ABL och värdeöverföringar — en replik

 

 

Av professor JAN ANDERSSON1

I anledning av två uppsatser om värdeöverföringsreglerna i ABL, som nyligen publicerats av Bert Lehrberg i SvJT, aktualiseras ett antal principiella frågeställningar, som knyter an till inte minst metodologiska överväganden inom aktiebolagsrätten. Syftet med denna artikel är att visa att den typ av rättslig metod och argumentation som Lehrberg företräder tillhör eller i vart fall borde tillhöra det förflutna.

 

1. Inledning
I två uppsatser, som det senaste året publicerats i SvJT, har Bert Lehrberg behandlat dels värdeöverföringsbegreppet i 17 kap. ABL, dels rättsverkan av olovliga värdeöverföringar.2 I båda uppsatserna riktar Lehrberg kritik mot en rad lagtekniska lösningar och val som lagstiftaren gjorde vid utformningen av främst 17:1 1 st. ABL och 17:6–7 ABL, men även olika uttalanden i förarbetena till desamma. I tillägg får jag, men också andra författare på området, kritik i olika hänseenden för våra ståndpunkter i allehanda frågor.
    Syftet med denna replik är inte främst att föra fram motkritik gentemot Bert Lehrberg ställningstaganden och dennes kritik. Syftet är i stället främst att visa att den typ av rättsvetenskaplig metod och argumentation som Bert Lehrberg representerar, åtminstone inom aktiebolagsrätten, tillhör det förgångna eller i vart fall borde tillhöra det förgångna. Med det sagt bemöter jag dock en del av Lehrbergs kritik i två avslutande avsnitt, men det är mot bakgrund av replikens huvudsyfte av underordnad betydelse.
    I detta sammanhang bör det nämnas att jag (och dåvarande adjungerade professorn Ulf Gometz) som externa experter medverkade i den utredning — SOU 1997:168 — som låg till grund för dagens regler i 17–18 kap. ABL. Det innebär naturligtvis inte mer än att jag (vi) kan ha inspirerat Aktiebolagskommittén i valet mellan olika lagtekniska lösningar i ett antal frågor. Detsamma gäller även lagstiftningsarbetet i ett senare skede.3 Vad jag anför i det följande är emellertid

 

1 Ett särskilt tack till jur. stud. Alexander Besher för många kloka och kreativa synpunkter samt förslag till förbättringar i allmänhet på artikeln. 2 SvJT 2012 s. 537 ff. respektive SvJT 2013 s. 449 ff. 3 Jfr ABL och Lagrådet, del I i JT 2004–05 s. 723 ff. respektive ABL och Lagrådet, del II, 2004–05 s. 923 ff. Dåvarande advokaten, numera justitierådet, publicerade en replik, närmast till försvar för sin kollega, dåvarande justitierådet Torgny Håstad, som satt i Lagrådet och sannolikt var upphovsman till flertalet synpunkter som Lagrådet framförde på lagrådsremissen. Se Stefan Lindskog i JT 2005–06 s. 261 ff.

självfallet mina personliga åsikter och ingenting annat. Och läsaren bör inte heller ta något av vad som anförs av mig till intäkt för att ”det var inte så det var tänkt” med lagstiftningen eller andra liknande, icke sakliga argument. Mina åsikter får helt enkelt stå på egna ben — antingen så bär de eller så brister de.

 

2. Metodologi och aktiebolagsrätten
Bert Lehrbergs båda uppsatser bygger på ett antal premisser. En sådan premiss är att — för att citera Lehrberg — om det inte hade ”varit bättre, inte bara för rättsordningen inom avtals- och kontraktsrätten som helhet utan även för aktiebolagsrätten, om man hade anslutit till inom avtals- och kontraktsrätten hävdvunna principer”.4 En annan premiss är att Lehrberg ytligt sett vurmar för småföretagen.5 En tredje premiss, som dock inte framgår av texten explicit utan är närmast implicit, är att svensk rätt är ”svensk rätt”, där till synes bl.a. ekonomiska realiteter eller rättspolitiska influenser från utlandet varken förekommer eller behöver förekomma.6 Jag återkommer till dessa premisser i tur och ordning i det följande.
    Lehrbergs systematiska utgångspunkt är, såvitt det går att bedöma, de ”hävdvunna principer” i avtals- och kontraktsrätten, som antingen kan härledas till, eller vuxit fram mot bakgrund av, 1915 års avtalslag ävensom 1905 års köplag (före tillkomsten av 1990 års köplag) under större delen av 1900-talet i en existentiell samverkan mellan lagstiftaren, domstolarna och den rättsvetenskapliga litteraturen. Till det anförda kan möjligen också läggas bl.a. vindikationsprincipen och separationsrätten i sakrätten.7 Lehrbergs metodologiska utgångspunkt är därmed att den svenska aktiebolagsrätten bildar en existentiell enhet tillsammans med och som en del av den svenska förmögenhetsrätten. Lehrberg synes också anta att det finns ett systematiskt ”glapp” mellan en del av de lagtekniska lösningar som återfinns i 17 kap. ABL och vad som eljest är de lagtekniska lösningar som gäller inom förmögenhetsrätten. Därför måste aktiebolagsrätten, särskilt reglerna om värdeöverföringar, ändras så att de systematiskt passar in i förmögenhetsrätten i övrigt, om och i den utsträckning så inte är fallet idag. I sak företräder därmed Lehrberg en syn på förmögenhetsrätten som ett slutet (svenskt) ämne som bygger på rättssystematisk koherens och — i mina ögon — intolerans. För den som, i likhet med mig, tillbringat många år vid Juridiska fakulteten i Uppsala är Lehrbergs syn på aktiebolagsrätten ingalunda något nytt. Jag delar den dock inte av följande skäl: För det första är själva premissen att det skulle finnas ett ”systematiskt glapp” mellan en del av de lagtekniska lösningarna i 17 kap. ABL

 

4 Se SvJT 2013 s. 450, men jfr också SvJT 2012 s. 542. 5 Jfr SvJT 2012 s. 565. 6 Jfr SvJT 2012 s. 542. 7 Jfr Lehrberg i SvJT 2013 s. 465 f.

och vad som eljest är de gällande lagtekniska lösningarna inom förmögenhetsrätten beroende av betraktarens ögonmått. Härtill återkommer jag.
    För det andra måste rättsliga normer, däribland förmögenhetsrätten och särskilt aktiebolagsrätten, bygga på systematisk flexibilitet och tolerans. Häri ligger också ett krav på funktionalitet såtillvida att funktionen i min värld är viktigare än systematisk konformitet. Systematik är ett hjälpmedel och inte en tvångströja, i synnerhet som systematiken är skapad av oss själva.
    För det tredje förbiser Lehrberg att även rättsregler är föremål för evolution och att rättslig evolution förhoppningsvis leder framåt, kanske till och med till en förändrad rättslig systematik. Själva utgångspunkten för Lehrberg är lagstiftning från det förra seklet, och då de första årtiondena under 1900-talet, och att det samhälleliga nuet måste anpassas efter det förra seklets systematik, och då till synes utan evolutionära inslag. Min utgångspunkt är 2000-talet och att rättslig systematik och rättsliga principer måste anpassas efter det samhälleliga nuet. Fråga är om rättslig evolution. Lehrberg och jag har sålunda fundamentalt motsatta utgångspunkter. Läsaren får göra sitt ett eget val mellan dessa två motpoler alltefter sina egna preferenser.
    Det kan i sammanhanget nämnas att justitierådet Tore Almén, som var en av SvJT:s grundare och måhända Sveriges främsta förmögenhetsrättsliga jurist genom tiderna, under arbetet med både avtalslagen och köplagen hade en påfallande stor kunskap och förståelse för det dåtida affärslivet. Just denna kombination av rättsvetenskapligt kunnande jämte kunskap om och förståelse för affärslivet är något som enligt min mening är eftersträvansvärt. På samma sätt förhåller det sig i andra rättsvetenskapliga discipliner — kunskap om och förståelse för samhället i övrigt bidrar till den juridiska skickligheten.

3. Metod — rättspolitisk aktualitet och relevans
I Lehrbergs två uppsatser riktas på ett flertal punkter tämligen hård kritik mot olika uttalanden i förarbetena till ABL. Man kan ju möjligen tycka att det är lite sent påkommet med hänsyn till att det gått rätt många år — nästan bortemot tio år — sedan dessa blev allmänt tillgängliga. Sakligt sett borde den kritiken kommit tidigare. Därtill kan man ju kanske också ställa sig frågan hur högt man skall sätta den rättsvetenskapliga ribban på olika uttalanden i förarbeten. Även om de är utformade med omsorg så är det nästan ofrånkomligt att det smyger sig in en del bristfälligheter.8 Men det må vara som det är med det. Två förhållanden är dock slående i Lehrbergs kritik. Den ena är att Lehrberg tycks leva i föreställningen att värdeöverföringsreglerna i 2005 års ABL vållar åtskilliga

 

8 För övrigt kan Lehrbergs uppsatser kritiseras för brister i noggrannheten på samma vis som denne kritiserar förarbetena. Jag återkommer till några sådana i det följande.

 

problem. Huruvida dessa problem är betingade av Lehrbergs systematiska föreställningar om aktiebolagsrätten och förmögenhetsrätten i övrigt eller grundat på problem i det praktiska rättslivet eller båda ock framgår inte. Det förra har jag redan berört. Det senare är svårt att uttala sig om i avsaknad av empiriskt underlag. Min, för all del begränsade, erfarenhet av det praktiska rättslivet är dock att det verkar fungera hyfsat väl även om värdeöverföringsreglerna i ABL i jämförelse utländska motsvarigheter är förhållandevis komplexa till sin natur. Denna komplexitet är dock snarare en konsekvens av att Sverige envist håller fast vid ett rättspolitiskt obsolet kapitalskyddssystem än den tekniska utformningen av systemet i sig (jfr nedan).
    Lehrberg ger i sina artiklar uttryck för en berömvärd omsorg om småföretagens problem. Detta mynt har två olika sidor. På myntets ena sida finns frågeställningen hur pass väl ABL är anpassad efter de mindre- och medelstora företagens behov, dvs. lejonparten av de 430 000 eller så aktiebolag som för närvarande finns. Även om betydelsen av ABL inte skall överdrivas i jämförelse med inte minst skatterättsliga regler, däri ingående regler om sociala avgifter, jämte arbetsrättsliga regler så har ABL — allt annat lika — betydelse för det svenska näringslivets väl och ve. Men det är inte ABL:s strukturella elefantiasis med 850 §§ eller så, dess avsaknad av ett genomtänkt system av bestämmelser särskilt för mindre eller medelstora företag eller lagtekniska lösningar som innefattar enkelhet och flexibilitet som Lehrberg vänder sig mot.
    Vad Lehrberg vänder sig mot är något helt annat eller, som denne uttrycker saken, att hederliga medborgare blir ”oskyldigt misstänkta för brott och andra oegentligheter”9 och att det finns ”gott om fördomar om särskilt småföretagares ohederlighet”,10 men att detta knappast är ”något argument för att lagstiftare och domstolar skall späda på dessa genom en diskriminerande behandling av denna grupp”11. Jag vet inte hur det ligger till med dessa påståenden. Inte heller känner jag till det empiriska underlag som eventuellt stödjer dem (om det nu finns något). Kanske ligger det ett korn av sanning i dem. Med det må vara hur det vill också med den saken.
    Vad Lehrberg i sin vilja att måna om småföretagens väl gör fel är inte att han blandar ihop myntets olika sidor, vilket ju är lätt hänt, utan snarare att han blandar ihop olika mynt. Det ena myntet är i detta fall Lehrbergs verklighetsuppfattning om ”oskyldigt misstänkta” och ”fördomar om särskilt småföretagens ohederlighet”. Det andra myntet, som med min systematik snarare är myntets andra sida (och då jämfört med den sidan av myntet hur pass väl ABL är anpassad efter de mindre- och medelstora företagens behov), är den lagtekniska utformningen av olika regler i ABL i och för sig, däribland exempelvis

 

9 SvJT 2012 s. 559. 10 SvJT 2012 s. 565. 11 SvJT 2012 s. 565.

värdeöverföringsbegreppet och behovet av subjektivt rekvisit, och då närmast ett uppsåtskrav i stället för det krav på ”inte har rent affärsmässig karaktär för bolaget” som idag finns i lagtexten.
    Mera specifikt förbiser Lehrberg att den lagtekniska utformningen av denna bestämmelse bygger på det enkla faktum att en objektiv bedömning i enlighet med dagens lagtext är en rationell lösning i förhållande till aktieägare i mindre och medelstora företag, men även större aktieägare i publika noterade företag, som har både inflytande och kontroll över verksamheten. Avgränsningen mellan s.k. förtäckt utdelning och sedvanliga (bra eller dåliga) affärer måste helt enkelt göras med förankring i verklighetens aktieägare och deras inflytande och kontroll över bolagets verksamhet. Det har intet att göra med det som i Lehrbergs värld är ”fördomar om särskilt småföretagens ohederlighet”.12 Inte för inte är det heller som en av de idag mera omdiskuterade problemställningarna i internationell corporate governance är frågan om s.k. närståendetransaktioner i publika noterade bolag. I Kommissionens s.k. Handlingsplan från 2012 framhålls följande:13

”Transaktioner med närstående parter, dvs. uppgörelser där företaget ingår avtal med styrelseledamöter eller kontrollerande aktieägare, kan skada företaget och minoritetsaktieägarna, eftersom de ger den närstående parten möjlighet att tillägna sig värde som tillhör företaget. Lämpliga skyddsåtgärder för att värna aktieägarnas intressen är därför av yttersta vikt.”

 

Europeiskt Företagsstyrningsforum har också avgett ett uttalande om transaktioner med närstående parter, där det rekommenderas att gemensamma principer införs i hela Europa.14Forumet föreslog framför allt att transaktioner över en viss gräns skall bedömas av en oberoende rådgivare och att de största transaktionerna skall godkännas av aktieägarna.15 Det har därför från Kommissionens sida sagts, att den under 2013 kommer att föreslå ett initiativ som syftar till att förbättra aktieägarnas kontroll över transaktioner med närstående parter, eventuellt genom en ändring av direktivet om aktieägares rättigheter.16 I grund och botten är naturligtvis de rättspolitiska problemen desamma eller näst intill desamma oavsett om man diskuterar värdeöverföringsreglerna i 17 kap. ABL eller aktiemarknadsrättsliga närståenderegler, och oavsett om man diskuterar dominerande aktieägare i små eller medelstora företag eller, för den delen, större aktieägare i publika noterade företag. I båda fallen handlar det om aktieägare

 

12 SvJT 2012 s. 565. 13 Handlingsplan: Europeisk bolagsrätt och företagsstyrning — ett modernt regelverk för mer engagerade aktieägare och hållbara företag, Strasbourg den 12.12.2012 (COM)2012 740 Final, s. 9. 14 Se a. st. med vidare hänvisningar. 15 A. st. 16 A.a. s. 10.

som har det gemensamt att de har inflytande och kontroll över verksamheten och kan tillägna sig värden som tillhör bolaget. I båda fallen är objektiva regler bättre ägnade att tillgodose skyddet för minoritetsaktieägare och bolagets borgenärer under beaktande av omsättningsskyddet än sådana som bygger på subjektiva inslag.

 

4. Metod och omvärldsförståelse
Den internationella corporate governance diskussionen och frågan om s.k. närståendetransaktioner leder till två andra spörsmål, som Lehrbergs uppsatser väcker. Det ena spörsmålet är vikten av rättspolitisk diskussion och valet av ämne. Det andra spörsmålet är vikten av utländsk rätt och vilken vägledning som det kan ge. Båda spörsmålen har det gemensamt att de har en evolutionär dimension.
    I vad angår det första spörsmålet så väcker Lehrbergs uppsatser frågan om det inte finns mera angelägna rättspolitiska frågor att diskutera. Utan att jag vill förringa vikten av att diskutera de problem som Lehrberg tar upp, och även om det kan framstå som ovidkommande sidokritik, så kan jag inte låta bli att få en känsla av att den rättsvetenskapliga debatten i svensk aktiebolagsrätt, som Lehrbergs två artiklar väl illustrerar, åtminstone stundom tenderar till att — som det heter — sila mygg, men svälja elefanter.
    Med ett samhällsekonomiskt perspektiv är de rättspolitiska frågor som Lehrberg diskuterar på sin höjd av marginell vikt (men därmed inte sagt att jag inte bär ett lika stort ansvar som andra för detta ”irrelevansproblem”). Och det är nämligen just ett samhällsekonomiskt perspektiv som är så viktigt i den juridiska debatten, inte minst inom förmögenhetsrätten. Utan ett sådant perspektiv förvandlas den rättsvetenskapliga diskussionen till en närmast systematisk-mekanisk, sluten analys och förståelse av rättsreglerna och hur de skall tolkas, där frågor som t.ex. om reglerna fyller sin avsedda rättspolitiska funktion, vilka alternativ som existerar och vilka merkostnader det innebär för rättsreglernas adressat avvägt mot olika skyddshänsyn ägnas alltför lite uppmärksamhet. Föga förvånande blir då konsekvensen att rättsvetenskapen förvisas till läktaren i lagstiftningsarbetet, medan andra, ibland ekonomiska särintressen, får avgörande inflytande över reglernas utformning. På läktarplats får rättsvetenskapen ägna sig åt att tolka reglerna — inte ifrågasätta dem.
    Mera konkret behandlar Lehrbergs artiklar dels värdeöverföringsbegreppet i 17 kap. ABL, dels rättsverkan av olovliga värdeöverföringar. Rättspolitiskt är dessa två frågor knappast något som ägnas särskilt mycket uppmärksamhet i den internationella rättsvetenskapliga debatten. Inte heller har dessa frågor, som redan antytts, någon större samhällsekonomisk betydelse. Den tredje frågeställning, som däremot har rönt betydande rättspolitiskt intresse i den internationella debatten och har samhällsekonomisk betydelse, är frågan om ett krav på minsta aktiekapital motverkar den förnyelse av näringslivet som vid

varje tidpunkt är nödvändig. Frågan kan även formuleras som om även ett måttligt krav på minsta aktiekapital motverkar entreprenörskap och eljest nyföretagande bland de som behöver det som mest, dvs. de mer eller mindre 400 000 som är arbetslösa i Sverige idag. Denna frågeställning leder i sin tur till följdfrågan om regler om minsta aktiekapital, kapitaluppbyggnad och kapitalskydd (inbegripet reglerna om kapitalbrist och låneförbuden) tillsammans är meningslösa eller i vart fall kostnadsineffektiva som syftande till att bereda bolagets borgenärer ett skydd (låt vara att vissa särintressen i Sverige tycks mena att så är fallet i motsats till vad som är fallet i många andra länder).
    Rättsutvecklingen i USA liksom i många av våra europeiska grannländer har de senaste 10–15 åren innefattat och innefattar ett betydande mått av nytänkande, ibland grundat på en nödvändig politisk kompromiss. Hit hör reformer sedan många år tillbaka i USA genom den s.k. Model Business Corporation Act och relativt nyligen i Holland vad avser kravet på minsta aktiekapital, kapitaluppbyggnad och kapitalskydd. Tyskland och Danmark har infört ”unternehmergesellschaft” och ”ivœrksetterselskaber” med 1 Euro respektive med 1 dkr som startkapital. Vidare kan nämnas reformen i Finland för några år sedan och en nyligen genomförd reform i Norge.
    Det kan ju kanske tyckas att jag inte är helt rättvis i min kritik av Lehrberg, eftersom dennes tvenne uppsatser tar sikte på två andra rättsfrågor än den rättsfråga som jag berört närmast ovan. Kanske det, kanske är min kritik smått orättvis. Men även om man nöjer sig med att ta Lehrbergs två huvudfrågor som utgångspunkt för en analys så aktualiseras en annan kritisk fråga, som ligger nära vad som sagts i det närmast föregående om rättsutvecklingen i ett internationellt perspektiv, nämligen i vilken utsträckning Lehrberg tillägnat sig EU-rättsligt material, i huvudsak det s.k. andra bolagsdirektivet,17 och rättsläget i våra grannländer samt vilka argument som där anförs för den ena eller andra lösningen. Svaret på denna fråga är kort och gott inte alls. Vi är i verkligheten åter tillbaka till själva utgångspunkten för Lehrbergs metodologiska grundsyn: Aktiebolagsrätten tillhör systematiskt sett förmögenhetsrätten, särskilt avtals- och kontraktsrätten, och förmögenhetsrätten skall fungera som ett slutet, nationellt ”svenskt” ämne, till synes utan kontakt med omvärlden, nja, möjligen kan viss hänsyn — närmast ”på nåder” — tas till det omgivande ”svenska” affärslivet.
    Bortsett från det förhållandet att det EU-rättsliga materialet, särskilt det s.k. andra bolagsdirektivet och däri artikel 17–18 samt artikel 46, har betydelse för förståelsen och tillämpningen av de svenska aktiebolagsrättsliga reglerna, förhåller det sig naturligtvis inte på så vis att aktiebolagsrätten, eller för den delen förmögenhetsrätten, bör ses som en isolerad svensk juridisk ö utan kontakt med omvärlden. Tvärtom

 

17 Se fotnot 23 nedan.

— den pågående rättsliga evolution som alltid funnits och alltid kommer att finnas inte minst i aktiebolagsrätten måste fortgå med kunskap om, förståelse för och i samverkan med vår omvärld i såväl rättsvetenskapligt som t.ex. samhällsekonomiskt hänseende.
    Av just detta skäl finns det därför inte sällan anledning att fundera över rättsläget i våra grannländer samt vilka argument som där anförs för den ena eller andra lösningen. Återigen är det dock så att Lehrberg inte tycks intressera sig för vad en internationell dimension kan tillföra rättspolitiska diskussioner vare sig det gäller rättsläget de lege lata eller de lege ferenda. Jag återkommer härtill kortfattat med exempel i det följande.

 

5. Om värdeöverföringsbegreppet
Värdeöverföringsbegreppet i 17:1 1 st. ABL var nytt med 2005 års ABL. De tidigare utbetalnings- och utdelningsbegreppen och därtill anslutande begrepp i litteraturen såsom kapitalanvändning och vederlagsfri transaktion ersattes därmed av ett tydligare, mera brukbart gemensamt begrepp. Värdeöverföringsbegreppet i 17:1 1 st. ABL vållar knappast några större problem när det gäller de tre första värdeöverföringstyperna i 17:1 1 st. 1–3 p., dvs. vinstutdelning, förvärv av egna aktier utom förvärv som avses i 19:5 ABL och minskning av aktiekapitalet eller reservfonden för återbetalning till aktieägarna.
    Däremot, om måttstocken är den rättsvetenskapliga debatten rörande värdeöverföringsreglerna från 1944 års fram till 2005 års ABL och nu med Lehrbergs senaste inlägg som illustration, innefattar avgränsningen mellan s.k. förtäckt vinstutdelning, numera förtäckt värdeöverföring, och bra/dåliga affärer en betydande problematik. Även om det nog kan diskuteras hur stor denna problematik egentligen är med en empirisk måttstock, så är det nog så att själva kärnan i den förtjänar att diskuteras, men möjligen med förbehållet att den inte bör överdrivas. I 17:1 1 st. 4 p. ABL har lagstiftaren löst avgränsningsproblemet med följande definition av förtäckt värdeöverföring:

 

”4. annan affärshändelse som medför att bolagets förmögenhet minskar och inte har rent affärsmässig karaktär för bolaget”

 

I Lehrbergs kritiskt hållna uppsats från 2012 diskuterar denne utförligt lagtextens utformning och definition av förtäckt värdeöverföring. En av huvudpunkterna är att Lehrberg har svårt att se hur rekvisitet ”inte har rent affärsmässig karaktär för bolaget” i 17:1 1 st. 4 p. ABL ”över huvud taget skulle kunna få ett meningsfullt innehåll” om det inte uppfattas subjektivt.18 En annan huvudpunkt är att Lehrberg, pläderar, utifrån en bättre förståelse för den juridiska tvistelösningens

 

18 SvJT 2012 s. 560.

realiteter, för en mindre ”dogmatisk” och en mer pragmatisk syn på valet mellan ”subjektiva” och ”objektiva” rekvisit i allmänhet.19 En läsare av Lehrbergs uppsats från 2012 bör dock hålla i minnet ett par olika metodologiska förutsättningar för dennes analys. Den första är det som man kan tycka är självklart (men som inte är det), nämligen att startpunkten för analysen är lagtexten i 17 kap. ABL och därtill anknytande förarbeten. Den andra är premissen om ”hävdvunna principer” i avtals- och kontraktsrätten.
    Med dessa två förutsättningar i bakgrunden bygger sålunda Lehrberg upp mycket av sina resonemang och anslutande kritik.20 Det står naturligtvis Lehrberg fritt att göra så. Emellertid ligger häri också några väsentliga vetenskapliga brister.
    Grundläggande krav på rättsvetenskaplig forskning liksom annan forskning måste anses vara ett sinnelag präglat av öppenhet och flexibilitet. Härom tror jag de flesta är ense. Men hur förhåller det sig med Lehrbergs analys av s.k. förtäckt värdeöverföring? Är den präglad av öppenhet och flexibilitet? För det första kan man konstatera att i fråga om öppenhet så saknas en sådan i Lehrbergs framställning, åtminstone i huvudsak. Det grundläggande avgränsningsproblemet som förtäckt värdeöverföring versus bra/dåliga affärer aktualiserar är naturligtvis intet nytt vare sig inom t.ex. förmögenhetsrätten, insolvensrätten eller s.k. fraudulent transfers. I linje härmed kan man tänka sig olika rättsliga modeller — lösningar — för att avgränsa det ena från det andra. Sådana modeller kan utformas utifrån exempelvis en generell norm med ett oräkneligt antal olika underalternativ (varav 17:1 1 st. 4 p. ABL är ett exempel) eller beroende på typen av transaktion i fråga (exempelvis återvinningsreglerna i 4 kap. KonkL) med en generalklausul som ”slasktratt”.
    Med hänsyn tagen till att den rättsvetenskapliga diskussionen i såväl Sverige som utanför Sverige i fråga om förtäckta värdeöverföringar regelmässigt handlar om att ställa upp en generell norm för att lösa avgränsningsproblematiken, är det möjligen lämpligt att också ha det som en utgångspunkt. Självklar är den dock inte. En generell norm har också den inbyggda svagheten att den måste vara flexibel nog att kunna tillämpas alltifrån enmansbolag till publika aktiebolag med hundratusentals aktieägare (samt även på transaktioner med icke aktieägare).

 

19 SvJT 2012 s. 537. 20 En lite lustig detalj i sammanhanget, som även illustrerar vikten av att som forskare inte begränsa referensramen till svenskt eller nordiskt material, är att begreppet förtäckt värdeöverföring och dess synonym förtäckt utdelning torde härröra från det tyska begreppet ”verdeckte Gewinnausshüttung”. Begreppet förtäckt utdelning torde i sin tur bygga på begreppet förtäckt rättshandling, som i sin tur torde härröra från det tyska begreppet ”verdeckte Rechtsgeschäft” i 117 § 2 st. BGB. I Lehrbergs ”hävdvunna principer” i svensk avtals- och kontraktsrätten återfinns blott motsvarigheten till 117 § 1 st. BGB, vilket är regeln om skenrättshandlingar i 34 § AvtL.

Emellertid kan även en generell norm som syftar till att lösa avgränsningsproblematiken, som antytts, utformas enligt ett oräkneligt antal olika underalternativ. I min lärobok/handbok om Kapitalskyddet i aktiebolag återfinns en beskrivning av några av dessa.21 Andra står att finna i min numera smått föråldrade avhandling, särskilt i anslutning till den utländska rättsöversikten.22 Hit hör självfallet också de olika synsätt som finns företrädda i den svenska och — ej att förglömma — den utländska aktiebolagsrättsliga litteraturen.
    Eftersom syftet med Lehrbergs artikel är att kritisera (i) lagtextens utformning i och för sig rättspolitiskt och därtill (ii) hur den skall tolkas givet den ser ut som den gör idag, är det för mig anmärkningsvärt att Lehrberg endast analyserar avgränsningsproblematiken utifrån två parametrar: (a) lagtexten i 17:1 1 st. 4 p. ABL som det ena alternativet och (b) rättshandlingsrekvisit, förmögenhetsminskningsrekvisit och ett subjektivt uppsåtrekvisit som det andra alternativet. Alternativen är många fler, och kräver en långt mera öppen inställning till dem.
    En rättsvetenskaplig standard innefattande en öppen presentation av alternativen skulle med andra ord gett läsaren mycket mera att fundera över, ett intellektuellt smörgårdsbord om man så vill. Det bör särskilt betonas att detta gäller alldeles oberoende av mina egna ståndpunkter i ämnet, och till och med alldeles oberoende av om min beskrivning av olika underalternativ, enligt vilka en hypotetisk generell norm kan uppställas, skulle vara missvisande eller felaktig (jfr hänvisningarna i fotnot 21 och 22 ovan).
    I den kritik som jag nu framfört ligger också en kritik i vad avser flexibiliteten i Lehrbergs artikel om värdeöverföringsbegreppet. Ånyo: En generell norm som syftar till att lösa avgränsningsproblematiken kan utformas enligt ett oräkneligt antal olika underalternativ. En flexibel rättsvetenskaplig analys måste därför väga dessa olika underalternativ mot varandra med en slutlig analys. Tvärtemot en sådan flexibilitet i den rättsvetenskapliga analysen inskränker sig Lehrberg till att endast analysera avgränsningsproblematiken utifrån ovan anförda parametrar (a) och (b), men det sistnämnda då i Lehrbergs tappning intolkat i rekvisitet ”inte har rent affärsmässig karaktär för bolaget” i 17:1 1 st. 4 p. ABL.
    I anslutning till vad som nu sagts bör en läsare av Lehrbergs uppsats om värdeöverföringsbegreppet, och då oavsett om det är fråga om att antingen kritisera (i) lagtextens utformning rättspolitiskt eller (ii) hur den skall tolkas givet den ser ut som den gör idag, återigen erinras om att den saknar ens en översikt av EU-rättsligt material, i huvudsak det s.k. andra bolagsdirektivet,23 och rättsläget i våra grannländer samt vilka argument som där anförs för den ena eller andra lösning-

 

21 Se Kapitalskyddet i aktiebolag, 6 uppl. 2010, s. 84 ff. 22 Se Andersson J., Om vinstutdelning från aktiebolag, 1995, s. 270 ff. och s. 388 ff. 23 Europaparlamentets och rådets direktiv 2012/30/EU av den 25 oktober 2012 (konsoliderad versionen), L 315/74, 14/11/2012.

en. Hur ”svenskt” och hur pass mycket behjälpt är man då — i stället — av Lehrbergs ”hävdvunna principer” i avtals- och kontraktsrätten? Svaret är att problemet är föga svenskt och att ”hävdvunna principer” i avtals- och kontraktsrätten har man nog mindre nytta av i jämförelse med kunskap om rättsläget i våra grannländer. Och sedan bör man inte missa en inte helt oväsentlig detalj i sammanhanget, nämligen att redan artikel 17.4 i det s.k. andra bolagsdirektivet24 definierar utdelningsbegreppet, som korresponderar mot vårt värdeöverföringsbegrepp, på följande vis:

 

”4. Med utdelning avses i punkterna 1 och 3 särskilt utbetalning av vinst eller ränta som hänför sig till aktierna.”

 

Denna definition av utdelningsbegreppet är i och för sig tämligen intetsägande och därmed kanske man kan tro att den är föga förpliktande för Sverige som medlemsland.
    Emellertid finns det en dimension av utdelningsbegreppet som gör att definitionen indirekt får betydelse och med den hur EU:s olika medlemsstater avgränsar förtäckt utdelning från bra/dåliga affärer. Artikel 17.1 och 17.3 ger uttryck för principen om skyddet för det bundna egna kapitalet respektive en s.k. balance sheet surplus test25. Syftet med artikel 17 är att liksom flertalet övriga bestämmelser i det andra bolagsdirektivet bereda (publika) aktiebolags borgenärer ett tillfredställande minimum av skydd i EU:s medlemsstater. Med premissen att artikel 17 i samverkan med övriga bestämmelser i det andra bolagsdirektivet skall bereda (publika) aktiebolags borgenärer ett tillfredställande minimum av skydd i samtliga medlemsstater får tolkningen av utdelningsbegreppet i artikel 17.4 — som är implementerat genom värdeöverföringsbegreppet i 17:1 1 st. ABL — betydelse.
    Å ena sidan: Om begreppet ges en alltför snäv innebörd som avviker mer än marginellt från rättsläget i övriga medlemsstater kommer det avsedda minimum av gemensamt borgenärsskydd som är åsyftat att urholkas. Å andra sidan: Om begreppet ges en alltför vid innebörd som avviker mer än marginellt från rättsläget i övriga medlemsstater kommer nödvändiga transaktioner i näringslivet — med aktieägare eller icke aktieägare — att motverkas eller förhindras, dvs. omsättningen på nationalekonomisk makronivå och omsättningsskyddet på rättslig mikronivå.
    En helt annan sak är att det borgenärsskydd som bestämmelserna i det andra bolagsdirektivet skall åstadkomma måhända rättspolitiskt

 

24 Se föregående fotnot. 25 Av artikel 17.3 följer att det belopp som delas ut till aktieägarna inte får överstiga vinsten för det senast avslutade räkenskapsåret med tillägg för balanserad vinst och belopp från reserver som får användas för detta ändamål samt med avdrag för balanserad förlust och belopp som enligt lag eller bolagsordning har avsatts till reserver.

blott är en illusion, som det europeiska näringslivet vore bättre förutan.
    Premissen att artikel 17 i samverkan med övriga bestämmelser i det andra bolagsdirektivet skall bereda (publika) aktiebolags borgenärer ett tillfredställande minimum av skydd i samtliga medlemsstater har inte enbart betydelse för tolkningen av utdelningsbegreppet i artikel 17.4 och vad som konstituerar en öppen värdeöverföring. För att artikel 17 i samverkan med övriga bestämmelser i det andra bolagsdirektivet skall bereda (publika) aktiebolags borgenärer ett tillfredställande minimum av skydd i samtliga medlemsstater är det sannolikt än viktigare att tolkningen av utdelningsbegreppet i artikel 17.4 även omfattar förtäckt utdelning och, mera precist, att den svenska synen på vad som konstituerar en förtäckt värdeöverföring ligger någorlunda i linje med rättsläget i övriga medlemsstater. Ty om den svenska synen på vad som konstituerar en förtäckt utdelning avviker mer än marginellt från rättsläget i övriga medlemsstater så blir konsekvensen antingen ett sämre borgenärsskydd i Sverige jämfört med andra medlemsstater (eftersom transaktionen inte omfattas av 17 kap. ff. ABL) eller ett sämre omsättningsskydd i Sverige jämfört med andra medlemsstater (transaktionen omfattas av 17 kap. ff. ABL, men borde inte omfattas).
    Av just denna anledning måste en diskussion om begreppet förtäckt värdeöverföring i svensk rätt innefatta kunskap om, förståelse för och respekt för rättsläget i andra medlemsstater. Mera precist måste mot bakgrund av rättsläget i andra medlemsstater en sådan diskussion inbegripa (i) dels en rättspolitisk analys av de olika underalternativ enligt vilken en generell norm om förtäckt värdeöverföring kan och bör utformas i lagtext, (ii) dels en analys de lege lata om hur lagtexten skall tolkas givet den ser ut som den gör i 17:1 1 st. 4 p. ABL (och artikel 17.4 ovan).
    Dessvärre förefaller det som om Lehrberg är omedveten om dessa förhållanden eller, om Lehrberg är medveten om dem, så verkar de sakna relevans, eftersom han tror sig finna svaret på rättspolitiska frågor 2012–13 i ”hävdvunna principer” i avtals- och kontraktsrätten som kan dateras till det tidiga 1900-talet.
    Av såväl lämplighetsskäl som utrymmesskäl kan jag här inte presentera en större inventering av rättsläget i (några) andra medlemsstater. En sådan inventering har jag gjort tidigare26 och en ytterligt kortfattad, uppdaterad inventering försöker jag alltjämt tillhandahålla läsaren i Kapitalskyddet i aktiebolag27. Efter vad jag kan bedöma förefaller rättsläget i flera andra medlemsstater ligga någorlunda nära det svenska sådant det senare kommer till uttryck i 17:1 1 st. 4 p. ABL under beaktande av uttalanden i förarbetena till ABL28 och litteraturen29

 

26 Andersson J., Om vinstutdelning från aktiebolag, 1995, s. 276 ff. 27 Kapitalskyddet i aktiebolag, 6 uppl. 2010, s. 88. 28 Se SOU 1997:168 och prop. 2004/05:85. 29 Jfr. t.ex. Nerep E., och Samuelsson P., Aktiebolagslagen, En lagkommentar, Kapitel 11–22 , 2 uppl., 2009, s. 192 ff.

(frånsett Lehrbergs avvikande åsikter härvidlag). Exempelvis i den medlemsstat — Tyskland — som sannolikt kommit längst i den rättsvetenskapliga analysen av förtäckt utdelning är den härskande meningen sedan många år tillbaka att bedömningen skall utgå från s.k. neutrale Drittgeschäfte, varmed avses fall:

 

”wenn das Rechsgeschäft unter sonst gleichen Umständen zu den gleichen Bedingungen auch mit einem Nichtaktionär abgeschlossen worden wäre, also betrieblich veranlasst vor”.30

Frågan om existensen av ett subjektivt rekvisit, dvs. att det inte skulle vara tillräckligt med ”ein objektives Missverhältnis zwischen Leistung und Gegenleistung” (som leder till en förmögenhetsminskning) utan att det dessutom skulle krävas att ”die Aktiengesellschaft zugleich auch in dem Bewusstsein handele, die Vermögenszuwendung gerade wegen der Aktionärseigenschaft des Empfängers (causa societatis) vorzunehmen”, får numera anses överspelad.31 I den ledande kommentaren anges följande:32

”Ebenso wie im Recht der GmbH gilt auch im Aktienrecht allein ein objective-normativer Maβ stab. /…/ Zutreffend wird von Lutter auch darauf hingewiesen, dass die umfassendene Vermögensbindung des 57 § nicht ٫٫mit Hilfe der Torheit der Verwaltung der AG” unterlaufen werden dürfe; den jedenfalls der Aktionär wisse genau um seine Rechtsstellung.”

 

Dock skall man i sammanhanget ha i minne att den tyska diskussionen i huvudsak är begränsad till en (ii) analys de lege lata om hur lagtexten skall tolkas givet den ser ut som den gör i AktG och GmbHG.
    En annan synpunkt av till synes övertygande ändamålskaraktär som Lehrberg antyder redan i ingressen är, såvitt jag kan förstå, att ett subjektivt uppsåtsrekvisit i värdeöverföringsbegreppet skulle representera en mindre ”dogmatisk” och en mer ”pragmatisk syn” på valet mellan ”objektiva” och ”subjektiva” rekvisit. Mot bakgrund av att Lehrberg samtidigt faller tillbaka på ”hävdvunna principer” i avtals- och kontraktsrätten, och därmed ytterst striden mellan viljeteorin och tillitsteorin samt förklaringsteorin från slutet av 1800-talet och början av 1900-talet, anar åtminstone jag redan här oråd. Om något är väl ”hävdvunna principer” i (märk väl ”svensk” [?]) avtals- och kontraktsrätt ett tecken på ”dogmatisk”, och inte ”pragmatisk”, rättsvetenskap? Betydligt mera övertygande är då Lehrbergs andra utgångspunkt, som är en bättre förståelse för den juridiska tvistelösningens reali-

 

30 Se Bayer i Münchener Kommentar zum Aktiegesetz, Band 1 §§ 1–75, 3 aufl. 2008, § 57 RdNr 31 (s. 1329 f.) med vidare hänvisningar. Fotnoter utelämnade här. 31 Se Bayer i Münchener Kommentar zum Aktiegesetz, Band 1 §§ 1–75, 3 aufl. 2008, § 57 RdNr 44 (s. 1332 f.) med vidare hänvisningar. Fotnoter utelämnade här. 32 Se Bayer i Münchener Kommentar zum Aktiegesetz, Band 1 §§ 1–75, 3 aufl. 2008, § 57 RdNr 45 (s. 1333) med vidare hänvisningar. Fotnoter utelämnade här.

teter. Men hur är det egentligen med de sakliga argumenten härvidlag? Lehrberg för ett längre resonemang grundat på ett antal olika påståenden om subjektiva rekvisit, däribland vilka fördelar de har i processuella sammanhang och inte minst då från bevissynpunkt.33 Subjektivt utformade regler skulle exempelvis ha den fördelen, för att återigen citera Lehrberg, att de tydligen bidrar till att ”kriminella aktörer som/…/ vet hur de skall göra för att tömma ett bolag på pengar” motverkas samtidigt som rättsordningen därigenom förhindrar att ”mindre skickliga hederliga aktörer som råkar göra en dålig affär” blir misstänkta.34 En fundamental svaghet med Lehrbergs framställning är emellertid att denne inte förmår styrka det kausala sambandet mellan, å ena sidan, utgångspunkten som är en påstådd bättre förståelse för den juridiska tvistelösningens realiteter, och, å andra sidan, förekomsten av subjektiva rekvisit i civilrättsliga regler. Sålunda presenterar Lehrberg inga som helst rättsvetenskapliga studier eller undersökningar från andra vetenskaper som stödjer det kausala sambandet härvidlag, särskilt då empiriska sådana. Inte heller tar han hänsyn till eventuellt negativa aspekter av subjektiva rekvisit i civilrättsliga regler under beaktande av rättsreglernas ändamål, t.ex. då ett uppsåtsrekvisit i värdeöverföringsbegreppet avvägt mot det åsyftade borgenärs- och aktieägarskyddet (dvs. tredjemansintressen snarare än parterna till transaktionen).
    I sak är jag, och kan inte annat än så förbli, därför skeptisk till Lehrbergs, såvitt jag kan bedöma, intuitiva slutsatser om att subjektiva rekvisit — här ett uppsåtsrekvisit i värdeöverföringsbegreppet — bättre skulle svara mot den juridiska tvistelösningens realiteter. Min intuition, och då under beaktande av nyssnämnda ändamålssynpunkter, leder mig nämligen till rakt motsatt slutsats. Summan av det sagda blir att Lehrbergs påståenden om fördelarna med subjektiva rekvisit så att säga blir hängande i luften utan förankring i den juridiska tvistelösningens verklighet som Lehrberg så gärna vill fästa dem till, men vilket denne av uppsatsens källor att döma i vart fall inte lyckas med.

 

6. Rättsverkningarna av olovliga värdeöverföringar
I den senare uppsatsen från 2013 går Lehrberg metodiskt igenom 17:6–7 ABL, som reglerar rättsföljderna vid otillåtna värdeöverföringar.35 Jag skall inte i detta sammanhang upprepa mina ståndpunkter i ämnet, som skiljer sig från Lehrbergs på ett par väsentliga punkter, eller tillföra nya sådana. Här skall jag blott göra några nedslag i ett par olika frågor.

 

33 SvJT 2012 s. 557 ff. 34 SvJT 2012 s. 559. 35 SvJT 2013 s. 449 ff.

Först skall dock sägas att jag så långt är ense med Lehrberg i det att många av de frågor rörande 17:6–7 ABL som denne ägnar uppmärksamhet, förtjänar att diskuteras i den rättsvetenskapliga debatten. Mitt motiv härför är emellertid ett annat än Lehrbergs. Mitt motiv är att dessa frågor berör det principiella spörsmålet om förnyelse av etablerade rättsliga ”trossatser” och rättslig evolution (snarare än rättslig stagnation) inte bara i aktiebolagsrätten utan i förmögenhetsrätten överlag. Med det sagt övergår jag till några sakfrågor.
    Lehrbergs startpunkt är sålunda regleringen i 17:6–7 ABL, som enligt denne är en ”i vissa hänseenden” mycket speciell särreglering av rättsverkningarna vid olovliga värdeöverföringar.36 Gentemot denna ”speciella särregleringen” ställer Lehrberg upp en annan systematisk startpunkt, men då formulerat som en retorisk fråga. Enligt Lehrberg hade det nämligen till synes ”varit bättre, inte bara för rättsordningen inom avtals- och kontraktsrätten som helhet utan även för aktiebolagsrätten, om man hade anslutit till inom avtals- och kontraktsrätten hävdvunna principer”.37 Åtminstone jag reagerar instinktivt på denna för läsaren smått förledande beskrivning, varigenom Lehrberg vill få läsaren att till synes betrakta det ena som en redan given motpol till den andra, låt vara med reservationen ”i vissa hänseenden” (men då oklart vilka dessa är). Rimligen bör normala krav på objektivitet i rättsvetenskapen vara att Lehrberg (1) först ställer upp detta påstående som en hypotes, (2) därefter söker verifierar den samt (3) även gör en avvägning mot eventuell andra hänsynstaganden, som kan ha betydelse i sammanhanget.
    Vilka (3) andra hänsynstaganden kan då ha betydelse för utformningen av 17:6–7 ABL? Till en början bör man komma ihåg att 17:6 ABL måste kopplas till artikel 18 i det andra bolagsdirektivet, som föreskriver ett särskilt godtrosskydd för mottagande aktieägare vid otillåten öppen värdeöverföring i form av vinstutdelning (men ej förtäckt sådan) och att bolaget har bevisbördan för den onda tron. Detta implementerades redan 1995 och har kommenterats av mig i olika sammanhang.38 Redan det medför att det även här kan diskuteras hur långt Lehrbergs ”hävdvunna principer” i den svenska ”avtals- och kontraktsrätten” egentligen bär en rättslig analys framåt. Med det sagt lämnar jag en diskussion om det andra bolagsdirektivet till ett annat sammanhang.
    Återbäringsansvaret innebörd i 17:6 ABL är, som mycket riktigt också påpekas av Lehrberg, en fråga som varit omdiskuterad i litteraturen. För egen del är jag både de lege lata och de lege ferenda av

 

36 SvJT 2013 s. 450. 37 SvJT 2013 s. 450. 38 Se t.ex. Kapitalskyddet I aktiebolag, 6:e uppl. 2010, s. 230 och dessförinnan t.ex. JT 2004–05 s. 724 f. i anledning av en liten fadäs av Lagrådet vid tillkomsten av 2005 års ABL och implementeringen av godtrosregeln, som hade skett tio år tidigare.

den uppfattningen att värdeersättning är ett bättre alternativ än regelrätt återgång. Naturligtvis avviker en sådan ordning från vad som eljest gäller vid obundenhet, overksamhet och ogiltighet. Men det beror också på vilken utgångspunkt man har och om man — mer eller mindre — enbart tänker på ogiltighet i termer av inte minst 3 kap. AvtL (m.m.).
    Man bör enligt mitt förmenande vid olika återgångssituationer ta i beaktande att det i svensk rätt säkerligen finns minst hundratals ogiltighetsregler av allehanda slag som sinsemellan vilar på olika ändamålssynpunkter. Om man vidare anlägger ett mer öppet perspektiv på ogiltighet och inte låter sig styras av rättsliga dogmer, som innebär att obundenhet, overksamhet eller ogiltighet uteslutande implicerar återgång och aldrig någon annan konsekvens, så inser man eller åtminstone bör inse, att inget är så självklart som Lehrberg vill få det till.
    I sak gör Lehrberg i sin kritik av mig och värdeersättning som en alternativ lösning också sig skyldig till åtminstone en, vad jag skulle vilja beteckna som, logisk groda.39 Enligt Lehrberg är min ståndpunkt att en regel om värdeersättning skulle vara mera lättillämpad och att den är tillräcklig för att tillgodose bolagets intresse både oriktig och i vart fall överflödig, om den skulle vara riktig. Oriktig är den redan därför att såväl fast som lös egendom ofta är mycket svårvärderad. Vidare:40

”Värdeersättning är därför i andra sammanhang en lösning som endast används i sista hand; när egendomen har kommit bort, stulits, förstörts etc. eller sålts vidare till någon som gjort ett godtrosförvärv. Värderingsfrågan ger då ofta upphov till mycket svårbedömda tvister, där den av käranden yrkade ersättningen inte sällan är många gånger högre än den av svaranden medgivna. Värderingsfrågorna blir inte lättare att bedöma därför att båda parterna brukar ha stöd för sina respektive uppfattningar i utlåtanden från experter på värderingen av den aktuella typen av egendom.”

 

Vad Lehrberg dock missar i sammanhanget är att de invändningar i fråga om värderingsproblematiken som han anför mot mitt förespråkade alternativ — dvs. värdeersättning av egendomen som substitut för regelrätt återgång vid tillämpningen av 17:6 ABL — faller på den grunden att en värdering av egendomen redan i ett tidigare skede strikt juridiskt-tekniskt måste genomföras för att överhuvudtaget utreda ifall 17 kap. ABL skall tillämpas eller ej.
    Vid en rättslig prövning måste, parterna och domstolen, som en första fråga besvara huruvida en aktiebolagsrättslig värdeöverföring — öppen eller förtäckt — föreligger eller inte. Frågan om värdeöverföring överhuvudtaget ens föreligger måste göras på grundval av bl.a. rekvisitet om transaktionen innefattat en förmögenhetsminskning för

 

39 Se SvJT 2013 s. 473 f. Jag tror mig för övrigt för rätt många år sedan nu i ett annat sammanhang påpekat vad som sägs i det följande för Lehrberg. Om Lehrberg inte lyssnade eller inte ville lyssna låter jag vara osagt. 40 SvJT 2013 s. 473.

bolaget, vilket innebär att värdet av bolagets prestation skall jämföras med värdet av aktieägarens (eller annans) motprestation. Om värdet av bolagets prestation skall jämföras med värdet av aktieägarens (eller annans) motprestation så måste ju parterna och domstolen företa en värdering av parternas prestationer.
    Den logiska grodan i Lehrbergs resonemang är därmed att han förbiser att 17:6 ABL, som innefattande en rättsregel om värdeersättning i stället för återgång, inte alls eller i vart fall inte nämnvärt innebär några processuella problem (och merkostnader) som han påstår, eftersom samma processuella problem (och merkostnader) redan i första skedet av processen hanterats av parterna och domstolen, alltså redan vid prövningen av om ens någon värdeöverföring enligt 17:1 1 st. 4 p. ABL förelåg.
    När det gäller ett annat av Lehrbergs påståenden, som går ut på att en värdeersättningsregel har en annan negativ effekt såtillvida att regeln inte tar hänsyn till att bolagets intjänandemöjligheter kan försämras eller helt upphöra om egendomen inte återgår enligt en återgångslära, så bygger det resonemanget på två felaktiga antaganden. För det första är det felaktigt redan därför att det i sig innefattar en värderingsfråga i enlighet med vad som nyss sagts. För det andra är det felaktigt därför att det utgår från det skulle vara ett ”normalt tillstånd” vid otillåtna värdeöverföringar att fråga är om för bolaget oundgänglig egendom, dvs. ungefär likvärdigt med situationen att jordbrukaren Bengt blir bestulen på sin högt älskade ko vid namn Ofelia. Men det är sannolikt inte ett särskilt ”normalt tillstånd” vid de flesta värdeöverföringar. Till skillnad från Lehrberg skulle jag vilja hävda att det snarare är typiskt att egendomen vid de flesta värdeöverföringar inte är oundgänglig för bolaget. Och rättsregler bör i regel inte konstrueras med hänsyn till det icke typiska — tvärtom. Inte att förglömma i sammanhanget är heller att 17:3–4 ABL inte har till ändamål att skydda viss egendom — Ofelia — utan Ofelias värde.41 En i mitt tycke obestridlig fördel med en värdersättningslösning är i detta — liksom andra — fall de transaktionskostnader som är förknippade med att genomföra värdeersättning jämfört med återgång. Det kan illustreras med närmast, anonyma Ofelia som varande en ko. Ofelia har varit föremålet för en otillåten värdeöverföring. Ofelia är i transit på andra sidan jordklotet i ett större transportfartyg tillsammans med tusentals andra vänner av samma art. Ofelia anses alltjämt vara i aktieägarens besittning. Med en återgångslösning skall Ofelia skeppas tillbaka till Sverige, om inte bolaget eller dess konkursbo och aktieägaren kommer överens om något annat, vilket är långt ifrån givet.
    Transaktionskostnaderna för att genomföra återgång är med andra ord i detta och andra fall en samhällsekonomiskt meningslös, närmast skadlig, kostnad avvägt mot nödvändigheten av att bolaget får tillbaka

 

41 Se bl.a. Kapitalskyddet i aktiebolag, 6:e uppl. 2010, s. 210.

just Ofelia. Fråga är ju inte om någon Bengt, som bestulits sin högt älskade ko vid namn Ofelia. Slutsatsen av det anförda är att med en värdeersättningslösning bortfaller samhällsekonomiskt meningslösa, närmast skadliga, kostnader även om jag inte kan utesluta att sådana kostnader i vissa fall kanske ersätts av andra, mera blygsamma transaktionskostnader. Men det är ett mindre problem.
    När det gäller godtrosskyddet i 17:6 1 st. ABL så bygger detta på två olika konstruktioner. Om fråga är om öppen värdeöverföring så skall mottagaren ha varit i god tro om att värdeöverföringen stod i strid med ABL (1 st. 1 meningen). Om fråga är om förtäckt värdeöverföring så skall mottagaren ha varit i god tro om att värdeöverföringen innefattade just en förtäckt värdeöverföring (1 st. 2 meningen).
    Godtrosregeln vid öppna värdeöverföringar i form av vinstutdelning följer, som redan berörts, av artikel 18 i det andra bolagsdirektivet. När det gäller godtrosskyddet vid förtäckt utdelning är detta ett spörsmål som medlemsstaterna själva får avgöra (men det kan i och för sig diskuteras; jfr ovan om förtäckt utdelning och artikel 17).
    I sin artikel om rättsverkningar av olovliga värdeöverföringar vill Lehrberg genom sin rubriksättning leda läsaren direkt in i föreställningen att regleringen av godtrosskyddet i 17:6 1 st. 2 meningen ABL vid förtäckta värdeöverföringar skulle vara ”diskriminerande”.42 Redan här är vi åter tillbaka till normala krav på objektivitet i rättsvetenskapen som innebär att man (1) först ställer upp en hypotes, (2) därefter söker verifierar den samt (3) även gör en avvägning mot eventuell andra hänsynstaganden, som kan ha betydelse i sammanhanget.
    Skälet till godtrosregelns utformning går att hitta i förarbetena till ABL. I t.ex. SOU 1997:168 s. 84 motiveras den på följande vis:

 

”Rättspraxis visar att ett godtrosskydd med analog tillämpning av godtrosregeln i 12 kap. 5 § första stycket andra meningen ABL kan komma i fråga även vid sådan s.k. förtäckt vinstutdelning, t.ex. vid penninglån till aktieägare som saknar förmåga att återbetala lånet vid lånetidpunkten. Återbäringsskyldighet har i praxis ålagts mottagaren endast om han insett eller bort inse att den ifrågavarande rättshandlingen innefattat en värdeöverföring från bolaget. Däremot synes det inte spela någon roll för återbäringsskyldigheten om mottagaren också insett eller bort inse att värdeöverföringen var olaglig (jfr bl.a. NJA 1951 s. 6 I och II samt Andersson s. 686 f.). Kommittén menar att såväl säkerheten i omsättningen som kravet på förutsägbarhet talar för att det i rättspraxis utvecklade godtrosskyddet nu lagfästes och föreslår att bestämmelsen utformas i enlighet härmed. Det ligger i sakens natur att det vid värdeöverföringar av detta slag till aktieägare som tar aktiv del i bolagets skötsel sällan torde finnas något utrymme för god tro. Se härom ock prop 2004/05:85 s 394 f med hänvisning till Nerep, Aktiebolagsrättslig analys, 2003, s. 457 och Andersson, J., Om vinstutdelning från aktiebolag, 1995 s. 694 f.”

 

 

42 I original ”Är diskrimineringen av förtäckt vinstutdelning befogad?”, se SvJT 2013 s. 456.

I utländsk rätt är ett skydd för godtroende mottagare vid otillåten förtäckt utdelning mig veterligen ovanligt.43 Skälet till det är att en förtäckt utdelning — om härmed definitionsmässigt förstås en transaktion som döljer rättshandlingens egentliga karaktär av utdelning helt eller delvis — regelmässigt företas i syfte att dölja dess verkliga innebörd för olika intressenter i ett aktiebolag, däribland andra aktieägare och borgenärer. Rättsordningen bör motverka dylika handlingssätt, och en rättsregel härom innefattande ett godtrosskydd vid otillåten förtäckt värdeöverföring skulle så att säga sända fel rättspolitisk signal. Det bör understrykas att detta gäller oberoende av om rättsordningen i och för sig accepterar själva förfaringssättet som innebär att aktieägarna disponerar över bolagets vinstmedel i annan rättslig form — den förtäckta utdelningens — än som regelrätt utdelning.
    I Sverige gör vi inte riktigt så; vi är lite mera ”lagom”, lite mera ”förstående”. I linje med de rättsfall man hänvisar till i förarbetena — NJA 1951 s. 6 I och II, men även, men då närmast systematiskt felplacerat, NJA 1980 s. 311 och NJA 1990 s. 343 — kodifierades godtrosskyddet i rättspraxis i bestämmelsen i 17:6 1 st. 2 men ABL. Men vi gick inte längre. Borde vi då ha gjort det? Lehrberg synes mena att vi borde ha gått längre. Såvitt jag kan bedöma tycks denne mena att godtrosregeln borde vara utformad som att ond tro skall föreligga med avseende på såväl a) att fråga var om värdeöverföring som b) att värdeöverföringen stod i strid med ABL.44 Vid förtäckta värdeöverföringar skulle konsekvensen då bli att aktieägaren åtnjuter ett i det närmaste mera långtgående godtrosskydd än vid öppna värdeöverföringar. För egen del anser jag att det definitivt skulle sända fel rättspolitisk signal. Och, återigen, det oberoende av om rättsordningen i och för sig accepterar att utdelning sker i den förtäckta rättshandlingens form.

 

7. Avslutande ord
Lehrbergs tvenne uppsatser om förtäckta värdeöverföringar och rättsverkningar av olovliga värdeöverföringar är ytterligare ett bidrag till den omfångsrika litteraturen på området. Det är det väl kanske inte något fel på. Två saker bekymrar mig dock. Den ena är det bristen på engagemang i mera principiellt orienterade rättspolitiska frågor som dessvärre genomsyrar mycket av svensk bolagsrättslig forskning. Även om rättspolitiska diskussioner på detaljplanet fyller en funktion måste man lyfta blicken även mot de stora, samhälleligt, viktigare policyfrågorna. Det för oss egentligen till min huvudinvändning gentemot Lehrbergs rättsvetenskapliga arbetssätt. I Lehrbergs aktiebolagsrättsliga värld är till synes (svenska) ”hävdvunna principer” i ”avtals- och kontraktsrätten” samt — såvitt jag kan förstå — sakrätten den referensram man näst intill alltid skall vända sig till för vägledning. Bort-

 

43 Jfr. Andersson J., Om vinstutdelning från aktiebolag, 1995, s. 489 ff. 44 SvJT 2013 s. 456 f.

sett från att jag inte är så säker på att denna referensram i alla delar ser ut som Lehrberg föreställer sig att den ser ut och bortsett från att den nog inte är fullt så ”hävdvunnen” och därmed en gång för alla huggen i sten som Lehrberg tycks mena, utan snarare i ständig omvandling och därmed evolutionär, så är för mig en sådan aktiebolagsrättslig värld, en juridisk värld som saknar kontakt med både det omgivande samhället och vår omvärld. Det är definitivt inte min aktiebolagsrättsliga värld.