Litteratur

 

 

JOHANSANDSTEDT, Sakrätten, Norden och Europeiseringen — Nordisk funktionalism möter kontinental substantialism, Jure förlag 2013, 571 s.1

1. Kan rättsvetenskaplig forskning leda till forskningsupptäckter? — Ett svar på den frågan är att termen forskningsupptäckt inte brukar användas i rättsvetenskapen. Det beror antagligen inte så mycket på de identitetsproblem som rättsvetenskapen har i förhållande till vetenskapsbegreppet utan mer på att juridik är mänskliga tankekonstruktioner. Vad rättsvetare åstadkommer beskrivs därför i termer av utredning, systematisering och fastställande (av gällande rätt). En del föredrar beskrivningar som undersökning, konstruktion och rekonstruktion. Något tal om upptäckter är det däremot sällan fråga om.2 För den som skall beskriva Johan Sandstedts avhandling finns det dock anledning att göra undantag. Johan Sandstedt har nämligen åstadkommit något som kan beskrivas som en forskningsupptäckt.
    Johan Sandstedt har i sitt forskningsprojekt haft ambitionen att möjliggöra en komparativ sakrättsdialog mellan kontinentaleuropeiska och nordiska jurister. Detta är inte enkelt. Skillnaderna i tänkandet mellan dessa båda kategorier är så stor att begreppen ”substantialister” och ”funktionalister” kommit att användas för att just beteckna att det finns en betydelsefull skillnad. Det handlar om två olika angreppssätt och två olika sätt att förstå sakrätten.3 Man kan tala om två paradigm som ställer till betydande svårigheter att kommunicera. Funktionalisten vill nämligen diskutera lösningarna av ett problem i taget, utan att koppla ihop olika relationer och problem genom systembyggen och begrepp. Substantialisten anser sig däremot diskutera lösningarna av problemen genom att diskutera var de borde placeras in i den substantialistiska systematiken. Därmed blir det svårt att nå fram till varandra. Den substantiella systematiken är svårbegriplig för funktionalisten om han inte får utgå från ett konkret problem. För

 

1 Boken är en lätt bearbetad version av Sandstedts avhandling Förarbeten till en komparativ sakrättsdialog — Substantialismens blick på den nordiska funktionalismen med exemplifiering genom valda fragment, Universitetet i Bergen 2012. 2 Med undantag för att uttrycket ”discovery” används i begreppsparet ”discovery and justification”. Uttrycket ”discovery” har dock en mer begränsad betydelse än vad jag här avser med upptäckt. Dessutom kan det hävdas att fokus snarare läggs vid ”justification” än vid ”discovery”, se Raimo Siltala, Oikeustieteen tieteenteoria — A
Theory of the Science of Law, Suomalainen lakimiesyhdistys, 2003, engelskspråkiga sammanfattningen del 8. Siltala menar att detta har att göra med den traditionsbundna karaktären hos rättsdogmatiken. Jag anser att nyhetskriteriet över huvud taget för en undanskymd tillvaro i rättsvetenskapen. Det kan beskrivas som i bästa fall underförstått. 3 I likhet med Johan Sandstedts sätt att använda begreppet sakrätt menar jag då sakrätt i den vida mening som blir aktuell i internationella sammanhang. Det nordiska uttrycket ”egendomsrätt” hade därför egentligen varit mer träffande.

substantialisten är tanken att ta ett problem i taget utan att utgå från en systematik som att tala om juridik utan regler. När det dessutom är så att substantialisten använder begreppet ”äganderätt” som primärt och centralt i sitt tänkande, samtidigt som funktionalisten ser detta begrepp som innehållslöst och relativt, drabbas kommunikationen lätt av kortslutning. Det är lätt att uppfatta den andra sidan som underutvecklad. I den sedan ett par decennier ökade internationaliseringen av privaträtten har resultatet därför blivit en del hårda omdömen mellan jurister med olika angreppssätt.4 Vad Johan Sandstedt upptäckt genom sin forskning är två sakrättsliga fält där det förefaller vara så att förståelse kan nås i högre grad än generellt i kommunikationen mellan substantialister och funktionalister. Det handlar om två sakrättsliga frågeställningskomplex som går att framställa på sätt som minskar effekterna av att vardera sida är belastad av det egna paradigmet. Ett av dessa sakrättsliga fält omfattar kombinationen av frågorna om borgenärsskydd och godtrosförvärv av lösöre efter tvesalu (dubbelförfogande). Det andra fältet rör frågorna om hur förvärvares och fordringsägares positioner påverkas av att överlåtarens förvärv visar sig vara ogiltigt.
    I båda fallen undersöker Johan Sandstedt frågorna samlat och visar hur vardera problemkomplex kan beskrivas utifrån en substantiell utgångspunkt utan att det för den skull innebär att lämna den funktionella ansatsen. Framför allt är det nämligen vi funktionalister som skall förstå och öka vår förmåga att kommunicera — i varje fall är det ambitionen med denna första presentation av projektet. Johan Sandstedt har nämligen valt att skriva på svenska. Det är vi funktionalister som skall förstå att det finns poänger i det substantiella som även vi skulle kunna ha nytta av.5 Detta utan att behöva ta utgångspunkt i något annat än vårt eget paradigm.

 

2. För att komma fram till den forskningsupptäckt som Johan Sandstedt gjort skulle man kunna använda en metod som på ett eller annat sätt går ut på att testa om kommunikationen mellan jurister från de två kulturerna underlättas om de börjar med att kommunicera kring de två fälten. Johan Sandstedt har emellertid inte använt en sådan laborativ metod. Det är konsekvent med att han inte hävdar att kommunikationen faktiskt underlättas av hans forskningsupptäckt. Vad han hävdar är en hypotes om hur en framtida sakrättsdialog kan förenklas samtidigt som han tillför argument och förklaringar som i sig minskar problemen. Den som tar del av hans resonemang står helt enkelt bättre rustad för kommunikation.

 

4 Jfr Martinson, Ejendomsrettens overgang — Norden kontra verden. Nordiska Juristmötet 2008. http://jura.ku.dk/njm/38/martinson-claes/ Tryckt i NJM 2011 s. 823–843. 5 Det finns i sammanhanget anledning att nämna Peter Strömgrens ambitioner med avhandlingen Tillbehör och accession, Iustus 2012.

För den som vill fullfölja tanken om en forskningsupptäckt och konstruera en röd tråd för framställningen kan den beskrivas som bevisning som skall stödja hypotesen. Drygt fyra av bokens sju kapitel går ut på att visa att kommunikationssvårigheterna finns och vad de beror på. Det handlar om allmänna rön kring hur information uppfattas, tolkas, analyseras och vad minnesbilden av den blir, (kap. 2–3). Här görs även antaganden kring vad som brukar kallas den rättsliga rättskulturnivåns betydelse.6 En annan del av bevisningen tar upp den rättshistoriska bakgrundens betydelse för kommunikationssvårigheterna, (kap. 4). Till denna del hör också analyser som på olika sätt skildrar och jämför respektive angreppssätt, (kap. 5). Som bevisning kan slutligen också räknas de påpekanden av inkonsekvenser i den terminologi som vi funktionalister använder. Om vi inte själva är konsekventa i terminologiskt hänseende blir det förstås svårare att kommunicera än om vi vore konsekventa, (avsnitt 7.1).
    Den viktigaste delen av bevisningen är dock givetvis inriktad på hypotesen om att de två fälten kan bidra till att underlätta förståelse och kommunikation. Bevisningen består här av analyser av de rättsliga problem som de två fälten omfattar, (avsnitt 7.2–3). I dessa avsnitt pekar Johan Sandstedt på svårigheter som funktionalisten ställs inför inom ramen för sitt eget sätt att betrakta fältet. Genom att påvisa dessa svårigheter ger han funktionalisten anledning att fundera över problem som substantialisten till synes har rutin att hantera. Detta ger incitament att förstå och att kommunicera. Han påpekar också vad substantialisten ser och kan peka ut som märkligheter. Även detta ger incitament att reflektera över det egna förhållningssättet. Behovet av kritisk reflektion kring det egna förhållningssättet är en viktig del av Johan Sandstedts budskap, vilket kommer att framgå i det följande.

 

3. I bildspråk är de två sakrättsliga fält på vilka Johans Sandstedt gjort sin forskningsupptäckt ganska små. De ligger också ganska avsides till. Vi som kommer från den funktionella traditionen har av olika skäl inte haft så stor anledning att besöka dem så särskilt ofta. Detta är en liten del av förklaringen till att Johan Sandstedt kunnat göra sin forskningsupptäckt. Tanken att det skulle finnas något på dessa små fält som skulle underlätta vår kommunikation med substantialisterna, kan förefalla så långsökt att ingen skulle leta där. Men, nu är det förstås inte fråga om att leta på några fält, utan om ett analysarbete.
    Det ena av de två sakrättsliga fälten handlar som nämnts om kombinationen av problem kring borgenärsskydd och godtrosförvärv av lösöre efter dubbelförfogande. Johan Sandstedt analyserar här ett antal problemkonstruktioner som han i grunden beskriver som ”… frågan om den förste förvärvaren måste ha uppnått borgenärsskydd eller inte för att ha ett anspråk mot en senare förvärvare, som både kan

 

6 Sandstedt, s. 93, hänvisar här till främst Karlo Tuoris Critical Legal Positivism, Aldershot 2002.

vara i ond tro eller god tro, eller om det endast gäller i de fall B senare blir insolvent, …”?7 Med andra ord är det fråga om att koordinera lösningarna av vad vi funktionalister betraktar som två olika konflikttyper, som vi strävar efter att hålla isär.
    Det handlar om konkurs för en förfogare (B), som innan konkursen förfogat över något till förste förvärvaren (A) som inte fått borgenärsskydd, medan senare förvärvaren (C) har fått borgenärsskydd, exempelvis genom att få lösöre i besittning. Johan Sandstedt påpekar att detta kan leda till tanken att A har bättre rätt än C, medan B:s fordringsägare (F) har bättre rätt än A samtidigt som C har bättre rätt än F. Detta skulle leda till en ”juridisk evighetsmaskin”.8 Evighetsmaskinen är inte okänd bland nordiska sakrättsjurister.9 Den dyker emellanåt upp i på kurser i sakrätt. Ibland är den ett uttryck för funderingar från särskilt intresserade studenter. I andra fall handlar det kanske om någon examinators ambition att ge studenterna särskilda möjligheter att visa analytisk förmåga. Tanken om evighetsproblematik brukar på ett mer eller mindre övertygande sätt avfärdas med att lösningarna i praktiken är avhängiga av hur parterna agerar.10 Johan Sandstedt konstruerar i sin analys åtminstone elva variationer av problematiken.11 För den som betraktar hans konstruktioner och vad han redogör för om hur problemen behandlats i praxis, litteratur och förarbeten, går det att se att problemen inte bör avfärdas med att de sannolikt löser sig i praktiken. Johan Sandstedt lyckas göra även den funktionalistiske läsaren tillräckligt osäker för att denne skall se att det finns poänger med koordinering.
    Genom att övertyga läsaren om åtminstone ett möjligt behov av koordinering pekar Johan Sandstedt på en funktionell aspekt som substantialisterna får ut av sin användning av äganderättsbegreppet. Även om funktionalisten inte vill gå så långt som till att använda begreppet äganderätt för att åstadkomma koordineringen, kan funktionalisten se funktionen. Genom att övertyga om att det finns anledning att åtminstone diskutera koordinering framstår det metafysiska och främmande inte längre som metafysiskt, utan bara som främmande. Funktionalisten skulle inte välja att genomföra en koordinering med hjälp av äganderättsbegreppet, men förstår att substantialisterna har funktionella grunder för sitt förhållningssätt.

 

 

7 Sandstedt s. 366. 8 Sandstedt s. 367. 9 Johan Sandstedt ger dock en relevant beskrivning när han menar att den närmast förbigåtts med tystnad, s. 368. 10 Ett sätt är att peka på att så länge parterna är rationella kommer två av parterna att gå samman mot den tredje. Om exempelvis A kan vinna mot C men A förlorar mot B:s fordringsägare om han vinner mot C så gör han upp med C om att, mot kompensation från C, avstå från sin vindikations- eller lösningsrätt. 11 Sandstedt s. 407–412.

4. Det andra sakrättsliga fält som Johan Sandstedt lyfter fram rör frågor om hur förvärvares (C) och fordringsägares position (F) påverkas av att andre förfogarens (B) förvärv från förste förfogaren (A) visar sig vara ogiltigt.12 Även här handlar det om kombinationer av konflikttyper som vi håller isär utan att koordinera lösningar. Med ett funktionellt angreppssätt kan den andre förvärvaren C få prioritet framför A i omsättningsskyddshänseende, samtidigt som A ges separationsrätt framför den förste förvärvaren B:s fordringsägare vid B:s obestånd. När vi funktionalister skall hantera detta okoordinerade utfall klumpar vi ihop fall som i ett annat avseende är ganska olika. Oavsett vilken grund som ligger bakom B:s bristande förvärv från A tenderar vi att hantera situationen som en godtrosförvärvsproblematik. Vi bygger våra lösningar med utgångspunkt i den andre förvärvaren C:s position och gör i detta avseende en förenkling.
    I detta fall går det att betrakta vår funktionalistiska modell som alltför grovhuggen och onyanserad. Det är skillnad på att A blir bestulen jämfört med att A ingått ett avtal som i efterhand anses ogiltigt. Inget av dessa fall är heller riktigt jämställbart med att A slutit ett avtal med återtaganderätt som han vill häva på grund av utebliven betalning. Att rättsföljderna skall vara desamma kan förefalla betänkligt. Med en tilllämpning av godtrosförvärvslagen skulle exempelvis rättsföljden lösningsrätt för A kunna bli aktuell i det sistnämnda fallet, låt vara att den i praktiken kanske inte skulle aktualiseras särskilt ofta. Johan Sandstedt talar i detta avseende om vår ”… funktionalistiska iver att inte besvara frågan vilket rättsförhållande A … har till saken, dvs. att undvika det eventuella rättsfaktumet äganderätt.”13 Trots att substantialisterna bygger sina lösningar utifrån äganderättsbegreppet, har de mer diversifierade lösningar. Lösningarna involverar tankar som skall neutralisera den substantialistiska äganderätten. Dessa kan för oss funktionalister framstå som hokus pokus på grund av nivån av abstraktion och ambitionen att hantera allmängiltigheten. En av principerna kallas rent av för ”abstraktionsprincipen”. Effekterna är dock att det blir viktigt att konstatera vilken ”rätt” A ”överför” till B, som substantialisten skulle uttrycka det. Med funktionalistens uttryckssätt är det fråga om att avgöra på vilken grund rättsförhållandet mellan A och B anses bristfälligt.
    Även om funktionalisten har svårt att tränga igenom de substantiella begreppskonstruktionerna kan vi se att substantialisterna till synes nått längre. Vi kan förstå att äganderättsbegreppet gjort substantialistens behov att tänka igenom problemen mer påtagliga. Därmed kan vi se ett behov av en bättre förståelse av hur vi hanterar frågorna och ett behov av att fråga oss med vilken metod vi gör detta. Det blir fråga om en motbild som gör att vi bättre förstår den egna rättens

 

12 Sandstedt s. 427–432. 13 Sandstedt s. 472.

särdrag.14 Johan Sandstedt pekar på att europeiseringsdiskussionen därför är ett ypperligt tillfälle att se på oss själva och vad vi gör kring vissa aspekter som substantialisten kopplar samman med äganderätten.15 Vad Johan Sandstedt framför är således hypotesen att de aktuella självreflektionerna gör att vi bättre förstår och lättare kan kommunicera med substantialister. Jag menar att hypotesen får tillräckligt stöd i framställningen. Redogörelsen för vad som skrivits i vår litteratur är intresseväckande i jämförelsen med de substantiella modellerna. Genom att Johan Sandstedt övertygar om att det finns en relevant funktion bakom de mycket främmande och till synes obegripliga substantiella begreppsbyggena framstår dessa inte längre som obegripliga, utan bara som främmande.

 

5. Med den beskrivning av boken som jag ger här är en del av Johan Sandstedts insats att förklara hur det substantiella angreppssättet fylller funktioner som vi funktionalister ser som relevanta. Genom att förstå detta har vi funktionalister en ingång för kommunikation där vi både kan förstå det substantialistiska och förklara det funktionella. Som Johan Sandstedt framhåller är detta viktigt för att vi skall förstå när substantialisterna vill kommunicera och för att vi skall kunna göra oss förstådda.16 Det är med andra ord viktigt för att vi skall kunna bidra till den europeiska utvecklingen och påverka den.
    Vi får som nämnts också anledningar att begrunda om det finns aspekter av vår hantering som vi kan nyansera och utveckla. I europeiseringsdiskussionen förekommer det prognoser och farhågor kring hur vår rättskultur kommer att påverkas. En tanke är att den funktionalistiska traditionen kommer att behöva hantera influenser och rent av juridik som passar dåligt med vårt förhållningssätt. Det har också förekommit tankar om att den funktionalistiska rättstraditionen är utrotningshotad. Johan Sandstedt är försiktig med prognoser i detta avseende, och hans arbete bör nog snarare uppfattas som en uppmaning att istället utveckla vårt angreppssätt.
    Inom ramen för vad Johan Sandstedt påpekar går det nämligen att tänka sig hur en utveckling och renodling av vårt funktionalistiska angreppssätt skulle kunna ta sig uttryck. Johan Sandstedt pekar på att vi i den funktionella traditionen inte har lyckats i vår självförståelse, och att vi har behov av att bättre förstå vad vi gör.17 I avhandlingen har han inte tagit på sig uppgiften att visa mer konkret hur renodlingen kan gå till, men hans text lockar till tankar i denna riktning och jag skall här ge fyra exempel.
    Det första av de två fälten Johan Sandstedt analyserar är ett dubbelförfogande från en förfogare (B) som också har anspråk på sig från

 

14 Sandstedt s. 492. 15 Sandstedt s. 481. 16 Sandstedt s. 481. 17 Se exempelvis bokens avslutning s. 492–493.

sina fordringsägare varför borgenärsskyddsaspekter också aktualiseras. I kärnan av Johan Sandstedts exempel har förste förvärvaren (A) inte något mer än ett avtal med B, medan andre förvärvaren (C) har både avtal och besittning. Johan Sandstedt beskriver att man i de svenska källorna varit vacklande i vårt förhållningssätt. Detta kan här illustreras med att vi här mycket väl skulle kunna uttrycka oss som att A bara har en obligationsrätt i förhållande till B, medan C har uppnått sakrättsligt skydd.18 Ännu mer utpräglat skulle vi kunna beskriva förhållandet som att A en obligationsrätt medan C har en sakrätt. Tilltaget att etikettera relationerna med rättighetsbegrepp är dock inte i linje med ett funktionellt tillvägagångssätt. En renodling av det funktionella tänkesättet vore istället att så långt som möjligt undvika rättighetstermer i den logiska processen. Om vi undviker dessa termer framträder problemet om A:s position i förhållande till B:s fordringsägare som en fråga om prioritet. Frågan om prioritet i borgenärsskyddshänseende skall vi i Sverige för A:s del avgöra med exempelvis traditionsprincipen. Med det funktionella angreppssättet på traditionsprincipen lägger vi vikt vid sådant som funktion och konsekvenser. En funktion som brukar tillmätas betydelse är att förfogaren är avskuren rådigheten. Detta anses nämligen leda till vissa eftersträvansvärda effekter. I fallet är B:s rådighet avskuren genom C, som bara har anledning att lämna ifrån sig egendomen till A och då i den mån A skall ges företräde framför C. A skulle därför kunna ges företräde framför B:s fordringsägare för att B är avskuren rådigheten genom C. Detta eftersom de effekter i borgenärsskyddshänseende som eftersträvas med traditionsnormen är för handen.19 Givetvis finns det fler aspekter än rådighetsavskärande att beakta, men här begränsar jag mig till denna eftersom det räcker för att illustrera att ett mer renodlat funktionalistiskt tillvägagångssätt faktiskt kan leda till en lösning av evighetsmaskinproblemet.
    Ett annat exempel på hur funktionalismen skulle kunna utvecklas handlar också om konflikttyperna dubbelförfogande och obestånd. Johan Sandstedt tar upp argumentet att ett traditionskrav för borge-

 

18 Jfr Sandstedt s. 395. 19 Vill man tänka renodlat funktionalistiskt kan man fortsätta resonemanget. Om man håller isär relationerna blir en tvist mellan A och B:s fordringsägare bara aktuell om A verkligen vinner mot C. När A vinner mot C slutar detta med att C måste överlämna lösöret till A. Just därför uppfyller A kravet på tradition. Motsvarande är ju för övrigt vad justitieråden gör i NJA 2005 s. 425, som Johan Sandstedt tar upp på s. 412–419. De tar var konflikt för sig och placerar in dem i tidsordning. I fallet hade B:s fordringsägare vunnit och det var för deras räkning som egendomen såldes. Det förelåg därmed inte något dubbelförfogande. Resultatet av denna första konflikt mellan A och B:s fordringsägare var att A förlorade sitt anspråk och det är på detta resultat som slutsatsen om lösningsrätten bygger. (A hade kunnat ta tillvara sina intressen genom att köpa båten i konkurrens med andra spekulanter.) Faktiskt är det ju först om man tillåter antingen C eller B att i A:s krav mot C komma med invändningen att A inte har borgenärsskydd, som det kan bli ett problem. Med en renodlad funktionalism finns det ingen anledning att låta vare sig C eller B komma med invändningar om bristande borgenärsskyddsuppfyllelse i en tvist mellan A och C om vindikation eller lösningsrätt.

närsskydd kan motiveras med att det motverkar dubbeldispositioner. Om detta skriver han att vi tydligt skiljer på borgenärsskydds- och omsättningsskyddsfrågorna: ”Metodiskt innebär det för svensk rätts del att argumenten i den ena konflikten skall vara utan betydelse i den andra konflikten.”20 Det handlar med andra ord om att vi inte skall använda ett argument för lösning av en konflikttyp som argument för lösning också av en annan konflikttyp. I princip kan detta nämligen förefalla vara en substantialistisk sammankoppling mellan två konflikttyper och därmed ett brott mot det funktionalistiska tänkesättet. Emellertid kan man fråga sig om inte en mer utvecklad funktionalism skulle kunna leda till att argumentet borde användas. Det skulle då handla om att utvärdera argumentet utifrån dess kvalitet och ta ställning utifrån om det faktiskt fyller en funktion i borgenärsskyddshänseende, snarare än utifrån att argumentet kan underkännas för att det också används för en annan konflikttyp. I en sådan utvärdering går det att peka på att det i bl.a. psykologisk forskning finns belägg för att personer i ekonomisk kris är beredda att ta risker som de annars inte skulle ta. Forskare i ekonomi utgår rent av från att det är rationellt när en djupt skuldsatt gäldenär utsätter sina fordringsägare för stora risker. Sådana gäldenärer sägs ha s.k. riskpreferens. En typ av risk som en sådan person skulle kunna vara benägen att ta är att personen förfogar över en såld sak igen, till någon annan. Detta exempelvis för att personen tänker sig att han längre fram kommer att få pengar som kan lösa krisen och som gör det möjligt att någorlunda tillgodose båda motparterna. I den mån denna risk bedöms som beaktansvärd finns det anledning att också räkna med att den kommer att drabba fordringsägarna. Även om det ofta inte blir utdelning till oprioriterade fordringsägare i en konkurs innebär det överdrivna risktagandet en försämring för dem. Förutsättningarna för att reda upp en ekonomisk kris minskar också vilket kan vara till avgörande nackdel för dem. Om den aktuella risken bedöms som beaktansvärd fyller därför ett traditionskrav en funktion genom att det minskar risken för att fordringsägare skadas av dubbelförfoganden.21 Huruvida den aktuella risken verkligen är tillräckligt stor för att beaktas är inget jag vill försöka bedöma i detta sammanhang.22 Poängen är bara att visa hur argumentet kan fylla en funktion också i borgenärsskyddshänseende för

 

20 Sandstedt s. 364–365, särskilt not 1964. 21 Jfr Martinson, Kreditsäkerhet i fakturafordringar, Iustus 2002, s. 306–317. 22 Det kan dock vara tankeväckande att fundera över vilka vetenskapliga belägg som finns för de antaganden som görs på detta område. I svensk rätt är det numera dominerande antagandet för traditionskravet att detta fyller funktionen av att motverka sken- och efterhandskonstruktioner. Antagandet är plausibelt, men svårt att värdera, och för den som letar vetenskapliga belägg är det inte lätt. Det förefaller enklare att hitta sådana belägg för antagandet att personer i ekonomisk kris har riskpreferens. Sett till validiteten skulle därför riskpreferensargumentet i princip vara tyngre än argumentet om sken- och efterhandskonstruktioner. (I varje fall om vi bortser från specifika belägg för att risktagandet kan ta sig uttryck i just dubbelförfoganden.)

att samtidigt hävda detta som ett exempel på hur funktionalismen kan utvecklas. Ett tredje exempel på en konsekvent funktionalism rör det andra av de två fälten som Johan Sandstedt analyserat. Om vi ser behov av att utveckla olika lösningar för olika slags fall av brister i den förste förvärvarens (B) förvärv från förfogaren (A), behöver detta inte alls ta sig uttryck i substantialistiska lösningar. Det kan istället handla om konkret reglering som hanterar de olika fallen. Faktum är att det rent av verkar mer sannolikt med något sådant, än med substantialistiskt influerade lösningar. Vad gäller just separationsrätt finns ett gammalt lagförslag som är konstruerat utifrån ett sådant funktionalistiskt betraktelsesätt. Lagförslaget benämndes ”Förslag till lag om separationsrätt i vissa fall” och hade tre paragrafer.23 I förslaget skilde utredarna mellan separationsrätt vid återtaganderätt, deposition, bearbetning och tillverkning. Förslaget behandlade inte de fall då egendomen sålts vidare till en andra förvärvare, men det går att bygga vidare utifrån förslaget för att få med även sådana fall. Det faktum att lagförslaget rubricerades ”i vissa fall” är illustrativt för det funktionalistiska synsättet. Utredarna försökte inte ta på sig att konstruera någon generell och heltäckande princip som fundament, utan tog sig istället an de konkreta och praktiskt relevanta fallen.
    Det fjärde exemplet på hur funktionalismen skulle kunna bli mer konsekvent rör terminologin i lagtext. Vad Johan Sandstedt pekar på avseende svenska lagar som godtrosförvärvslagen och kommissionslagen är slående. Det faktum att den svenske lagstiftaren använder termen äganderätt i sammanhang där det inte alls stämmer överens med den funktionella traditionen framstår verkligen som en del av det som försvårar inte bara kommunikationen med substantialister, utan också förståelsen av den egna rättens särdrag. Att den svenske juristen skall behöva hantera termen äganderätt när det som egentligen avses är ”prioritet” eller ”företräde”, är helt enkelt bara en belastning.24 Äganderättsregeln i den nya kommissionslagen är värre än så.25

 

23 SOU 1988:63 s. 37 Kommission och dylikt. 24 Faktum är att det kan framstå som ganska märkligt att den svenska lagstiftaren valde att använda äganderättsbegreppet. Godtrosförvärvslagen är inte som jordabalkens motsvarande regler från tidigt 70-tal, utan från 1986 och således en produkt från en tid då det funktionella angreppssättet helt tagit över. Den norske lagstiftaren hade då redan åtta år tidigare valt en annan formulering utan äganderätt. I Lov om godtroerverv av løsøre, 1978-06-02-37, står det: ”Blir en løsøreting solgt av den som sitter med tingen og får mottakeren den overlevert til seg i god tro, hindrer det ikke rettsvinning etter avtalen at avhenderen mangler rett til å rå over tingen.” Sandstedt behandlar temat på s. 363–364. 25 I jämförelse med godtrosförvärvslagen är det än märkligare att den svenske lagstiftaren så sent som 2009 valde att i kommissionslagen använda äganderättstermen för att lösa företrädesfrågor vid konkurs. Detta till på köpet genom att efter gammalt (och substantialistiskt) mönster använda en formulering om ”äganderättens övergång”, och som kan hävdas reglera såväl separationsrättskonflikterna (kommittentens prioritet) som borgenärsskyddskonflikterna (köparnas prioritet). Än märkligare blir det när man som Johan Sandstedt poängterar att utredarna i lagförslagen föreslagit en annan lösning, med uttrycket ”förbehållen”. Ägande-

 

6. Vad jag har gjort i denna recension är i hög grad att ge en beskrivning av mitt sätt att läsa och uppskatta Johan Sandstedts bok. Den bygger på det syfte Johan Sandstedt angivit om att underlätta en europeisk sakrättsdialog.26 Jag vill dock understryka att Johan Sandstedts avhandling går att läsa på flera sätt.
    Boken innehåller mycket som är läsvärt. I sakrättsligt hänseende vill jag gärna framhålla att han tar upp temat ”transfer of ownership” och utvecklar detta från ett komparativt perspektiv såväl som i beaktande av den moderna utvecklingen i det europeiska projektet DCFR (Draft Common Frame of Reference), (kap. 5). Här kan läsaren bl.a. få en avsedd introduktion i några av de kontinentala idéer som har influerat DCFR. Boken omfattar också en rättshistorisk bakgrund till sakrättslig komparation som i sig kan vara givande för dem som vill ge sig i kast med sakrätt internationellt, (kap. 4). Vid sidan av sakrätten ser jag också anledning att framhålla att Johan Sandstedt behandlar europeiseringen av rätten, (kap. 6). Här inkluderar han även påverkan genom Europakonventionen och således frågor som inte alls kan beskrivas som sakrättsliga. Boken omfattar också genomgående metodologiska aspekter som kan vara tänkvärda. Någon specifik redogörelse för Johan Sandstedts metod för just detta forskningsprojekt serverar han inte oss läsare, men det råder definitivt inte någon brist på metodologisk medvetenhet. De metodologiska aspekterna är rent av en av behållningarna med framställningen.
    För att understryka att olika läsare kan variera sin läsning av boken vill jag också peka på möjligheten att läsa den som en bok om komparativ metod i teori och tillämpning. Som sådan ger boken läsaren förståelse för en del av de svårigheter som det innebär att göra komparationer när utgångspunkterna är så olika som i sakrätten. Att få en sådan illustration kring vad som borde vara ett av de mest utmanande områdena att komparera är värdefullt. Den som läser boken på detta sätt kan kanske uppfatta den som en hypotes om lösningen till av en av de mer besvärliga ekvationerna, eller som en krävande roman om en kriminalgåta.
    Vad som framförallt bör framhållas är hur som helst att denna recension inte i särskilt hög grad förmedlar den ambitiösa och mycket breda ansats som Johan Sandstedt använt. Läsupplevelsen kan därför bli så mycket annat än vad jag kan få fram här. De olika uttryck som

 

rättsterminologin dök upp först i lagrådsremissen. Se Sandstedt s. 329–331, SOU 1988:63 och SOU 2005:120. 26 Enklast och tydligast uttryckt i den engelskspråkiga sammanfattningen: ”… enable a comparative property law dialogue between substantialist and functionalist jurists.” I den svenska texten anger han att syftet är ”För en europeisk sakrättsdialog”. Vad han härutöver tar upp i syfteshänseende kan uppfattas som att han preciserar detta underlättande syfte till att behandla tre frågeställningar, nämligen 1) borgenärsskydd, 2) andra ”funktioner” som med en substantialistisk förståelse kan härledas från äganderätten, och 3) termerna ”ägare” och ”äganderätt”, se s. 1.

brukar användas för att framhålla att vägen till målet är en stor del av behållningen, och kanske egentligen den största, stämmer väl in på Johan Sandstedts bok. Jag får konstatera att jag i denna recension därför bara lyckats fånga vad jag ser som en central poäng i boken. Boken har som sagt mycket att ge de olika läsare som kan tänkas ha intresse av den.

     Claes Martinson