgöra en förutsättning för att domstolen ska kunna avgöra vilka fakta som är av rättslig betydelse och vilka som är irrelevanta. I ett

 

29 Lindell, s. 35, Ekelöf, Edelstam och Heuman, s. 84 samt Heuman, s. 370. 30 Se härtill Kohlflaath, Lov og rett 2008, s. 152.

andra steg kan domstolen sedan övergå till att avgöra vilka relevanta fakta som blivit i tillräcklig grad bevisade för att kunna läggas till grund för domen.
    Sakfrågor och rättsfrågor kan stå i en sådan relation till varandra att man kan tala om en växelverkan mellan dem.31 Uppfattningen innebär att frågorna bedöms i ett flertal olika steg varvid man gång efter annan återkommer till den ena frågan sedan den andra frågan bedömts. Gjorda preciseringar beträffande en fråga kan kräva att man återgår till den andra frågan. Med en sådan växelverkansprövning uppkommer det risker för att normativa bedömningar och sannolikhetsbedömningar sammanblandas på ett sätt som inte bör godtas. Även om det kan finnas ett behov av att kärandens och svarandens advokater först diskuterar sakfrågorna och rättsfrågorna växelvis och att domarna gör det under överläggningen finns det nog många gånger möjlighet att strukturera domar och partsinlagor i två skilda avsnitt på sådant sätt att inte sakfrågor och rättsfrågor sammanblandas. Rättsfrågor och sakfrågor kan emellertid flyta samman på så många olika komplicerade sätt att det inte är möjligt att göra en tvåstegsbedömning.32 Se vidare avsnitt 6. En domstol har rätt att avgöra i vilken ordning sak- och rättsfrågor ska avgöras vid en tvåstegsbedömning. Denna valrätt bygger på att resultatet inte påverkas av ordningsföljden, men att domstolens val kan leda till att rättskipningsuppgiften förenklas.33

6 Föreligger det en ovetenskaplig sammanblandning om sak- och rättsfrågor bedöms samtidigt i ett enda steg?
En domstol ställs inför en grundläggande fråga om kausalitet när den med ledning av betingelseläran ska avgöra om det finns ett orsakssamband mellan en enda faktor och en effekt. Man talar ibland om faktisk kausalitet. Betingelseläran innebär att en domstol avgör om en viss påstådd orsaksfaktor utgjort en nödvändig betingelse för en effekt. I regel avgörs det genom ett hypotetiskt prov där en påstått orsaksgrundande faktor tänks bort. Skulle effekten då ha uteblivit föreligger kausalitet.34 När domstolen tar ställning till om det föreligger kausalitet mellan en bevisad aktiv handling och en bevisad effekt gör den en bevisvärdering. Denna innebär att domstolen ska göra en sannolikhetsbedömning. Bevisning om svarandens handling och om effekten säger inte direkt något om kausaliteten men bevisning om dessa båda rättsfakta kan tillåta slutsatser i frågan om det föreligger orsakssamband. Med ledning av en erfarenhetssats kan domstolen avgöra hur sannolikt det är att effekten inträtt som en följd av en bevisad handling. Domstolen ska ta ställning till vilket bevisvärde olika be-

 

31 Lindell, s. 36. 32 Ekelöf, Edelstam och Heuman, s. 78. 33 Ekelöf, Edelstam och Heuman, s. 84. 34 Schultz, Kausalitet, Jure förlag 2007, s. 36 och Wahlberg, Legal Questions and Scientific Answers, Lund University 2010, s. 86.

visfakta har för och emot kausaliteten och efter en sammanvägning avgöra hur sannolikt det är att effekten skulle ha uteblivit om skadevållaren inte utfört den handling som påstås ha orsakat en skada. Bevisbedömningen utgör således en sannolikhetsbedömning grundad på den utredning som lagts fram i målet och de erfarenhetssatser domstolen anser sig böra tillämpa.
    Det framgår av ett antal HD-fall att beviskravet kan sänkas i viss högre eller lägre grad om det är svårt att bevisa ett orsakssamband.35 Frågan om vilket beviskrav som ska ställas upp utgör en rättsfråga. Ofta bör domstolen i ett första steg avgöra denna fråga. Domstolen bör sedan i ett andra steg ta ställning till om det uppställda beviskravet för kausaliteten är uppfyllt. Bedömningen avser då en bevisvärderingsfråga där domstolen efter en sannolikhetsbedömning ska avgöra om den ersättningskrävande parten fullgjort sin bevisskyldighet. Det rör sig då inte om någon normativ bedömning där generellt verkande argument ska tillmätas betydelse.36 Det är en annan sak att olika värderingar, som t.ex. kan sammanhänga med rättviseföreställningar, utgör grunden för att lagstiftaren valt att begränsa skadeståndsansvaret för den som handlat oaktsamt till sådana skador som han förorsakat.37 Som sagts kan normativa argument däremot få betydelse vid en culpabedömning då det ska avgöras om en svarande varit aktsam och undvikit risker. Riskbedömningar bygger på att erfarenhetssatser klargörs och tillämpas. Många gånger finns det ett behov av att göra distinktioner mellan olika kausalitetsfrågor. Om några av dem kräver att man gör värderingar och normativa bedömningar bör de hållas isär från sådana frågor som rör den faktiska kausaliteten och som ska avgöras efter sannolikhetsbedömningar inom ramen för bevisvärderingen.
    Tvåstegsbedömningen belyses av rättsfall rörande laga förfall. Regeln i RB 32:6 st. 1 utgår från fall då en part har underlåtit att enligt domstolsbeslut infinna sig vid rätten eller i övrigt fullgöra något i en rättegång. Parten kan då undgå påföljd om han har laga förfall. Detta begrepp definieras i RB 32:8 st. 1. Laga förfall är då någon genom avbrott i allmänna samfärdseln, sjukdom eller annan omständighet, som han inte bort förutse eller rätten eljest finner utgör giltig ursäkt, hindras att fullgöra vad honom ålegat. Vid tolkning och tillämpning av lagrummet kan rättsfrågor uppkomma. Vissa värderande rekvisit (ej bort förutse och giltig ursäkt) kräver utpräglat normativa bedömningar. Beviskravet för laga förfall anges i RB 32:6 st. 1. Den processuella påföljden faller bort om det är sannolikt att det förelegat laga förfall.

 

35 Heuman, s. 79 ff. 36 Jfr härtill Andersson, Gränsproblem i skadeståndsrätten, Iustus förlag 2013, s. 25 f. 37 Schultz, s. 35.

Då någon påstår att sjukdom utgör laga förfall uppkommer det en bevisvärderingsfråga och två normativa frågor, varav den ena tar sikte på en medicinsk bedömning den andra på en rättslig bedömning. Om man tar fasta på frågan om olika mer eller mindre allvarliga sjukdomar kan utgöra laga förfall för en part uppkommer först en fråga om parten faktiskt varit sjuk och om han eller hon varit sjuk på sådant sätt som påstås. Det kan göras sannolikt genom ett läkarintyg. Den första normativa frågan rör läkarens bedömning om sjukdomen varit av sådan art att det utgjort hinder för inställelse. Läkarens expertkunnande utgör ett skäl för att domstolen bör böja sig för dennes medicinska bedömning. Den andra normativa frågan tar sikte på rättens bedömning om parten haft giltig ursäkt för sin utevaro. Man kan ställa sig frågan om läkarens bedömning av den rättsliga normativa frågan bör läggas till grund för domstolens normativa bedömning. Problemen belyses i praxis på sätt som ska utvecklas. I ett fall ansåg tingsrätten att läkaren saknade kännedom och erfarenhet av om hur det går till vid rättegångar.38 Med hänsyn härtill ansåg tingsrätten att den tilltalade varken genom läkarintyget eller på annat sätt gjort sannolikt att han haft laga förfall. Beslutsskälen får uppfattas så att en läkare inte känner till hur pressande och långvariga förhören kan bli och att han därför inte kan avgöra frågor om laga förfall på ett juridiskt helt säkert sätt. HD:s beslutsskäl tyder dock närmast på att en domstol som regel ska godta läkarens normativa bedömning. HD uttalade således att ett påstående om sjukdom normalt ska stödjas av ett läkarintyg. Om det i intyget anges en diagnos varav framgår att inställelse inte kan ske, eller åtminstone inte skäligen kan begäras, bör detta enligt HD som regel godtas som ”tillräcklig bevisning”. HD:s uttalande om skälighetsbedömningen kan knappast anses inriktat på en bevisvärderingsfråga, nämligen om den tilltalade faktiskt haft den sjukdom som beskrivs i läkarintyget. HD:s uttalande innebär snarast att läkarens normativa bedömning ska godtas av domstolen. När HD säger att läkarintyget är tillräcklig bevisning kan man få intrycket att det rör sig om bevisvärdering och en sannolikhetsbedömning av frågan om den tilltalade faktiskt haft den sjukdom som läkaren angett. Man kan anse att ett läkarintyg fyller en dubbelfunktion på det sättet att det gör den angivna sjukdomen sannolik och att det lämnar stöd för den normativa bedömningen att parten haft giltig ursäkt för sin utevaro vid en förhandling. Man kan fråga sig om de båda frågorna går in i vandra på sådant sätt att det är omöjligt att hålla isär dem och göra två separata prövningar. Vid en samtidig bedömning har man gått ifrån uppfattningen att det krävs en tvåstegsbedömning av sakfrågor och normativa frågor. Vid den normativa bedömningen, som utgör en del av helhetsbedömningen, ter det sig oegentligt att tala om tillräcklig bevisning. Det är inte en bedömning av fakta som kan bevisas.

 

38 NJA 1999 s. 715.

Ytterligare ett prejudikat om laga förfall utvisar att HD har gjort en samlad och samtidig bedömning av faktafrågor och normativa frågor. Rättsfallet aktualiserade frågan om beviskravet för laga förfall borde höjas i vissa fall.39 HD:s uttalanden tar sikte på sådana fall då det finns anledning att misstänka att en part som gör gällande laga förfall söker förhala rättegången. HD ansåg att det kan vara ett skäl att ställa större krav på vad som ska godtas som tillräcklig bevisning. Om man ställer större krav på bevisningen innebär det närmast att man höjer beviskravet, vilket här skulle motiveras av statens intresse av att rättskipningen inte saboteras utan bedrivs i effektiva former. Detta höjda beviskrav borde ha betydelse när fråga uppkommer om det är sannolikt att parten faktiskt haft den sjukdom läkaren beskriver i sitt utlåtande. Sjukdomen, som beskrevs som en krisreaktion, synes närmast ha varit av psykisk art. Hovrätten säger sig göra en samlad bedömning. Vid denna prövning tar hovrätten hänsyn till att det var svårt att enbart av läkarintygen dra några slutsatser i frågan huruvida partens hälsotillstånd varit sådant att det skäligen kunde begäras att hon skulle inställa sig. Detta uttalande tar sikte på sjukdomens faktiska art, ett bevisbart förhållande, men också på den skälighetsbedömning som skulle göras. Hovrätten håller inte isär dessa båda frågor. Vid den samlade bedömningen vägde hovrätten också in att det var klart visat att parten ville förhala processen, dvs. ett normativt verkande argument.
    HD:s beslutsskäl tyder närmast på att det skärpta beviskravet avser alla relevanta omständigheter oberoende av om de rör normativa bedömningsfrågor eller frågor om sannolikheten för sjukdomen. Vad beträffar förhalningssyftet nämnde HD att hovrätten vid två tidigare tillfällen ställt in förhandlingar på grund av omständigheter hänförliga till parten och hennes ombud. HD tillade att parten försökt att få den aktuella förhandlingen inställd först med uppgivande att hon skulle vittna i ett brottmål och sedan med uppgivande av sjukdom. HD ansåg att det generellt sett kan vara svårare att föra bevisning om hinder för en inställelse som beror på en krisreaktion och att domstolen ställs inför större svårigheter än annars när den ska bedöma tillförlitligheten av sådan utredning. I de fyra intyg parten åberopade ansåg HD att diagnosen huvudsakligen grundades på partens egna uppgifter. HD nämnde inte till skillnad från hovrätten att endast ett intyg innehöll uppgifter om att sjukdomen utgjorde hinder för parten att inställa sig. I ett intyg angavs således att krisreaktionen medförde att det var önskvärt att förhandlingen kunde uppskjutas till ett senare tillfälle. HD uttalade avslutningsvis:

 

”Med beaktande av omständigheterna kan de åberopade intygen inte godtas som tillräcklig utredning för att det inte skäligen kunnat begäras att par-

 

39 NJA 2001 s. 667.

ten inställt sig vid förhandlingstillfället... Mot bakgrund av vad som ovan anförts kan det inte anses sannolikt att laga förfall har förelegat.”

 

Det framgår klart att HD beaktat flera omständigheter, nämligen 1) förhalningssyftet, 2) domstolens bedömningssvårigheter vid psykiska sjukdomar och 3) intygens partsuppgiftsgrundade karaktär. De två första omständigheterna utsäger inte något om sannolikheten för sjukdomens faktiska art, men det tredje skälet innebär att bevisningen på denna punkt blir svag, eftersom endast partens egna uppgifter återgetts i intygen och inte läkarens. Av intresse är att HD väger två normativa skäl och ett bevisvärdemässigt argument mot varandra utan att klargöra hur det kan ske mot ett förhöjt beviskrav.
    Inom bevisrätten har man ganska ingående utvecklat hur man ska avväga de olika bevisvärden som följer av samverkande och motverkande bevis. Teoretiskt sett är det närmast omöjligt att ange hur avvägningen bör gå till när normativa argument ställs mot bevismässiga vid en samlad och samtidig bedömning. Bevisvärdefaktorer och normativa faktorer är inte kommensurabla. Det är svårt att jämföra äpplen och päron. Denna teoretiska komplikation innebär inte att man bör kapitulera helt inför svårigheterna att dels gradera de båda typerna av faktorer och dels ange hur sammanvägningen ska gå till. Bevisvärdefaktorerna kan beskrivas med sannolikhetsuttryck och de normativa argumenten med ord som anger i vad mån de ha stor eller liten betydelse. Man kan fråga sig om avvägningen av de båda typerna av faktorer skulle underlättas om man valde samma kriterier för de båda typerna av faktorer. Det är emellertid knappast möjligt att omformulera de normativa argumentens relativa betydelse i termer av sannolikhet. En sammanvägning och jämförelse av de båda typerna av faktorer blir inte vetenskapligt möjliggjord genom att faktorerna görs om till en mer löslig och rörig form. Jämförelsen blir inte enklare och säkrare därför att äpplen och päron görs om till en kompott; päron kan inte göras om till äpplemos. Man kan således fråga sig om det kunskapsteoretiskt sett är godtagbart att transformera bevisvärdebedömningarnas sannolikhetsgraderingar till sådana vaga uttryck som används för att beteckna de normativa argumentens större eller mindre vikt. En fördel med detta vore dock att man inte tappar bort två moment i den samlade bedömningen, nämligen en beskrivning av de olika faktorernas vikt och en därefter följande avvägning av faktorerna. Förbigår domstolarna dessa två led i sina resonemang försämras beslutskvaliteten.

 

7 Åberopsskyldigheten vid underlåtenhetsansvar
Den som tillfogat annan en skada på grund av att han av oaktsamhet underlåtit att handla på visst sätt kan ådra sig ersättningsskyldighet. Detta har betydelse främst vid utomobligatoriskt ansvar men underlåtenhetsansvar förekommer också inom kontraktsrätten. Den grund-

läggande regeln om culpaansvar i skadeståndslagen 2:1 uppställer tre rekvisit, vårdslöshet, skada och kausalitet. Vidare tillkommer vid underlåtenhetsansvar ett i praxis uppställt krav på att skadevållaren haft en handlingsplikt, t.ex. på grund av att han framkallat en farlig situation som lett till en skada. Åberopsskyldigheten tar sikte på dessa rättsfakta på sätt som ska utvecklas. Vid den civilrättsliga bedömningen av frågan om ett orsakssamband föreligger i underlåtenhetsfall uppkommer svårigheter som en följd av att riskerna för en uppkommen skada kunde ha motverkats med en högre eller lägre grad av sannolikhet genom många olika alternativa handlingar. Man kan därför tycka att en domstolsprövning borde inriktas på alla alternativt tänkbara faremotverkande handlingar. Även om detta är motiverat civilrättsligt och utifrån ett ontologiskt synsätt kräver processrätten att domstolens prövning begränsas till en konkret faremotverkande åtgärd som käranden angett. Han har också möjlighet att åberopa flera sådana konkreta åtgärder men han kan inte nöja sig med att hävda att svaranden på något sätt, osagt hur, skulle ha kunnat förhindra skadan. Den processuella kontradiktionsprincipen, som bl.a. kommer till uttryck i regeln i RB 17:3 om åberopsskyldighet, kräver att käranden ska klargöra för svaranden vilken orsaksgrundande underlåten handling som läggs honom till last. Detta processuella krav uppställs för att svaranden ska kunna försvara sig mot kärandens argumentation och bevisning. Den processrättsliga principen kan sålunda förändra eller göra våld på en ontologiskt korrekt uppfattning om kausalitetsprövningen.
    Lagtextens kausalitetsrekvisit är abstrakt. Åberopsskyldigheten och bevisbördan avser ett rättsfaktum som ska anges på ett konkret sätt med anslutning till de faktiska förhållandena i det enskilda fallet.40 En part måste sålunda beskriva kausaliteten på ett konkret sätt. Detta är inte alldeles lätt eftersom kausaliteten inte utgör ett iakttagbart yttre förhållande. Vid ett aktivt handlande kan en part dock konkretisera ett orsakssamband genom att i rumsliga och tidsmässiga termer referera detta samband till den skadeutlösande handlingen och den uppkomna skadan. Vid underlåtenhet blir det ofta svårare att på detta sätt konkretisera kausaliteten. Skälet till det är att underlåtenhet kan beskrivas på många alternativa sätt och mer eller mindre vagt. Käranden måste emellertid ange på vad sätt svaranden bort handla aktivt för att förhindra skadan. Därmed kan han knyta an till den konkreta skadan när han ska förklara hur en underlåtenhet utgör orsaken till en konkret effekt.
    Ofta talar man om kausalitet i abstrakta ordalag också i konkreta tvister. Man kan förledas att tro att det abstrakta rekvisitet alltid motsvaras av ett enda rättsfaktum och att åberopsskyldigheten endast gäller vilka krav som ska ställas för att åberopandet ska anses vara tillräck-

 

40 Se beträffande begreppen rekvisit och rättsfaktum Ekelöf, Edelstam och Heuman, s. 14 f. med not 12 och 14. Begreppet abstrakt rättsfaktum används inte här, utan uttrycket rekvisit.

ligt konkret och utförligt. Emellertid kan ett rekvisit kräva åberopande av flera alternativa rättsfakta. Som exempel kan nämnas att culparekvisitet kan kräva att käranden åberopar olika alternativa former av vårdslöshet som kan ha lett fram till skadan. En bilist som blivit påkörd kan påstå att den andre föraren kört för fort, kört på vänster sida av vägbanan, underlåtit att stanna vid en stoppskylt eller brustit i uppmärksamhet genom att vända sig om och tala med en passagerare i baksätet. Ytterligare ett exempel om alternativa åberopanden kan konstrueras med utgångspunkt från en tvist om ett avtal ingåtts mellan parterna. Det kan då krävas att käranden gör gällande att ett avtal, kanske med något olika innehåll, kommit till stånd på olika sätt vid två skilda förhandlingstillfällen eller i vart fall senare genom att parterna utväxlat en serie e-postmeddelanden. Det rör sig då om tre rättsfakta. I en pristvist kan säljaren åberopa att parterna slutit avtal om ett visst högt pris och köparen kan häremot göra gällande att avtal slutits av om ett visst lågt pris. Det rör sig om två rättsfakta och envar part är bevisskyldig för sitt prispåstående. Kan inte någon part fullgöra sin bevisbörda får domstolen enligt köplagen 45 § bestämma priset till vad som är skäligt. Också vid kausalitet är det viktigt att man inte sammanblandar två skilda rättsfakta och gör en enda prövning av frågan om beviskravet är uppfyllt trots att det rör sig om två olika rättsfakta.
    Ett underlåtenhetsansvar kan grundas enbart på att svaranden försummat att utöva viss kontrollverksamhet. Ansvar kan också motiveras med att en rådgivare underlåtit att peka på särskilda problem. Det framgår emellertid av en HD-dom att man bör vara försiktig med att lägga ett ansvar på en rådgivare då han underlåtit att föreslå lösningar som är komplicerade till sin konstruktion eller svårbedömda från skatterättslig synpunkt.41 Om underlåtenheten inte innefattar försumlighet inträder inte något skadeståndsansvar.42 Domstolen behöver då inte ta ställning till någon orsaksfråga.
    Om en culpös underlåtenhet slagits fast av en domstol kan kärandens handlande, som föregått svarandens skadeståndsgrundande passivitet, visa hur käranden skulle ha handlat om svaranden fullgjort sin handlingsplikt. Det kan då efter bevisvärdering på ett enkelt och säkert sätt avgöras att det föreligger ett orsakssamband. Som ett exempel kan nämnas ett fall där staten ålades skadeståndsskyldighet gentemot en person som krävt att Försäkringskassan skulle ändra hennes sjukpenninggrundande inkomst. HD motiverade skadeståndsskyldigheten med att Försäkringskassan inte upplyst henne om hennes rätt att ansöka om sjukbidrag trots att hon vid olika tillfällen gett in läkarintyg som föreslog att hon skulle beviljas två års helt sjukbidrag. Med hänsyn till innehållet i dessa handlingar och övriga omständigheter ansåg HD att det stod klart att käranden skulle ha ansökt

 

41 NJA 1992 s. 502. 42 NJA 1976 s. 1.

om sjukbidrag om Försäkringskassan hade upplyst henne om möjligheten att ansöka om sjukbidrag och om hur det skulle göras. HD tilllade att utredningen i målet talade starkt för att en sådan ansökan skulle ha beviljats. HD kom fram till att Försäkringskassans oaktsamhet därför fick anses ha orsakat att käranden gått miste om den aktuella förmånen.43 Fallet visar att det vid kausalitetsbedömningen är av stor vikt att underlåtenheten, dvs. den påbjudna aktiva handlingen, beskrivs på ett fullständigt sätt. Om käranden i den hypotetiska situationen hade lämnat in en ansökan fanns det en risk för att den skulle ha ansetts oklar och ofullständig och att den därför skulle ha avslagits. HD anger emellertid att Försäkringskassan borde ha talat om för käranden hur en ansökan skulle göras. Därmed utesluter HD ett avslagsbeslut i den hypotetiska situationen på den grunden att en ansökan skulle ha utformats på ett klart bristfälligt sätt.
    I Landskronadomen NJA 2013 s. 145 berör HD den komplikation som ligger i att en mångfald tänkbara handlingar kan var faremotverkande. I denna dom ålades Landskrona kommun skadeståndsskyldighet mot två försäkringsbolag för att kommunen inte vidtagit tillräckligt effektiva åtgärder för att övervaka en flicka som var föremål för vård enligt lagen om särskilda bestämmelser om vård av unga (LVU). Flickan som vid flera tillfällen anlagt bränder startade en brand som ödelade Åhléns och Hemköps butiker i Landskrona. HD uttalade att det hypotetiska händelseförloppet vid en kausalitetsprövning utgörs av alla de handlingar som skulle ha hindrat — eller på ett för ansvarsfrihet tillräckligt sätt skulle ha motverkat — farans förverkligande.44 Denna uppfattning modifieras sedan genom ett uttalande om åberopsskyldighet. Vid underlåtenhetsansvar krävs enligt HD att den skadelidande anger ett aktivt handlande som borde ha utförts av svaranden.45 I det föreliggande fallet hade käranden gjort två alternativa åberopanden.46 De var båda ganska vaga. Man kan fråga sig vilken verkan denna vaghet fick? Kärandena gjorde för det första gällande att socialnämnden borde ha sett till att det kring flickan funnits övervakning dygnet runt. HD ansåg att det var oklart vad en sådan övervakning närmare bestämt skulle ha gått ut på. HD tillade att det inte fanns någon utredning om i vad mån mer långtgående övervakning skulle ha varit möjlig och lämplig. HD ansåg vidare att det saknades underlag för att bedöma hur effektiva de möjliga åtgärderna skulle ha varit, eller om de kunde vidtas utan ett alltför stort ingrepp i flickans integritet.47

 

43 NJA 2013 s. 1210 särskilt HD:s dom p. 28. 44 NJA 2013 s. 135 HD:s dom p. 39. 45 HD:s dom p. 40. 46 I HD:s dom p. 48 som, föregår beskrivningen av de båda åberopandena, talar HD om sambandet, vilket utvisar att här avses bl.a. kausalitet. 47 HD:s dom p. 49.

Kärandena gjorde för det andra gällande att socialnämnden borde ha sett till att det skapades en fast struktur och stabilitet för flickan. HD ansåg att det inte klarlagts hur det skulle gå till utöver att en stödperson borde fått mer tid att vara med flickan. HD tillade att det också på denna punkt saknades underlag för en bedömning.48 De båda åberopandena ledde delvis på grund av sin vaghet till att det saknades underlag för bedömningen om de i allmänna ordalag angivna åtgärdsmöjligheterna skulle ha varit tillräckligt fareförebyggande. HD uttryckte saken så att det inte kunde sägas om det fanns något utrymme för socialnämnden att besluta om en möjlig och lämplig uppsiktsordning som på ett påtagligt sätt skulle ha motverkat den föreliggande faran för bränder.49 Man frågar sig om uttalandet tar sikte på en sådan sannolikhetsbedömning som ska utföras då man tar ställning till kausalitetsfrågan eller en normativ möjlighets- och lämplighetsbedömning. Den följande meningen i domen anger vilket beviskrav som i allmänhet bör gälla i förevarande situationer vilket talar för att HD ansåg att en sannolikhetsbedömning skulle göras.50 HD fortsätter emellertid samma mening med ett uttalande som kan verka förvillande. HD säger att utredningen således inte ger tillräckligt stöd för att en oaktsam pliktavvikelse skulle ligga socialnämnden till last. Man ska nog inte uppfatta det som ett uttalande om att en pliktavvikelse innefattar en normativ bedömning som på ett oklart eller otilllåtet sätt fått smälta samman med bevisvärderingen i kausalitetsdelen. När HD säger att det inte finns tillräckligt stöd för något innebär det att kärandena inte ens med ett lågt beviskrav påvisat en underlåtenhet som kunde betecknas som pliktavvikelse. Då avses inte längre kausalitetsfrågan. Med denna tolkning kommer sannolikhetsbedömningen vid kausalitetsprövningen och den normativa bedömningen av pliktfrågan att hållas isär på ett godtagbart sätt. Klart är emellertid att en normativ bedömning kan behöva göras om en svarande påstår att en viss fareförebyggande åtgärd inte varit möjlig och lämplig av integritetsskäl.51 Delar en domstol svarandens uppfattning i denna rättsliga fråga utesluts skadeståndsansvar och domstolen behöver inte göra någon kausalitetsbedömning.
    Vid första påseende kan man vara benägen att dra en enkel processtaktisk slutsats av kärandenas båda åberopanden. De var alltför vaga. Den allmänt hållna utformningen av åberopandena skulle kunna förklaras av att kärandena ansett att det var till fördel för dem

 

48 HD:s dom p. 50. 49 HD:s dom p. 51. 50 Här hänvisar HD till p. 48 varav framgår att det rör sig om en kausalitetsbedömning. HD uttalade i p. 48 bl.a.: ”När det gäller sambandet mellan en sådan möjlig åtgärd och en inträffad skada, bör i allmänhet den skadelidande i en situation som den förevarande ha en viss bevislättnad (jfr p. 41–44).” Här torde framgå att med uttrycket samband avses orsakssamband. 51 Också kostnadsmässiga överväganden kan behöva göras men det förefaller som om dessa ska vägas in vid en proportionalitetsprövning som kanske får anses avse ett särskilt rättsupphävande rättsfaktum. Se härtill HD:s dom p. 46 och 47.

att göra vidsträckta åberopanden för att på bred front fånga upp många olika former av underlåtenhet som skulle ge domstolen rätt att välja ut någon eller några och utveckla dem till fördel för kärandena. HD:s domskäl tyder på att en sådan processtaktisk bedömning blir en bumerang. Av domskälen framgår att vaga åberopanden kan leda fram till sådana utredningsbrister att en kärandes talan ogillas. Man kan därför tycka att kärandena borde ha formulerat flera konkret bestämda åberopanden som lätt kunnat underbyggas med bevisning.
    Uppfattningen att vaga åberopanden kan slå tillbaka mot en kärande är inte alltid riktig. Det beror på att bevisbördan kan kastas om under vissa förutsättningar. Så skedde i detta fall och kärandena förlorade alls inte tvisten; tvärt om vann de den. Bevisbördan kastades om på grund av att socialnämnden inte dokumenterat en metodologiskt god utredning om möjliga faremotverkande åtgärder som skulle ha tvingat nämnden att göra grundligare överväganden och som skulle ha skapat möjligheter till efterkontroll. HD ansåg att socialnämnden inte utvärderat faresituationen på det sätt som kunde krävas. HD ställde därför upp en presumtion för att ett beslut som inte tillkommit i den ordning som borde ha skett skulle ha lett till ett pliktenligt handlande genom att en tillräckligt faremotverkande handling hade beslutats och genomförts. HD ansåg att presumtionen inte motsades av utredningen och att kommunen därför skulle ha de bevismässiga nackdelarna av att det inte kunde klarläggas vad som eventuellt kunde göras för att påtagligt motverka faran för att flickan skulle orsaka allvarlig skada.52 Till detta kan fogas kommentaren att det var ofördelaktigt för kommunen att kärandenas åberopanden var vidsträckta i sin vaghet, eftersom kommunens motbevisningsskyldighet blev vidsträckt och inte begränsad till en enda konkret angiven faremotverkande åtgärd.
    I målet blev det av avgörande betydelse att bevisbördan kastades om och lades på kommunen. En part bär inte någon åberopsbörda för de omständigheter eller de argument som gör att bevisbördan ska kastas om och läggas på motparten. Det följer av principen jura novit curia att domstolen ska avgöra på eget initiativ vilken part som bär bevisbördan. Det är därför av vikt att parterna aktualiserar denna fråga under rättegången och att domstolen vid behov bedriver processledning, t.ex. genom att ställa en fråga till partsombuden om vem som bär bevisbördan.

 

8 Blandat aktivitets- och passivitetsansvar
En kärande kan åberopa två alternativa rättsfakta som grund för att svaranden handlat culpöst. Om ett sådant rättsfaktum leds i bevis är det tillräckligt för att utlösa skadeståndsansvar under förutsättning att den culpösa handlingen förorsakat en skada.

 

52 Se till det sagda HD:s dom p. 55–61.

Ibland uppställs ett blandat aktivitets- och passivitetsansvar. Av ett HDfall framgår att ett aktivt fareframkallande handlande kan anses culpöst om det inte kompenseras med särskild uppsikt, övervakning eller kontroll.53 Ett sådant ansvar kan uppfattas på två sätt. För det första kan det blandade ansvaret uppfattas så att käranden gör gällande kumulerad culpa, dvs. att aktiviteten tillsammans med passiviteten utgör skadeståndsgrundande culpa.54 Kärandens grund kan tolkas så att det aktiva handlandet i sig inte ansetts som skadeståndsgrundande utan först i förening med frånvaron av en beslutad och väl genomförd kontrollverksamhet som syftat till att effektivt förhindra uppkomsten av skador. Åberopsskyldigheten i denna del är uppfylld först om käranden angett på ett konkret sätt hur den skadeförebyggande kontrollverksamheten skulle ha genomförts. Kärandens passivitetspåstående anger hur svaranden bort handla. Detta påstående är normativt och det kan aldrig bevisas. Vid bedömningen av frågan om oaktsamheten vid blandat ansvar förorsakat den inträffade skadan skulle man vid första påseende kunna tycka att det krävs att två hypotetiska prov utförs. Det är inte riktigt. Man ska utföra ett hypotetiskt prov och tänka bort det aktiva handlandet och utgå från att svaranden företagit den kontrollåtgärd som käranden åberopat som en del av sin grund. Om skadan då enligt rättens sannolikhetsbedömning ändå skulle ha inträffat föreligger inte kausalitet. En förutsättning för denna bedömning av orsaksfrågan är att aktiviteten och passiviteten verkar tillsammans.
Man kan fråga sig hur kausalitetsfrågan ska besvaras vid åberopad kumulerad culpa om rätten gör bedömningen att ett av de båda ansvarsmomenten ensamt förorsakat skadan, men inte det andra. Som exempel kan nämnas att rätten anser att den culpösa aktiviteten förorsakat en skada, men inte den culpösa passiviteten; den av käranden åberopade skadeförebyggande åtgärden skulle enligt rättens mening inte fått någon effekt. Det innebär att det passivitetsgrundande ansvarsmomentet inte haft någon kausal verkan. Skadan har sålunda förorsakats endast av det aktiva handlandet. Eftersom kärandens åberopande är så utformat att han inte påstått att det aktiva handlandet är tillräckligt för att grunda ansvar kan det hävdas att domstolen inte får pröva om en skada, som endast beror på detta handlande, är skadeståndsgrundande. Det är högst tveksamt om kärandens åberopande ska tolkas så snävt. Principen major includit minor lämnar stöd för att rättens prövning kan avse endast frågan om det aktiva handlandet varit ansvarsgrundande och förorsakat en skada. Kontradiktionsprincipen kan i vissa fall utgöra ett skäl mot en sådan tolkning av åberopandet. Om parterna anlitat sakkunniga som endast utvecklat kausaliteten med tanke på de två samverkande faktorerna saknas det utredning av frågan om en faktor ensam haft kausalverkan. När ingen av

 

53 NJA 1984 s. 764. 54 Hellner och Radetzki, s. 160 och 457.

parternas skriftliga sakkunnigbevisning varit inriktad på denna fråga bör nog domstolen inte överraska en svarandepart med ett beslut om att en faktor ensam förorsakat skadan på sätt en av de sakkunniga sagt under huvudförhandling efter en särskilt framställd fråga.
    För det andra kan käranden som en enda grund åberopa ett visst culpöst aktivt handlande från svarandens sida. Som motfaktum kan svaranden åberopa att handlingssättet varit försvarbart, eftersom han vidtagit bestämda kontroll- och uppsiktsåtgärder som varit ägnade att på ett effektivt sätt utesluta en skada av den typ som uppkommit. Den skadelidande kärandeparten ska åberopa och bevisa det aktiva handlandet. Vidare ska han förebringa tillräckligt stark bevisning för att handlandet förorsakat skada. Beviskravet kan vara lågt. Om käranden lyckas fullgöra bevisskyldigheten på dessa punkter kan svaranden likväl undgå ansvar. En förutsättning för det är att de skadeförebyggande kontrollåtgärderna rättsligt sett varit tillräckligt långtgående för att utesluta ett culpaansvar. Vidare måste han bevisa att han faktiskt vidtagit dessa skadeförebyggande kontrollåtgärder. Lyckas han med det står det klart att culparekvisitet inte är uppfyllt. Om det däremot framgår att svaranden inte vidtagit behövliga kontrollåtgärder uppkommer frågan om underlåtenhet har förorsakat den uppkomna skadan. Resulterar det hypotetiska provet i att skadan skulle ha inträffat även om svaranden företagit så långtgående skadeförebyggande kontrollåtgärder som man kan kräva föreligger inte någon kausalitet.
    Med hänsyn till svårigheterna att bevisa kausalitet i allmänhet brukar beviskravet sänkas. Man kan fråga sig om detta krav bör sänkas i än högre grad därför att den påstådda orsaksfaktorn inte utgör ett aktivt handlande, utan en underlåtenhet. Det blir inte svårare att med ledning av erfarenhetssatser bedöma sannolikheten för en viss uppkommen skadlig effekt om man utgår från en bestämd och bevisad aktiv handling eller från en åberopad bestämd hypotetisk aktiv handling som svaranden borde ha utfört. Det avgörande är att sannolikhetsbedömningen avser en bestämd handling som i ena fallet är bevisad och i andra fallet är åberopad i konkret form och omfattad av svarandens handlingsplikt enligt rättens normativa bedömning. Det innebär att beviskravet för kausalitet vid underlåtenhetsansvar inte bör sänkas i förhållande till vad som gäller vid aktivitetsansvar eftersom bevissvårigheterna inte blir större vid underlåtenhetsansvar. Det är en annan sak att beviskravet kan växla därför att bevissvårigheterna kan variera i enskilda fall.55

9 Kan normativa faktorer ha betydelse för frågan om det föreligger faktisk kausalitet?
En domstol kan ställas inför många typer av orsaksfrågor. Vissa kan vara normativa och kräva att domstolen gör värderingar.56 Frågor som

 

55 Heuman, s. 79 och 186. 56 Se t.ex. Andersson, s. 28, 32 vid not 31 och 48.

avser det ”faktiska” orsakssambandet ska avgöras efter en sannolikhetsbedömning.57 En domstol ställs ibland inför frågan om konkurrerande ansvarsfaktorer är skadeståndsgrundande. Domstolen kan då efter en normativ bedömning slå fast att en svarande som kan tillräknas en ansvarsgrundande handling inte kan undgå ansvar därför att skadan uppkommit eller skulle ha uppkommit på grund av en annan orsaksfaktor som inte kan tillräknas svaranden. Som exempel kan nämnas NJA 2009 s. 104 där en kvinna ansågs berättigad till trafikskadeersättning för inkomstförlust trots att hon efter trafikolyckan drabbats av en sjukdom som i sig också skulle ha gjort henne helt arbetsoförmögen. HD ansåg att praktiska överväganden och rimlighetsbedömningar var av avgörande betydelse. Härav kan man inte dra slutsatsen att alla andra typer av kausalitetsfrågor är av normativ art. Man måste göra distinktioner mellan olika typer av kausalitetsfrågor.
    När det gäller konkurrerande skadeorsaker uppkommer inte någon normativ fråga om begränsningar i ansvaret när det ska avgöras om en faktor bevisligen inte haft någon kausalverkan. Innan man diskuterar frågor om konkurrerande skadeorsaker måste det således först genom en sannolikhetsbedömning baserad på den framlagda bevisningen avgöras om varje särskilda faktor haft en orsaksverkan. Det rör sig då inte om någon normativ fråga. Som exempel kan tas rättsfallet NJA 2001 s. 657 där en person krävde ersättning av sitt försäkringsbolag för att denne på grund av ett tungt lyft fått en ryggskada som gjort honom arbetsoförmögen. Bolaget bestred ansvar och ansåg att det inte förelåg någon olycka eftersom försäkringstagaren hade degenerativa förändringar i sin rygg som skulle ha lett till ohälsa vid någon tidpunkt. Bolaget ansåg vidare att försäkringstagarens ryggskott skulle ha läkt ut om han inte haft degenerativa förändringar i sin rygg. Skadan kunde således förklaras av två möjliga orsaksfaktorer och de skulle ha kunnat samverka till en bestående arbetsoförmåga. HD slog avslutningsvis fast att det var ovisst huruvida käranden, om olyckan inte inträffat, skulle ha varit fullt arbetsför. Trots detta ansåg HD att det var klart mera sannolikt att hans nuvarande ryggbesvär vållats av olyckan än att det skulle vara fråga om besvär som utvecklats oberoende av olyckan. Dessa båda uttalanden innebär att domstolen gjort en bevisvärdering som avsåg frågan om vilken orsaksfaktor som ensam sannolikt lett till skadan. Bedömningen innebär också att en beviskravsregel ställts upp, nämligen att den skadelidande inte behövde bevisa sitt orsakspåstående fullt ut, utan att det räckte att han gjorde det klart mera sannolikt att besvären vållats av olyckan än av hans ryggförändringar. Domen innebär inte någon bedömning av an-

 

57 Schultz, s. 36 f. Se även Anderson, s. 28 och uttalandet om den egentliga kausalitetsbedömningen. I denna uppsats ska inte behandlas frågor om adekvans som kan uppfattas som frågor om sannolikheten för att ett visst handlande medför ökade risker för att den uppkomna skadan inträffat. Wahlberg, s. 85.

svarsfrågan för det fall två bevisade orsaksfaktorer samverkat till kärandens arbetsoförmåga.
    Frågor om konkurrerande ansvarsfaktorer ska inte alltid avgöras enligt skadeståndsrättsliga principer. I tvister mellan en skadelidande och ett försäkringsbolag kan sådana frågor vara avtalsreglerade i villkoren. Så var fallet i den ovan berörda HD-domen om ryggskada. Enligt ett undantagsvillkor menades inte med olycksfall efter olycksfallet skedd försämring av hälsotillståndet, om denna försämring enligt medicinsk erfarenhet sannolikt skulle ha inträtt även om olycksfallet inte inträffat. Det är ett kausalvillkor som är uppbyggt i enlighet med det hypotetiska provet. Normalt anses att ett försäkringsbolag bär bevisbördan för att ett undantagsvillkor är tillämpligt. Det framgår att beviskravet sänkts och att det räcker att försäkringsgivaren gör sannolikt att villkorsförutsättningen är uppfylld. Därvid ska den framlagda bevisningen värderas särskilt med sikte på det rättsfaktum som avses med avtalsvillkoret. Domstolen ska således endast ställa sig frågan om bolaget gjort sannolikt att skadan enligt medicinsk erfarenhet skulle ha uppkommit även om olycksfallet inte inträffat. Bedömningen inriktas då enbart på frågan om förekomsten av degenerativa ryggförändringar förelegat före skadetillfället och vilken verkan de skulle ha fått. Man ska inte göra en jämförelse mellan två orsaksfaktorer och bedöma vilken som är mest sannolik. Det ska inte göras en normativ och värderande bedömning om det är rimligt att den skadelidande får fullt skadestånd trots att ryggförändringarna skulle ha lett till arbetsoförmåga.
    Kausalitetsprövningen innebär att en utförd handling och en inträffad effekt jämförs med ett hypotetiskt händelseförlopp och dess effekt. Det hypotetiska skeendet kan aldrig bevisas. Likväl finns det exempel där man med mycket hög säkerhet kan säga hur den skadelidande skulle ha handlat om inte skadevållaren utfört en viss bevisad handling. Det kan finnas bevisning som tar sikte på förhållandena före skadetillfället och som utvisar hur den skadelidande skulle ha handlat i den hypotetiska situationen. Det förekommer att den skadelidande före skadetillfället har gjort välmotiverade uttalanden om hur han skulle ha handlat i den hypotetiska situationen. Som exempel kan nämnas ett fall där en mäklare lämnat en felaktig uppgift om att realisationsvinstskatt inte skulle tas ut vid försäljningen av klientens fastighet. Hon hade inför försäljningen förklarat att hon skulle köpa en fastighet av sin far och att hon skulle ha en tillräcklig kontantinsats för att kunna göra det om hennes fastighet såldes till det angivna priset. När nu skatten tillkom hade hon inte en tillräckligt stor kontantinsats för att kunna köpa faderns fastighet. Därmed stod det klart att hon inte skulle ha sålt sin fastighet eftersom hennes beslut att sälja denna grundades på förutsättningen att hon skulle köpa faderns fastighet. Det hypotetiska handlandet skulle ha kunnat vara bevisbart även om hon inte gjort några uttalanden till mäklaren eller någon annan om sina planer.

Uppgifter om hennes ekonomiska tillgångar och priset för faderns fastighet hänför sig till bevisbara faktiska förhållanden före skadetillfället som kan ge klart belägg för hur hon skulle ha handlat i den hypotetiska situationen, dvs. om det då stått klart för henne att realisationsvinstskatt skulle tas ut.58 Vid den rättsvetenskapliga diskussionen av underlåtenhetsansvar återges ofta en replik i Shakespeares King Lear: ”Nothing will come of nothing.”59 Därmed menar man inom kausalitetsläran att underlåtenhet inte är någonting och därför inte kan vara en orsak till något.60 Vid kausalitetsbedömningar som görs vid underlåtenhetsansvar finns det likväl möjlighet att med ledning av erfarenhetssatser göra en sådan sannolikhetsbedömning som ingår i bevisvärdering när man utför det hypotetiska provet. För att förstå vilka moment som ingår i denna bedömning ska det utföras en jämförelse med fall då ett aktivt handlande påstås ha orsakat en skada. Det fortsatta resonemanget utgår från att käranden kan påvisa en påtaglig skada eller förlust och att det inte föreligger några bevisproblem i detta avseende.
    Vid aktivt handlande ska det bevisas eller göras sannolikt att svaranden utfört en handling och att denna förorsakat en skada. Det första ledet kan medföra bevissvårigheter men käranden kan många gånger med stöd av vittnesbevisning styrka att svaranden utfört den påstådda handlingen. Vid underlåtenhetsansvar uppkommer inte något sådant bevisproblem. Käranden bär endast en åberopsbörda, men inte någon bevisbörda. Se ovan avsnitt 7. Det räcker att käranden åberopar och beskriver en hypotetisk handling som skulle ha förhindrat skadans uppkomst. Vid aktivt handlande ska i ett andra steg bedömas om handlingen förorsakat en skada. När det hypotetiska provet utförs görs i många fall en sannolikhetsbedömning enbart med ledning av en eller flera erfarenhetssatser. Det går många gånger inte att förebringa vittnesbevisning om något som inte inträffat. Vid underlåtenhetsansvar gäller på samma sätt att det ofta får avgöras enbart med ledning av erfarenhetssatser om den av käranden åberopade hypotetiska handlingen skulle ha medfört att skadan inte uppkommit.
    När man ska bedöma kausalitetsfrågan vid underlåtenhetsansvar knyts intresset till förekomsten av belagda och tillämpliga erfarenhetssatser som gör det möjligt att dra slutsatser. Denna form av sannolikhetsbedömningar kompletteras av en tillämpning av bevisbördeprin-

 

58 NJA 1991 s. 625. I allmänhet är det inte möjligt att med ledning av erfarenhetssatser och skadans art dra slutsatsen att den förorsakats genom ett handlingssätt som varit vårdslöst. Se härtill beträffande NJA 1975 s. 657 Heuman, s. 437. 59 Schultz, s. 513. Tanken återfinns i grekisk filosofi redan hos Parmenides. 60 Schultz, s. 520. Se även beträffande den skiljedomsrättsliga separabilitetsprincipen Heuman, Skiljemannarätt, Norstedts Juridik 1999, s. 62. Ett uttalande som kan tyckas ge uttryck för ”ingenting” kan vid närmare påseende innebära att det finns ett faktiskt konstaterbart förhållande som kan förorsaka en effekt. Jfr härtill uttalandet om mozzarellan: ”Den smakar ingenting, men är väldig god.” Även om osten inte har några smakämnen kan den ha andra egenskaper (konsistens) som gör att någon tycker att den är god.

ciper och speciella presumtioner som HD ställt upp. Dessa är normativa till sin karaktär och bygger inte på sannolikhetsbedömningar med ledning av erfarenhetssatser. Ofta finns det inte någon belagd och tilllämplig erfarenhetssats som anger en hög sannolikhet för att en handling medför en viss effekt. Därmed saknas det förutsättningar för domstolen att dra en säker slutsats om skadan skulle ha uteblivit vid ett hypotetiskt handlande. I praktiken blir därför bevisbördeprinciper och uppställda presumtioner av avgörande betydelse. Dessa normativa regler kommer att bestämma utgången i målet i de många fall sannolikhetsbedömningar blir osäkra. Man kan kanske uttrycka det så att bevisbördereglerna tränger undan sannolikhetsbedömningarna.
    Det är fullt möjligt att göra sannolikhetsbedömningar med tanke på fall då någon avstår från att företa skadeförhindrande åtgärder. Teoretiskt sett finns det sålunda möjligheter att med större eller mindre säkerhet bedöma hur sannolikt det är att en inträffad effekt skulle ha uteblivit om svaranden vidtagit en åberopad skadeförebyggande åtgärd. En typ av åtgärder kan sänka risken i ringa grad andra i hög grad. Om Trafikverket avstår från att bygga om en väg med en känd och hög olycksfallsfrekvens till motorväg finns det teoretiska förutsättningar för att man med ledning av statistik ska kunna göra kalkyler om hur många olyckor som skulle ha undvikits om en motorväg byggts. Av HD:s uttalanden i Landskronadomen framgår det klart att det rör sig om en bevisbedömning också i fall då man ska avgöra om en underlåtenhet förorsakat en skada.61 När det hypotetiska provet ska utföras vid aktivt handlande blir bedömningen enligt HD enklare att göra än motsvarande bedömning i underlåtenhetsfallen. HD motiverade detta med att det i underlåtenhetsfall ska ske en jämförelse mellan en tänkt handling och dess möjliga men inte inträffade skadeförhindrande effekt. HD ansåg att dessa svårigheter borde medföra vissa bevislättnader. Däri ligger att sannolikhetsbedömningar ska vara avgörande för om bevisskyldigheten är fullgjord.
    I de följande styckena i domen gör HD svårtolkade uttalanden som möjligen kan innebära att man vid bedömningen av kausaliteten och andra rekvisit ska väga samman bevisens sannolikhetsvärden och de normativa argumentens vikt. Utgångspunkten torde vara att den skadelidande ska göra det sannolikt att en viss påstådd skadeförebyggande åtgärd skulle ha förhindrat skadans uppkomst och att beviskravet ska sänkas. De nedan citerade domskälen innebär att svaranden undgår skadeståndsansvar om han bevisar att en fareförebyggande åtgärd inte skulle ha hjälpt. I det följande knyter sig intresset till fall då svaranden inte kan bevisa detta. Det riktas då ett visst lägre beviskrav mot den skadelidande. Ska det då vid bedömningen om denne full-

 

61 NJA 2013 s. 145. HD uttalade inledningsvis i p. 41: ”Det förhållandet att bedömningsmönstret när det rör sig om en underlåtenhetssituation blir spegelvänt i förhållande till ett aktivt handlande inverkar på bevisbedömningen.”

gjort sin bevisskyldighet vägas in normativa argument tillsammans med den framlagda bevisningens sannolikhetsvärde? Om sådan sammanvägning ska ske uppkommer fråga för vilka rekvisit detta gäller? HD uttalade i p. 42:

 

”Till det kommer att det inte sällan är motiverat att påbjuda ett farereducerande handlande även om det inte säkert skulle ha hindrat skadan. När ett underlåtenhetsansvar föreligger bör det således i regel finnas en plikt att vidta en möjlig åtgärd redan om den är påtagligt faremotverkande, låt vara att den handlingspliktige då bör kunna undgå ansvar om han visar att åtgärden inte skulle ha hjälpt. Med en sådan ordning åstadkommes såväl en viss bevislättnad för den skadelidande som en viss handlingsdirigerande effekt.”

 

Dessa svårförståeliga och svårtolkade uttalanden ska analyseras i det följande.
    För att underlåtenhetsansvar ska inträda uppställs det vid sidan av kraven på en culpös passivitet och en därav förorsakad effekt ett krav på att det förelegat en handlingsplikt för den påstådde skadevållaren. I den avslutande meningen säger HD att den förordade ordningen medför en handlingsdirigerande effekt. Häri ligger ett normativt ställningstagande som har betydelse för frågan om handlingsplikten. HD säger emellertid att man med den förordade ordningen åstadkommer också en viss bevislättnad. Det framgår explicit av domskälen att beviskravet har sänkts. HD anger inte uttryckligen om det sänkta beviskravet avser handlingsplikten eller kausaliteten. Det ligger närmast till hands att anse att HD:s beviskravsuttalande tar sikte på handlingsplikten eftersom den nämns i den föregående meningen. Rättssystematiskt finns det inom bevisrätten inte något hinder mot att sänka beviskravet med stöd av ett normativt argument, nämligen att uppnå en viss handlingsdirigerande effekt. Frågan om det bör anses föreligga en handlingsplikt är väsentligen av normativ art och det blir då svårt att förstå vad som avses med ett sänkt beviskrav. Möjligen kan HD avse att argumenten för en handlingsplikt inte behöver vara särskilt starka.
    Vid prövningen av om handlingspliktsrekvisitet är uppfyllt kan HD:s återgivna domskäl innebära att det också ska göras en viss sannolikhetsbedömning. HD:s uttalanden kan uppfattas så att handlingspliktsrekvisitet är uppfyllt om det finns möjlighet att företa farereducerande handlingar även om dessa inte säkert skulle ha förhindrat skadan. Det krävs då att de farereducerande handlingarna ”påtagligt” skulle ha motverkat skadans uppkomst. Härmed avses att åtgärderna med en viss större sannolikhet skulle ha minskat risken för skadans uppkomst.62 Domskälen tyder på att denna sannolikhetsbedömning och

 

62 Här kan knappast avses att det ska ställas upp ett krav på att skadeverkningarnas omfattning skulle ha reducerats väsentligen om den åberopade faremotverkande åtgärden vidtagits. I domskälen talas nämligen om ”skadan” och inte om skade-

 

den i föregående stycke berörda normativa bedömningen ska utföras som en sammanhållen prövning som ska utmynna i ett ställningstagande om det sänkta beviskravet är uppfyllt. Söker domstolarna uppnå en djupare förståelse av vad denna sammanblandning innebär ställs de inför stora problem vid rättstillämpningen.
    En svårighet med tolkningen av de citerade domskälen i p. 42 består i att avgöra om HD:s uttalande om farereducerande handlande tar sikte också på kausaliteten. Inledningsvis säger HD att ”till det kommer”. Det innebär att HD knyter an till det tidigare stycket. Där talas om kausalitet. Man får intrycket att uttalandena i p. 42 utgör en fortsättning av resonemangen om kausalitet och bevislättnader. Ytterligare ett uttryck i de citerade domskälen talar för att HD avsåg också kausaliteten. I domskälen beskrivs nämligen skadan med kausalpreciserande tillägg. Som sagts uttalade HD att det inte sällan är motiverat att påbjuda ett farereducerande handlande även om detta inte säkert skulle ha förhindrat skadan. Ordet förhindra har en kausal innebörd i likhet med framkalla.63 Detta kausalresonemang glider i slutet av p. 42 över i ett handlingspliktsresonemang med sänkt beviskrav. Därmed antyds att sannolikhetsbedömningar och normativa bedömningar som rör kausaliteten och handlingspliktsrekvisitet ska avvägas vid en sammanhållen prövning.
    I det följande stycket i p. 43 behandlas såväl culparekvisitet som orsaksrekvisitet. HD uttalade inledningsvis att den skadelidande endast ska visa vad som var ett möjligt och lämpligt farereducerande handlande. Talet om att den skadelidande ska visa något innebär att denne ska göra något i hög grad sannolikt. Två bevisteman nämns, nämligen det möjliga och det lämpliga. Det är fullt tänkbart att den skadelidande kan bevisa att det varit möjligt för skadevållaren att handla på visst sätt när denne bestridit att det förelegat olika hinder som gjort det omöjligt för honom att företa den påstått faremotverkande handlingen. Den skadelidande kan sålunda göra sannolikt att skadevållaren inte varit förhindrad att sätta upp en sprinkleranläggning i en nedbrunnen fastighet, t.ex. därför att motsvarande anläggningar finns i många andra fastigheter av samma slag som den nedbrunna. Bevisskyldigheten avser då inte anläggningens effektivitet och skadeförhindrande verkningsgrad, utan endast (den tekniska) möjligheten att göra en installation. De byggnadstekniska hindren och möjligheterna kan klarläggas genom sakkunnigbevisning. Möjlighetsbedömningen kan emellertid ibland avse en normativ fråga, t.ex. om det kunnat krävas så stora ekonomiska uppoffringar från svarandens sida att det varit ”möjligt” för honom att göra installationen. Det är missvisande att tala om en bevisskyldighet då domstolen ska göra en sådan normativ bedömning.

verkningarna. Vidare måste vid tolkningen beaktas att ordet påtagligt inte betyder detsamma som väsentligen. 63 Se härtill Heuman, Festskrift till Madeleine Leijonhufvud, Norstedts Juridik 2007, s. 103 f. Se vidare vid not 69.

HD:s återgivna uttalande innebär också att den skadelidande ska visa att det var lämpligt att skadevållaren företog en skadereducerande handling. Bevisrättsligt sett är det inte korrekt att ålägga den skadelidande att bevisa eller göra sannolikt att en viss faremotverkande åtgärd är lämplig. Med lämplighet avses inte samma sak som att en möjlig faremotverkande åtgärd med stor sannolikhet (på ett effektivt sätt) skulle ha förhindrat skadans uppkomst.
    HD gör ytterligare två uttalanden i p. 43 som tyder på att sannolikhetsbedömningar och normativa bedömningar blandas samman vid prövningen av kausaliteten och oaktsamhet. HD uttalade först att frågorna om kausalitet och oaktsamhet överlappar. HD tillade därefter att det leder till att bedömningen får normativa drag. I de överlappande delarna skulle således normativa bedömningar få betydelse vid prövningen av kausalitetsfrågorna. Man frågar sig hur olika normativa argument ska spela en roll före eller efter det domstolen gjort en sannolikhetsbedömning av den framlagda bevisningen och då en domstol ska avgöra om det lågt uppställda beviskravet är uppfyllt. Man får intrycket att ett normativt argument i kombination med utredningens bevisvärde kan leda till att beviskravet är uppfyllt. Man ställer sig frågan hur en normativt grundad uppfattning om att svaranden bort handla på ett visst sätt utgör ett skäl för att det är sannolikt att det föreligger ett orsakssamband mellan underlåtenheten och skadan. HD:s uttalande innebär ett brott mot bevisrättens grundläggande systematik.
    Med uttrycket överlappa avses att två företeelser delvis täcker varandra, inte att de är heltäckande. Ordet överlappa tyder således på att sådana faktorer som är relevans för bedömningen av ett rekvisit också kan ha betydelse då det ska prövas om det andra rekvisitet är uppfyllt. Därmed öppnas fältet för att låta sannolikhetsbedömningar vid kausalitetsprövningen få betydelse för culpabedömningen. Vidare skapas det omvänt möjlighet för domstolarna att väga in normativa bedömningar vid culpaprövningen då de gör kausalitetsprövningen.
Uttrycket överlappa innebär inte att man samtidigt måste pröva kausalitetsrekvisitet och culparekvisitet och att sannolikhetsbedömningar och normativa bedömningar då kan blandas ganska fritt. Eftersom rekvisiten endast delvis täcker varandra kan det finnas faktorer som endast är av betydelse för ettvart av de båda rekvisiten. Det kan därför krävas att domstolarna gör en separat prövning för ettvart rekvisit. Vid behandlingen av ett rekvisit bör domstolen således väga in dels sådana gemensamma faktorer som är av betydelse för båda rekvisiten dels sådana som endast är av betydelse för detta rekvisit.
    HD:s svårförståeliga sammanblandningsresonemang ger upphov till så stora teoretiska problem att domskrivningen inte fyller de krav man kan ställa på ett avgörande för att det ska få den prejudikatverkan som är eftersträvad.

 

10 Omvänd bevisbörda och oklarheter om vilka rättsfakta som avses
HD ställer ibland upp presumtioner som innebär att bevisbördan kastas om och läggs på svaranden, dvs. den som påstås ha vållat en skada. Det är då viktigt att man kan avgöra vilket rättsfaktum som utgör föremål för presumtionen. Avses ett, två eller tre rekvisit? I Landskronadomen kastades bevisbördan om. Förenklat uttryckt innebär domskälen att ett metodologiskt bristfälligt handlande från svarandens sida i kombination med frånvaron av en dokumentation medför att det vid underlåtenhetsansvar ställs upp en presumtion som gör svaranden bevisskyldig. HD ansåg sålunda att det beroende på omständigheterna borde ställas upp en starkare eller svagare presumtion om det inte framgår att beslutsfattandet gått till på det sätt som det borde.64 För det fall presumtionen ska upprätthållas och den inte motbevisats följer enligt HD att kraven på oaktsamhet och kausalitet ska anses vara uppfyllda. HD säger här att dessa båda krav överlappar vid underlåtenhetsansvar. Presumtionen omfattar sålunda dessa två rekvisit.
    I ett senare avgjort HD-fall omfattar presumtionen två andra rekvisit.65 Målet gällde en fråga om statens skadeståndsansvar mot en svarandepart som med orätt ålagts av domstol att betala miljösanktionsavgift. Domskälen var ofullständiga och såtillvida rörde det sig om ett underlåtenhetsansvar. Under en rubrik om oaktsamhetsbedömningen gjorde HD ett uttalande som tog sikte på att en domstol i sina domskäl inte redovisat en sådan analys som är motiverad med hänsyn till saken. HD ansåg att det kunde vara tillräckligt för att utlösa ett skadeståndsansvar för staten om domstolen kommit till ett resultat som är oförenligt med gällande rätt. Det rör sig om en sådan metodologisk brist som nämns i Landskronadomen och som kan leda till att bevisbördan kastas om genom en presumtion. HD:s dom utvisar att en sådan presumtion ställdes upp. HD ansåg sålunda att brister i den redovisade rättsliga analysen fick efter omständigheterna mindre eller större presumtionsverkan när det gäller oaktsamhetsfrågan. Här anges vilka skäl som utgör grunden för att ställa upp en bevisbördeomkastande presumtion och att denna avsåg culpafrågan.66 I det följande stycket behandlar HD den rättsliga situationen då staten försöker motbevisa presumtionen genom att den dömande domstolen förklarar hur den menar sig ha resonerat. HD ansåg att det saknade betydelse för culpabedömningen. Detta motiverades med att det är i domskälen som domstolens resonemang ska komma till uttryck. Efterhandsförklaringar skulle således inte bota bristen. Av in-

 

64 NJA 2013 s. 145 och HD:s dom p. 58. Ofta anses käranden bevisskyldig för den presumtionsgrundande omständighet som leder till att bevisskyldigheten går över på svaranden. Domen innebär att svaranden åläggas att bevisa att den presumtionsgrundande omständigheten inte föreligger. Se HD:s uttryck ”om det inte framgår”. 65 NJA 2013 s. 842. 66 HD:s dom p. 38. HD uttalade även att graden av presumtionsverkan samverkar såväl med vilka krav som kan ställas på den rättsliga analysen som med hur ofullständiga domskälen är.

tresse i detta sammanhang är HD:s uttalande om att motbevisning i culpafrågan kan ha betydelse för andra rekvisit. HD förklarade att det är en annan sak att staten förmått klargöra att en fullödig och korrekt prövning under alla förhållanden skulle ha lett till det ifrågavarande domslutet. HD tillade att det kan föranleda att någon skada inte anses föreligga.67 När det gäller skaderekvisitet har HD i detta stycke inte ställt upp en bevisbördeomkastande presumtion. Under en tidigare införd rubrik om skada tar HD upp fall när ett fel eller en försummelse i ett domstolsförfarande har inverkat på ett domslut.68 HD ansåg att utgångspunkten då måste vara att domslutet är oriktigt i det ifrågavarande hänseendet. Uttalandet tyder på att en presumtion ställts upp. Det framgår inte klart vad den avser men HD klargör det i den följande satsen om möjligheter för staten att bryta presumtionen. HD uttalade sålunda att det likväl åtminstone i vissa fall bör finns ett utrymme för staten att visa att en fullödig och korrekt prövning under alla förhållanden skulle ha lett till samma domslut och att detta därför inte har lett till någon skada.
    Vid första påseende kan man få intrycket att HD:s presumtion endast avser rekvisitet skada. Emellertid har rättsfaktumet skada försetts med ett kausalt preciserande tillägg. Det talas om att förfarandet inte har lett till skada. I HD:s praxis finns andra exempel på att man bakat samman skadan och kausaliteten då bevisbördan kastats om.69 Det uppkommer då fråga om dessa båda rättsfakta är överlappande på sådant sätt att vissa normativa bedömningar och vissa sannolikhetsbedömningar har betydelse både då en domstol ska ta ställning till om någon faktisk skada uppkommit och om denna är kausal i förhållande till det culpösa handlandet. En part kan ofta styrka en påstådd skada eller förlust. I detta fall bevisar den meddelade domens betalningsåläggande att svaranden drabbats av skada. Några bevisproblem uppkommer inte, men det kan kanske göra det i andra typer av fall. Man kan då tänka sig att det uppkommer också rättsliga problem när en domstol ska bedöma om det rör sig om en ersättningsgill skada. När sedan kausalitetsproblemen ska avgöras är det möjligt att man i likhet med Landskronadomens lösning kan ta hänsyn både till sannolikhetsbedömningar och normativa bedömningar. Skälet till det skulle vara att prövningen i skadedelen och kausalitetsdelen överlappar. Om dessa båda typer av bedömningar ska sammanvägas vid kausalitets- och skadeprövningen kan det i enlighet med Landskronadomen vara möjligt att sådana bedömningar av sak- och rättsfrågor ska vägas in

 

67 HD:s dom p. 39. 68 HD:s dom p. 30. 69 NJA 1991 s. 625 och 1992 s. 351. Se även NJA 2000 s. 521 där HD:s användning av verbet drabbas och rubrikens användning av verbet uppkomma vad gäller psykiska besvär kan innebära att den av HD uppställda presumtionen gäller inte bara förekomsten av en ersättningsgill ideell skada utan också förekomsten av kausalitet. Se om uppfattningen att presumtionen avser skada Andersson, s. 102, 411 f. och 449.

också vid culpaprövningen. Det skulle innebära att normativa bedömningar och sannolikhetsbedömningar skulle vara av betydelse för de tre rekvisit som utgör förutsättningar för skadeståndsansvar. Det är vidare möjligt att vissa normativa bedömningar och sannolikhetsbedömningar endast är relevanta för ett av de delvis täckande rekvisiten. Prövningarna blir utifrån teoretiska utgångspunkter mycket komplicerade.
    Rättskipningen blir mer kontrollerbar och förutsebar om domstolarna håller isär de prövningar som ska ske av ettvart av det tre rättsfakta som utgör grunden för skadeståndsansvar. Låter domstolarna alla normativa bedömningar och sannolikhetsbedömningar flyta samman i en sammanhållen prövning av samtliga rekvisit blir denna alltför komplicerad och det finns en risk för att misstag begås.70 En systematiskt ökad klarhet skapas om man håller isär bedömningarna av rättsfrågor och sakfrågor. De civilrättsliga frågorna rörande de tre rekvisiten kan dock vara så komplicerade att det inte är möjligt att hålla isär dem ens om domstolarna gör långtgående intellektuella ansträngningar.

 

70 Diesen och Strandberg, s. 398.