Affärsrelationer, affärer, relationer, avtal och relationella avtal

 

 

Av jur. kand. LEVI BERGSTEDT

När affärslivet utvecklar alltmer komplexa avtalsrelationer ställs det högre krav på marknadens spelregler. För att tillgodose affärslivets växande fokus på långvariga affärsrelationer och komplexa samarbetsavtal presenterar artikeln en avtalsrättslig teori som heter relationell kontraktsteori. Artikeln diskuterar dels teorins plats inom svensk avtalsrätt, dels hur teorin genom ett större fokus på parternas relation och ett mindre fokus på det skrivna kontraktet kan hantera den moderna marknadens krav och problem på ett bättre och mer anpassat sätt än vad dagens avtalsrätt förmår att göra.

 

Inledning
Affärsrelationer hanterar — precis som en semantisk tolkning ger för handen — affärer och relationer. Affärer kan, i det här sammanhanget och i en förenklad form, uttryckas som att parterna i affärsrelationen säger ”Jag lovar att göra X om du gör Y/Jag lovar att göra Y om du gör X”. Ur dessa löften kan det växa ett avtal enligt dagens avtalsrätt. Ett avtal enligt dagens avtalsrätt är alltså ett dokument där det står vad parterna har lovat varandra och under vilka omständigheter som de uppfyller respektive bryter sina löften, och vilken konsekvensen blir av de respektive utfallen. Om avtalet löper över tid kan det växa fram en relation, vilken är den arena inom vilken parterna kommer att uppfylla eller bryta sina löften i avtalet. Ur alla affärsrelationer som ingås och lever idag växer det fram ett komplext affärsliv, där relationen kan vara lika viktig som avtalet. Ett komplext affärsliv ställer i sin tur krav på en normativ reglering som dels förmår att förse affärslivet med tillräckliga spelregler, dels förmår att hantera de situationer som kan uppkomma till följd av affärslivets komplexitet. Den svenska avtalsrätten förmår dock inte tillgodose de krav som affärslivet ställer på sina relationer och på rättslivets bedömning av dem.
    Som ett svar på att avtalsrätten traditionellt endast tar hänsyn till parternas löften utvecklade Ian R. Macneil Relational Theory of Contract, eller, på svenska, relationell kontraktsteori.1 Relationell kontraktsteori placerar relationen inom ramen för avtalet, vilket innebär att parterna inte endast är bundna av avtalets villkor (deras löften) utan även av relationen (sociala normer i form av t.ex. en generell lojalitetsplikt,

 

1 Macneil, I., Contracts: Adjustment of Long-Term Economic Relations Under Classical, Neoclassical and Relational Contract Law, Northwestern University Law Review, 1978, Vol. 72, s. 854–905, s. 901.

förväntningar och fair play). Relationell kontraktsteori utvidgar med andra ord avtalsbegreppet till att omfatta relationen, vilket ger parterna samt rättslivet en verktygslåda för hur affärsrelationer som är beroende av relationen för att skapa goda affärer kan byggas och sedermera hanteras. Relationell kontraktsteori kan alltså ta vid där dagens avtalsrätt inte når hela vägen fram för att uppfylla de krav som dagens komplexa affärsliv ställer på sina relationer och på rättslivet.
    De frågor som denna artikel avser att besvara är dels vad relationell kontraktsteori är för något, dels om och i så fall vilken plats som relationell kontraktsteori har inom svensk avtalsrätt. Ytterst är syftet med artikeln att undersöka avtalsrätten som vi känner den idag och ifrågasätta om detta verkligen är en avtalsrätt som verkar till avtalsrättens användares fördel. En av frågorna som genomsyrar artikeln gäller den problematik som är relaterad till dagens avtalsrätts misslyckande att fånga avtalets relationella natur och parternas behov av en fungerande och verkställbar relation.2 Syftet med min artikel är alltså att introducera och placera relationell kontraktsteori inom svensk avtalsrätt.
    För att få en bra utgångspunkt kommer jag inledningsvis att definiera kontrakt och avtal i förhållande till relationell kontraktsteori för att sedan presentera och definiera relationell kontraktsteori och dess betydelse för sociala normer som hårda värden vid avtalstolkning. Som utgångspunkt för dessa senare diskussioner kommer jag att använda lojalitetsplikten som praktiskt exempel och sedermera även som minsta gemensamma nämnare i den avslutande diskussionen, där den relationella kontraktsteorins plats inom den svenska avtalsrätten diskuteras.

 

Klassiska, neoklassiska och relationella avtal
Att arbeta som affärsjurist har liknats vid att vara en krigare. Uppdraget går inte sällan ut på att skriva avtal och att förhandla och nå mål som satts upp av en klient som själv saknar både kunskap om och intresse för de juridiska aspekterna av frågan.3 Rollen som affärsjurist blir därmed att uppnå klientens mål med alla möjliga medel; det är en strid som ska utkämpas, och striden ska vinnas för att klienten ska bli nöjd och vilja återkomma i andra ärenden. Det kan därför vara lätt att fastna i en transaktionsorienterad inställning, där det viktigaste målet är att placera så mycket pengar i klientens ficka och så många risker på motparten som det är möjligt. Det är en inställning som kan vara både effektiv och eftersträvansvärd, men om avtalet ska reglera

 

2Det kan dock vara viktigt att understryka att svensk avtalsrätt — med de klassiska och neoklassiska avtalsrättsliga influenser som finns — fungerar rimligt bra och har fungerat rimligt bra, och dessutom är av stort värde för den avtalsrättsliga diskursen — även vid framarbetandet av en relationell kontraktsteori som tar större hänsyn till parternas relation och mindre hänsyn till parternas egen strävan att maximera sina enskilda förmögenheter på bekostnad av sina motparter. 3 Frydlinger, D., Det affärsjuridiska hantverket, Stockholm, 2012 s. 19 f.

en affärsrelation istället för en enstaka försäljning kan det finnas anledning att inte endast planera affärerna utan att även planera relationen.
    Den transaktionsorienterade inställningen inom svensk avtalsrätt är med största sannolikhet influerad av det som Macneil har kallat klassisk avtalsrätt och neoklassisk ekonomisk teori och avtalsrätt.4 Den klassiska och neoklassiska avtalsrätten tar samhällets sociala normer för givna samtidigt som de menar att avtalsparterna agerar ekonomiskt rationellt först om de uppträder som isolerade, nyttomaximerande individer.5 Under sådana förhållanden påstås det att parterna avstår från att mörda och stjäla från varandra endast för att stat eller överhet bidrar med social stabilitet och genomdrivandet av avtalade löften.6 Denna uppgivna bild av verkligheten som en knappt tillbakahållen anarki, och den klassiska och neoklassiska avtalsrätten som ensam förklaring till mänskligt beteende, förefaller emellertid inte kunna tillgodose affärslivet med det stöd och den flexibilitet som avtalsrelationerna och avtalsparterna faktiskt kräver.7 Den svenska avtalslagens tillitsgrundsats8 och löftesprincip9 är därför likgiltig inför många av verklighetens relationella karaktärsdrag: att avtal ingås inom ramen för parternas framtida relation, att uppfyllandet av deras löften är beroende av deras samarbete och att avtalet inte är och inte kan vara ett fulländat dokument som bär på svaren till alla frågor om parternas framtida avtalsrelation. Avtalslagen reglerar enstaka försäljningar där parterna inte har någon relation till varandra, men erkänner inte avtalet som en relation.
    Relationell kontraktsteori ser istället avtalet som en relation mellan parterna,10 där de omfattas av olika sfärer av normer; lag och rätt, avtalets villkor samt sociala normer. Ett avtal ses som en relation, oavsett om det reglerar en enstaka försäljning — en transaktion som separeras från allt annat mellan parterna före, under och efter transaktionen och där parterna, med andra ord, inte har någon relation till

 

4 Macneil, Long-Term Economic Relations, s. 855, se särskilt not 2. 5 Se angående detta Macneil, I., The New Social Contract: An Inquiry Into Modern Contractual Relations, New Haven, 1980 s. 1, 14 samt Macneil, I., Efficient Breach: Circles in the Sky, Virginia Law Review, 1982, Vol. 68, s. 947–969, s. 961. 6 Macneil, Social Contract, s. 1 och 14. 7 Se Frydlinger, Det affärsjuridiska hantverket, s. 32 ff. och Ramberg, C., En ny avtalslag, SvJT 2011 s. 32–56. 8 Se Grönfors, K., Avtalsgrundande rättsfakta, Göteborg, 1993 s. 18 ff., Prop. 1915:83 Förslag till lag om avtal och andra rättshandlingar på förmögenhetsrättens område, s. 35 och Heidbrink, J., Avtals uppkomst — dags att se bortom avtalslagen, SvJT 2007 s. 673–708, s. 678 ff. för en jämförelse och diskussion huruvida avtalslagen och svensk rätt tillämpar vilje-, tillits- eller förklaringsteorin. 9 Avtalslagen 2010 2.2(3), hämtad från http://www.avtalslagen2010.se /Section/2.2 den 12 mars 2014 kl. 16.53 (Se Ramberg, C., En ny avtalslag, för en presentation av Avtalslagen 2010). 10 Macneil, I., Values in Contract: Internal and External, Northwestern University Law Review, Vol. 78, 1983–1984 s. 340–418, s. 341 f.

varandra (en så kallad diskret transaktion)11 — eller en långvarig affärsrelation.12 För att se avtalet som en relation och för att planera för relationen bestämmer ett relationellt kontrakt inte hur relationen ska fortlöpa i detalj samtidigt som hotfulla sanktionsklausuler kantar parternas förväntade beteende. Ett relationellt avtal anger istället ramarna för parternas framtida relation och hur parterna ska uppnå sina gemensamma mål, undvika sina gemensamma risker och hantera sina gemensamma problem tillsammans. Med gemensamma mål och med ett ramverk för hur dessa mål ska uppnås är det relationella avtalet prestationsorienterat istället för transaktionsorienterat. Det stadgar vad parterna vill att deras relation ska utmynna i, men låter var och en av parterna att göra det som denne gör bäst för att uppnå de gemensamma målen.
    Att tala om gemensamma mål, att skapa relationer och att parterna ska arbeta tillsammans istället för att tala om att parternas enskilda förmögenhet ska växa genom enskilda transaktioner är beaktansvärda mål. Vad relationell kontraktsteori är för något är dock fortfarande abstrakt. För att underlätta förståelsen av relationell kontraktsteori och den roll som teorin kan spela i den svenska avtalsrätten, samt för att uppnå konkretion, underlättar det att använda en fast punkt som praktiskt exempel.

 

Vilken rättslig horisont ser vi om det avtalsrättsliga landskapet förändras?
Inledningsvis kan det vara konceptuellt viktigt att göra en distinktion mellan avtal och kontrakt: ett avtal, enligt den terminologi som jag kommer att använda i artikeln, är kontraktet tillsammans med relationen; och kontraktet är därför de skriftliga eller muntliga löften som parterna utbyter med varandra.13 Ett avtal är därför beroende av språk. Avtal är således, precis som all annan kommunikation, utsatta för brus och störningskällor samt för avsändarens oförmåga att uttrycka sin vilja tillräckligt tydligt och för mottagarens oförmåga att förstå och tolka budskapet.
    Ett resultat av dessa kommunikationsproblem är att det har utvecklats olika teorier för att lösa dem. Det har i sin tur lett till att det finns olika definitioner av vad ett avtal är för något. T.ex. definierade Aristoteles avtalet såsom en vänskapsrelation;14 förespråkare för rättspositivismen och för Uppsalaskolan15 definierade avtalet inte endast

 

11 Macneil, Social Contract, s. 60 och Goldberg, V., Toward an Expanded Economic Theory of Contract, Journal of Economic Issues, 1976, Vol. 10, No. 1, s. 45–61, s. 45 och 51. 12 Macneil, Values in Contract, s. 342. 13 Macneil, I., Restatement (Second) of Contracts and Presentiation, Virginia Law Review, 1974, Vol. 60, s. 589–704, s. 595. 14 Votinius, Vänner och fienden, s. 30. 15 Se t.ex. Hägerström, A., Begreppet viljeförklaring på privaträttens område, Theoria, 1935, Vol. 1, s. 32–57, s. 37 f.

som en bärare av parternas löften, utan som att parternas löften var avtalet (vilket hädanefter kommer att definieras såsom ett ”klassiskt avtal”);och förespråkare för relationell kontraktsteori definierar avtalet såsom kontraktet tillsammans med parternas relation till varandra.16 Olika sätt att definiera vad ett avtal är för något ger även genomslag vid tolkningen av avtal, eftersom att olika definitioner bl.a. resulterar i att olika normer definierar parternas förhållande till varandra och deras avtalsrelation på olika sätt. Det innebär i sin tur att olika definitioner bjuder på olika referensramar — olika sfärer av normer som omfattar individen — för hur en tvist gällande ett avtal mellan två parter ska bedömas. Rättsliga normer i form av bl.a. lagar och förordningar ger den mest grundläggande ramen för individens handlande. De rättsliga normerna kan antingen påverkas eller kompletteras av en individs privaträttsliga handlande genom att denne t.ex. ingår ett avtal. Ett klassiskt avtal kompletterar den sfär av rättsliga normer som redan omfattar individen med kontraktets egen normativa sfär: dess villkor. Eftersom att ett relationellt avtal definieras som kontraktet tillsammans med parternas relation kompletteras de rättsliga och de kontraktuella normerna med sociala normer.17 De sociala normerna kan i sin tur delas upp i normer som emanerar från parternas relation såsom exempelvis parternas sedvänja och förväntningar på varandras handlande inom ramen för relationen, och normer som emanerar från samhället såsom exempelvis moraliska och etiska värderingar.18 Ett klassiskt avtal kan med andra ord definieras som parternas detaljerade löften förmedlade via ett skriftligt eller muntligt kontrakt. Kontraktet formas och gjuts under parternas förhandlingar, och dess lydelse stelnar vid tidpunkten för avtalsslutet. Om det senare uppstår en tvist ges kontraktet den betydelse som kan utläsas av det stelnade kontraktet från avtalsslutet med hänsyn till hur det kan tolkas i ljuset av formgivnings- och gjutningsprocessen som föregick det formella avtalsslutet. Parternas ageranden efter avtalsslutet kan endast tillmätas betydelse i den utsträckning som parternas ageranden utgör bevisfakta19 för det stelnade kontraktets innehåll.20

 

16 Macneil, I, Exchange Revisited: Individual Utility and Social Solidarity, Ethics, 1986, Vol. 96, No. 3, s. 567–593, s. 578 f. 17 Macneil, Exchange Revisited, s. 578 f. 18 Macneil, Exchange Revisited, s. 579. 19 T.ex. den omständigheten att ena parten påstår att den gemensamma partsviljan avviker från den i kontraktet överenskomna viljeförklaringen, vilket uttalande denne part i så fall får bevisbördan för (se t.ex. Adlercreutz, A., Gorton, L., Avtalsrätt II, 6:e uppl., Lund, 2010, kap. 4). Om båda parter istället hävdar att den gemensamma partsviljan avviker från den i kontraktet överenskomna viljeförklaringen trumfar istället den gemensamma partsviljan som parterna menar att de har försökt ge uttryck för i kontraktet det faktiska kontraktets viljeförklaring (falsa demonstratio non nocet). 20 Se bl.a. NJA 1970 s. 478, 1980 s. 46 och AD 2007 Nr 86 för exempel på när domstolen i viss mån har tagit hänsyn till parternas ageranden efter avtalsslutet, eller i

 

Ett relationellt avtal kan istället definieras som helheten av parternas löften till varandra tillsammans med parternas relation. Om det senare uppstår en tvist anses avtalet därför ha den betydelse som får anses framgå av kontraktet, vilket dock inte har stelnat och inte heller ska stelna, vid avtalsslutet, tillsammans med sociala normer som har introducerats av parterna inom ramen för deras relation och som har introducerats av samhället genom härskande moraliska och etiska värderingar. Istället för att vara slutgiltigt utgör kontraktet därför snarare ett propedeutiskt dokument vars syfte är att styra, vägleda och forma parternas framtida relation. I ett relationellt avtal fördelas därför inte alla tänkbara risker och sanktioner mellan parterna. Relationella löften tar istället sikte på hur parterna ska hantera sina gemensamma mål och risker tillsammans.

 

Relationell kontraktsteori som verktyg för att förstå avtal
Relationell kontraktsteori är dels ett sätt att strukturera det spretande begreppet ”avtal” utmed en relationell skala21 och därmed samla alla sorters avtal under ett och samma begrepp, dels ett sätt att konstruera och hantera avtalsrelationer på.22 Istället för att parterna ska maximera sin egen vinst ska parterna samarbeta likt en enda värdemaximerande enhet,23 för att på så sätt generera en större vinst tillsammans än vad de annars förmått göra på egen hand.24 De fördelar som står att vinna genom att använda den relationella, istället för den klassiska, kontraktsteorin, är att avtal tillåts att växa, utvecklas och justeras organiskt av parterna. Vid en eventuell tvist ska avtalet även bedömas såsom en levande relation mellan parterna samtidigt som avtalet ska bedömas i sin helhet och inte endast efter hur kontraktet löd vid avtalsslutet. Detta gäller oavsett om det handlar om en diskret transaktion eller en affärsrelation som löper över en längre tid.
    Relationell kontraktsteori underlättar dock framför allt hanteringen av avtal som berör relationer och samarbeten25 eftersom det inom

 

vart fall ansett att tidpunkten för avtalsslutet var av mindre betydelse vid bestämningen av avtalets innehåll. I NJA 2007 s. 962, 2010 s. 559 och 2011 s. 600 är tidpunkten för avtalsslutet viktigare, och domstolen väljer att inte ta hänsyn till parternas agerande efter avtalsslutet. Dessa rättsfall bjuder dock inte på några exempel av avtalsparter som agerat enligt sin gemensamma partsvilja — oavsett om denna ligger i linje med viljeförklaringen, som den kom till uttryck i kontraktet, eller inte — under en längre tid och på så sätt utvecklat sociala normer inom ramen för deras avtalsrelation. Rättsfallen handlar snarare om parternas enstaka ageranden eller försök att tillskjuta handlingar till kontraktet efter tidpunkten för avtalsslutet. 21 Campbell, D., Ian Macneil and the Relational Theory of Contract, CDAMS Discussion Paper, 04/1E, March 2004 s. 3. 22 Macneil, I., Whither Contracts?, Journal of Legal Education, Vol. 21, 1969 s. 403–419, s. 403–405. 23 Macneil, Exchange Revisited, s. 578 f. 24 Macneil, Values in Contract, s. 348. 25 T.ex. joint ventures, strategisk outsourcing av särskilda nyckelfunktioner eller interna samarbeten mellan olika grenar inom ett företag eller en koncern.

samarbetsavtal är viktigt för alla inblandade parter att deras relation präglas av flexibilitet, ömsesidig respekt, tillit och en gemensam vilja att lyckas. Det ska dock nämnas att bedömningen av diskreta transaktioner inte skiljer sig åt enligt klassisk och relationell kontraktsteori eftersom att båda teorier tillgodoser kontraktet och dess värde för avtalsförhållandet. Om det sedan inte uppstår någon relation förskjuts inte heller bedömningen enligt relationell kontraktsteori från kontraktet till hela avtalsrelationen.
    Jag har med anledning av den relationella kontraktsteorins fokus på parternas strävan mot ett gemensamt mål genom att aktivt samarbeta till godo för relationen, och inte endast sig själva, valt att använda försäkringsrättens särskilt långtgående lojalitetsplikt som ett praktiskt exempel. Därmed belyses vissa relationella strömningar som — mer eller mindre medvetet — redan finns inom svensk rätt, samtidigt som relationell kontraktsteori konkretiseras.

 

Lojalitetsplikten som en social norm att räkna med
Försäkringsavtalet syftar till att ge försäkringstagaren en ekonomisk trygghet som denne annars skulle sakna samtidigt som det för försäkringsgivaren är en produkt som denne vill sälja med vinst. För att hjälpa parterna att uppfylla sina respektive syften med försäkringen samt för att stävja ett illojalt beteende inom avtalsrelationen finns det i t.ex. FAL 8 kap. 8, 10 och 13 §§ regler om försäkringstagarens upplysningsplikt och räddningsplikt, samt riskökningsregler. Utöver FAL:s regler om försäkringstagarens lojalitetsplikt gentemot försäkringsgivaren finns det en särskild lojalitetsplikt på försäkringsrättens område som, i jämförelse med den lojalitetsplikt som vanligtvis anses gälla på avtalsrättens område, är särskilt långtgående.
    Med lojalitetsplikt avses generellt en avtalsparts skyldighet att tillgodose sin motparts intresse. En part ska således handla lojalt mot sin motpart, vilket innebär att en part inte får utnyttja ett eventuellt makt- eller informationsövertag på motpartens bekostnad.26 Lojalitetsplikten ställer med andra ord upp ett krav på att parterna ska upprätthålla en viss standard för uppförande inom avtalsrelationen. En standard för uppförande tjänar sitt syfte om parterna upplever en plikt gentemot sin motpart att upprätthålla den standarden inom avtalsrelationen;27

 

26 Munukka, J., Lojalitetsplikten som rättsprincip, SvJT 2010 s. 837–848, s. 841. 27 Vilket liknar den pliktkänsla som Ekelöf talar om i sammanhanget om varför medborgare väljer att följa lagen. Det handlar mindre om lagens sanktioner mot de som begår brott och mer om medborgarens inneboende plikttrogenhet mot staten och mot den lag som staten producerar (Ekelöf, P. O., Edelstam, H., Rättegång I, Stockholm, 8:e uppl., 2002, s. 14 ff.). Denna pliktkänsla ger, enligt Macneil, även upphov till ett beroende mellan parterna som beror på solidaritet (tillit och lojalitet) inom relationen som förstärker parternas inneboende känsla av att vara bundna till varandra, vilket således resulterar i att ytterligare sociala normer skapas inom relationen och som därför utökar avtalets betydelse (Macneil, Exchange Revisited, s. 567 f. och s. 579). Detta skapar, i sin tur, en känsla av samhörighet mellan parterna vilka således känner sig starkare bundna till varandra (Healy, C.,

 

en standard för uppförande tjänar med andra ord sitt syfte när den upptas i relationen som en social norm. En standard för uppförande som parterna känner sig bundna av kan vara en förutsättning för att parterna ska känna den tillit och det förtroende till relationen och sin motpart som krävs för att de ska vara villiga att godta den risk som finns förenad med att ingå i ett avtalsförhållande med någon annan.
    Denna standard för uppförande inom avtalsrelationen har berörts av HD i olika avgöranden. I NJA 2005 s. 142 uttalade HD bl.a. att eftersom avtalet i det aktuella fallet gav leasinggivaren en ensidig rätt att höja eller sänka leasingtagarens ränta denne därför var tvungen att ”tillämpa klausulen på ett lojalt och konsekvent sätt”.
    I NJA 2009 s. 672 uttalar HD att detta krav på att inte utnyttja sin motpart ska upprätthållas även när kontraktet sägs upp, och att parterna i många fall därför är skyldiga att tillgodose sin motparts anpassningsbehov som uppkommer när ett avtal sägs upp, genom att tilllämpa en skälig uppsägningstid.28 Parterna förväntas med andra ord främja relationen och vara varandra behjälpliga; och detta gäller även när avtalet sägs upp.
    Inom försäkringsrätten finns dessutom principen uberrima fides, som kräver att parterna i en försäkringsrättslig avtalsrelation ska visa varandra en särskilt långtgående lojalitet och trohet.29 Det är med andra ord en variant på lojalitetsplikten, men eftersom den är mer långtgående ställer den högre krav på parternas lojalitet än lojalitetsplikten. Detta beror antagligen på försäkringsavtalsparternas asymmetriska makt- och informationsförhållanden, där försäkringsgivaren har mer pengar och information om försäkringsrätt och försäkringsverksamhet än försäkringstagaren samtidigt som försäkringstagaren har ingående information och kunskap om den egna verksamheten.30 På samma sätt som försäkringstagaren således har svårt att bedöma riktigheten och lojaliteten i försäkringsgivarens premiesättning, har försäkringsgivaren svårt att bedöma riktigheten och lojaliteten i försäkringstagarens information om sin verksamhet. Båda parter är därför beroende av varandras lojalitet.31 Anledningen till att en person eller ett företag väljer att försäkra sig är för att de är ekonomiskt utsatta och antagligen inte har råd att

 

Trade and sociability: Balance Reciprocity as Generosity in the New Guinea Highlands, American Ethnologist, Vol. 11, No, 1, 1984 s. 43). 28 Att HD skulle ge stöd för någon form av lojalitetsplikt i NJA 2009 s. 672 har debatterats (Ramberg, C., Uppsägningstid vid långvariga samarbetsavtal, SvJT 2010 s. 94–98, särskilt s. 97 och Munukka, Lojalitetsplikten som rättsprincip, särskilt s. 846). Med hänsyn till att parternas samarbetsavtal sträckt sig över en längre tid, att de inte närmare har reglerat omständigheterna kring en eventuell uppsägning samt att parten som beställde och levererade bröd (Allbröd) behövde en omställningsperiod anser jag dock att HD:s resonemang rimligen kan anses röra parters lojalitetsplikt gentemot varandra. 29 Munukka, J., Försäkringsbolags lojalitetskrav under utmejsling, SvJT 2010 s. 588– 605, s. 590. 30 Prop. 2003/04:150, Ny försäkringsavtalslag, s. 124. 31 Bengtsson, Försäkringsavtalsrätt, s. 16 f., 19.

själva ersätta skador av vissa slag. Om den ena parten inte kan lita på att medparten förser denne med korrekta uppgifter faller det förtroende som krävs för att parterna ska känna en plikt att vara lojala mot varandra. Om parterna saknar tillit till varandra riskerar en potentiell försäkringstagare därför att få betala för höga premier i förhållande till den risk för skada som föreligger i det enskilda fallet eller att bli utan den försäkringsersättning som denne är berättigad till. På motsvarande sätt riskerar försäkringsgivaren att bestämma premien för lågt med hänsyn till den faktiska risken eller att betala ut högre ersättning än vad försäkringstagaren egentligen är berättigad till. Om parterna inte kan lita på varandra riskerar syftet med att teckna en försäkring därför gå förlorat för de båda.
    För att avtalsrelationen mellan försäkringsgivare och försäkringstagare ska fungera måste försäkringsgivaren därför kunna lita på att försäkringstagaren förser denne med korrekta uppgifter om verksamheten som ska försäkras, och försäkringstagaren måste kunna lita på att försäkringsgivaren ersätter sådana skador som försäkringstagaren är ersättningsberättigad till genom försäkringsavtalet.32 Relationen bygger således, precis som alla relationer, på tilltro och på förtroende. Detta gäller även om det kan argumenteras för att de försäkringsrättsliga momenten (t.ex. försäkringsvillkoren och gällande rätt på området) bygger på misstro eftersom att parternas valmöjligheter begränsas genom hot om sanktioner i form av t.ex. nekad utbetalning av försäkringsersättning, böter och i värsta fall fängelse.

 

Att erkänna den sociala normens hårda värde gynnar alla parter
Genom relationell kontraktsteori blir sociala normer en del av avtalsrelationen samtidigt som behovet av regler som grundar sig på misstroende försvinner. Istället för att fylla ut ett avtal med regler om viten och böter fylls det istället ut med sociala normer, i form av bland annat lojalitet och tillit. Munukka menar att lojalitetsplikten i dagsläget kan ses som de normer som tvingar eller förbjuder en part att handla på ett visst sätt gentemot sin motpart utöver de förpliktelser som vanligtvis följer av avtal.33 Detta står dock inte oemotsagt samtidigt som sociala normer som t.ex. lojalitetsplikten enligt min egen mening bör ges en starkare ställning.34 Avtalsrelationens sociala normers ställning behöver förstärkas av den anledningen att de i dagsläget i bästa fall ges verkan i form av bevisfakta, men att de, för att göra skillnad genom relationell kontraktsteori, behöver kunna användas som rättsfakta — som en faktisk del av avtalet.
    Inte nog med att domstolens möjlighet att göra en god avtalstolkning ökar genom att erkänna den sociala normens hårda värde, en

 

32 Se prop. 2003/04:150, Ny försäkringsavtalslag, s. 266 angående försäkringstagarens upplysningsplikt och de krav som ställs på försäkringstagaren för att denne inte ska anses ha brutit mot denna. 33 Munukka, Försäkringsbolags lojalitetskrav, s. 605. 34 Se not 31 ovan.

annan av den relationella kontraktsteorins förtjänster är att klienten och affärsjuristen kan förlita sig på avtalsrelationen som klienten ingår med sin medpart. Relationell kontraktsteori är med andra ord till nytta långt innan det uppstår en eventuell tvist, eftersom att parterna inte behöver känna samma oro för att missa detaljer i kontraktet som nu. Kontraktet kommer ju ändå att kompletteras med parternas och samhällets sociala normer under tidens gång, och således växa från en stelbent samling löften som försöker sia om framtiden till en avtalsrelation som lever i nuet och som tillgodoser parternas behov såsom de växer och utvecklas med tiden.35 Om parterna vågar lita på sin relation och på relationens värde är sannolikheten också högre att de vågar lita på varandra.36 De har således en större möjlighet än annars att ytterligare sänka sina transaktionskostnader, utveckla nära samarbeten med sina medparter och i slutänden öka sina förmögenheter.
    Om parterna kan lita på sin relation och den information som byts och skapas inom ramen för relationen som en del av det faktiska avtalet, kommer parterna därför att vara måna om att vårda relationen med sin medpart. En verkställbar relation bör vara en grogrund för en större lojalitet än vad som är fallet när parterna istället för att bemötas med tillit vallas med misstro och sanktioner. Om parterna delar mål och risker med varandra för att såsom en enda värdemaximerande enhet samarbeta mot ett gemensamt mål lönar det sig inte att försöka maximera sin individuella förmögenhet på bekostnad av medparten, eftersom att värdet av relationen och relationens lönsamhet är beroende av båda parter och deras respektive insatser.37 Om relationen spirar belönas de således med en förmögenhet som dels inte går att mäta i pengar,38 som dels har ett större värde än om parterna agerat såsom enskilda individer39 som gjort allt för att roffa åt sig så mycket pengar som möjligt på sin medparts bekostnad.

 

Även domaren gynnas i sin roll som avtalstolkare
Det är inte bara parternas syn på avtalets funktion och innehåll som kan förändras om relationell kontraktsteori skulle bli en del av avtalsrättens synsätt. Domaren skulle i sin roll som avtalstolkare till exempel kunna finna stöd för att tillmäta sociala normer större vikt än vad som är möjligt i dagsläget. Det skulle innebära att lojalitetsplikten, och andra sociala normer med denna, i större utsträckning än vad som är fallet idag kan motverka en stelbent lagbundenhet. Det bidrar även till att domstolen lättare kan nå rimliga lag- och avtalstolkningsresultat. Parternas lojalitet — eller brist därpå — blir därmed en del av av-

 

35 Macneil, Long-Term Economic Relations, s. 901. 36 Macneil, I., Economic Analysis of Contractual Relations: Its Shortfalls and the Need for a “Rich Classificatory Apparatus”, Northwestern University Law Review, 1981, Vol. 75, s. 1018–1063, s. 1034. 37 Macneil, Economic Analysis of Contractual Relations, s. 1023 f. 38 Campbell, D., The Relational Theory of Contract: Selected Works of Ian Macneil, London, 2001, kap. 3.3. 39 Macneil, Exchange Revisited, s. 578 f.

talet. Domstolen ska med andra ord tolka sociala normer som en del av avtalsrelationens normativa sfär tillsammans med de kontraktuella och de rättsliga normerna. Jag tror personligen att detta skulle ge domstolen en större möjlighet att göra en naturlig och rimlig avtalstolkning, vilket jag menar bör vara den goda avtalstolkningens ledord.
    I NJA 2012 s. 3 säger HD att en tolkning ska vara just ”naturlig och rimlig”. För att en tolkning ska kunna vara naturlig och rimlig, och därmed god, krävs det också att den relevanta kontexten inte görs alltför snäv. Klassiskt sett omfattar den relevanta kontexten allt före och i anslutning till avtalsslutet, men ingenting därefter. Sett enligt relationell kontraktsteori omfattar den relevanta kontexten allt som sker före, under och det som sker inom ramen för parternas avtalsrelation efter avtalsslutet. Den relevanta kontexten förenklas och tolkas som vanligt i ljuset av den aktuella tvisten — eller snarare så tolkas den aktuella tvisten i ljuset av parternas avtalsrelation — vilket innebär att det inte utvidgar den relevanta kontexten ad infinitum, som det kan tyckas göras prima facie.
    Syftet med att göra den relevanta kontexten vid avtalstolkningen mer eller mindre snäv är att göra det möjligt för avtalstolkaren att göra en rättvis tolkning. En rättvis tolkning kan dock ha olika subjekt för vem eller vad som ska göras rättvisa med tolkningen. Samuelsson hävdar t.ex. att det är texten — alltså kontraktet — som ska göras rättvisa genom tolkningen.40 Jag menar att det istället går att hävda att det — med hänsyn till de förändringar som relationell kontraktsteori tillför — är hela avtalsrelationen som ska göras rättvisa. Därmed omfattas inte endast texten utan även parternas sedvana och praxis, de viljor som dessa har uttryckt under avtalsslutet och även under relationens gång samt i kontraktet.
    Poängen med att utöka den relevanta kontexten till att även omfatta parternas relation är att det först då är möjligt att göra hela avtalsrelationen rättvisa. En verkställbar relation möter även de förväntningar som ett komplext affärsliv har på de avtalsrättsliga reglerna samtidigt som det skapar en avtalsrätt som möter de behov av flexibilitet och frihet som finns vid upprättande, användande och tolkande av avtal. Parterna försäkras genom relationell kontraktsteori om att avtalstolkaren värdesätter deras avtalsrelation lika mycket som de själva. Det är först genom en överenskommelse om avtalsrelationens — och inte endast kontraktets — värde som svensk avtalsrätt kan bidra med en rättvis och säker avtalstolkning, samt skapa en avtalsrättslig miljö som månar om användaren av de avtalsrättsliga reglerna.

 

Ett avtal genom den relationella kontraktsteorins lins
Det är viktigt att se relationen som en del av avtalet eftersom att parterna oundvikligen skapar en relation till varandra inom ramen för sitt kontrakt. Den relationen utgör sedan arenan för parternas hed-

 

40 Samuelsson, Tolkningslärans gåta, s. 180.

rande av de löften som de har förbundit sig till enligt kontraktet. Det är även inom ramen för relationen som parternas kontrakt utvecklas till att bli ett komplett avtal, eftersom att det är genom relationen som parterna kan justera och utveckla sitt avtal.41 Jag anser att detta tillägg är viktigt av den anledningen att ett avtal till syvende och sist är ett uttryck för parternas viljor. Det är parterna som har ingått avtalet med varandra och det bör vara parternas viljor som ska speglas i avtalet. Parternas viljor speglas på ett bättre sätt genom kontraktet tillsammans med relationen än vad endast kontraktet gör. Det beror på att parternas syfte med avtalsrelationen dels kan ändra sig under relationens gång, dels svårligen kan göras rättvisa genom ett skrivet dokument som författas innan relationen inletts och parterna kanske till fullo själva förstår vad de vill ha ut av relationen. Att definitivt bestämma relationens nyanser och detaljer innan den kommer till liv och fungerar är som att köpa grisen i säcken och samtidigt skriva en utförlig specifikation om hur den ska se ut och smaka.
    Det uppstår dock en slitning i detta förhållande mellan parternas relation och dess föränderlighet i förhållande till avtalets syfte som ett slags trögföränderligt uttryck för parternas viljor som de såg ut vid tiden för avtalsslutet. Ett av avtalets syften är att genom avtalslagens anbud-acceptmodell spegla parternas viljor vid en särskild tidpunkt och således kunna åberopas av parterna för att förmå motparten att hålla avtalet och prestera i enlighet med vad som överenskommits vid tiden för avtalsslutet. En stor poäng med avtalet enligt avtalslagen är att A ska kunna kräva den specifika prestationen av B med motiveringen ”du har faktiskt lovat!”. Vad som dock är viktigt att komma ihåg när denna slitning undersöks är att det är avtalet i sin helhet som ska tolkas. Det innebär att anbud-acceptsmodellen inte lämpar sig för att bestämma avtals innehåll, eftersom att avtalet i så fall fylls av påhitt i ett försök att täppa igen de luckor av oklarhet, mångtydighet och senare ändrade förhållanden som finns i alla avtal. Relationell kontraktsteori använder istället kontraktets luckor som ett verktyg för att skapa en flexibilitet som parterna kan använda för att nå de prestationsorienterade målen på det sätt som de anser vara optimalt. Tolkningsunderlaget är dessutom, oavsett kontraktets detaljrikedom, aldrig komplett. I och med att relationen inkluderas i den relevanta kontexten skapas dock ett mer nyanserat tolkningsunderlag. Om det finns ett kontrakt samt sociala normer som parterna har utvecklat under sin relation kommer detta därför inte att ställas på ända av att A påstår att den har tyckt Y även om motparten, kontraktet och relationen pekar på att A har tyckt X.

 

 

41 Macneil, Exchange Revisited, s. 579.

Avslutning
Det har varit min ambition att visa på några av de problem som svensk avtalsrätt med influenser från klassiska och neoklassiska avtalsteorier stöter på i sitt möte med det moderna affärslivet. De ramar inom vilka parter på den moderna marknaden agerar, handlar och sluter avtal har förändrats avsevärt under de 99 år som har passerat sedan avtalslagen lanserades. Utöver de vanliga uttalandena om att avtalslagen är död, att avtalslagen är — om än en vacker ruin — en ruin och att vi har ett stort behov av en modern avtalslag, finns det ett verkligt behov av att se över de spelregler som den svenska avtalsrätten tillhandahåller marknaden.42 Det är min förhoppning att jag har visat hur relationell kontraktsteori är ett alternativ till hur den svenska avtalsrätten hanterar avtal som sträcker sig över en längre tid och som bygger på ett nära samarbete mellan parterna, samt avtal där parterna i högre grad än vad som tidigare har varit ”normalt” integrerar sina verksamheter i varandras verksamheter inom ramen för avtalsrelationen. Förmodligen och förhoppningsvis står vi dessutom bara i början av en fruktbar teoriutveckling på området.
    Vad som är viktigt att ta med sig är att relationell kontraktsteori tillhandahåller ett alternativ till den klassiska och neoklassiska avtalsrätten. Fokus ligger inte längre på parternas löften som de dokumenterats i kontraktet samt föreställningen om parternas tillgång till all relevant information vid tiden för avtalsslutet, utan byts istället ut mot ett fokus på parternas relation och de mål som de tillsammans har kommit överens om inom ramen för den relationen. Byråkrati ersätts med flexibilitet och parternas avtalsfrihet koncentrerar sig inte på deras frihet att lova vad de vill till vem de vill, utan den koncentrerar sig istället på parternas frihet att agera inom ramen för deras relation med förtroende för att rättssystemet värderar deras relation lika högt som de själva gör.
    Relationell kontraktsteori, som jag ser den för svensk avtalsrätt i framtiden, borde därför kunna sammanfattas som en teori som kompletterar kontraktet med relationen för att skapa ett relationellt avtal som tar hänsyn till helheten: det låter avtalsparterna lita på sin relation, dess värde för kontraktet och dess verkställbarhet vid en eventuell tvist. Det relationella avtalet uppmuntrar till förtroende, lojalitet och samarbete samtidigt som det relationella kontraktet endast utgör ett propedeutiskt dokument, vars syfte är att dokumentera parternas gemensamma mål och risker inom ramen för avtalet. På så sätt tillåts parterna att ingå långa avtal som ställer höga krav på parternas samarbete och som integrerar parternas verksamheter i varandra för att nå nya höjder och bryta ny mark. Om rättslivet tar steget och ligger i

 

42 Se Ramberg, En ny avtalslag, s. 32 ff. för en närmare genomgång av vad svenska jurister har tyckt om avtalslagen och ytterligare åsikter om vad som bör göras för en modernare avtalslag.

framkant för utvecklingen styrs även den utveckling som sker på affärslivets sida, där behovet redan finns i och med krävande samarbetsavtal som sträcker sig över lång tid i form av t.ex. försäkringsavtal, entreprenadavtal, outsourcing-avtal, franchise-avtal eller andra former av strategiska samarbetsavtal.
    Den kanske viktigaste poängen för att förstå artikeln och för att kunna ta till sig relationell kontraktsteori är det som sägs i inledningen, nämligen att det krävs ett paradigm- och attitydskifte till vilken juristens roll kan och bör vara. Istället för att juristen ska ikläda sig rollen som en krigare som ska strida till sista blodsdroppen kan relationell kontraktsteori skapa förutsättningar för en fredlig samexistens, där förhandlingen blir mer av en middagsbjudning än ett slagfält och där en produktiv synergi står i förgrunden och där samarbete är ledordet.