Domare, lagstiftare och professorer

 

Av presidenten PAULIINE KOSKELO1

År 2014 fyller Svea hovrätt 400 år. Artikeln återger författarens festföreläsning med anledning av Svea hovrätts jubileum som hölls i Riddarhuset den
11 juni 2014, med vissa kompletteringar. Den handlar om aktuella frågeställningar kring rollfördelningen mellan centrala aktörer inom rättsutvecklingen, framför allt den lagstiftande och den dömande makten.

 


1. Inledning
Det är en stor heder för mig att få uppträda inför er på en så viktig historisk dag. Jag ber att få varmt gratulera den ärorika jubilaren, Svea hovrätt, dess president och hela personalen.
    Min rubrik för denna föreläsning är lånad. Den är ett lån från den belgiske rättshistorikern Raoul van Caenegem, som i mitten på 1980talet gav ut en mycket intressant bok med titeln ”Judges, Legislators and
Professors2. Van Caenegem var professor vid universitetet i Ghent, men detta verk baserar sig på en serie föreläsningar som han höll vid University of Cambridge under en gästprofessur i 1984–1985, ”Goodhart lectures”, med underrubriken ”chapters in European legal history”.
    I boken studerar och analyserar van Caenegem dessa olika aktörers roll och betydelse för rättens utformning på olika håll i Europa under olika perioder sedan 1100-talet, och framför allt bakgrunden till att det förekom så stora olikheter i förhållandena — olikheter som delvis ännu i dag, trots all den rättsliga integrering som skett, sätter sin prägel på rättskulturerna. Som vi lätt inser finns det en direkt koppling mellan de nämnda aktörerna och rättskälleläran: domare alstrar rättspraxis, lagstiftare står för lagar, professorer skapar juridisk doktrin. Van Caenegem nöjer sig emellertid inte med att beskriva hur de olika rättskällorna under historiens lopp kommit att få en så pass varierande betydelse i olika europeiska samhällen, utan han söker förklaringar till varför det har blivit så. Därför sätter han sitt fokus på aktörerna bakom de olika rättskällorna. Det som van Caenegem kommer fram till är att det är de politiska förhållandena och olikheterna i rådande grundläggande maktkonstellationer som är de avgörande faktorer vilka ytterst ligger bakom och förklarar den varierande utvecklingen, där skilda aktörer kommit att spela den mest prominenta rollen i rättens utformning.
    I England, med en historiskt långvarig central statsmakt, fick en liten domarelit med monarkens förtroende inta en ledande uppgift i

 

1 President i Finlands Högsta domstol. 2 R.C. van Caenegem: Judges, Legislators and Professors, Chapters in European Legal History; Cambridge University Press 1987.

620 Pauliine Koskelo SvJT 2014 rättsutvecklingen, medan i det medeltida Italien och senare i Tyskland, där det ännu inte fanns någon enhetsstat med en central maktstruktur, var det rättsvetarna som ägnade sig åt att gå tillbaka till den gamla romerska rätten, i synnerhet Justitianus kodifikation corpus juris civilis, och åt att systematisera och vidareutveckla rätten genom doktrin. Också efter Tysklands unifiering tog det ju ännu trettio år innan civillagen blev kodifierad i BGB.
    I Frankrike har lagstiftningen på ett historiskt sett tidigare stadium spelat en mera central roll än i den engelska, italienska eller germanska rättskretsen. Napoleons fem stora lagkoder (code civil, code commercial, code pénal samt processkoderna för civilmål och brottmål) genomfördes av en närmast enväldig centralmakt och gav ett säkert och stabilt fundament för en rättsordning som motsvarade framför allt borgarskapets intressen, med starkt skydd för äganderätten och avtalsfriheten. — När Napoleon mot slutet av sitt liv talade om ”mon code civil, ma vrai gloire, ce qui vivra éternellement”3, så var det inte heller enbart fråga om att ta äran av andras verk. Napoleon lär faktiskt ha varit personligen aktivt engagerad i beredningen av ”sin” civilkod.4 Av revolutionens liberala idéer godtog han inte tanken på jämlikhet mellan man och kvinna i äktenskapet5, men annars var han en drivkraft för att en samhällelig ombrytning fick ett tydligt nedslag i rätten genom lagstiftning.
    Till slut blir man väl knappast väldigt överraskad av det sammanfattande resultatet av van Caenegems undersökning, dvs. att de rådande samhällsförhållandena och maktstrukturerna har varit avgörande för vilka aktörer och vilka rättskällor som kommit att vara dominerande för rättens utveckling. Men hans historiska analys är i vart fall intressant och säkerligen också riktig.
    Min avsikt är inte att närmare befatta mig med historiska undersökningar. I stället ska jag ägna mig åt nutida förhållanden och göra några reflektioner kring ett liknande tema, sett ur ett nationellt och nordiskt domarperspektiv. Som referens kommer jag dock att i vissa avseenden hänvisa till tysk konstitutionell rättspraxis, eftersom den på ett intressant och viktigt sätt befattar sig med de frågeställningar som ska beröras.

 

2. Dagens utgångspunkt
Det som från vår tids synvinkel är en grundläggande utgångspunkt, och som också skiljer vår tid från de perioder som van Caenegems historiska studier har tagit sikte på, är att våra samhällen vilar på ett annat politiskt och rättsligt fundament. Detta fundament är en kon-

 

3 Det citat från Napoleons fångenskap på St. Helena som återges i många sammanhang lyder: ”Ma vraie gloire, ce n'est pas d'avoir gagné quarante batailles ; Waterloo effacera le souvenir de tant de victoires. Ce que rien n'effacera, ce qui vivra éternellement, c'est mon Code Civil”. 4 Uwe Wesel, Geschichte des Rechts in Europa, Verlag C.H. Beck 2010, s. 475–476. 5 Idem, s. 488.

SvJT 2014 Domare, lagstiftare och professorer 621 stitutionellt förankrad, demokratisk rättsstat. Enligt vår grundsyn hör demokrati, rätt och rättsstatlighet ihop. Detta är vår yttersta, gemensamma värdegrund, hos oss i Norden liksom i den Europeiska unionen.
    Att demokrati, rätt och rättsstatlighet hör ihop innebär emellertid inte att det stora temat kring vikten av de olika rättskällorna och aktörerna bakom dem blivit överspelat. Vi fortsätter att uppleva olika aspekter av denna problematik, och det är dessa frågor som mina reflektioner ska handla om.
    Den andra stora skillnaden jämfört med de tidsperioder som van Caenegem forskat kring är den europeiska integrationen. Varken demokratin eller rätten är idag enbart nationella angelägenheter. Såväl politisk som juridisk makt utövas i allt flera frågor både på ett europeiskt plan och på det nationella planet.
    Den tredje stora förändring som präglar rättsförhållandena under vår tid är rättens konstitutionalisering, framför allt genom ett förstärkt och evolutivt växande skydd för mänskliga rättigheter och grundläggande rättigheter. Denna utveckling i sin tur hänger nära samman med rättens europeisering. Samspelet mellan rättens olika nivåer präglar och komplicerar vår tids juridiska förhållanden på ett markant sätt.
    Dessa tre grundpelare i vår nutida rättsordning — idén om den demokratiska, folkstyrda rättsstaten, den gränsöverskridande rättsliga integrationen, samt rättighetsskyddet som ett genomsyrande element i vårt normsystem — är relativt nya. Det är fråga om en stor ombrytning som fortfarande pågår, snarare än en sådan som vi får belysta genom rättshistoriker. Vi betraktar inte denna utveckling enbart från en distans, utan lever mitt i den och är också med om att gestalta den i vårt dagliga arbete i de olika yrkesrollerna.

 

3. Lagstiftare
Med avvikelse från den lånade rubriken ska jag här börja med lagstiftaren. Till skillnad från Napoleon som lagstiftare representerar ju vår tids lagstiftare demokratin, som är grunden för vårt samhälle och vår regeringsform, liksom också en grundpelare i vårt värdesystem.
    Stickordsmässigt talar jag här om ”lagstiftaren”, även om begreppet i vissa avseenden kan uppfattas som missvisande. För det första är ju parlamentet det statsorgan som stiftar lagarna, medan regeringen står för beredningen. Därmed är regeringens roll i lagstiftningsarbetet central, medan riksdagens roll i allmänhet är mera reaktiv i och med att riksdagen, på vars förtroende regeringen arbetar, i huvudsak har att ta ställning till de lagförslag som regeringen lägger fram i form av propositioner. I detta sammanhang avser ”lagstiftaren” således de statsorgan genom vilka lagstiftningsmakten utövas. För det andra är det inte enbart stiftandet av lagar som är viktigt, utan såväl lagstiftningsmakten som budgetmakten. Det avgörande från den enskildes

622 Pauliine Koskelo SvJT 2014 synpunkt är inte bara hur normsystemet ser ut i princip utan hur det upprätthålls i praktiken. Kopplingen mellan utövandet av lagstiftningsmakten och utövandet av budgetmakten är i många avseenden väsentlig med tanke på den reella rättsordning som råder. Alla ska kunna vara delaktiga och påverka samhällsutvecklingen genom att utöva sina demokratiska rättigheter, makthavarna ska få sitt mandat av folket, de ska redovisa och ansvara för sin politik inför parlamentet och väljarna, allt som är viktigt för samhället eller för individens ställning ska förankras i lagstiftning. Lagstiftningsbeslut ska föregås av en öppen och allsidig debatt där frågeställningarna belyses, argumenten redovisas, skälen för och emot avvägs. Sådana är våra ideal: en ordning som bygger på en upplyst delaktighet, som närs av argument i en öppen debatt och som orienterar sig utgående från en gemensam, i konstitutionen förankrad värdegrund.
    Parlamentet ska således utöva den högsta, demokratiskt legitimerade makten. Parlamentets makt ska begränsas av konstitutionen, genom ett rättighetsskydd som värnar varje individ, och kontrolleras dels av en offentlighet som ger insyn och främjar en kritisk debatt, dels av oberoende domstolar som handhar rättstillämpningen. Den dömande makten i sin tur ska kringgärdas av lagstiftaren genom att rättskipningen är bunden av lag och de lagstiftande organen har kontroll över lagen — inom konstitutionens ramar.
    Systemet, med sina ”checks and balances”, är primärt orienterat på en makt som utövas, på det som sker. Men den demokratiska ordningen uppvisar en del svagheter. Bl.a. vi inom rättsväsendet får i olika avseenden uppleva konsekvenser av det som inte sker inom eller genom det politiska systemet. Det som vi lägger märke till i domstolarna är allt oftare att en passivitet eller en tröghet hos lagstiftaren ger upphov till problem. De demokratiskt förankrade makthavarna undviker eller dröjer ibland med att ta itu med frågor som endast kan, eller i vart fall bör, lösas antingen genom lagstiftningsåtgärder eller genom andra åtgärder som faller inom riksdagens eller regeringens ansvarsområde. Rättighetsskyddets reella nivå är i många avseenden beroende av det sätt på vilket lagstiftningsmakt, budgetmakt och verkställande makt utövas, eftersom styrkan eller bristerna på dessa områden har en väsentlig eller t.o.m. avgörande betydelse för vilka faktiska förutsättningar som finns för de enskilda att göra sina rättigheter gällande och åtnjuta ett effektivt skydd för dem.
    Med andra ord är det en passivitet hos de politiska statsorganen, eller svagheter som hänför sig till de positiva förpliktelser som följer av rättighetsskyddets krav, som äventyrar såväl de enskildas rättsliga situation som en vederbörlig ansvarsfördelning mellan de olika statsorganen. Flera faktorer kan skönjas bakom detta fenomen. Den första är att det politiska systemet tycks fungera bäst under relativt goda tider. Att bygga på, att skala ut och fördela går bra, att skala ner eller att organisera om är svårt, att organisera om för att skala ner

SvJT 2014 Domare, lagstiftare och professorer 623 verkar ofta övermäktigt. Jag har redan nämnt kopplingen mellan utövandet av lagstiftningsmakten och budgetmakten. Kopplingen bör naturligtvis gå ut på en samordning för att resultaten ska bli dugliga. Men kopplingen kan lätt brista, och i så fall blir resultaten mer eller mindre dåliga.6 Samhällsvetarna talar om så kallade ”wicked problems”, dvs. olika komplicerade, svårlösta problem. Nuförtiden befinner vi oss — åtminstone i Finland — i ett läge där vi lever över våra tillgångar och där det finns långsiktiga och strukturella behov av stora anpassningar. Vi står inför flera sorters ”wicked problems”.
    Hos oss är det ganska tydligt att klyftan mellan reformbehov och reformförmåga är påtaglig. Tidigare handlade den politiska diskursen ofta om hur olika reformer skulle finansieras. Nu är ordningen den omvända. De politiska besluten handlar i första hand om nedskärningar. Nu är det de krympande offentliga finanserna som borde matchas av reformer, men dessa verkar mer eller mindre övermäktiga.
    Detta missförhållande får återverkningar bl.a. på rättsväsendets funktionsförmåga. Det är inte bara så att rättsskyddet äventyras. Resursbristen tycks dessutom föda en selektivitet, där rättsskyddets villkor differentieras och instrumentaliseras för att främja eller stöda andra politikområden. Samtidigt kompromissar man i så fall rättsstatens grundläggande krav, nämligen det att rättsskyddets villkor precis inte ska vara beroende av statsmaktens politiska intressen eller prioriteringar. Risken för en degradering av rättsstatlighet är då konkret förhanden. Det är en stor och ytterst viktig uppgift att se över systemet för att optimera rättsskyddet för alla enligt objektivt genomtänkta och välavvägda kriterier. En rättsstat måste präglas av att den inte är någon captive”, där rättsskyddets verklighet genom olika organisatoriska eller resursmässiga arrangemang blir styrd av särskilda intressen eller politiska målsättningar, eller beroende av den lobbningsstyrka som står bakom olika särintressen.
    För att nämna några exempel på vad jag åsyftar så kan man för det första lägga märke till att man i den politiska diskursen ofta betonar betydelsen av ett fungerande rättsskydd som en konkurrensfaktor snarare än som en grundläggande rättighet vars centrala roll hänger samman med att rättighetsskyddet i övrigt är beroende av att den enskilde — oavsett sin roll eller ställning i samhället — vid behov kan göra sina rättigheter gällande genom domstolarna.7 Att lägga vikten

 

6 I Finland är detta är akut problem bl.a. inom rättsvården. Budgetnedskärningar har kommit i en följetong under många år. Uttalanden från riksdagens berörda utskott (lagutskottet, finansutskottet, grundlagsutskottet) där man efterlyser reformer för att anpassa systemet till nedskärningarna är numera också en följetong. Ändå har man inte inom regeringen tagit fram något reformprogram som i skala eller takt kunde innebära ett adekvat motstycke till beslutade nedskärningar. 7 Som ett färskt exempel har den finska justitieministern reagerat mot finansministeriets nyaste nedskärningsförslag som bl.a. drabbar rättsväsendet med ett pressmeddelande som understryker just vikten av rättsskyddets villkor för ekonomins konkurrenskraft (pressmeddelande 7.8.2014).

624 Pauliine Koskelo SvJT 2014 vid en särskild aspekt av rättsskyddet, såsom dess betydelse i ekonomiska relationer, innebär en alltför skev och smal syn på rättsväsendets uppgift i samhället. Därmed uppstår också grundläggande frågor om vilken sorts rättsstatsuppfattning som egentligen företräds. Frågan kan bli kritisk om rättens villkor på olika sätt differentieras t.ex. genom olika organisatoriska eller resursmässiga åtgärder. För att konkretisera detta med ett par exempel har man i Finland valt att ordna behandlingen av IPR-mål så att dessa har överförts till en specialdomstol, med tillförsäkrade resursförstärkningar, samtidigt som kraftiga nedskärningar riktas till övriga delar av rättsväsendet. En organisatorisk differentiering skapar goda möjligheter för en resursmässig differentiering.8 Dessutom har vi sett hur man eftersträvar en styrning av insatser i rättskedjan genom att öronmärka krympande budgetmedel utgående från politiska prioriteringar. Syftet är att minska medel men öka styrning. Mekanismen har varit följande: man genomför dels en nedskärning på 10 miljoner euro och dels ett ”tillägg” på 5 miljoner under beteckningen av åtgärder för att bekämpa den grå ekonomin. Målsättningen är att skydda det offentligas skatteintäkter bl.a. genom lagföring av skattebrott och dylikt. I realiteten handlar det emellertid inte om något resurstillägg utan en nettoeffekt som innebär resursminskningar. Denna budgetmekanism har också använts i samband med domstolarnas resursförsörjning. Justitieministeriet har genom verkställande brev förmedlat budskapet till domstolarna. Det är dock inte förenligt med rättsstatliga principer att rättskipningens inriktning eller sakbehandlingens prioriteter styrs av budgetmotiv. Domstolarna får naturligtvis inte låta sig styras med sådana metoder. De kan t.ex. inte ge sig in på att prioritera behandlingen av vissa brottmål därför att statens fiskala intressen är involverade. Att den här sortens försök att styra rättskipningen ändå förekommer visar att rättsstatens grunder inte är självklara för våra politiska organ. Varken rättsväsendet eller samhället i övrigt kan nonchalera behovet av att värna sig mot en degradering av respekten för rättsstatlighet. Riskerna ökar när den offentliga ekonomin kommer i trångmål och resursbristen förvärras.9

 

8 Inom EU har man också lanserat en programmatisk idé om ”justice for growth”. Jag tog upp riskerna med en instrumentalistisk och selektiv rättspolitik vid EUkommissionens ”Assises de la Justice” i november 2013. Anförandet finns tillgängligt på evenemangets webplats (ec.europa.eu > Assises de la Justice > Interventions > P.Koskelo > Avsnitt 2.2.) eller på HD:s webplats www.korkeinoikeus.fi > på svenska > tal. 9 I förvaltningsdomstolar verkar en styrning genom resurstilldelning faktiskt ha fått genomslag på vissa områden. I samband med statsbudgeten för 2012 har riksdagens finansutskott uttalat följande (FiUB 26/2011 rd): ”Enligt regeringsprogrammet ska behandlingstiderna för asylansökningar förkortas för att förläggningarna för asylsökande ska kunna spara pengar. Utan extra resurser kommer besvären i asylärenden dock att behandlas [i de behöriga förvaltningsdomstolarna] enligt samma tidtabell som andra mål, eftersom de inte enligt lag ska behandlas i skyndsam ordning såsom t.ex. mål som gäller omhändertagande av barn eller mental hälsa.” Budgetmedlen för Helsingfors förvaltningsdomstol och HFD ökades därför ”för att förkorta behandlingstiderna i asylärenden”. Här har det alltså

 

SvJT 2014 Domare, lagstiftare och professorer 625 Det andra problemet handlar om en sorts överbelastning. Den nationella lagstiftaren är inte helt herre över sin egen dagordning. Särskilt lagstiftningsarbetet inom EU följer sin egen agenda och sin egen gång. Alla medlemsstater medverkar givetvis till det, men behoven av nationella implementeringsåtgärder är både innehållsmässigt och tidsmässigt beroende av beslut som fattas på det europeiska planet. Såväl beslutsprocessen som implementeringsprocessen tar nationella resurser i anspråk. Särskilt i mindre länder uppstår kapacitetsproblem.
    En ytterligare aspekt av detta problem är att rättens europeisering och konstitutionalisering även i övrigt leder till att det uppkommer externa impulser som den nationella lagstiftaren borde reagera på. Framför allt uppstår sådana behov till följd av domstolspraxis. Inom politiken vill man helst välja, och välja bort, sina frågor. Då vi numera lever under rättsliga förhållanden där tolkningen av grundläggande normer i många viktiga avseenden utvecklas och styrs utifrån, genom EU-domstolen och Europadomstolen, eller också inifrån genom nationella domstolar, alltså av oavhängiga instanser på det europeiska eller det inhemska planet, blir lagstiftaren allt oftare utsatt för situationer där det visar sig att det borde göras något som man egentligen helst vill undvika att ta itu med. En motsträvighet från lagstiftarens sida innebär sedan oftast att problemen hamnar hos domstolarna. Medan lagstiftaren kan skjuta upp obekväma saker kan domstolarna inte låta bli att hantera dem. Samtidigt uppstår många svårigheter, inte minst ur medborgarnas synpunkt, då ohållbara eller oklara rättslägen ska korrigeras bit för bit genom domstolsavgöranden, i den mån det överhuvudtaget går att göra det utan lagändringar.
    Ne bis in idem-problematiken är ett tydligt och aktuellt exempel på en systemfråga, där utifrån kommande impulser skapar behov av att se över etablerade strukturer och förfaranden i påföljdsordningen. Behovet av påföljder och behovet av rättsskydd måste tänkas om av skäl som kommer utifrån. Nationella domstolar kan dra, bör dra, och har dragit konsekvenser, men dessa kan endast förhindra att man håller fast vid status quo, däremot kan domstolarna inte se till att man uppnår något till de nya villkoren anpassat system där såväl sanktionsbehoven som rättsskyddskraven kan tillgodoses på ett optimalt sätt. Det kan endast lagstiftaren göra.10

varit fråga om att genom öronmärkta resurser, utan egentligt lagstöd, åstadkomma en prioritering av vissa domstolsärenden med det uttalade syftet att uppnå besparingar hos asylmyndigheten. Man har alltså genomfört en selektiv förbättring av rättsskyddet — i form av snabbare behandling och kortare väntetider — för en viss persongrupp, men med det uttryckliga motivet att minska statens utgifter på annat håll. Detta kan ses som ett principiellt betänkligt exempel på att domstolar instrumentaliserats för syften och av skäl som är främmande för domstolarnas rättsstatliga funktion, nämligen att rättsskydd ska ges enbart under bundenhet till lag och rätt och inte för att tillgodose bestämda utomrättsliga politiska målsättningar eller prioriteringar. 10 I Finland har problemet hittills endast lett till vissa punktvisa lagstiftningsåtgärder. På skatteområdet hann nästan fem år förflyta mellan Europadomstolens avgö-

 

626 Pauliine Koskelo SvJT 2014 Maximet ”hellre förekomma än förekommas” tycks emellertid inte alltid vara någon styrande ledstjärna för våra politiska statsorgan. Ofta låter man helst bli att reagera så länge handlingstrycket inte är direkt, konkret och akut trängande.11 Under tiden är det ofta domstolarna som måste ta stöten. Ibland kan man också skönja någon form av missuppfattning om att då ställningstaganden kommer från en domstol så skulle det också på det nationella planet i första hand ankomma på domstolarna att reagera. Ett sådant tänkesätt är naturligtvis felaktigt. Det är de nationella rättsliga och faktiska förhållandena och den normala konstitutionella ansvarsfördelningen som avgör vad som behöver göras och vilka organ som är behöriga och skyldiga att vidta åtgärder för att se till att det nationella rättsläget korrigeras och sätts i överensstämmelse med de överordnade kraven. Att det handlar om rättighetsfrågor befriar inte politikerna. Tvärtom är det ofta fråga om problem som hänför sig till den lagstiftning som gäller och som således påkallar åtgärder av de politiska statsorganen.
    En tredje typ av problem som vi kan observera handlar om värdekonflikter. Till exempel i samband med grundrättigheter är det ju ofta så att de kolliderar med varandra och avgränsas av varandra. Konflikterna måste då lösas genom en avvägning som ofta kan vara svår och komplicerad. Enligt den rådande konstitutionella doktrinen ska väsentliga sådana avvägningar ske genom lag.
    Ett sedan åren aktuellt exempel hos oss gäller omskärelsen av små pojkar utan medicinska skäl. Här är det fråga om ett fysiskt ingrepp i den personliga integriteten, ett ingrepp med permanent verkan, och dessutom handlar det om små barn som inte själva kan stå för eller bevaka sina intressen. Därmed aktualiseras en svår avvägning mot religionsfrihet och familjelivets skydd. Enligt konstitutionell doktrin ska en sådan konflikt lösas genom lag, men de skäl som fordrar detta är

 

rande i målet Zolotukhin, där en ny linjedragning gjordes i tolkningen av idemkriteriet, och en lagförändring. Högsta domstolen hade sedan år 2010 tillämpat idem-kriteriet utgående från Europadomstolens nya praxis, medan bis-kriteriet i det skedet ansågs omfatta successiva förfaranden. Genom ett nytt avgörande år 2013, efter ett tolkningsuttalande från riksdagens grundlagsutskott, utvidgade HD tolkningen av bis-kriteriet till att omfatta parallella förfaranden. Hittills vidtagna punktvisa lagstiftningsåtgärder bygger på principen ”una via electa”. Principen är förenad med svåröverkomliga problem, särskilt i sammanhang där det är svårt att garantera att en gärning i ett tidigt skede kan ledas in på det spår som de faktiska omständigheterna i saken förutsätter. Att undvika sådana problem skulle dock förutsätta större organisatoriska och strukturella förändringar i påföljdssystemen, något som tycks överskrida den reformvilja och -kapacitet som finns. 11 T.ex. i samband med administrativa sanktioner uppkommer, i och med att dessa med hänsyn till det processuella rättsskyddet i många fall jämställs med straff, även andra systemfrågor än ne bis in idem-problematiken. Flera aspekter av de rättsskyddsgarantier som gäller vid en straffprocess är inte tillgodosedda vid administrativa sanktionsförfaranden. Ändå kan det vara fråga om både komplicerade sakförhållanden och ekonomiskt tunga påföljder. Problematiken kring huruvida och i vilka avseenden det rimligen kan anses att rättsskyddsmässiga brister vid det administrativa förfarandet adekvat kan korrigeras eller kompenseras genom tillgång till domstol som besvärsinstans väcker många frågor. En passiv eller reaktiv inställning inför en dynamisk rättspraxis kan leda till nya svårigheter framöver.

SvJT 2014 Domare, lagstiftare och professorer 627 precis desamma som gör att våra politiker helst vill undvika att ta ställning. Domstolarna däremot kan inte fly undan.
    I Finland hade Högsta domstolen för sex år sedan att ta ställning till frågan om modern till en muslimsk pojke skulle dömas till straff för misshandel därför att hon av religiösa och kulturella skäl hade låtit utföra omskärelse hos pojken när denne var fyra år gammal och därmed utan förmåga att själv ge något rättsligt giltigt samtycke till omskärelsen.12 Inga medicinska skäl förelåg för ett sådant ingrepp. Omskärelsen hade genomförts av en läkare, med användning av lokalbedövning, och inga komplikationer hade uppstått. Trots att rekvisitet för misshandel i princip var uppfyllt kom HD fram till att gärningen inte var att anse som straffbar. HD gjorde en grundlig avvägning mellan dels barnets rätt till skydd för sin fysiska integritet, dels skyddet för familjeliv och religion och vårdnadshavares rätt att med beaktande av barnets bästa avgöra frågor om vård och uppfostran. Avvägningen gjordes med hänsyn till ingreppets syfte, dess art och det sätt på vilket det genomförts. HD:s slutsats var att omskärelsen hade gjorts av godtagbara skäl som avsåg barnets bästa mot bakgrund av familjens religion och att ingreppet genomförts på ett medicinskt godtagbart sätt utan att förorsaka barnet onödig smärta, och att ingreppet därmed i en helhetsbedömning kunde betraktas som ett mindre ingrepp i barnets fysiska integritet som inte var i strid med barnens intressen. Således ansåg HD att gärningen inte vara rättsstridig och att den inte var straffbar som misshandel.
    Frågan om omskärelse av barn utan medicinska skäl är fortsättningsvis kontroversiell. Lagstiftaren har inte velat ta ställning till denna svåra problematik, vilket väl nog beror just på att den är så känslig och kontroversiell.13 Nya åtal är på gång och frågan är fortfarande aktuell i våra domstolar. Detta är bara ett enstaka exempel, men det illustrerar väl hur den demokratiska processen kan bli paralyserad.
    Den numera avlidne rättsfilosofen Ronald Dworkin skrev för knappt tio år sedan en bok med titeln ”Is democracy possible here14. Han hade ångest om det demokratiska systemets problem i USA. De bakomliggande skälen för hans ångest är inte identiska med förhållandena hos

 

12 HD 2008:93. Avgörandet är tillgängligt på engelska (i en inofficiell översättning) på HD:s webplats www.korkeinoikeus.fi. 13 Justitieministern har i ett svar på en skriftlig fråga i riksdagen (KK 155/2012) i och för sig ansett att en lagreglering skulle vara önskvärd. Av någon anledning har justitieministern dock hänvisat till social- och hälsovårdsministeriet som det beredningsansvariga stället. Den grundläggande och primära juridiska frågeställningen i sammanhanget är om, eller på vilka villkor, det kan anses ingå i vårdnadshavarens befogenheter att låta utföra en omskärelse utan medicinska skäl och utan att pojken själv förmått ge ett rättsligt giltigt samtycke. Vårdnaden om barn ingår i de lagstiftningsområden där beredningsansvaret ligger just hos justitieministeriet. Frågan om behovet av att reglera hälsovårdens roll i sammanhanget är beroende av vilken ställning som intas i den primära frågan. 14 Ronald Dworkin: Is democracy possible here? Principles for a new political debate. Princeton University Press 2006.

628 Pauliine Koskelo SvJT 2014 oss, men hans grundpoäng har trots allt allmän relevans15: Demokratin kan inte fungera om vi saknar både konsensus och en beredskap till en ordentlig och seriös argumentation kring svåra frågor, våra olika ”wicked problems”.
    Hos oss saknas det dessutom effektiva institutionella medel att motverka en eventuell felställning av ansvarsfördelningen mellan den lagstiftande och den dömande makten. Det är intressant att göra en jämförelse med Tyskland, där en konstitutionaliseringsprocess bedrivits i mer än sex decennier med hjälp av den federala författningsdomstolen, Bundesverfassungsgericht.
    Jag tänkte här nämnda dels en äldre och dels en nyare episod för att belysa den problematik som vi är inne på.
    Avskaffandet av en diskriminering av barn födda utanför äktenskap ansågs vara en konstitutionell skyldighet för den tyska lagstiftaren, men åtgärderna lät vänta på sig. Till slut utfärdade författningsdomstolen år 1969 ett ”ultimatum”, som gick ut på att om vederbörlig lagstiftning inte genomfördes inom den pågående valperioden så skulle de diskriminerande elementen i den familjerättsliga lagstiftningen drabbas av ogiltighet, varvid rättsläget skulle ersättas av ickediskriminerande normer som domstolarna skulle ta fram i rättstilllämpningen ”genom skapande rättsbildning”16. På grund av de lagstiftande organens ihärdiga passivitet skulle alltså de rättstillämpande statsorganen, på uppdrag av författningsdomstolen, ha fått ta över en normgivande funktion, ifall de lagstiftande organen fortsatt skulle ha försummat sin konstitutionella handlingsplikt. Lagstiftaren lydde och domstolarna behövde inte träda in som substitut. Detta skedde för närmare femtio år sedan och var förmodligen en betydande episod i den tyska konstitutionalismens framväxt. Men kruxet är att det fanns ett statsorgan som kunde ge lagstiftaren en sådan bakläxa.
    Det andra exemplet ligger drygt tio år tillbaka. Då hade författningsdomstolen att ta ställning till frågan om en muslimsk skollärarinna i Tyskland skulle få bära huvudduk vid tjänstgöringen. Främst gällde målet det konstitutionellt vederbörliga sättet att normera en sådan fråga. Domstolen anförde följande17:

 

”Den konstitutionella nödvändigheten av en reglering genom lag följer av principen om parlamentsförbehåll. Rättsstatsprincipen och demokratipåbudet förpliktar lagstiftaren att själv stå för de regleringar som är väsentliga för rättighetsskyddet. Hur långt denna skyldighet sträcker sig beror på de

 

15 Dworkin sammanfattar sin analys så här: “Democracy can be healthy with no serious political argument if there is nevertheless a broad consensus about what is to be done. It can be healthy even if there is no consensus if it does have a culture of argument. But it cannot remain healthy with deep and bitter divisions and no real argument, because it then becomes only a tyranny of numbers.” 16 BVerfG 29.1.1969-1 BvR 26/66 29.1.1969. Jag är tacksam mot den federala författningsdomstolens president, professor Andreas Vosskuhle, för hänvisningen till detta avgörande. 17 BVerfGE 108, 282 – BVerfG 24.9.2003-2 BvR 1436/02, Rn 67–68; författarens översättning.

SvJT 2014 Domare, lagstiftare och professorer 629 aktuella sakförhållandenas relevans för grundrättigheterna. En skyldighet för lagstiftaren föreligger, då konkurrerande frihetsrättigheter kolliderar med varandra och deras konturer och gränser är obestämda och svåra att avgöra. Särskilt rättigheter som garanteras utan lagförbehåll måste avgränsas och konkretiseras genom att lagstiftaren själv står för den närmare normgivning som är väsentlig för utövningen av de individuella friheterna. Den omständigheten att en fråga är politiskt kontroversiell är visserligen inte i sig avgörande för att den ska anses väsentlig. Men en inskränkning av rättigheter, liksom avvägningen mellan mot varandra stötande rättigheter bör förbehållas parlamentet, för att säkerställa att allmänheten får tillfälle att bilda och företräda sina uppfattningar och för att politikerna ska klargöra de relevanta synpunkterna i en offentlig debatt.”

 

Här ser vi alltså hur den konstitutionella doktrinen dels tar på allvar demokratins roll i samhället och dels sätter uttryckligt formulerade gränser för lagstiftarens möjlighet att dra sig undan svåra frågor och vältra dem över på myndigheter, och i förlängningen domstolar. När grundrättigheter står på spel kan det innebära en sådan skyddsplikt som måste fullgöras genom lagstiftning.18 De lagstiftande organen får i så fall inte förbehålla sig en frihet att låta bli att ta itu med saker som av en eller annan orsak är obekväma eller besvärliga.
    Det är klart att en konstitutionell doktrin, som förutsätter att lagstiftaren ska se till att frågor som är väsentliga för rättighetsskyddet regleras genom lag, inte i sig garanterar att lagstiftaren faktiskt i alla avseenden fullföljer sitt uppdrag. Doktrinen kan inte heller frigöra domstolarna från skyldigheten att avgöra eventuellt uppkommande mål där det kan visa sig att lagstiftaren inte på ett vederbörligt sätt reglerat en frågeställning. Då måste domstolarna ändå ta ställning utgående från det rättsläge som råder. Men det är av oneklig betydelse att det finns ett oavhängigt statsorgan som vid behov kan vaka över och upprätthålla de konstitutionella principer som gäller.19 Denna konstitutionaliseringsprocess och den statliga och politiska kultur som den bidragit till torde också förklara, att när man i Tyskland för två år sedan konfronterades med frågan om straffbarheten av en omskärelse av små pojkar utan medicinska skäl så tog det endast ett halvår innan den tyska lagstiftaren antog en särreglering för att klargöra rättsläget.20 Utan tvekan hade den här frågan inte enbart en

 

18 Några andra exempel finns i BVerfGE 107,104, BVerfG 16.1.2003-2 BvR 716/01 (vårdnadshavarens ställning i en minderårigs straffprocess); BVerfGE 117, 202 – BVerfG 13.2.2007-1 BvR 421/05 (förfarande för faderskapsutredning); BVerfGE 113,273 – BVerfG 18.7.2005-2 BvR 2236/04 (europeisk arresteringsorder. Se även BVerfGE 111, 147 – BVerfG 23.6.2004–1 BvQ 19/04 (begränsning av församlingsfrihet, högerextremism). 19 För en översikt se Michael Gerhardt, Probleme des gesetzgeberischen Unterlassens in der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts; Konferenz der Europäischen Verfassungsgerichte 2008; www.confeuconstco.org 20 Frågan aktualiserades med anledning av en straffprocess där åtal väckts mot en läkare för misshandel (Landgericht Köln 7.5.2012 151 Ns 169/11). Ett par månader senare uppfordrade en majoritet i förbundsdagen regeringen att i brådskande ordning utfärda ett lagförslag som skulle se till att medicinskt ordentligt utförd omskärelse av pojkar kunde anses rättsligt tillåten. I BGB:s kapitel om vårdnaden

 

630 Pauliine Koskelo SvJT 2014 juridisk eller konstitutionell brisans, utan också en politisk sådan. Men en handlingsplikt och ett handlingsbehov möttes i alla fall av en handlingskraft. Skillnaden jämfört med läget hos oss är tydlig. Vi har i princip en likadan konstitutionell doktrin som i Tyskland, men vi tycks inte ha en likadan konstitutionell praktik.
    Som ett färskt exempel på hur det hela återspeglas i den politiska kulturen berättade de tyska medierna nyligen om en kommentar som förbundskansler Merkel lär ha fällt när en medborgarorganisation hade meddelat om sin avsikt att föra ett klagomål om brister i åldringsvården till författningsdomstolen: ”Machen Sie zuerst noch ein bisschen Druck auf uns bevor Sie zum Bundesverfassungsgericht gehen.” ”Sätt först litet mera tryck på oss innan ni drar till författningsdomstolen.” Detta låter inte som ett uttalande från någon som gärna vill abdikera från de politiska statsorganens primära ansvar eller helst avvaktar eventuella påstöt från en domstol.
    Så: Det är den upplysta, demokratiskt förankrade viljan som primärt ska styra våra öden, inom en överordnad ram av grundläggande rättigheter. Svåra avvägningar ska i första hand göras och styras genom lösningar som stakas ut i en demokratisk process. Men vad händer när ekonomin vacklar, när rättighetsskyddet visar sig brista, när värdekonflikter uppstår? Förmår vår demokratiska beslutsordning i praktiken leva upp till de behov som uppkommer? Vilka blir konsekvenserna om, eller när, den demokratiska processen allt oftare tenderar att undvika och abdikera från kontroversiella frågor, stora uppgifter och svåra debatter? Eller om den inte lyckas nå fram till lösningar. Domstolarna kommer att möta konsekvenserna, men utan att egentligen kunna lösa frågorna på något hållbart sätt. Domstolarnas ställningstaganden kan ge påstötningar till lösningar, men de kan inte ersätta lösningar som behöver göras av andra, och det är inte hållbart att räkna med att domstolarna ska agera som substitut för en svag besluts- eller ansvarsförmåga hos de politiska organen.

 

4. Domare
Att domstolarnas betydelse i rättsbildningen har ökat under de senaste decennierna är välkänt och behöver inte ägnas någon längre utläggning i detta sammanhang. Den främsta orsaken är dels förändringen i själva rättsordningens grunder — såväl till följd av europeiseringen som till följd av konstitutionaliseringen — dels allmänt hållna normer som kräver en ständig konkretisering vid rättstillämpningen. Förändringarna i samhället skapar naturligtvis många av de nya behov och nya frågeställningar som sedan ger anledning till att utveckla och ompröva den rättsliga synen på aktuella fenomen. I det avseendet är

 

om barn intogs sedan en särskild paragraf (§ 1631d Bürgerliches Gesetzbuch; BGBk. I S. 2749 20.12.2012) enligt vilken vårdnadshavaren under vissa förutsättningar har rätt att låta en pojke genomgå omskärelse utan medicinska skäl. Också i Tyskland har frågan varit kontroversiell och väckt en bred och livlig debatt (som fortsätter också efter lagstiftningsbeslutet).

SvJT 2014 Domare, lagstiftare och professorer 631 läget under vår tid inte i grunden annorlunda än förr. Samhällsdynamiken har alltid varit en drivande faktor i rättens förändring, även om arten och takten i den dynamiken kan variera.
    Den nutida rättsordningens natur är dock inte den enda orsaken till att domstolarnas roll är under förändring, eller förändringstryck. Jag har redan varit inne på den andra problematiken, nämligen de politiska statsorganens ovilja eller oförmåga att i god tid leva upp till alla förekommande behov i frågor som borde lösas eller ajourföras genom lagstiftning.
    I Finland är det inte något nytt fenomen att de lagstiftande organen brister i kapacitet att sköta de uppgifter som ankommer på dem. Det självständiga Finland levde t.ex. i 70 år utan en allmän köplag. Köprättsliga tvister måste naturligtvis lösas ändå, och normerna fick tas fram i rättstillämpningen — i praktiken genom att följa de regler som gällde enligt de skandinaviska köplagarna, främst den svenska. Köprätten är en central del av samhällets juridiska infrastruktur, och det var både problematiskt och häpnadsväckande att lagstiftaren inte tog hand om den. Luckan på ett helt rättsområde måste fyllas av domstolar och doktrin. Men å andra sidan var det inte fråga om något rättsområde som präglas av särskilt känsliga, omtvistade eller värdeladdade frågor. En recipiering av nordisk rätt på detta område var i substans ingen särskilt kontroversiell sak.
    Som utgångspunkt är det väl oomtvistat att rättstillämpningen måste innefatta också en viss rättsfortbildande uppgift. Förändringar i samhällsförhållandena väcker nya frågor och problem, eller nya aspekter på gamla, och domstolarna stöter ofta på dem innan lagstiftaren reagerat eller ens haft någon rimlig anledning eller chans att reagera. Vaga normer måste konkretiseras genom rättspraxis. Men t.ex. olika generalklausuler är vaga normer som sätts in i en bestämd och avgränsad saklig och rättssystematisk kontext.
    I dagens samhälleliga och rättsliga miljö blir läget delvis annorlunda då normer som till innehållet är ytterst vaga och som till räckvidden är helt övergripande spelar en styrande roll i rättsordningen. Sådana normer öppnar stora möjligheter att ”spinna vidare på”. Domstolarnas maktutövning i rättsbildningen blir då potentiellt av en annan kaliber än förr. Den kan få stora, möjligen oöverskådligt stora, konsekvenser.
    Det kan bli fråga om ställningstaganden som i förlängningen får långtgående följder men som görs i en smal krets, på basen av en smal process, en ibland fattig eller annars svag partsargumentering, eventuellt efter en alltför tunn beredning eller alltför inskränkt tankeprocess, och utan sådana omfattande utredningar, konsekvensanalyser och remissbehandlingar som är kännetecknande för en kvalitativt högklassig lagberedning. Samtidigt som det kan verka frestande att ta nya kliv kan det också vara riskfyllt att göra det på alltför lösa boliner.

632 Pauliine Koskelo SvJT 2014 Lagstiftaren har visserligen en möjlighet att korrigera21 en rättsbildning som domstolarna gett sig in på22. Men om lagstiftaren redan har abdikerat, eller annars inte är i stånd att reagera, eller inte förmår ta fram någon egen lösning, då blir en maktförskjutning de facto mer eller mindre befäst. Och när man nämner order maktförskjutning bör man inte bortse från att det kanske också, eller t.o.m. främst, kan handla om en de facto ansvarsförskjutning.
    En domstols makt kan till synes vara stor och växande, men den är trots allt också begränsad. Också om en domstol kan se sig i stånd att utvidga eller formulera nya rättigheter kan den inte se till att det uppstår faktiska förutsättningar för att omsätta dem till fungerande realiteter. En domstol kan inte skapa eller förändra organisatoriska strukturer, den kan inte skapa resurser, vare sig pengar, personal eller annat, för att verkställa något. Även lagstiftaren är ibland frestad att skapa rättigheter utan att bry sig tillräckligt om verkställigheten. Då alstrar man besvikelser snarare än reella rättigheter. Domstolarna är från början vingklippta i detta avseende. Ytterst kan man endast, och eventuellt, döma ut skadestånd i enskilda fall.
    Det är också viktigt att betänka, att grunden för domstolarnas legitimitet och oavhängighet är att domstolarna upprätthåller och är bundna av en rätt som skapats av andra. Detta ligger ju i den konstitutionella maktdelningens idé. Om en domstol börjar framträda som en instans där man har eller tar stora friheter att själv skapa den rätt som man sedan tillämpar, äventyrar man samtidigt sin legitimitetsbas. Man blir, med fog, i större utsträckning ifrågasatt, och i längden kan det bädda för problem också med acceptansen. Som ett svar på legitimitetsfrågan är det inte tillräckligt att påpeka, att de högsta domstolarna uttryckligen försetts med en prejudikatbildande uppgift. Den uppgiften kan knappast uppfattas som ett fribrev som skulle göra det onödigt att reflektera över hur den rättsbildande uppgiften bör förankras i den gällande rättsordningen och den konstitutionella makt- och ansvarsfördelningen.
    Sett ur vår horisont är det de övernationella europeiska domstolarna som gått i spetsen för en framträdande roll i rättsutvecklingen och som starkast och mest tydligt belyser fenomenets olika sidor. Samtidigt ska genast uppmärksammas att de två domstolarna dock sinsemellan är ganska radikalt olika, vilket jag ska återkomma till.
    Tre gemensamma grunddrag finns. För det första agerar båda domstolarna utgående från mycket breda, allmänt hållna normer. För EU-domstolens del gäller detta närmast i fråga om primärrätten, men den är ju i alla avseenden primär.

 

21 Jag använder verbet ”korrigera” här i en rent neutral bemärkelse, utan avseende på substansen och endast med hänsyn till parlamentets ställning som det högsta statsorganet. 22 Såsom nämnts ovan hastade den tyska lagstiftaren i omskärelsefrågan till att snabbt korrigera den linje som en domstol slagit sig in på.

SvJT 2014 Domare, lagstiftare och professorer 633 För det andra verkar dessa domstolar under förhållanden som präglas av att en effektiv motkraft egentligen saknas. De primära normerna är mycket svåra att ändra på. Den demokratiskt förankrade lagstiftande makten har små, kanske inga alls, realistiska möjligheter att ta tillbaka det sista ordet. Den formen av ”checks and balances” är således ganska långt ur spel.
    Då — med vaga, vida normer och svaga motkrafter — glider man lätt över från en tolkande rättstillämpning till något som närmar sig en ”policy-making” — dock utan dess vanliga begränsningar. Prioriteringsbehov, finansieringsbehov, verkställighetsfrågor och liknande tråkigheter behöver inte så stort bekymra dem som inte har något ansvar för sådant. När rollen glider över glider samtidigt ansvaren isär. T.ex. faller kopplingen mellan normbildningsmakten och budgetmakten bort, liksom kopplingen mellan normbildningsansvaret och budgetansvaret.
    Förutom sådana gemensamheter finns det också stora olikheter mellan de två domstolarna. Dessa gäller framför allt de processuella grunderna för verksamheten.
    EU-domstolens centrala uppgift är uttryckligen att ge avgöranden om tolkningen av unionsrätten, och att kontrollera giltigheten av sekundära rättsnormer genom att bedöma deras förenlighet med överordnade normer. Själva uppgiften är av en erga omnes-karaktär, och processen är utformad därefter. Förfarandena initieras genom nationella domstolar23, och processen inför domstolen är bred. Inte endast de enskilda parterna och den hänförande domstolen är involverade, utan också institutionerna och medlemsländernas regeringar får medverka och bidra med sina synpunkter och argument.
    Europadomstolen i Strasbourg fungerar däremot i mycket annorlunda former. Den tar ställning till enskilda klagomål i en smal processuell konstellation. Ändå kan återverkningarna bli betydande. När enskilda fall som avgörs i smala processer samtidigt ska styra tolkningar i stora frågor på ett vitt europeiskt plan kan bekymmer uppstå.
    Det ligger något paradoxalt i den situation som vi befinner oss i. Det yttersta målet med den europeiska integrationen är att trygga — förutom fred — demokrati och rättsstat. Det demokratiska idealet har vi redan berört: en bred och upplyst delaktighet, ett brett och mångsidigt beslutsunderlag, en diskurs som ser till att insikter, synpunkter och argument kommer fram och tas i beaktande. Svåra frågor med konfliktfyllda avvägningar skulle avgöras genom den sortens beslutsprocesser.
    Men vad händer här: Några få avlägsna domare tar ställning på basen av en skriftlig process där de flesta av språkliga skäl inte ens är läs-

 

23 Här tar jag enbart sikte på förfarandet för förhandsavgöranden enligt Artikel 267 FEUF, genom vilket de flesta tolknings- och giltighetsfrågorna avgörs. Självklart kan man inte bortse från att viktiga sådana frågor också kan bli avgjorda i mål som initieras av någon av institutionerna eller något av medlemsstaterna, eller som enskilda kan driva mot beslut av institutionerna som angår dem.

634 Pauliine Koskelo SvJT 2014 kunniga i ursprungsmålet, och där inte ens den nationella motparten, vars rättsställning också har blivit berörd, är delaktig. Ett anonymt sekretariat spelar en stor roll i domstolens arbete. Den processuella konstellationen är både smal och skev. Storkammarmålen skiljer sig i viss mån, men de är mycket få.
    När man betänker att det inte enbart är fråga om att ge skydd åt individens rättigheter, utan om att ge innehåll åt dem, och samtidigt om att ta ställning till deras förhållande till andras rättigheter eller allmänna intressen, är det en viktig punkt att stanna upp inför. I princip ska det handla om minimirättigheter, men i praktiken är det inte en sådan ”approche” som styr verksamheten. Det handlar inte heller enbart om hur staten inte får behandla människor, utan också om vad statsmakten ska göra för att gestalta samhället och individernas inbördes förhållanden: den alltmer omfattande doktrinen om positiva förpliktelser är av stor vikt.
    Jag spetsar till det hela för att poängtera en frågeställning: Finns här något som inte längre stämmer? Konstellationen har ju vissa likheter med ”Napoleon & några till” som kan skapa rätt inom lösa ramar utan att ställningstagandena nödvändigtvis föregås av någon bredare debatt.24 Vad händer i så fall med legitimiteten? Dessa frågor är viktiga, desto mera så ju större allmän betydelse ställningstagandena har. Man kan befara att processen inte riktigt tillgodoser behovet av beslutsformer som kan anses optimala. Att systemet dessutom arbetar under en ohållbar strukturell överbelastning gör inte saken bättre.
    Konsekvensen är att många frågor inte riktigt får den typ av behandling som de fordrar och förtjänar. Intellektuell disciplin blir ibland lidande. Ett exempel: nyss ansåg Strasbourgdomstolen att okunskap om lagen var en giltig ursäkt för att slippa undan dess negativa verkan, till nackdel för motparten i ett horisontellt förhållande.25 Hur ska rättsordningen fungera om man ger avkall på så grundläggande principer som att okunskap om lagen inte är en giltig ursäkt för att slippa undan dess verkan? Om varken yttre motkraft eller inre disciplin finns i tillräcklig mån riskerar en domstol förluster i legitimitet och förtroende som kan bli ödesdigra. Vi är alla medvetna om att risken inte är teoretisk, när en stor och ursprunglig fördragsstat på allvar kan vara på väg att träda ut ur systemet. En sådan utveckling skulle vara dramatisk, och eventuellt få flera dramatiska och negativa följder.

 

24 T.ex. i den tyska författningsdomstolen är det vanligt att domstolen inte bara hör parterna i processen utan bereder olika utomstående experter eller organisationer tillfälle att yttra sig och komma med synpunkter och ställningstaganden (detta grundar sig på bestämmelsen i § 27a BVerfGG). Domstolen kan också ge utomstående experter i uppdrag att inkomma med sakkunnigutlåtanden. T.ex. i målet om åtalsuppgörelser (Verständigungen im Strafprozess, BVerfG 19.3.2013–2 BvR 2628/10) beställde domstolen en empirisk undersökning om praxis för att få problematiken belyst på ett bredare plan. 25 Laakso v. Finland 15.1.2013. Högsta domstolen kom i ett liknande fall fram till att ett sådant ställningstagande inte kunde följas; HD 2014:14.

SvJT 2014 Domare, lagstiftare och professorer 635 På senare tid har vi sett att mål och kritik som härstammar från vissa stora, tunga konventionsstater har kunnat leda till korrigerande linjedragningar i Europadomstolens rättspraxis.26 Men redan av språkliga skäl är det väl nog ett faktum att en dialog mellan domstolar inte kan förväntas fungera på lika villkor för alla.
    I Tyskland har en konstitutionell rättspraxis utvecklats under mer än sex decennier. Där har man varit både medveten och angelägen om att se till att lagstiftaren lämnas ett tillräckligt utrymme för att genom vanlig lagstiftning göra de avvägningar som behövs för att gestalta och reglera olika rättsområden och rättsförhållanden, i synnerhet mellan enskilda. Man har insett vikten av att den konstitutionella rättskipningen inte alltför långt griper in i den vanliga lagstiftningens eller fackdomstolarnas domäner eller kompetensområden. Europadomstolen har inte alltid observerat en liknande återhållsamhet, trots att den är tydligt mer avlägsen från enskilda nationella förhållanden än en inhemsk författningsdomstol. En extern översyn kan vara viktig, behövlig och värdefull, men ibland kan man ifrågasätta den ”Kontrolldichte” som tillämpas. Det kan finnas en risk för att domstolen kanske oreflekterat går över gränser, där nyttan för mänskliga rättigheter är mindre än den potentiella skada som kan uppstå i uppfattningen om normbildningens legitimitet.
    Med det sagda vill jag framför allt understryka vikten av att finna fram till en grundligt genomtänkt och reflekterad syn på uppgiften, och vikten av att säkra den genom hållbara processer. Annars kan hela systemet, som i grunden vilar på acceptans av resultaten, äventyras. Det skulle vara ytterst olyckligt.
    För EU-domstolens del är situationen delvis en annan genom att den process som föregår domstolens avgöranden är så pass annorlunda och har en bredare och mångsidigare bas. Systemet bygger på att det ställs genomtänkta frågor och ges genomtänkta svar. Flera aktörer har tillfälle att bidra med argument och synpunkter. En tolkning som antagits kan aktivt utmanas genom att frågor väcks på nytt i en ny konstellation eller i ljuset av nya omständigheter. Domarna själva (med sina egna medarbetare) spelar en central roll. Dessutom ingår domstolen i en institutionell helhet där unionslagstiftaren har en uppgift och en möjlighet att själv konkretisera primärrättens vaga normer genom sekundärlagstiftningen. Det är också ett faktum att som ett led i denna institutionella helhet har domstolens rättspraxis kommit att spela en viktig sammanhållande roll. Allt detta tycks ha bidragit till att legitimiteten i stort sett verkar vara i behåll, även om enskilda avgöranden ibland utsätts för stark kritik. En dialog mellan nationella domstolar och EU-domstolen är i alla fall inbyggd i det

 

26 Storkammarmålet Al-Khawaja and Tahery v. the UK 15.12.2011 angående tolkningen av artikel 6 i frågan om möjligheten att i att brottmål beakta personbevisning i fall där vittnet inte kan höras i själva rättegången; storkammarmålen kring konflikten mellan artikel 8 och 10, von Hannover v. Germany 7.2.2014 och Axel Springer AG v. Germany 7.2.2014.

636 Pauliine Koskelo SvJT 2014 processuella systemet, och EU-domstolen själv är beroende av den eftersom den ska ta ställning till frågor som först måste bli ställda. På det nationella planet gör den nya rättsliga miljön att frågor om gränserna för domstolarnas rättsfortbildande roll också kan få ökad aktualitet. Här i Sverige pågår ju en aktuell diskussion om just det temat. Jag tänker inte här närmare befatta mig med den svenska debatten.
    Också i detta hänseende kan det vara intressant att kasta en blick på konstitutionell praxis i Tyskland. Jag har redan berört hur man där lagt vikt vid att de lagstiftande organen ska sköta sitt vederbörliga ansvarsområde. Å andra sidan har man i olika sammanhang också tagit ställning till domarnas rättsbildande roll.
    Utgångspunkten är att det visserligen hör till domstolarnas uppgifter att vidareutveckla rätten, men om domstolarna överskrider gränserna för en tillåten rättsbildning så innebär det en kränkning av rättsstatsprincipen. Domstolarna får inte lösgöra sig från bundenheten till lag och rätt genom att övergå från sin uppgift som rättstillämpare till en normskapande roll. Uppgiften och befogenheten att ge sig in på en ”schöpferische Rechtsfindung und Rechtsfortbildung” avgränsas således av den maktdelning som förutsätts av rättsstatsprincipen. Rättsbildande insatser får inte leda till att domarna sätter sina egna materiella rättviseföreställningar framom lagstiftarens. Domstolen får inte ta avstånd från den ”Sinn und Zweck” som lagstiftaren på att genomtänkt sätt har slagit fast. Också under förändrade förhållanden ska lagstiftarens grundläggande ställningstaganden respekteras och eventuella anpassningar göras med hänsyn till den vilja som lagstiftaren uttryckt. Vedertagna lagtolkningsmetoder ska följas. I fråga om ”förkonstitutionell” rätt gäller dock en större marginal.27 Som ett belysande exempel tänkte jag nämna ett avgörande från år 2011, där författningsdomstolen kom fram till att den federala högsta domstolen, Bundesgerichtshof, hade överskridit gränserna för en tilllåten rättsutveckling när det gällde bedömningen äktenskapsrättslig underhållsplikt vid successiva familjebildningar.28 Här var det onekligen fråga om en problematik där samhällsförhållandena förändrats på ett sätt som skapar behov av att tänka om. Hur ska en ex-makas rätt till underhåll avvägas mot mannens underhållsskyldighet till en ny familj med minderåriga barn? Lagstiftaren hade genomfört vissa lagändringar, men i rättspraxis hade man sett ett behov av längre gående anpassningar och utvecklat en egen doktrin. Detta agerande underkändes av författningsdomstolen, som ansåg att BGH genomfört en egen ”Systemwechsel” bortom gränsen för det rättsstatligt tilllåtna. Intressant är också att notera, att detta avgörande fälldes med rösterna fem mot tre. Detta illustrerar också att det inte kan vara en-

 

27 BVerfGE 96, 375, BVerfG 12.11.1997-1 BvR 479/92, 307/94; BVerfGE 34, 269, BVerfG 14.3.1973–1 BvR 112/65. 28 BVerfGE 128, 193, BVerfG 25.1.2011-1 BvR 918/10.

SvJT 2014 Domare, lagstiftare och professorer 637 tydigt hur gränserna konkret ska dras, vilket knappast heller överraskar någon.
    Jag har själv lagt märke till hur Högsta domstolen här i Sverige de facto skapade en ny resningsgrund i samband med att ”ne bis in idem”-principen blev omtolkad i ett avgörande från 2013. Domstolen hänvisade i resningsmålet29 till artikel 13 i Europakonventionen och uttalade att en resning ”vilade på artikel 13 som svensk lag”. Man kan här skönja ett exempel på att en nationell domstol inte tillämpar en konventionsartikel, såsom den hittills blivit tolkad av Europadomstolen, utan själv så att säga ”spinner vidare” på den. Enligt stadig konventionspraxis grundar artikel 13 i sig inga rättsmedel, vare sig vanliga eller extraordinära. Dessutom förutsätter den inte nationella rättsmedel mot en ordning som är stadgad i parlamentslag30. Såvitt jag kan förstå är det alltså fråga om att HD tagit en konventionsartikel, som inkorporerad svensk lag, på sätt och vis i egna händer och gett den ett självständigt rättsligt innehåll på det inhemska planet. Jag ska inte kommentera den saken i övrigt, men spinner själv vidare: Skulle nationella domstolar mera generellt gå inför en linje enligt vilken konventionen — som en del av den nationella rättsordningen — inte enbart ska ges en tillämpning utifrån de tolkningar som är vedertagna på konventionsplanet, utan ges en egen, självständig ”nationell” tolkning därutöver — en sorts ”domestic enhancement” — så öppnas naturligtvis nya och vida perspektiv för en rättsbildning genom domstolarna. I så fall skulle nationella domstolar närma sig en liknande situation som Europadomstolen själv, dvs. att man egentligen skulle ägna sig åt att utifrån mycket vaga och övergripande normer skapa den rätt som man sedan tillämpar.31 I så fall skulle man, tror jag, få räkna med att legitimiteten förr eller senare blev ifrågasatt. En ”enhancement” i någon riktning innebär nästan alltid också belastningar, kostnader och konsekvenser för någon annan än den som gynnas. Alltför punktuella ställningstaganden kan visa sig problematiska i förlängningen. Även om domstolarna i grunden avgör enskilda fall borde de ändå inte glömma bort att också försöka se längre fram.
    En konstitutionell rättskipning, som till sin grundnatur handlar om att konkretisera, avgränsa och avväga särskilt vaga och övergripande normer, avsedda att vara formellt stabila men innehållsmässigt dynamiska, skapar sin egen problematik också på det nationella planet, i och med att gränsen mellan ”tolkning” och ”policy” då blir synnerlig-

 

29 NJA 2013 s. 746. 30 Denna tolkning har gällt sedan plenumavgörandet i James and others v. the UK 21.2.1986. 31 Den omständigheten att konventionen blivit inkorporerad i den nationella rättsordningen genom en blankettlag kan knappast i sig anses som en tillräcklig legitimationsgrund för ett sådant förhållningssätt. För finsk del ger inte heller ordalydelsen i blankettlagen (437/1990) stöd till det, eftersom konventionens och tilläggsprotokollens bestämmelser, för så vitt de hör till området för lagstiftningen, har satts ”i kraft så som därom har avtalats”.

638 Pauliine Koskelo SvJT 2014 en flytande och en rättsbildning lätt kan spränga ramen för etablerade rättssystematiska strukturer.
    Särskilda författningsdomstolar brukar därför också ha en särskild sammansättning, där även politiska hänsyn kan spela en viss roll i utnämningsförfarandet, vid sidan av substansmeriter. Ändå undviker inte heller sådana domstolar att ibland drabbas av legitimitetskritik med anledning av sina ställningstaganden. Dessutom brukar sådana domartjänster vara tidsbegränsade, just för att uppdraget är av speciell art och vikt. Ytterligare har man en processuell ordning som är särskilt anpassad till uppgiften, bl.a. genom att det finns uttryckliga möjligheter att breda ut debatten genom att ge även andra än parterna tillfälle att framföra synpunkter och ställningstaganden.
    För ordinära domstolar uppstår det särskilda risker med sådant som uppfattas som ”judicial activism”, eftersom det är av yttersta vikt att dessa instanser framstår som opolitiska och förblir så. Det är väl också så, att våra domare helst vill vara och förbli rätt så anonyma och fördolda, i fred från offentligheten. Men i princip ska det inte gå att utöva stor ”egen” makt samtidigt som man förblir en doldis. I vart fall är det en problematisk kombination.
    Det sagda betyder naturligtvis inte att domstolarna borde, eller ens kunde, avstå från en viss rättbildande funktion. Skillnaden eller gränsen mellan att tolka och att ge innehåll, att tillämpa och att utveckla eller att skapa, är och kan aldrig vara skarp, i synnerhet när vi har att operera med olika komplex av interrelaterade rättskällor, och med normer på en hög abstraktionsnivå och dynamiska inslag. Ett rättsläge förblir då inte heller stabilt just därför att det kan dyka upp nya element som måste beaktas. Det som enligt min mening är viktigt för oss domare är att kontinuerligt och medvetet ägna oss åt att reflektera över frågan om vad som är en lämplig roll för en domstol. Detta behöver vi överväga både generellt och i varje sammanhang där vi ser en anledning att ställa oss en fråga om den lämpliga ansvarsfördelningen.
    Vi bör lämpligen också visa att vi är upptagna av en sådan reflektion. Rättskällorna och övervägandena bör vara väl underbyggda, grundligt avvägda, utförligt argumenterade och öppet redovisade, särskilt i knepiga mål. Vi får inte nöja oss med att ”meddela dom” utan bör öppet resonera oss fram till de överväganden och ställningstaganden som görs. Skälen, och en redovisning av skälen, har en central legitimeringsfunktion i domstolarnas verksamhet — desto viktigare, ju större eller svårare avvägningar eller nydaningar som blir aktuella.
    Det kanske svåraste dilemmat uppstår nog i sammanhang där vi blir konfronterade med en passivitet från lagstiftarens sida, dvs. problem som borde ha skötts eller ajourförts genom lag, men som inte har så reglerats eller omprövats. Domstolarna kan inte låta bli att ta någon form av ställning; målen måste ju avgöras. Men om domstolarna blir trängda att börja substituera sig för lagstiftaren eller t.o.m. ta på sig

SvJT 2014 Domare, lagstiftare och professorer 639 befogenheter som ingen egentligen gett dem, då uppstår lätt problem.
    Dels är en domstols möjligheter begränsade. En prejudikatbildning kan inte ersätta lagstiftning, särskilt inte i komplicerade sammanhang eller vid mångfacetterade rättsförhållanden. Dels ställs enskilda inför orimliga eller oacceptabla situationer, om staten inte erbjuder tydliga och välavvägda normeringar utan endast en belastande, osäker, dyr och tidskrävande tillgång till domstol. Och dels löper domstolarna en risk att äventyra sin legitimitetsbas. Hos oss saknar vi ett statsorgan som vid behov kan ingripa och se till att de politiska beslutsfattarna kommer till insikt om att lagstiftningsarbetet inte enbart handlar om politiska friheter utan om konstitutionellt ansvar. Jag ser det som en olycklig och mycket problematisk utveckling, om de demokratiskt legitimerade lagstiftande organen inte förmår uppfylla sitt konstitutionella uppdrag, och om de rättskipande organen som följd frestas eller trängs till att i sin tur överskrida sitt legitima uppdrag.

 

5. Om ett par institutionella frågor
Jag har berört vissa konstitutionella aspekter på en ansvarsfördelning mellan de lagstiftande och dömande statsorganen, och det faktum att doktrin och efterlevnad inte alltid sammanfaller, vilket bland annat hänger ihop med det konstitutionella kontrollsystemet.
    I Finland har systemet en del påtagliga svagheter. Till skillnad från Sverige har vi inget lagråd för en abstrakt förhandskontroll av lagförslag. Denna kontroll sköts enbart av riksdagens konstitutionsutskott, dvs. ett politiskt organ som endast har ett mycket litet eget beredningssekretariat men som i stället anlitar, och är beroende av att anlita, utomstående sakkunniga ”ad hoc”. För en konkret normkontroll hos domstolarna gäller ett uppenbarhetsrekvisit. Enskildas möjligheter att få till stånd en abstrakt eller ens semiabstrakt normkontroll är så gott som obefintliga. Med två skilda domstolslinjer uppstår dessutom särskilda problem i samband med en rättstillämpning och tolkning som hänför sig till övergripande normer såsom grundläggande rättigheter eller mänskliga rättigheter, och som inte kan undvikas i en sådan struktur. Upplägget svarar nog inte riktigt mot tidens krav eller behov.
    I detta sammanhang är det också intressant och angeläget att notera utvecklingen på EU-nivån. Artikel 52(1) i stadgan slår uttryckligen fast samma doktrin som berörts ovan, nämligen att varje rättighetsbegränsning måste vara föreskriven i lag, förenlig med rättigheternas väsentliga innehåll och i överensstämmelse med proportionalitetsprincipens krav. I de färska målen Digital Rights och Seitlinger32 har vi sett att EU-domstolen tar bestämmelsen på allvar — vilket för-

 

32 Förenade målen C-293/12 och C-594/12 Digital Rights Ireland och Seitlinger, dom 8.4.2014 (stora kammaren).

640 Pauliine Koskelo SvJT 2014 modligen också hänger samman med att det finns medlemsstater där man nationellt tar denna konstitutionella doktrin på allvar och där man knappast kunde godta något annat på unionsplanet. Detta borde och torde medföra en reflexverkan även hos oss.

 

6. Professorer
Professorerna är i dag den yrkesgrupp inom juridiken som till synes fritt kan uppträda i alla tänkbara roller. De kan göra insatser inte bara inom juridisk doktrin och utbildning utan också för att påverka lagstiftning, konstitutionell tolkning, rättstillämpning och inte minst den offentliga debatten om rättsliga frågor. Det historiska fenomenet ”Aktenversendung”, där domstolar anlitade råd från professorer för att avgöra sina mål, har visserligen blivit begravt33, men kårens medlemmar spelar på sätt och vis i alla roller och på alla håll av planet. De agerar dock utan ett konstitutionellt uppdrag eller ansvar.
    Det som är ett stort problem är att dagens rättsliga miljö ställer höga krav på kunskaper och insikter såväl på bredden som på djupet. Ingendera dimensionen räcker i och för sig. Smalhet är lika farlig som ytlighet.
    Ibland kan en akademisk tillvaro också nära ganska ensidiga betraktelsesätt. T.ex. i en systemfråga som ne bis in idem kan det förekomma att en processualist fokuserar enbart på sitt processrättsliga perspektiv och helt bortser från att det dessutom finns ett viktigt samhälleligt behov av sådant som liknar ett adekvat sanktionssystem, och därmed inte ser några betänkligheter med att man plötsligt, genom en drastisk tolkning i rättstillämpningen, skulle rycka bort grunden för en hel och etablerad påföljdsordning.34 Om en författningsdomstol i en liknande situation kom fram till att en gällande lagstadgad ordning inte, eller inte längre, kan anses förenlig med grundlagen så skulle ett sådant systemproblem inte lösas genom att förklara rättsläget ogiltigt med omedelbar verkan, utan lagstiftaren skulle åläggas en tidsfrist inom vilken en ny, grundlagskonform ordning måste beredas och genomföras.

 

33 I Finland har den långvariga arbetsmetod som riksdagens grundlagsutskott praktiserar dock likheter med ”Aktenversendung” i och med att professorer i alla ärenden anlitas som sakkunniga vid beredningen av ustkottets ställningstaganden, eftersom utskottets medlemmar är riksdagsledamöter och utskottets egen beredningskraft är liten. 34 Se t.ex. Laura Ervo: Ne bis in idem-problematiken i Norden. Varför är det så svårt att acceptera Europadomstolens rättspraxis? Festskrift till Josef Zila, Red. Andreas Anderberg, 2013. Ervo kritiserar Finlands högsta domstol för att den i 2010 års avgöranden gick in för att tillämpa ne bis in idem-förbudet i samband med administrativa sanktionsförfaranden och straffprocess endast i successiva förfaranden, men avstod (fram till en ny linjedragning 2013) från att tillmäta förbudet en lis pendens-verkan i parallella förfaranden. HD har i sina motiv uttryckligen redogjort för skälen och efterlyst lagstiftarens åtgärder för att se över sanktionsordningen. För Ervo är dock dessa skäl tydligen ingenting värda. Jag tycker det finns anledning att bemöta hennes fråga med en motfråga: Varför är det så svårt att inse vikten av en normalt fungerande roll- och ansvarsfördelning mellan statsorganen?

SvJT 2014 Domare, lagstiftare och professorer 641 Ett rättighetsfokus tycks hos oss ibland vara ägnat att främja tankesätt där en enda synpunkt, eller t.o.m. ett enda rättighetsperspektiv, dominerar alltför ensidigt på bekostnad av konkurrerande rättigheter eller andra tungt vägande hänsyn. Då kan det bli svårt att komma fram till rimliga eller hållbara slutresultat.
    De övergripande rättsområdena — unionsrätten, mänskliga rättigheter, konstitutionell rätt — är mer och mer sammanflätade med de traditionella rättsområdena. Dessa områden kan inte ses som skilda discipliner utan måste gå in i varandra, dels för att avspegla rättsläget och dels för att kunna utveckla det på ett hållbart sätt.
    Traditionell fackjuridik och unionsrätt måste komma samman på ett bättre sätt, liksom traditionell fackjuridik och rättighetsjuridik måste komma samman på ett bättre sätt. Annars kan vi varken behärska de utmaningar som samhällets och rättsordningens komplexitet tillsammans ställer oss inför, eller uppnå en mogen rättighetskultur.

 

6. Slutord
Lagstiftare, domare, professorer, hur är det ställt? Min ambition har inte varit att ge några definitiva svar utan att väcka tankar och frågor. Men om demokratin inte lyckas, om den leder till att de demokratiskt legitimerade beslutsfattarna snarare abdikerar från svåra frågor i stället för att staka ut lösningar för dem, då kan inte domstolarna heller lyckas. Professorerna kommer inte heller att lyckas. Ingen rollbärare kan eller bör försöka fylla den andras plats. Däremot måste alla fylla sin plats. Det är svårt nog, och fordrar en kontinuerlig och öppen reflektion. Att våga kan ibland också innebära att man ska våga låta bli. Ingen kan heller lyckas väl i sin roll utan att försöka förstå sig på de andra, i sina respektive roller och med sina respektive ansvar.
    Allra sist vill jag önska Svea hovrätt allt gott i framtiden, tidsenlig klokhet och välgång!