Rättskipningens särdrag — några intryck från EU-rätten

 

 

Av jur. dr HENRIK MATZ1

Frågor om den dömande maktens oberoende aktualiseras allt oftare. Det är inte bara förhållandet till den lagstiftande makten som uppmärksammas utan också förhållandet till förvaltningen. EU-domstolen har i ett antal rättsfall bedömt organ i gränslandet mellan rättskipning och förvaltning.
Domstolen vidgar i rättsfallen bilden av oberoendet som främst en konstitutionell fråga och betonar även de processrättsliga aspekterna på förhållandet mellan domstolarna och förvaltningen.

 

Inledning
Den österrikiske rättsvetenskapsmannen och domaren Hans Kelsen ställer i sin framställning General Theory of Law and State från år 1945 följande fråga: ”What particular kind of execution of general norms is called ’judicial’?” Frågan, som får sägas vara lika aktuell nu som då, ställs inom ramen för hans behandling av maktdelningsläran och i synnerhet förhållandet mellan den rättskipande och den verkställande makten. Kelsens eget svar blir: ”The question can be answered only by a description of the typical activities of the civil and criminal courts.”2 För Kelsen framstod det uppenbarligen som en svår uppgift att på ett mer principiellt plan säga vad som skiljer rättskipning från förvaltning. Man är enligt honom snarast hänvisad till att studera vad domstolarna typiskt sett har för uppgifter och sedan därav försöka dra slutsatser.3 Den är säkert många som är beredda att hålla med Kelsen.4 Det är inte helt lätt att ange vad som kännetecknar rättskipning utöver de grundläggande tankarna på att domstolarna i självständiga former ska

 

1 Jag vill tacka professorerna Torbjörn Andersson och Carl Fredrik Bergström för värdefulla synpunkter på utkast till artikeln. 2 Kelsen, General Theory of Law and State, Harvard University Press, 1945, s. 273. 3 Kelsen går också vidare och förklarar bl.a. att rättskipningen består av väsentligen två moment, dels fastställandet av vad som är bevisat och den därpå följande prövningen av om omständigheterna utgör rättsfakta enligt en viss rättsregel, dels utdömandet av en civil- eller straffrättslig sanktion. Han anför också att den judiciella processen vanligtvis har formen av en tvist mellan två parter, se i not 2 a.st. 4 Kelsens svar framstår egentligen som ganska oväntat med hänsyn till hans (ideal)uppfattning om rättsordningen såsom ett system av väl definierade juridiska begrepp och tydliga rättsregler. Trots detta såg att uppenbarligen han inte något behov av att ge vare domstolsbegreppet eller begreppet rättskipning ett självständigt betydelseinnehåll. Hans svar är givetvis intressant även ur en mer rättsteoretisk och metodologisk synvinkel, eftersom det ger uttryck för uppfattningen att det är domstolarnas faktiska maktutövning som är avgörande för frågan om vad som är gällande rätt, jfr Gény, Cardozo, Ross m.fl. Dessa aspekter kan jag dock inte uppehålla mig vid i denna artikel.

upprätthålla rättsordningen i samhället och att rättskipning utgör en mera kvalificerad form av rättslig maktutövning än förvaltning i allmänhet.5 Ofta brukar det sägas att rättskipningen fyller ett flertal funktioner, såsom att lösa rättsliga konflikter i samhället, bidra till rättsenligt handlande i samhället (handlingsdirigering)6, utöva normprövning, kontrollera att förvaltningen utövas lagenligt och att skapa prejudikat.
    Lagstiftaren är inte sällan hänvisad till att tillämpa mer formella kriterier vid gränsdragningen mellan rättskipning och förvaltning, såsom att ansvarigt organ betecknas som domstol, ingår i en domstolsorganisation eller på något annat sätt utåt framstår som en domstol. Inte sällan är frågan om organets status löst redan vid dess inrättande.7 Det anses mer framkomligt att någorlunda tydligt slå fast att ett visst organ är en domstol än att avgöra vad som kännetecknar den rättskipande funktionen.8 Vad som gör Kelsens fråga särskilt intressant är att den tar upp förhållandet mellan den dömande och den verkställande eller förvaltande makten. Det är inte sällan här, i denna relation och i synnerhet när det gäller organ i gränslandet mellan dömande och förvaltning, som det ställs på sin spets vad som kännetecknar den dömande makten. Annars är det i den mer än sekelgamla diskussionen om domstolarnas konstitutionella roll ofta den dömande maktens relation till lagstiftaren som har varit fokus (frågor om judicial review, domstolarnas tolkningsutrymme liksom deras rättsskapande roll, etc.). Den amerikanske domaren Benjamin Cardozo, för att ta ett exempel, är i sin grundläggande framställning The Nature of Judicial Process inriktad på domarens rättstillämpning och i vilken utsträckning andra faktorer, utöver själva lagen och övriga rättskällor, influerar dömandet.9 Relationen till förvaltningen är dock minst lika intressant att analy-

 

5 I den svenska regeringsformen sägs att för rättskipningen finns domstolar och för den offentliga förvaltningen statliga och kommunala förvaltningsmyndigheter (1 kap. 8 § regeringsformen). I förarbetena konstaterades att det inte är möjligt att göra en klar distinktion mellan rättskipning och förvaltning, då även förvaltningsmyndigheterna i betydande omfattning fungerar som organ för rättstillämpning, se prop. 1973:90 s. 233. Det tillades i propositionen att det inte i regeringsformens inledningskapitel var meningsfullt att söka ge en närmare karaktäristik av den roll som olika samhällsorgan spelar (a.st). — Ekelöf är inne på samma linje som Kelsen, dvs. att det är svårt att karaktärisera rättskipningens funktion såvida man inte nöjer sig med en formell distinktion, enligt vilken rättskipning sker i domstolar medan förvaltning äger rum i förvaltningsmyndigheter, se Ekelöf/Edelstam, Rättegång I, 8 uppl., 2002, s. 31. Se även Petrén/Ragnemalm, Sveriges grundlagar, 1980, s. 34 ff., som med utgångspunkt i den svenska regeringsformen anför att begreppen rättskipning och förvaltning är helt avhängiga av begreppen domstol och förvaltningsmyndighet. 6 Se om handlingsdirigering Ekelöf/Edelstam i föregående not a.a., s. 18 och 20 samt Lindblom, Sena uppsatser, 2006, s. 289 och 290. 7 Av bl.a. organisatoriska, personalmässiga och budgetmässiga skäl måste det vid inrättandet av nya myndigheter avgöras om de är domstolar eller förvaltningsmyndigheter. 8 Jfr Petrén/Ragnemalm, Sveriges grundlagar, s. 36. 9 Cardozo, The nature of the judicial process, New Haven, 1921.

sera, och visst finns exempel på analyser även här, inte minst Kelsens egen som ju ser rättsordningens sanktionsmekanismer som ett slags överordnad funktion som utförs av såväl domstolar som förvaltningsmyndigheter10, låt vara på lite olika sätt.11 Men vilka principer som är styrande för denna relation mer än tanken på att domstolarna har en kontrollerande funktion i förhållande till förvaltningen är ändå inte helt lätt att säga.
    Frågan om hur förhållandet mellan rättskipning och förvaltning är beskaffat har fått ökad aktualitet genom EU-rätten. Det finns som bekant många aspekter av det förhållandet. En aspekt rör just de domstolsliknande nämnder som finns i medlemsstaterna. Det sägs att det finns ett stort och ökande antal organ i Europa med uppgifter som har inslag av både rättskipning och förvaltning.12 Oavsett hur det närmare förhåller sig med antalet, är dessa organ i gränslandet en realitet och har varit så under lång tid.13 De principer för maktdelning som fick genomslag vid slutet av 1700-talet och början av 1800-talet avsåg såväl institutionell som funktionell delning av makten, men principerna har som bekant aldrig fullföljts hundraprocentigt. Orsakerna till detta kan vara flera, alltifrån en tilltro till dessa gränsorgans speciella kunskaper och förutsättningar att avgöra mål och ärenden till en skepsis mot att anförtro de allmänna domstolarna motsvarande uppgifter. Vi vet också att diskussionen om domarnas egna kunskaper på ett visst rätts- och samhällsområde har haft bäring bl.a. på frågan om inrättandet av specialdomstolar.14 Förhållandet mellan rättskipning och förvaltning får som sagt förnyad aktualitet via EU-rätten, vars rättsliga krav på nationella förvaltningsmyndigheter och domstolar allt oftare sätter fokus på frågan om huruvida ett visst organ kan betecknas som domstol eller inte (t.ex. EU:s s.k. arvsförordning, som innehåller begreppet domstol, och nu senast kapitaltäckningsdirektivet, som aktualiserar frågan om vilken nationell myndighet som bör anförtros uppgiften att besluta om sanktioner för brott mot viss finansiell reglering15).

 

10 I denna artikel används för enkelhets skull begreppet förvaltningsmyndighet för alla slags förvaltningsrättsliga organ. 11 Cappelletti ger i sin framställning The Judicial Process in Comparative Perspective (Clarendon Press, Oxford 1989) en intressant historisk redogörelse för framväxten, med Conseil d’État i Frankrike som startpunkt, av förvaltningsdomstolar i Europa, se s. 190 ff. Se även Lavin, Domstol och administrativ myndighet, 1972. 12 Broberg, Preliminary references by Public Administrative Bodies: When Are Public Administrative Bodies Competent to Make Preliminary References to the European Court of Justice?, European Public Law 2009, s. 208. 13 Ett exempel är de kvarnkommissioner, inrättade under 1600-talet, som prövade ett antal olika frågor kopplade till vattenfall och vattenkraft. 14 Se vidare Lindblom, Studier i processrätt, 1993, s. 27 f. 15 Se Europaparlamentets och rådets förordning (EU) nr 650/2012 av den 4 juli 2012 om behörighet, tillämplig lag, erkännande och verkställighet av domar samt godkännande och verkställighet av officiella handlingar i samband med arv och om inrättandet av ett europeiskt arvsintyg, bl.a. ingressen punkt 20. — Förslag om genomförande av kapitaltäckningsdirektivet (Europaparlamentets och rådets direktiv 2013/36/EU av den 26 juni 2013 om behörighet att utöva verksamhet i kre-

 

Domstolsbegreppet i artikel 267 i EUF-fördraget
Det finns inom EU-rätten ett sammanhang där frågan om rättskipningens särdrag återkommande aktualiseras. Jag tänker här på när EU-domstolen i enskilda fall bedömer om ett visst nationellt organ är en domstol enligt artikel 267 i Fördraget om Europeiska unionens funktionssätt, och därmed behörig att begära förhandsavgörande om bl.a. tolkningen av EU-rätten.16 De slutsatser man kan dra av EUdomstolens praxis gällande artikel 267 är av mer allmänt intresse när det gäller frågan hur man betraktar rättskipningens relation till förvaltningen och över huvud taget dess särdrag.17 Genom artikel 267 inrättas ett judiciellt samarbete mellan EU-domstolen och nationella domstolar i syfte att säkerställa att EU-rätten tolkas och tillämpas på ett enhetligt sätt i medlemsstaterna. Att EU-domstolen ska samarbeta med just nationella domstolar och inte med även andra nationella organ, t.ex. förvaltningsmyndigheter, har flera skäl. Det främsta torde vara att en annan ordning skulle äventyra EU-domstolens egen ställning som domstol och främsta representant för den dömande makten inom den Europeiska unionen.18 Även ordalagen i artikel 267 talar förstås för att endast domstolar och inte förvaltningsmyndigheter avses.19 Vad som har sagts nu har dock inte hindrat EU-domstolen från att vid tolkningen av domstolsbegreppet i artikel 267 visa en viss flexibilitet. Domstolen har sålunda gått utöver de nationella domstolsorganisationerna och i domstolsbegreppet inkluderat diverse nationella förvaltningsorgan under förutsättning att dessa fullgör rättskipningsupp-

 

ditinstitut och om tillsyn av kreditinstitut och värdepappersföretag, om ändring av direktiv 2002/87/EG och om upphävande av direktiv 2006/48/EG och 2006/49/EG) finns i SOU 2013:65, Förstärkta kapitaltäckningsregler. I avsnitt 13.9 behandlas frågan om Finansinspektionens roll som tillsynsorgan är förenlig med den nya befogenheten enligt direktivet att besluta om sanktioner mot de — finansiella företag och deras ledning — som står under inspektionens tillsyn. Slutsatsen är att så är fallet. 16 Domstolsbegreppet är autonomt, vilket innebär att dess innehåll styrs helt av EU-rätten. Den nationella klassifikationen av organet är i princip ovidkommande. EU-domstolen betecknar sin praxis gällande domstolsbegreppet som ”fast”. Detta tar sig uttryck i att domstolen har ställt upp ett antal kriterier för sin egen bedömning, t.ex. att organet är inrättat enligt lag, att det tillämpar ett kontradiktoriskt förfarande och att det är oberoende. Kriterierna avser organets struktur. Domstolen bedömer även huruvida organets funktion är av rättskipande karaktär, se t.ex. mål C-195/98 Österreichischer Gewerkschaftsbund REG 2000 s. I-10497, punkterna 24 och 25. — För en examensuppsats om förhållandet mellan domstolsbegreppet i artikel 267 och motsvarande begrepp i artikel 47 i Europeiska unionens rättighetsstadga, se Ulrica Westberg, EU-rättens domstolsbegrepp — en jämförelse av begreppet ”domstol” i artikel 267 FEUF och artikel 47 i stadgan, Examensarbete i europarätt, Stockholms universitet, 2013. 17 För en genomgång av ett antal rättsfall i ämnet, se Broberg i not 12 a.a. 18 Se härom Matz, Begreppet domstol i EU-rätten, 2010, s. 300 f. med vidare hänvisningar samt generaladvokat Ruiz-Jarabo Colomers förslag till avgörande i mål C17/00 De Coster REG 2001 s. I-9445, punkterna 75–79. 19 Jfr dock den engelska språkversionen, som talar om “courts or tribunals”. Se även Broberg i not 12 a.a., s. 216.

gifter.20 Såtillvida kan tolkningen av domstolsbegreppet sägas vara extensiv och därmed gynna EU-rättens enhetliga tolkning och tillämpning i medlemsstaterna. Bilden är dock inte entydig. Skiljenämnder har exempelvis i princip lämnats utanför domstolsbegreppet.21 Och förvaltningsorgan med rättskipningsuppgifter tillåts inte alltid att vända sig till EU-domstolen.22 Lägg härtill att EU-domstolen i vissa fall har underkänt regelrätta nationella domstolar som domstolar enligt artikel 267, så är bilden inte längre fullt så klar.23 När det handlar om organ i gränslandet finns det ett flertal varianter, alltifrån fall där nationella domstolar har anförtrotts typiska förvaltningsuppgifter till fall där förvaltningsorgan utför rättskipningsuppgifter.24 Organ som inte befinner sig i gränslandet är därmed dels regelrätta domstolar som ingår i medlemsstatens domstolsorganisation, dels förvaltningsmyndigheter som otvetydigt har förvaltningsuppgifter. I den senare gruppen intar svenska förvaltningsmyndigheter en särskild ställning jämfört med förhållanden i flertalet andra medlemsstater, eftersom de är konstitutionellt oberoende i sin tilllämpning av rättsregler i ett särskilt fall.25 På de flesta håll är förvaltningen mer eller mindre direkt underställd regeringsmakten.26 EU-domstolens prövning av om gränsorganen är domstolar enligt EU-rätten är i stor utsträckning inriktad på huruvida organen är tillräckligt oberoende.27 Oberoendet är som bekant en grundläggande princip i en rättsstat och anses i konstitutionellt hänseende innebära ett förbud mot att ge instruktioner eller anvisningar om hur ett organ ska fatta beslut i det enskilda fallet (jfr 11 kap. 3 § och 12 kap. 2 § regeringsformen). Till begreppsområdet brukar även hänföras frågor om bl.a. domarnas rättsställning (se 11 kap. 7 § regeringsformen; personellt oberoende). Dessa aspekter av oberoendet sätter gränser för

 

20 Se t.ex. mål C-54/96 Dorsch REG 1997 s. I-4961 och mål C-407/98 Abrahamsson
REG 2000 s. I-5539. 21 Det vägledande fallet är mål 102/81 Nordsee REG 1982, svensk specialutgåva, s. 345. Undantag görs dock i vissa fall för s.k. obligatoriska skiljenämnder, se exempelvis mål 109/88 Danfoss REG 1989, svensk specialutgåva s. 3199. 22 Se t.ex. mål C-516/99 Schmid REG 2002 s. I-4573. 23 Se bl.a. mål C-111/94 Job Centre REG 1995 s. I-3361 och mål C-86/00 HSB Wohnbau REG 2001 s. I-5353. Ett resonemang som gick ut på att frågans art — utdömande av sanktioner — i sig var av sådan karaktär att det ansvariga organet, Mora kommun, skulle betraktas som en domstol enligt artikel 267 framfördes i mål C344/09 Dan Bengtsson, beslut den 24 mars 2011. EU-domstolen gick inte på den linjen. 24 När det gäller svenska förhållanden erinrar man sig bl.a. förrättningsförfarandet enligt fastighetsbildningslagen och utsökningsmål enligt utsökningsbalken som exempel på ärenden som handläggs av förvaltningsmyndigheter men där förfarandena har judiciella drag, se Bonde m.fl., Fastighetsbildningslagen, En kommentar, s. 9 och Gregow, Utsökningsrätt, 4 uppl., s. 46. 25 Se 12 kap. 2 § regeringsformen. 26 Se t.ex. Bull m.fl., Arvet efter Oxenstierna — reflektioner kring den svenska förvaltningsmodellen och EU, Sieps — 2012:2op. 27 Se t.ex. mål C-54/96 Dorsch REG 1997 s. I-4961, mål C-103/97 Köllensperger REG 1999 s. I-551 och mål C-407/98 Abrahamsson REG 2000 s. I-5539 (förbud mot inblandning) samt C-17/00 De Coster REG 2001 s. I-9445 och mål C-109/07 Pilato
REG 2008 s. I-5303 (personellt oberoende).

de övriga statsfunktionernas inblandning i den dömande makten. Det finns även regler av annan karaktär som också syftar till att säkerställa oberoendet i vid bemärkelse.28 Just oberoendekriteriet är det kriterium som på senare år uppmärksammats mest i rättspraxis. Det är också det kriterium som har utvecklats mest innehållsmässigt. Generaladvokat Ruiz-Jarabo Colomer har beskrivit oberoendet som en kardinalegenskap — en konstituerande egenskap för domstolsmakten.29 Det finns ett flertal rättsfall från EU-domstolen där olika aspekter av detta konstitutionella oberoende har prövats. Som exempel kan nämnas fallen Dorsch (1997), Gabalfrisa (2000), Schmid (2002) och Abrahamsson (2000).30 När det gäller nationella domstolsliknande nämnder och liknande har EU-domstolen vid sin prövning behövt gå utanför de nyss nämnda traditionella konstitutionella principerna. Domstolen har också fått utföra sin prövning på ett mer processrättsligt orienterat sätt. De aktuella fallen kan delas in i tre grupper. Som exempel på den första gruppen kan nämnas fall där utredande och beslutande befogenheter av förvaltningskaraktär har hållits samman och anförtrotts institutionellt oberoende organ, normalt domstolar. Det är dock, lite oväntat, inte särskilt ofta som medlemsstaterna har lyckats skapa en tillräcklig grad av oberoende på detta sätt.31 Ett annat och mera framgångsrikt sätt har varit att förvaltningsorgan med tillräckligt institutionellt oberoende har fått ansvar för att överpröva ett förvaltningsbeslut. Därmed har också skapats oberoende på det funktionsmässiga planet i förhållande till andra delar av statsmakten, främst den verkställande. Det förekommer slutligen fall där självständiga förvaltningsorgan har fått ansvar för den beslutande fasen i ett ärende, medan någon annan del av förvaltningen, t.ex. ett sekretariat eller liknande, har skött själva utredningen i ärendet.32 Även då har i flera fall uppnåtts oberoende i såväl institutionellt som funktionellt hänseende. I det följande ska dessa tre typfall behandlas i tur och ordning.

 

 

28 Som exempel kan nämnas att bestämmelser om domstolarna i alla väsentliga avseenden ska meddelas i lag (11 kap. 2 § regeringsformen), förbudet mot tillfälliga domstolar (2 kap. 11 § regeringsformen), samt domareden (4 kap. 11 § rättegångsbalken). För fullständighetens skull ska också nämnas att även olika regler i europarätten avser domstolarnas oberoende, se bl.a. artikel 47 andra stycket i Europeiska unionens rättighetsstadga och artikel 6 i Europakonventionen 29 Generaladvokatens förslag till avgörande i mål C-17/00 De Coster REG 2001 s. I9445, punkt 92. Se också EU-domstolen uttalande i C-506/04 Wilson REG 2006 s. I08613, punkt 49. 30 Mål C-54/96 Dorsch REG 1997 s. I-4961, förenade målen C-110/98–C-147/98 Gabalfrisa REG 2000 s. I-1577, mål C-516/99 Schmid REG 2002 s. I-4573 och mål C407/98 Abrahamsson REG 2000 s. I-5539. 31 Om syftet i samtliga behandlade fall verkligen har varit att skapa en fullödig och självständig rättslig prövning — dvs. rättskipning — eller om syftet har varit mer begränsat vet vi i och för sig inte. Jfr Warnling-Nerep, Förvaltningsbeslut — överklagande, rättsprövning och annan domstolsprövning, 2011, s. 66 ff., angående syftet med inrättandet av överklagandenämnder. 32 Jfr tekniken i brottmål, där ena parten, åklagaren, primärt står för utredningen i målet och sedan för denna vidare till domstolen.

EU-domstolens processrättsliga perspektiv på oberoendet
Domstolar prövar frågor av förvaltningskaraktär
Det finns ett antal fall i praxis som behandlar den situationen att medlemsstaterna har valt att anförtro vissa frågor med karaktär av frivillig rättsvård etc. till nationella domstolar eller motsvarande självständiga organ. Dessa frågor, t.ex. registreringsärenden, brukar traditionellt inte betraktas som rättskipning utan som förvaltning.33 Frågan har då uppkommit om dessa organ ändå kan betraktas som tillräckligt oberoende från förvaltningen och därmed som domstolar enligt artikel 267.
    Det finns framför allt två fall från 1990-talet som är vägledande på området: Job Centre (1995)34 och Victoria Film (1998)35. Det förstnämnda fallet handlade om en italiensk domstol som förde ett bolagsregister. Att besluta om registrering betraktades enligt nationell rätt som ett slags frivillig rättsvård. I Victoria Film gällde det den svenska Skatterättsnämnden, som visserligen inte är en domstol enligt nationell rätt utan en förvaltningsmyndighet, men som ändå uppvisar flera domstolslika drag och som uppfyller många av de domstolskriterier som EU-domstolen ställt upp. Skatterättsnämnden kan på begäran meddela en form av förhandsbesked om tolkningen av skattelag, och dessa förhandsbesked är förvaltningsbeslut.
    Det avgörande momentet i dessa fall är enligt EU-domstolen om organet fattar beslut i första instans eller — som EU-domstolen uttrycker det — för första gången eller inte. Om beslutet är för första gången i ett ärende, kan det enligt EU-domstolen inte vara fråga om rättskipning, dvs. inte något oberoende beslutsfattande. Organet är då i realiteten en beslutsmyndighet, även om det formellt sett är en domstol. Och eftersom organen i båda rättsfallen beslutade just för första gången, ansåg EU-domstolen att de inte var tillräckligt domstolsmässiga när de prövade dessa ärenden. Det är först om besluten överklagas som funktionen kan betraktas som rättskipning. Tyvärr är motiveringarna kortfattade och säger i stort sett endast att beslut som fattas för första gången inte kan betraktas som ett led i en rättskipande funktion.36 Att förlägga prövningen till ett organ som är en domstol enligt nationell rätt påverkar uppenbarligen inte ärendeprövningens grundläggande förvaltningskaraktär. Eller annorlunda uttryckt: Om det inte är rättskipning när frågan prövas i en förvaltningsmyndighet, blir det inte heller rättskipning om frågan i stället prövas av en nationell dom-

 

33 Ekelöf/Edelstam, Rättegång I, s. 32. 34 Mål C-111/94 Job Centre REG 1995 s. I-3361. Se även t.ex. mål C-178/99 Salzmann
REG 2001 s. I-4421, mål C-86/00 HSB-Wohnbau REG 2001 s. I-5353 och mål C182/00 Lutz REG 2002 s. I-547. 35 Mål C-134/97 Victoria Film REG 1998 s. I-7023. 36 EU-domstolen stödde sig i dessa fall inte på oberoendekriteriet utan på att organens grundläggande funktion inte var av rättskipande karaktär, jfr not 16. Den bakomliggande problematiken torde dock vara densamma.

stol, oavsett hur självständig denna är. Man kan i anslutning till detta resonemang onekligen undra varför prövningen ändrar karaktär när ett beslut som fattats av en lägre myndighet överklagas.37 På vad sätt blir en överklagandeprövning mer ”rättskipning” än den ursprungliga prövningen, om man har att göra med en och samma fråga? Här kan jämföras med straffprocessen, där en brottmålsdom kan sägas vara ett beslut ”för första gången”; något bakomliggande förvaltningsbeslut finns ju inte (om man bortser från åtalsbeslutet).38 Likväl betraktas straffrättskipningen i de allra flesta fall som rättskipning i den mening som avses i artikel 267.
    Samtidigt kan utgången i dessa fall i och för sig försvaras. Den aktuella typen av frivillig rättsvård bör inte automatiskt betraktas som rättskipande verksamhet bara för att den förläggs till en domstol. Även om det inte sägs i praxis måste man utgå från att avgörandena har bäring endast på andra mål och ärenden än tvistemål och brottmål där det finns en tydligare partsställning. Så är det också om man ser på vad ärendena faktiskt handlat om. Det har varit fråga om anteckningar i olika slags register, t.ex. bolagsregister, eller meddelande av vägledande uttalanden om hur en viss ännu inte genomförd affär skulle komma att bedömas skatterättsligt.
    Problemet är knappast att domstolar inte i och för sig är kapabla att hantera och pröva dessa ärenden. Riskerna torde ligga på ett annat plan. Domsmakten i dess helhet kan hamna i ett slags motsatsställning till den rättssökande i ett förvaltningsärende.39 Om den dömande makten tar över förvaltningsfunktioner kan den därmed — i ett övergripande maktdelningsperspektiv — sägas ha blivit försatt i ett slags jävssituation. Den dömande makten har med andra ord redan uttalat sig och därmed tagit ställning. Utrymmet för en oberoende prövning har då försvunnit. Men denna förklaring blir som sagt begriplig endast om man tänker sig den dömande makten som en enhet, där en domstol så att säga representerar hela den dömande makten. Det kan även finnas problem på andra sätt. Ett dömande organ kan ha svårt att fullt ut tillgodose de krav som handläggningen av förvaltningsärenden kräver när det gäller effektivitetshänsyn, specialkunskaper, policyskapande etc. Det kan därför också vara olämpligt att domstolar prövar förvaltningsfrågor.

 

37 Se härom Petrén/Ragnemalm, Sveriges grundlagar, som också uppmärksammar att det rör sig om förvaltning om en förvaltningsmyndighet prövar ett ärende rörande myndighetsutövning mot enskild, men att det betraktas som rättskipning när ”exakt samma fråga” efter överklagande prövas av en förvaltningsdomstol, s. 34 och 35. 38 När det gäller tvistemål kan man i och för sig tänka sig att rättegången har föregåtts av ett förvaltningsbeslut, exempelvis skadeståndsprocesser mot staten för felaktig myndighetsutövning. 39 Jfr Eckhoff, Impartiality, Separation of Powers, Judicial Independence, Scandinavian Studies in Law, 1965, s. 40. Se även Ragnemalm, Förvaltningsprocessrättens grunder, 9 uppl., 2012, s. 33.

Det går att jämföra EU-domstolens ställningstagande med hur domstolen har resonerat i vissa andra fall där det har varit fråga om ett särskilt slags enpartsförfaranden, nämligen summariska förfaranden (förfaranden ex parte). Det har rört sig om såväl undersökningsdomare, som agerat på det brottsutredande stadiet, som summarisk betalningsprocess.40 Ansvarigt organ har, i likhet med t.ex. Job Centre, varit en regelrätt domstol. EU-domstolen har dock i dessa fall kommit fram till att organen fullgör en rättskipande funktion och därmed har karaktären av domstol enligt artikel 267. Domstolen har dock betonat som ovillkorligt att organets grundläggande funktion är att skipa rätt i oberoende former, även om det brustit i partsställningen. Vari denna rättskipande funktion närmare har bestått har dessvärre inte utvecklats av EU-domstolen.
    I de nämnda fallen kan man också tala om att beslut fattas för ”första gången”. Icke desto mindre godtas alltså denna funktion regelmässigt av EU-domstolen som en oberoende rättskipningsfunktion. Hur denna utvecklingslinje i rättspraxis låter sig förenas med utgången i Job Centre och Victoria Film är inte helt lätt att förstå. Den enda egentliga skillnaden som jag kan se har att göra med partsställningen. I och med att det finns en i vart fall latent partsställning i ex parte-förfaranden, så räcker det för att förfarandet ska kunna betraktas som rättskipning. Förfarandet betraktas närmast som inledningen på något som ostridigt kommer att vara oberoende rättskipning. Det finns i dessa fall också en närmare koppling till straff- och civilprocess än vad som är fallet med de situationer som har tagits upp tidigare. I den typen av rättegångar finns det normalt en partsställning, låt vara att det kan handla om motparter som ännu inte är hörda eller delgivna, eller som rent av är okända.
    Här kan sammanfattningsvis konstateras följande. När det gäller förvaltningsärenden går det enligt EU-rättspraxis inte att anförtro dessa till de nationella domstolarna med bibehållande av deras karaktär av domstolar enligt artikel 267. Sådana organ kan, med andra ord, inte samarbeta med EU-domstolen för att bidra till enhetlig tolkning av EU-rätten. Annorlunda förhåller det sig med tvistemål och brottmål; där förefaller det inte finnas några hinder mot att låta domstolar pröva frågor som har ganska stora likheter med förvaltningsuppgifter (t.ex. ex parte-förfaranden). De betraktas oavsett detta som domstolar enligt artikel 267.
    Som kanske har märkts bär domskälen en förhållandevis begreppsmässig prägel. Man skulle önska sig lite mer av diskussion i domskälen kring risker i oberoendehänseende med de aktuella arrangemangen.

 

 

40 Se bl.a. mål 43/71 Politi [1971] ECR 1039, punkt 5, mål 110/76 Pretore di Cento [1977] ECR 851, mål 14/86 Pretore di Salò REG 1987, svensk specialutgåva s. 2545, mål C-111/94 Job Centre REG 1995 s. I-3361, punkt 9 och generaladvokat Darmons förslag till avgörande i mål C-24/92 Corbiau [1993] ECR I-1277, punkterna 7 och 8.

Förvaltningsorgan utför överprövning av förvaltningsbeslut
Det är inte ovanligt att rättslig kontroll av förvaltningsbeslut anordnas i form av en överprövning av förvaltningsbeslut. Tvärtom är detta ett gängse sätt att anordna rättslig kontroll av förvaltningen. I de fall överprövningen utförs av regelrätta domstolar kan man sällan tala om några gränsfall eller några svårare tolkningsproblem. De domstolar, förvaltningsdomstolar eller allmänna domstolar, som ansvarar för överprövningen är normalt självständiga såväl institutionellt som funktionellt. De är därmed också domstolar enligt artikel 267.
    Det finns emellertid exempel på överprövningar, där frågan om organets oberoende ändå har ställts på sin spets. Det har handlat dels om fall där steget att skapa en överprövning inte har tagits full ut, utan överprövningen har skett inom beslutsmyndigheten, dels om fall där organets funktion bär domstolslika drag men där det ändå funnits brister i oberoendet. Fallen gäller således förvaltningsorgan med en funktion som liknar rättskipning.
    I Corbiau-fallet (1993) utfördes överprövningen av myndighetschefen själv. Fallet handlar om en luxemburgsk skattedirektör, tillika chef för en skattemyndighet, som efter överklagande prövade ett skattebeslut fattat av myndigheten. Förfarandet påminner från svenska utgångspunkter om ett slags förvaltningsrättslig omprövning.41 Frågan var om skattedirektören kunde betraktas som domstol enligt artikel 267. Skattedirektören ansågs vara en domstol enligt nationell rätt, och Europeiska kommissionen ansåg att han även var att anse som domstol enligt EU-rätten. EU-domstolen hade dock motsatt uppfattning. Skattedirektören kunde, enligt domstolen, i sin egenskap av chef för den myndighet som fattat det överklagade beslutet inte betraktas som utanförstående, utan hade tvärtom en uppenbar organisatorisk koppling till skattemyndigheten. EU-domstolen förklarade i detta sammanhang — vilket är det intressanta här — att det nationella organet måste ha egenskapen av en utomstående i förhållande till den myndighet som har fattat det beslut som är föremål för talan.42 EU-domstolen tillade att skattedirektören i händelse av talan mot dennes beslut inför ordinarie domstol (Conseil d'État) skulle vara part i målet där. Även detta förhållande talade enligt EU-domstolen för att det fanns en uppenbar organisatorisk koppling mellan direktören och beslutsfunktionen inom myndigheten. Corbiau-fallet utgör i likhet med ett annat fall, Syfait (2005), som kommer att behandlas nedan, ett exempel på att EU-domstolen vid bedömningen av oberoendet fäster vikt vid förhållandet till beslutsmyndigheten, dvs. förhållandet ”nedåt” i beslutskedjan. Utgången kan inte betraktas som oväntad, även om det fanns de som menade att direktören borde betraktas som en domstol. EU-domstolen betonar den organisatoriska kopplingen till beslutsmyndigheten, och den var ju

 

41 Se 27 § förvaltningslagen (1986:223). 42 Mål C-24/92 Corbiau REG 1993, svensk specialutgåva s. I-105, punkt 15.

uppenbar. Men det är nog egentligen den möjlighet eller risk som den organisatoriska kopplingen öppnar att påverka myndighetens skattebeslut, som är avgörande för bedömningen. Saken kan uppfatttas så att det räcker med att organet i fråga, dvs. skattedirektören i detta fall, har formell möjlighet att påverka det första beslutet, för att organet ska mista sin oberoende karaktär.
    Situationen påminner i viss mån om s.k. tvåinstansjäv.43 Denna jävsgrund innebär att den som varit med och beslutat i lägre instans är jävig att pröva samma fråga i högre instans. Här gjordes dock inte någon prövning av om skattedirektören i det aktuella ärendet var jävig, utan den prövning som EU-domstolen gjorde var helt inriktad på om skattedirektören på ett strukturellt plan kunde betraktas som ett oberoende organ. EU-domstolen tar inte ställning till om domaren är jävig i det nationella målet.44 Frågan om jäv får i stället bedömas av det organ som har hänskjutit tolkningsfrågan till EU-domstolen.
    Det är sammanfattningsvis inte andra myndigheters instruktionsmakt som är det centrala här, utan myndighetens egen makt att styra utredningen i ärendet. Corbiau-fallet lägger väsentliga hinder i vägen för att skapa ett oberoende beslutsfattande inom en och samma myndighet. Påverkansmöjligheter ”nedåt” diskvalificerar därmed ett nationellt organ från att kunna betraktas som domstol.

 

Förvaltningsorgan prövar frågor i rättegångslika former
Det finns slutligen exempel på organ i gränslandet mellan rättskipning och förvaltning där man inte har nöjt sig med en rättslig överprövning utan arrangerat ett beslutsfattande som i än högre grad närmar sig något slags idealtyp för rättskipning, där domaren som en tredje part dömer över det material som parterna lägger fram. När ansvariga förvaltningsmyndigheter får omfattande befogenheter anses det ibland finnas behov av att till myndigheten koppla en särskild nämnd eller likande med t.ex. tillsynsbefogenheter och disciplinära befogenheter liksom befogenheter att besluta om sanktioner. De kan också få andra uppgifter, exempelvis att meddela vägledande förhandsbesked, en funktion som kan vara särskilt viktig när den materiella lagstiftningen är på samma gång vag men ändå förenad med ingripande sanktioner. Sådana utbrutna funktioner kan under vissa omständigheter jämställas med rättskipning, särskilt när beslutsbefogenheterna innefattar beslut om sanktioner. Sedan kan det i och för sig också ordnas med rättslig överprövning av organets beslut, men det är

 

43 Den som ska handlägga ett ärende är jävig om ärendet har väckts hos myndigheten genom bl.a. överklagande, och han hos den andra myndigheten har deltagit i den slutliga handläggningen av ett ärende som rör saken (se 11 § förvaltningslagen, se även 41 § förvaltningsprocesslagen [1971:291] med hänvisning till 4 kap. rättegångsbalken). 44 Se Matz, Begreppet domstol i EU-rätten, s. 100 med hänvisning till mål 65/81 Reina REG 1982, svensk specialutgåva, s. 275. Reina-fallet handlade om den nationella domstolens sammansättning. Något vägledande avgörande från EU-domstolen när det gäller jäv torde inte finnas.

en annan sak. Det är också en annan sak att en sådan överprövning kan vara tillräcklig för att uppfylla konventionsåtaganden och EU-rätten om rätten till domstolsprövning. Det intressanta här är om nämnden i fråga kan betraktas som en domstol.
    En teknik för att skapa oberoende är som sagt att göra en uppdelning mellan den utredande eller förberedande fasen och den beslutande fasen. Ett belysande fall från EU-domstolen är Syfait, som rörde den grekiska konkurrensnämnden.45 Nämnden var ett statligt organ. En av ministrarna i regeringen hade tillsynsansvar över nämnden. Till nämnden var kopplat ett sekretariat, vars verksamhet ordföranden ytterst svarade för. Sekretariatet hade också en egen chef. Det var detta sekretariat som hade ansvar för att utreda ärendet och sedan lägga fram förslag till beslut till konkurrensnämnden. Frågan var nu om nämnden var tillräckligt frikopplad från sitt sekretariat för att kunna betraktas som oberoende. Det framgår visserligen inte uttryckligen av rättsfallet varför man valt att arrangera beslutsfattandet på detta sätt, men antagligen har syftet varit att skapa ett visst mått av oberoende för nämnden.
    EU-domstolen påminde i sin dom först om att det nationella organet måste inta en ställning som ”tredje part” i förhållande till beslutsmyndigheten för att kunna betraktas som en domstol enligt artikel 267. EU-domstolen framhöll vidare att nämndens ordförande också var ansvarig för styrningen av verksamheten i sekretariatet samt att denne också var chef över personalen och dessutom hade disciplinära befogenheter i förhållande till personalen. EU-domstolen ansåg mot denna bakgrund att nämnden hade en, som domstolen uttryckte det, funktionsmässig koppling (”operational link”) till sekretariatet.46 Nämnden hade därmed inte ställning som utanförstående eller ”tredje” part i förhållande till sekretariatet utan kunde med hänsyn till sin utredande funktion uppfattas ha en partsliknande funktion.
    Domstolen kom — efter att också ha konstaterat att även vissa andra omständigheter av oberoendekaraktär brast — vid en samlad bedömning fram till att nämnden inte var självständig i förhållande till sekretariatet.
    Själva konstruktionen med en åtskillnad mellan den utredande funktionen och den beslutande underkändes inte i och för sig av EUdomstolen. Inte heller fanns det någon risk för att nämnden skulle underkastas instruktioner från sekretariatet eller någon annan. Men i själva sättet för ansvarsuppdelningen fanns uppenbarligen brister. I praktiken tycks det ha funnits möjligheter för nämnden att styra sekretariatets verksamhet. Sekretariatet däremot hade, såvitt framgår, inte någon möjlighet att påverka själva beslutsfattandet i nämnden.

 

45 Mål C-53/03 Syfait REG 2005 s. I-4609. 46 Mål C-53/03 Syfait, punkt 33. I den svenska översättningen står inte "funktionsmässig koppling" utan "funktionellt bundet", dvs. att nämnden var funktionellt bundet till sitt sekretariat. Detta torde dock vara en felöversättning.

När nämnden skulle fatta beslut kunde det uppfattas som att nämnden redan tagit ställning, genom att — underförstått — ha haft makt att påverka utredningen ”nedåt”. Den hade då inte förutsättningar att göra en objektiv prövning. Här var det, om jag förstår rättsfallet korrekt, snarast nämndens egen potentiella instruktionsmakt gentemot sekretariatet som diskvalificerade nämnden från att betraktas som oberoende. Det fanns alltså en alltför nära koppling mellan nämnden och sekretariatet/utredningsfunktionen.
    Det beskrivna fallet utgör ytterligare ett exempel på hur EU-domstolen betraktar oberoendet inte bara från konstitutionella utgångspunkter utan även från processrättsliga utgångspunkter. Om beslutsfattaren har alltför stor makt att påverka den utredande funktionen — eller annorlunda uttryckt partsfunktionen — kan detta vara ett tecken på att oberoendet är för svagt eller helt saknas. En åtskillnad av funktioner kan i grunden sägas vara inspirerad av den processrättsliga kontradiktoriska förfarandeprincipen. Genom att avhända sig utredningsarbetet skapas bättre förutsättningar för beslutsfattaren att hålla sig oberoende till utredningen och tolkningen av rättsreglerna. Här kan påminnas om åklagaren, som har till uppgift att väcka åtal inför domstol. För att arrangera rättskipning i frågor där staten agerar genom att fatta beslut krävs det att staten i praktiken ikläder sig två roller, dels domarrollen, dels partsrollen. Denna typ av rolluppdelning inom statsmakten har lång tradition inom processrätten, även om tillvägagångssätten har sett olika ut i civil law- respektive common law-länder.
    Det kanske bör tilläggas att ett arrangemang sådant som det i Syfaitfallet inte utesluter att även det organ som överprövar det utredande organets ställningstagande också har ett visst eget utredningsansvar (officialprövning).47 Det kan vidare sägas att också de utredande organens status som domstol har prövats av EU-domstolen. Det har dock knappast på allvar gjorts gällande att sådana organ kan betraktas som domstolar enligt artikel 267. EU-domstolen har i fallet X (1996) prövat om en åklagarmyndighet kunde betraktas som en domstol enligt artikel 267. Resultatet blev inte oväntat att en sådan myndighet inte kunde betraktas som en domstol. EU-domstolen anlade här ett slags rättegångsperspektiv på domstolsfrågan och konstaterade att åklagarmyndigheten uppträder som part i rättegångar, varför den inte samtidigt kan betraktas som domstol.48 Normalt är därför den aktuella typen av organ uteslutna från att betraktas som domstolar enligt artikel 267.

 

 

47 Jfr Ragnemalm, Förvaltningsprocessrättens grunder, 9 uppl., 2012, s. 80 och 187. 48 Mål C-74/95 och C-129/95 Brottmål mot X REG 1996 s. I-6609.

Avslutning
När det gäller de rättskipande organen i gränslandet mellan dömande och förvaltande makt visar det sig att EU-domstolen går utanför den traditionella bilden av oberoende i betydelsen ”skydd mot inblandning”. Detta skydd är givetvis viktigt, men det finns uppenbarligen också ett moment av oberoende som kan bedömas bara om man sätter in organets funktion i ett större sammanhang. Den centrala frågan är därvid om organet redan har haft eller kunnat ha befattning med den fråga som är föremål för avgörande. Om organet har en sådan närmare koppling till exempelvis en beslutsmyndighet, kan detta innebära att organet brister i självständighet. Likaså om man gör domstolar till beslutsmyndigheter som får fatta beslut för första gången (jfr Job Centre, Victoria Film m.fl.). Denna aspekt av oberoendet har betydelse framför allt ”nedåt” i beslutskedjan och bär också en viss tidsmässig prägel. Perspektivet är processuellt snarare än konstitutionellt. Det tar inte sikte på yttre påverkan.
    Att hävda att nämnda processuella aspekt av oberoendet skulle vara ny vore onekligen en överdrift. Men den belyser något som inte alltid uppmärksammas när domstolar och rättskipning diskuteras. EU-domstolen berör i viss utsträckning denna sida av oberoendet på ett mer principiellt plan i ett rättsfall från år 2006 — Wilson. Om man läser de rättsfall som har omtalats i denna artikel i ljuset av vad EU-domstolen säger i Wilson blir det sammantaget en ganska god bild av hur EU-rätten uppfattar rättskipningens särdrag. Domstolen förklarade där att oberoendet framför allt innebär att det berörda organet ska vara utomstående i förhållande till den myndighet som har fattat det omtvistade beslutet, och att oberoendet inte kan skiljas från den dömande uppgiften. Det finns, fortsatte domstolen, i övrigt två aspekter av oberoendebegreppet. Den första är en ”yttre” aspekt, som förutsätter att organet är skyddat mot ingripanden eller yttre påtryckningar som kan äventyra dess medlemmars oberoende bedömning av de tvister som de ska lösa. Denna, enligt EU-domstolen, absolut nödvändiga frihet i förhållande till yttre omständigheter förutsätter vissa skyddsregler för att skydda integriteten hos dem som har till uppgift att döma, såsom att de är oavsättliga. Den andra aspekten är enligt EU-domstolen en ”inre” aspekt som liknar begreppet opartiskhet och rör avståndet mellan den dömande personen och parterna i tvisten, vilket avstånd enligt EU-domstolen ska vara detsamma. Denna aspekt förutsätter att objektivitet iakttas och förutsätter avsaknad av allt annat intresse av lösningen på tvisten än vad som följer av en strikt tillämpning av rättsreglerna.49

 

49 Mål C-506/04 Wilson REG 2006 s. I-08613. Uttalandet tar visserligen inte direkt sikte på domstolsbegreppet i artikel 267 utan på ett annat domstolsbegrepp i sekundärrätten, men får ändå enligt min mening sägas ha principiell betydelse, se Matz, Begreppet domstol i EU-rätten, s. 247, not 132. Se angående tolkningen av Wilson-fallet också generaladvokat Wahls förslag till avgörande i förenade målen C58/13 och C-59/13 Torresi, 10 april 2014 (som jag tagit del av först när denna arti-

 

Det är just den — med EU-domstolens ord — inre aspekten som jag vill lyfta fram i denna artikel. Man ska lägga märke till att den relation till parterna som domstolen nämner inte handlar om opartiskhet i traditionell mening, dvs. i betydelsen att domaren i det enskilda fallet inte är jävig. Som EU-domstolen påpekar ”liknar” den aktuella aspekten opartiskhet. Vi har här att göra med en mer strukturell aspekt av opartiskheten. Man kan karaktärisera den som ett slags strukturellt jäv — och minst lika viktig som förbudet mot yttre inblandning i dömandet.
    Är det då befogat att, som EU-domstolen har gjort i ett ganska stort antal fall, gå utöver de mera konstitutionella aspekterna av oberoendet och också granska relationen till beslutsmyndigheten och parterna? Att förvaltningsorgan i gränslandet mellan rättskipning och förvaltning bara blir fler i Europa kan ha sina risker. En sådan ordning kan leda till otydlighet om den dömande maktens befogenheter och gränser. Detta kan få allvarliga konsekvenser, t.ex. en oförståelse för den rättsliga prövningens funktion i förhållande till förvaltningsprövningen. Det kan också bli oklart i vad mån sådana organ lever upp till grundläggande krav på rättssäkerhet, liksom i vad mån allmänheten får klart för sig om den har att göra med en domstol eller med ett annat organ. Det kan också förhålla sig så att organen ursprungligen inte varit avsedda att utöva rättskipning, utan denna uppgift kan ha anförtrotts på ett senare stadium. Det är då inte säkert att de är tillräckligt anpassade för denna uppgift.
    De bedömningar som EU-domstolen har gjort i de aktuella rättsfallen förefaller mot bakgrund av det sagda övertygande. Domstolen fångar upp en viktig aspekt och bidrar till en nyanserad bedömning av aktuella förvaltningsorgan. En bedömning som inskränks till att pröva om det föreligger instruktionsmakt från högre myndighet, liksom ett förstärkt skydd för uppdraget att döma, riskerar att bli ofullständig. Den dömande maktens ställning i förhållande till förvaltningen aktualiseras dagligen och stundligen, medan risken för yttre påtryckning torde vara mer ovanlig. Med en ökande rättslig kontroll över förvaltningen blir det också mer angeläget att hålla en rågång mellan prövningarna.
    Den väg som EU-domstolen har valt kan också allmänt sett sägas ligga i linje med de övergripande ändamål som oberoendet tjänar, nämligen att skapa förutsättningar för en rättskipning utan ovidkommande inslag av allehanda slag; det kan vara godtycke, påverkan utifrån, förutfattade meningar, ekonomiska intressen etc.50 En objektiv

kel förelegat i korrektur). — Lägg märke till att denna ”inre” aspekt av oberoendet tycks vara av annat slag än vad som avses med det inre oberoendet i t.ex. SOU 2011:46, se bl.a. avsnitt 3.1. Jfr begreppen ”oavhängig och opartisk” i artikel 6 i Europakonventionen och H. Danelius kommentar därtill i Mänskliga rättigheter i europeisk praxis, 2012, s. 199 ff. 50 Jfr följande uttalande av Herlitz, Inledning till förvaltningsrättens studium, 1937, s. 36: ”normen, som i sin abstrakta form är fri från godtycke och anseende till person, [som] skall i rättssäkerhetens och jämlikhetens intresse behärska de

 

bedömning av sakfrågan och rättsfrågan främjar också rättssäkerheten — såväl förutsebarhet som likabehandling — liksom genomslag och acceptans för rättsordningen i samhället. Oberoendet, och inte minst den processuella aspekten, kan vidare bidra till att domaren i det enskilda fallet ska kunna betraktas som opartisk. En av de allra viktigaste faktorerna är därutöver domarens egen inställning till den dömande verksamheten, dvs. den egna strävan efter att hålla ovidkommande omständigheter borta.51 Och det är höga krav som ställs här, eftersom man av tradition fäster stor vikt vid hur domstolens oberoende uppfattas utåt av parter och gemene man.
    När det gäller graden av oberoende sker, som på många andra rättsliga områden, sannolikt något slags avvägning mellan olika intressen, i vart fall utanför oberoendets kärnområde. Oberoende drivet till sin spets riskerar att leda till isolering och bristande kommunikation med omgivningen. Också en sådan utveckling har givetvis sina risker. För att förtroendet för rättskipningen ska kunna upprätthållas bland rättssökande och i samhället i stort krävs att lagstiftaren och domstolarna själva hittar en balans här. Samtidigt inser man att det är svårt att hitta en referenspunkt, dvs. något att stämma av oberoendet mot.
    Vissa bedömare för i det sammanhanget upp frågan om oberoendet till ett mer teoretiskt plan och menar att oberoendet påverkas av vilken vikt som lagts vid olika funktioner som rättskipningen fyller, exempelvis konfliktlösning och handlingsdirigering. Enligt Damaška, som ingående har studerat likheter och skillnader mellan rättskipning och förvaltning i ett antal länder i ett komparativt perspektiv, är det — om jag förstår honom rätt — närmast fråga om en glidande skala med den klassiska domstolsprocessen med två parter som står mot varandra inför en oberoende domare på den ena sidan, och en renodlad förvaltningsfunktion med endast en ”part” hos en förvaltningsmyndighet — en affaire à deux, som Damaška kallar den — på andra sidan av skalan.52 I den konfliktlösande tvåpartsprocessen betonas domarens oberoende roll starkare än i en modell som har som huvudändamål att skapa genomslag för rådande rättsregler, där en partsställning inte över huvud taget är en nödvändig förutsättning för att kunna tala om rättskipning. I en sådan ordning har domaren ytterst ett självständigt intresse i saken. Det bör framhållas att de beskrivna typerna av process är ett slags idealtyper. Damaška kopplar

 

individuella avgörandena”. Jfr föreställningen om domaren som ”lagens mun”, se härom t.ex. Cappelletti, The Judicial Process in Comparative Perspective, s. 194 ff. I common law-kulturen kan uppfattningen om oberoendet skilja sig såtillvida att större vikt läggs vid formerna för avgörandet, än avgörandets innehåll, se Damaška, The Faces of Justice and State Authority, Yale University Press, 1986, s. 27 f. 51 Jfr Petrén, Administrativa rättssäkerhetsproblem, SvJT 1955, s. 621 och Eckhoff , i not 39 a.a., s. 23. Se även Hirschfeldt, Domaretik — fyra grundsatser och många frågor, SvJT 2011, s. 517 och Sandgren, Etiska riktlinjer för domare och åklagare?, JT 2009–10 s. 752. Se även promemoriorna God domarsed, utgivna av Sveriges Domstolar och Sveriges Domareförbund. 52 Damaška i not 50 a.a., s. 88 ff.

också samman de båda typerna av process — ”the conflict-solving type” och ”the policy-implementing type” med dels utformningen av statsmakten såsom mer eller mindre inriktad på att ”styra” samhället i en viss inriktning, dels — i någon mån — den bekanta uppdelningen mellan rättskulturerna civil law och common law, där den förra anses betona likheterna mellan rättskipning och förvaltning framför skillnaderna, medan den senare placerar den dömande makten mer vid sidan av såväl förvaltningen som lagstiftningsmakten. Damaška framhåller dock att framför allt den senare kopplingen, dvs. den till civil/common law, lätt riskerar att bli förenklad, eftersom man hittar inslag av såväl ”conflict-solving” som ”policy-implementing” i båda rättskulturerna.53 Från en skala som Damaškas kan man i och för sig hämta viss vägledning både för att förklara varför rättsreglerna ser ut på ett visst sätt men också för att argumentera för förändring i något visst hänseende. På det teoretiska planet är hans angreppssätt mycket intressant och frågan vilken grad av självständighet man önskar går att finna i vilka funktioner man betonar. Att mera konkret pricka in var på skalan ett visst organ når en tillräcklig grad av domstolsmässighet låter sig dock knappast göras, och den typ av nödvändiga generaliseringar (idealtyper etc.) som präglar teoribildningen kring rättskipningens natur leder till delvis ganska abstrakta resonemang. För att inte hamna alltför långt från de konkreta rättsreglerna måste man kanske komplettera de övergripande funktionsteorierna som Damaška beskriver med en granskning av oberoendets egna funktioner.54 Är det då, avslutningsvis, rättvisande att som Kelsen säga att man är hänvisad till ett studium av vad domstolarna faktiskt gör för att få en närmare uppfattning om rättskipningens särdrag? I denna artikel har jag bara kunnat skrapa på ytan på denna principiellt grundläggande frågeställning. Kanske är det som Kelsen säger, och det finns en del som förenar rättskipning och förvaltning. Hans uppfattning ger ändå intryck av att vara något av en förenkling — även med beaktande av den genomgripande europarättsliga utvecklingen på området sedan fyrtiotalet. Det finns onekligen vissa grundläggande utgångspunkter att falla tillbaka på. Och det finns skäl att hålla frågeställningen aktuell, inte bara på grund av EU-rätten och konventionsåtaganden. Den ökade betoningen på tillgång till rättslig prövning eller rättsskydd ställer krav på nya uttolkningar av maktdelningsläran. Det är också intressant att studera rättskipningens särdrag av det enkla skälet att EUdomstolen uttalar sig på ett allmänt plan om den dömande makten. Tydlighet om den dömande maktens egenskaper och befogenheter är givetvis angeläget. Det relativt stora antalet rättsfall från EU-

 

53 Damaška i not 50 a.a., s. 3 ff. 54 Jfr Andersson, Skillnad och upprepning — en metafunktionalistisk skiss av samma sak, återigen…, I: Festskrift till Lars Heuman, 2008, s. 4 och 10 f.

domstolen leder därtill till ökat fokus på ett grundläggande juridiskt begrepp — domstol — vilket är intressant i sig.