Sambors rätt till adoption enligt Europakonventionen

 

 

Av jur. kand. NIKLAS DAHLGREN1

I Sverige är rätten att adoptera gemensamt förbehållen gifta par. I takt med att samlevnadsformerna genomgår förändring måste frågan väckas om sambor ska jämställas med gifta i adoptionshänseende. Samtidigt har domstolarna som handlägger adoptionsärenden att beakta den rättsutveckling som pågår i Strasbourg. I denna artikel görs gällande att de svenska reglerna om samboadoption inte är förenliga med Europakonventionen samt belyses hur en sådan konflikt bör hanteras.

 


1. Inledning
I Sverige har alltid gällt olika regler för makar och sambor som vill adoptera. Så kallad styvbarnsadoption är för sambor inte tillgänglig utan att de rättsliga banden mellan adoptivbarnet och de biologiska föräldrarna upphör. För en familj som genom styvbarnsadoption vill åstadkomma även en juridisk sammanhållning är detta naturligtvis en oönskad konsekvens. Nyligen blev en rådmans agerande i ett adoptionsärende föremål för prövning i såväl Statens ansvarsnämnd2som i Arbetsdomstolen3. En man hade vid tingsrätten ansökt om tillstånd att få adoptera sin sambos vuxna dotter. Samtliga inblandade, inklusive dotterns biologiska far, hade samtyckt till adoptionen. Tingsrätten beslutade att ge sökanden tillstånd till adoptionen med följden att dottern blev samboparets gemensamma barn. I beslutet angavs inga skäl till varför föräldrabalkens krav på samlevnadsform inte tillämpades. JK anmälde rådmannen till Statens ansvarsnämnd för prövning av disciplinpåföljd. Som skäl för anmälan angav JK huvudsakligen att rådmannen fattat ett beslut i strid med gällande rätt samt att beslutet inte var motiverat på ett tillfredsställande sätt. Rådmannen hävdade å sin sida att han funnit att föräldrabalkens krav på samlevnadsform inte är förenligt med artikel 8 i Europakonventionen som artikeln har tolkats av Europadomstolen i Emonet m.fl. mot Schweiz. Statens ansvarsnämnd konstaterade i sitt beslut att frågan om en viss bestämmelse ska tillämpas eller ej i anledning av konventionens krav ligger inom ramen för domstolens rättstillämpning. Mot bakgrund av de rättsliga överväganden rådmannen sagt sig ha gjort kunde adoptionsbeslutet inte ligga till grund för disciplinansvar. Ansvarsnämnden hade inte heller i öv-

 

1 Författaren är verksam som tingsnotarie vid Jönköpings tingsrätt. Ett hjärtligt tack till Amanda Lidberg för värdefulla synpunkter. 2 Beslut den 27 juni 2013 i Ä 07/2013. 3 Dom den 22 januari 2014 i mål nr A 166/13.

836 Niklas Dahlgren SvJT 2014 rigt anledning att meddela disciplinpåföljd. JK förde frågan vidare till Arbetsdomstolen som inte heller ansåg att det förelåg anledning att meddela disciplinpåföljd. Man fann dock att rådmannen gjort fel som inte motiverat varför han åsidosatte föräldrabalkens regler till förmån för konventionen.
    Ärendet väcker flera intressanta frågor. Trots att Emonet har några år på nacken finns det ett uppenbart behov av att klargöra fallets betydelse för svensk rätt och hur det bör hanteras av domstolarna. Vidare måste tas ställning till om det alltjämt finns skäl att göra skillnad mellan sambor och gifta i adoptionshänseende, inte minst vad gäller styvbarnsadoption. I denna artikel ska dessa frågor analyseras.

 

2. Bakgrund
2.1. Om adoptionens införande i Sverige
Adoption som rättsinstitut har funnits i Sverige sedan 1917 års adoptionslag trädde i kraft den 1 januari 1918. Genom adoption grundades ett rättsförhållande mellan adoptivföräldern och adoptivbarnet av väsentligen samma innebörd som rättsförhållandet mellan biologiska föräldrar och barn.4En viktig bakomliggande orsak till att möjliggöra adoption var den situation som rådde i början av förra seklet med ett överflöd av föräldralösa och övergivna barn.5 Till skillnad från det besläktade och det för svensk rätt redan bekanta fosterföräldraskapet syftade adoption till att skapa ett mer permanent band mellan föräldrar och barn, vilket i sin tur skulle uppmuntra fler att ta emot barn i sina hem.6 När reglerna infördes ansågs det dock för långtgående att grunda ett familjerättsligt förhållande mellan adoptivbarnet och adoptivförälderns släkt å ena sidan och mellan adoptivföräldern och adoptivbarnets släkt å andra sidan.7Även om adoptivbarnet hade rätt att ärva av adoptivföräldern påverkades till exempel inte bröstarvinges laglott av adoptionen. Denna typ av adoptioner brukar kallas för svaga adoptioner.81917 års adoptionsregler överfördes sedan mer eller mindre i oförändrat skick till 1949 års föräldrabalk (FB).9 År 1958 genomfördes dock en betydande reform då därefter endast starka adoptioner tilläts.10 Med en stark adoption upphör de rättsliga banden till de biologiska föräldrarna och adoptivbarnet likställs fullt ut med adoptivförälderns biologiska barn. Slutligen genom 1970 års lagändringar omvandlades även svaga adoptioner genomförda innan år 1958 till starka.11

 

4 Edling, Barn utom äktenskap, adoption m.m., 4 u., 1922, s. 73. 5 Singer, Föräldraskap i rättslig belysning, 2000, s. 239. 6 A.a. s. 238. 7 Edling a.a. s. 73. 8 Singer a.a. s. 242–243. 9 Malmström, Föräldrarätt, 1956, s. 92. Reglerna om adoptivbarns arvsrätt hade dock brutits ur adoptionslagen och ”mellanlandat” i 1928 års arvslag, se Hellberg, SvJT 1977 s. 731. 10 Lag (1958:640) om ändring i föräldrabalken. 11 Prop. 1970:186 s. 41 f.

SvJT 2014 Sambors rätt till adoption enligt Europakonventionen 837 2.2. Samboadoption i svensk rätt
Alltsedan adoption infördes i svensk rätt har en åtskillnad gjorts mellan makar och sambor när det gäller den gemensamma adoptionsrätten. Då adoptionens ändamål var att skapa ett verkligt förhållande mellan förälder och barn var utgångspunkten i 1917 års lag att adoption endast kunde komma ifråga då makar adopterade gemensamt.12 Denna ordning återspeglar den familjesituation som var kring början av förra seklet. I en tid när samlevnad utan äktenskap knappast förekom och möjligheterna till skilsmässa var begränsade torde det inte ha varit aktuellt att utsträcka en gemensam adoptionsrätt till sambor.13 Detta synsätt har bevarats i dagens FB. Endast makar får adoptera gemensamt (4:4 FB). Vidare får inte makar adoptera annat än gemensamt (4:3 FB). Ett viktigt undantag är dock att den ena maken får med den andre makens samtycke enskilt adoptera dennes barn, s.k. styvbarnsadoption. Sambor är dock helt undantagna från gemensam adoptionsrätt.
    Utgångspunkten är förvisso att en sambo enskilt kan adoptera den andre sambons barn eftersom 4:3 FB enligt ordalydelsen inte omfattar sambor.14 Konsekvensen av en sådan adoption skulle emellertid bli att de rättsliga banden upphör mellan den biologiska föräldern och barnet (4:8 FB).15 För ett samboende par som önskar att knyta ihop familjen ytterligare torde detta knappast vara syftet med adoptionen. Vidare ska innan en adoption godkänns av domstolen en lämplighetsbedömning göras (4:6 FB). Det följer av äldre praxis att en domstol endast i sällsynta undantagsfall skulle finna att en adoption är lämplig då de rättsliga banden skärs av mellan den biologiska föräldern och barnet, vilket skulle vara effekten av en styvbarnsadoption då de samboende inte är gifta.16 Möjligheten för en sambo att anta sitt styvbarn genom adoption är därmed i praktiken obefintlig.

 

3. Tidigare överväganden
3.1. En lagändring skulle vara oförenlig med Sveriges internationella åtaganden
I takt med att den samhälleliga normen för familjeförhållanden förändrats har frågan väckts om det fortsatt finns skäl att upprätthålla den skillnad i adoptionsrätt som görs mellan gifta och sambor. I dag

 

12 Edling a.a. s. 75. Förutom målsättningen att skapa ett verkligt föräldra- och barnförhållande synes lagberedningen även ha funnit inspiration av andra länders rättsordningar, se NJA II 1917 s. 483. 13 Singer a.a. s. 261. 14 I samband med införandet av 1917 års adoptionslag resonerade lagberedningen kring om adoption helt skulle begränsas till gifta personer. Man fann dock att det inte sällan förekommer att en ogift person vill anta adoptivbarn och att goda skäl därtill föreligger. En sådan begränsning förekom inte heller i de andra länders lagar som utgjorde inspiration, se NJA II 1917 s. 475. 15 Då en make adopterar den andre makens barn genom styvbarnsadoption gäller enligt samma bestämmelse att barnet anses som makarnas gemensamma. 16 Se NJA 1976 s. 702.

838 Niklas Dahlgren SvJT 2014 föds en majoritet av barnen i Sverige av ogifta och oftast samboende föräldrar.17 Frågan om att utsträcka adoptionsrätten till sambor väcktes första gången i samband med 1970 års ändringar av FB:s adoptionsbestämmelser. Departementschefen konstaterade kort att han hade förståelse för en sådan tanke men att ett sådant förslag skulle vara oförenligt med artikel 6 i 1967 års Europarådskonvention om adoption som Sverige anslutit sig till.18 Enligt artikelns dåvarande lydelse skulle konventionsstaterna endast tillåta gemensam adoption för makar.
    Även 1989 års slutbetänkande av förmynderskapsutredningen berörde frågan. Återigen fann man att internationella adoptionskonventioner utgjorde hinder mot en ändring. Förutom 1967 års Europarådskonvention nämndes 1965 års Haagkonvention19 samt 1984 års konvention mellan medlemmarna i Organization of American States (OAS)20 som endast är tillämpliga på makars gemensamadoption. Vidare konstaterade förmynderskapsutredningen att det skulle försvåra internationella adoptioner om Sverige öppnade upp för samboadoptioner. Med anledning av detta samt att ”gällande ordning inte synes ha medfört några nämnvärda nackdelar” fann man inte skäl att föreslå någon reform på området.21

3.2. Modernare adoptionsregler
Reglerna om adoption fick sin senaste översyn genom 2008 års adoptionsutredning. Ett särskilt kapitel i betänkandet Modernare adoptionsregler ägnades åt frågan om samboadoption.22 Utredningen föreslog för första gången att sambor ska likställas med makar i adoptionshänseende. Sambor ska alltså ges möjlighet att prövas som adoptivföräldrar vid gemensam adoption.23 Vidare ska samma undantag gälla för sambor som för makar när det gäller rättsverkningarna av en styvbarnsadoption, dvs. konsekvensen skulle inte längre bli att de rättsliga banden mellan den biologiska föräldern och barnet upphör.24 Betänkandet har ännu inte lett till några lagändringar eller förslag till sådana. Det finns dock all anledning att närmare redogöra för de skäl utredningen har för sitt förslag.
    Till skillnad från vad som gällde vid tidigare överväganden var 2008 års adoptionsutredning inte längre begränsad av Sveriges konven-

 

17 Sambo, barn, gift, isär? — Parbildning och separationer bland förstagångsföräldrar, SCB, Demografiska rapporter 2012:1, s. 15. 18 Prop. 1970:186 s. 48. 19 Sverige har aldrig varit part till konventionen. Den har heller aldrig trätt i kraft, se http://www.hcch.net/index_en.php?act=conventions.text&cid=75 för konventionens status. 20 Konventionen är öppen för ickemedlemmar av OAS, vilket Sverige aldrig har utnyttjat, se http://www.oas.org/juridico/english/sigs/b-48.html för konventionens status. 21 SOU 1989:100 s. 159–160. 22 SOU 2009:61 s. 109–122. 23 A. bet. s. 41. 24 A. bet. s. 43.

SvJT 2014 Sambors rätt till adoption enligt Europakonventionen 839 tionsåtaganden. Sverige frånträdde 1967 års Europarådskonvention om adoption den 1 april 2003 i samband med att adoptionsrätten utsträcktes till registrerade partner.25 Utredningen behandlade även 1993 års Haagkonvention om skydd av barn och samarbete vid internationella adoptioner som Sverige har ratificerat. Konventionen omfattar förvisso endast adoption av makar eller av en person. Utredningen framhöll dock att syftet med artikeln inte var att begränsa staters utrymme för att lagstifta om en mer omfattande adoptionsrätt.26 Det andra argumentet som framfördes i 1989 års betänkande mot en ändring var att internationella adoptioner skulle försvåras eftersom få länder tillåter gemensam samboadoption. En skepsis mot Sverige som mottagarland i allmänhet skulle alltså kunna uppstå hos ursprungsländerna. 2008 års adoptionsutredning delade dock inte denna farhåga utan framhöll att liknande argument förekom i samband med att registrerade partner år 2003 gavs adoptionsrätt men att antalet internationella adoptioner i allmänhet inte sjönk de efterföljande åren.27 Det ska visserligen påpekas att det sedan betänkandet publicerades har skett en betydande minskning i antalet internationella adoptioner. Under åren 2008–2012 skedde i genomsnitt 604 adoptioner per år, jämfört med 860 stycken per år mellan 2003–2007.28Minskningen har dock troligen flera förklaringar.29 En fråga som aldrig berördes i samband med 1970 och 1989 års överväganden är den om betydelsen av relationens varaktighet och stabilitet för adoptionen. Som redan har nämnts har syftet med adoption sedan institutet infördes i svensk rätt varit att skapa ett bestående förhållande mellan föräldrar och barn. En risk med att likställa sambor med makar i fråga om adoption skulle vara att barn adopteras in i en typ av familjer med högre separationsfrekvens än vad som gäller för familjer där föräldrarna är gifta. Antagandet att antalet separationer är högre bland sambor än bland gifta har statistiskt stöd, vilket även 2008 års adoptionsutredning framhöll.30 Den högre separationsfrekvensen kan dock enligt utredningen förklaras med att det bland

 

25 Prop. 2001/02:123 s. 32–34. Vidare reviderades konvention den 27 november 2008 och tillåter numer att adoptionsrätten även omfattar olikkönade sambor. 26 SOU 2009:61 s. 111. Det hänvisas till Explanatory Report on the Convention on Protection of Children and Co-Operation in Respect of Intercountry Adoption, para. 82. http://www.hcch.net/upload/expl33e.pdf. 27 SOU 2009:61 s. 117. 28 Myndigheten för internationella adoptionsfrågor, Årsredovisning 2012, s. 6. http://www.mia.eu/Documents/OmMia/MIAarsred.pdf. 29 Sedan den 1 januari 2005 har adoptivförälderns ålder fått större betydelse för när socialnämnden får lämna medgivande till en internationell adoption enligt 6:12 socialtjänstlagen (2001:453). Enligt Socialstyrelsen adoptionshandbok för socialtjänsten från 2008 bör medgivande inte ges om adoptivföräldern är över 42 år. http://www.socialstyrelsen.se/lists/artikelkatalog/attachments/8583/2008...5_20081015_rev.pdf. 30 SOU 2009:61 s. 113. Utredningen hänvisade till SCB:s statistik över antalet separationer år 2007. Per 100 barn var antalet 2,42 när föräldrarna var gifta och 4,65 när föräldrarna var sambor.

840 Niklas Dahlgren SvJT 2014 sambor finns fler unga par som prövar att bo tillsammans under en kortare tid innan man eventuellt gifter sig.31 Vidare poängterades att sambor, liksom gifta, måste genomgå en lämplighetsprövning för att adoptionen ska godkännas och att relationens varaktighet och stabilitet vid denna prövning är av stor betydelse.32 Genom att detta hinder alltid måste passeras skulle alltså risken för att barn hamnar i instabila familjer minimeras. Utredningens resonemang kring denna invändning mot en lagändring är inte alldeles övertygande. Statistik visar att separationsfrekvensen under åren 2008–2011 fortsatt varit dubbelt så hög bland barnfamiljer med ogifta föräldrar jämfört med barnfamiljer med gifta föräldrar.33Denna statistik avser alltså sambor och gifta med barn, inte unga par som under en tid prövar att bo tillsammans, vilket är det utredningen tycks mena. Denna betydande skillnad i antalet separationer har bland annat förklarats med att gifta föräldrar i större utsträckning är säkra på att de vill leva tillsammans samt att kravet på betänketid vid skilsmässa kan vara en hindrande faktor.34Som JänteräJareborg framhåller är adoptivbarn i behov av största möjliga stabilitet, då detta är någonting de typiskt sett har förvägrats i förhållande till sina biologiska föräldrar.35Kravet på stabilitet måste rimligen ställas högt vid fall då det inte är fråga om styvbarnsadoption.
    Invändningen kan alltså göras att förslaget i betänkandet att helt jämställa sambor med gifta i adoptionshänseende inte är helt väl underbyggt. Vidare är inte sambor, till skillnad från samkönade par36, en utsatt samhällsgrupp och av den anledningen i behov av rättsligt erkännande.37

4. Är nuvarande ordning förenlig med Sveriges konventionsåtaganden?
Just Sveriges internationella åtaganden var huvudargumentet mot införande av samboadoption vid 1970 och 1989 års överväganden. Sverige har sedan dess som nämnts frånträtt 1967 års Europarådskonvention om adoption. Vidare ratificerades barnkonventionen år 1990. Störst betydelse har dock den rättsutveckling som sker i Europadomstolen, som på senare år har behandlat frågor om adoption vid flera tillfällen. Numera är det därför en självklarhet att även Europakon-

 

31 A. bet. s. 113. 32 A. bet. s. 114. 33 SCB:s Barn- och familjestatistik, publicerad http://www.scb.se/ Pages/Product____15656.aspx. 34 Barn, föräldrar och separationer — Utvecklingen under 2000-talet, SCB, Demografiska rapporter 2013:1, s. 17–18. 35 Särskilt yttrande av experten professor Maarit Jänterä-Jareborg i SOU 2009:61, s. 312. 36 Just lagstiftningens påverkan av attityder (i det fallet allmänhetens inställning till homosexuella) var någonting som lyftes fram i samband med att adoptionsrätt utsträcktes till registrerade partner, se tex. SOU 2001:10 Del A s. 351 f. 37 Sörgjerd, Rätten att bli förälder — en analys av reglerna om assisterad befruktning och adoption, SvJT 2012 s. 675 ff.

SvJT 2014 Sambors rätt till adoption enligt Europakonventionen 841 ventionen ska beaktas i adoptionsärenden. En sådan tillämpning kompliceras givetvis av att Europakonventionen även utgör svensk lag. Detta förhållande har av HD förklarats så att domstolarna har att beakta konventionen såsom statsrättsligt instrument vid bedömningen av om svensk lag eller rättspraxis är förenlig med konventionen. Vidare har domstolarna att beakta konventionen såsom svensk lag vid frågan om staten har respekterat den enskildes rättigheter enligt konventionen.38

4.1. Barnkonventionen
När Sverige ratificerade barnkonventionen den 29 juni 1990 ansågs åtagandet inte föranleda några lagändringar.39Konventionens artikel 21 ställer krav på att barnets bästa sätts främst vid adoptionsärenden. Detta gäller såväl vid nationell som vid internationell adoption. Principerna enligt artikel 21 har till stor del implementerats genom 1993 års Haagkonvention.40 Artikel 21, liksom 1993 års Haagkonvention, syftar dock inte till att begränsa stater som öppnat upp för en mer omfattande definition av adoption.41Barnkonventionen synes därför inte ha någon avgörande betydelse för valet av samlevnadsform vid adoption.

 

4.2. Europakonventionen
Europadomstolen har vid flera tillfällen behandlat frågan om samboadoption. Inte sällan har det handlat om homosexuellas rätt att adoptera på lika villkor som heterosexuella.42Av särskild betydelse för denna artikel är dock målet Emonet m.fl. mot Schweiz.43 Schweiz har en i det närmaste identisk lagstiftning som Sverige när det gäller sambors möjligheter att adoptera. Endast makar kan adoptera gemensamt. Om en sambo adopterar enskilt upphör de rättsliga banden mellan adoptivbarnet och den biologiska föräldern. Banden består emellertid när adoptivföräldern och den biologiska föräldern är gifta.44 Bakgrunden i målet var följande. Isabelle Chantal Emonet föddes 1971 inom ett äktenskap. Emonets mor och far skilde sig 1985. Modern träffade sedan en ny man som blev hennes sambo och de tre levde tillsammans till och med 1992 då Emonet flyttade hemifrån. När hon sedan blev allvarligt sjuk åtta år senare kom familjen överens om att styvfadern skulle adoptera den numer vuxna Emonet så att de skulle bli en familj även juridiskt sett. Adoptionen gick igenom i in-

 

38 NJA 2012 s. 1038. 39 Prop. 1989/90:107 s. 28. 40 Vité Boéchat, Commentary on the United Nations Convention on the Rights of the Child, Article 21: Adoption, 2008, s. 5. 41 Jfr a.a. s. 19. 42 Se t.ex. Gas och Dubois mot Frankrike, dom den 15 mars 2012 och X m.fl. mot Österrike, dom den 19 februari 2013. 43 Dom den 13 december 2007. 44 Se artiklarna 264 a och b samt 267 av den schweiziska civillagen, 10 december 1907 (i dess lydelse den 1 januari 2013). Engelsk översättning, http://www.admin.ch/ch/e/rs/2/210.en.pdf.

842 Niklas Dahlgren SvJT 2014 hemsk domstol, dock med den för familjen oönskade konsekvensen att de rättsliga banden mellan Emonet och hennes mor upphörde. Beslutet motiverades med att modern och styvfadern inte var gifta utan endast sambor. Beslutet överklagades. Den schweiziska högsta domstolen fann till slut att skäl saknades att tillämpa samma undantag som gäller för gifta på sambor. Man konstaterade att den ordning som gäller enligt civillagen är motiverad då relationen mellan sambor typiskt sett inte är lika stabil som den mellan gifta.
    Inför Europadomstolen anförde kärandena att upphörandet av de rättsliga banden mellan Emonet och hennes mor, som blev konsekvensen av adoptionen, utgjorde en otillåten inskränkning från Schweiz sida av rätten till familjeliv enligt artikel 8 i Europakonventionen.
    Domstolens skäl är värda särskild uppmärksamhet. Domstolen började med hänvisning till tidigare praxis att konstatera att vad som utgör familjeliv enligt artikel 8 är en bedömning av de personliga banden i det enskilda fallet.45Klart är dock att begreppet familjeliv inte är begränsat till enbart relationer baserade på äktenskap, utan även de facto existerande familjeband där partner lever tillsammans utan att vara gifta åtnjuter konventionens skydd.46 Relevanta faktorer för att konstatera att familjeliv föreligger är huruvida paret lever tillsammans, hur länge relationen har pågått samt om paret har påvisat en bundenhet gentemot varandra genom att ha barn tillsammans.47 Domstolen fann att förutsättningarna var uppfyllda i det aktuella fallet.
    Vilka skyldigheter har då medlemsstaterna när ett konventionsskyddat familjeliv är för handen? Enligt domstolens förmenande måste staterna i ett sådant fall agera på ett sätt som syftar till att möjliggöra att familjebanden utvecklas och rättsliga medel måste finnas som tillåter att barnet integreras i familjen.48 Här är det förvisso viktigt att påpeka att konventionen i sig inte ger någon rätt till adoption.49 Rätten till skydd för familjeliv förutsätter att familjeband redan föreligger.50 Domstolen konstaterade utan större svårighet att en inskränkning förelåg i Emonet. Den kniviga frågan blev i stället om inskränkningen var nödvändig i ett demokratiskt samhälle. Schweiz huvudargument för att bryta banden mellan adoptivbarnet och den biologiska föräldern var att ett sådant förfarande undvek intressekonflikter för adoptivbarnet i och med dess nya rättsliga status som barn till adoptivföräldern.51 Domstolen fann att en sådan invändning kan motiveras i de fall ad-

 

45 Emonet m.fl. mot Schweiz, p. 33. 46 Id., p. 34. 47 Id., p. 36. 48 Id., p. 64. 49 Se t.ex. Fretté mot Frankrike, dom den 26 maj 2002, p. 32. 50 Marckx mot Belgien, dom den 13 juni 1979, p. 31. 51 Emonet m.fl. mot Schweiz, p. 79.

SvJT 2014 Sambors rätt till adoption enligt Europakonventionen 843 optionen avser en minderårig. Men då adoptionen, som i Emonets fall, gäller en vuxen med funktionshinder där alla inblandande gett sitt samtycke, gör sig inte samma skäl gällande.52Av betydelse synes också ha varit att syftet med adoptionen var att ge den redan existerande familjen rättslig ställning som sådan. Att i sådant fall bryta de rättsliga banden mellan modern och Emonet hade knappast varit önskvärt.
    En annan invändning från Schweiz sida var att adoption inom ett äktenskap ger större stabilitet för den adopterade än vad som hade varit fallet om adoptivföräldrarna endast var sambor. Domstolen konstaterande att en sådan åtskillnad inte nödvändigtvis är befogad i dagens samhälle.53En vägledande princip för domstolens förhållande till konventionen har länge varit principen om dynamisk tolkning, det vill säga att konventionen och dess protokoll måste tolkas i ljuset av dagens förhållanden såsom de gemensamt har utvecklats bland medlemsstaterna.54Uttalandet ska dock inte tolkas som att varje inskränkning en medlemsstat gör av sambors rättigheter i jämförelse med giftas utgör en kränkning av artikel 8. För det första har medlemsstaterna en viss tolkningsmariginal i dessa frågor.55För det andra ger äktenskap, till skillnad från samboskap, upphov till sociala, personliga och rättsliga konsekvenser och rätten att ingå äktenskap är skyddad särskilt i artikel 12.56 Av särskilt intresse för denna artikel är Schweiz tredje invändning om att modern och styvfadern hade kunnat uppnå det önskade resultat genom att gifta sig, eftersom de rättsliga banden mellan modern och Emonet i ett sådant fall inte skulle brytas. Domstolen hänvisade till vad man uttalat tidigare om att artikel 8 även är tillämplig på familjeförhållanden som inte grundar sig på äktenskap och att det med anledning av detta inte ankommer på de nationella myndigheterna att styra de inblandade i valet av form för samlevnad.57 Domstolen fann slutligen att Schweiz inte på ett tillfredsställande sätt hade tillförsäkrat det skydd för kärandenas familjeliv som konventionen kräver.
    Europadomstolen tycks mena att det kan vara försvarligt att bryta banden då den adopterade är minderårig, medan det i fråga om vuxenadoption får göras en bedömning i det enskilda fallet. En sådan tolkning stöds också av vad domstolen senare har fastslagit i Gas och
Dubois mot Frankrike.58

 

52 Id., p. 80. 53 Id., p. 81. Uttalandet kan närmast ses som ett obiter dictum då domstolen konstaterade att man var förhindrad att pröva frågan om diskriminering i förhållande till gifta eftersom detta inte hade tagits upp i det nationella förfarandet. 54 Se t.ex. Tyrer mot Storbritannien, dom den 25 april 1978, p, 31. 55 Jfr Gas och Dubois mot Frankrike, p. 66. 56 Id., p. 68. 57 Emonet m.fl. mot Schweiz, p. 82. 58 Gas och Dubois mot Frankrike, p. 72.

844 Niklas Dahlgren SvJT 2014 Domstolen har varit särskilt aktiv när det gäller adoptionsfrågor för homosexuella. Dessa fall är principiellt intressanta även för frågan om samboadoption.59 Rättsläget kan sammanfattas enligt följande.

 

1) Att motivera en inskränkning av samboadoption med att en samborelation inte tillförsäkrar adoptivbarnet samma stabilitet som ett äktenskap är, mot bakgrund av den samhälleliga utvecklingen, inte nödvändigtvis godtagbart. Frågan om diskriminering enligt artikel 14 sammantagen med artikel 8, alltså att åtskillnad gjorts mellan gifta och sambor, prövades inte i Emonet då detta aldrig anförts vid det nationella förfarandet. Domstolen antyder dock med sitt uttalande obiter dictum att detta skulle kunna utgöra en diskrimineringsgrund. I tidigare fall har domstolen konstaterat att om en medlemsstat tillförsäkrar en rättighet som går längre än vad artikel 8 kräver60 kan ändå inte åtgärder som utgör diskriminering enligt artikel 14 vidtas vid tillämpningen.61Mer nyligen har dock domstolen konstaterat att ett ogift par inte kan sägas vara i en jämförbar situation som ett gift par, mot bakgrund av den speciella status som uppnås med ett äktenskap.62 Detta pekar på att en åtskillnad mellan sambor och gifta i sig inte utgör en diskrimineringsgrund enligt artikel 14 sammantagen med artikel 8. En svensk domstol torde därför inte vara förhindrad att tillämpa FB:s adoptionsregler enbart utifrån en diskrimineringsinvändning.

 

2) Domstolen har varit tydlig med att artikel 8 är tillämplig endast på redan existerande familjeförhållanden. Vidare finns enligt konventionen ingen fristående rätt till adoption. Sambor i allmänhet kan därmed inte åberopa adoptionsrätt enligt konventionen och på så sätt bortse ifrån föräldrabalkens regler. I praktiken har detta främst betydelse för internationell adoption, då tidigare relationen mellan adoptivbarnet och adoptivföräldrarna inte föreligger.

 

3) I det fall adoptivbarnet är minderårigt anses det enligt Europadomstolen proportionerligt att besluta om upphörande av de rättsliga banden mellan adoptivbarnet och den biologiska föräldern. I anslutning härtill är det dock viktigt att påpeka en klar skillnad mellan hur de schweiziska domstolarna i fallet Emonet tillämpade adoptionsreglerna och hur de svenska domstolarna typiskt sett går tillväga. Även om de materiella reglerna närmast är identiska följer det av äldre svensk praxis att en ansökan om adoption då adoptionen skulle få den för familjen oönskade konsekvensen att de rättsliga banden bryts mellan adoptivbarnet och den biologiska föräldern inte bör beviljas.63En svensk domstol torde i ett fall som Emonet alltså avslå ansökan efter en lämplighetsbedömning enligt 4:6 FB. Härav måste enligt min mening följa att den åtskillnad mellan vuxna och minderåriga adoptivbarn som görs av Europadomstolen i proportionalitetsbedömningen inte har någon betydelse för svensk del.

 

För svensk del innebär alltså nuvarande tolkning av artikel 8 en förpliktelse att tillämpa samma regler som gäller för gifta vid enskild adoption av sambos barn då det finns ett etablerat familjeförhållande

 

59 Gas och Dubois mot Frankrike och X m.fl. mot Österrike. 60 Artikel 8 i sig ger ingen rätt till adoption, se ovan not 49. 61E.B. mot Frankrike, p. 49. 62 Gas och Dubois mot Frankrike, p. 67–68. 63 NJA 1976 s. 702. Se ovan not 16.

SvJT 2014 Sambors rätt till adoption enligt Europakonventionen 845 mellan de inblandade. Den vedertagna praxis som gäller sedan NJA 1976 s. 702 kan därför inte anses gälla längre, i och med att det inte är förenligt med konventionen att bryta de rättsliga banden mellan adoptivbarnet och den biologiska föräldern i fall som Emonet.

 

5. Hur bör en domstol hantera ett svenskt Emonet?
Frågan om konflikten ska behandlas som en konflikt mellan föräldrabalken och konventionen som svensk lag eller som en konflikt mellan svensk lag och konventionen som statsrättsligt instrument kan tyckas akademisk. Distinktionen har dock stor betydelse i och med att konventionen som svensk lag ska tolkas och tillämpas som andra lagar. För att kunna underkänna en lag med hänsyn till konventionens folkrättsligt bindande karaktär krävs däremot, numera, att en sådan konventionstolkning har tillräckligt stöd.64 För det fall konflikten ska behandlas som en möjlig lagkonflikt bör följande överväganden göras. Bestämmelsen 4:8 FB är klar och entydig i och med att endast makes styvbarnsadoption bevarar de rättsliga banden med den biologiska föräldern. Det finns därmed inget utrymme för att hantera problemet genom s.k. fördragskonform tolkning65, likt HD gjorde i Åke Green-fallet.66I samband med att Europakonventionen införlivades i svensk rätt angav lagstiftaren att en verklig lagkonflikt i första hand bör lösas genom tolkningsprinciperna lex posterior eller lex specialis.67 Dessa tolkningsprinciper är dock främst avsedda för situationer då det rör sig om samma lagstiftare, vilket det inte är fråga om vid en konflikt mellan föräldrabalken och Europakonventionen.68 Vidare har angetts att dessa principer endast kan undvika, inte lösa, lagkonflikter.69En given utgångspunkt i det aktuella fallet är därför att de angivna tolkningsprinciperna inte löser lagkonflikten. Det rör sig alltså om en verklig lagkonflikt mellan bestämmelsen och Europakonventionens åttonde artikel såsom den uttolkats av Europadomstolen i Emonet. I en sådan situation bör därför domstolen i regel, med stöd av 2:19 och 11:14 RF, underlåta att tillämpa 4:8 FB.70 Om däremot lagstiftaren har bedömt att lagen är förenlig med konventionen i ett visst lagstiftningsärende måste utgångspunkten enligt HD vara att en domstol inte ska sätta lagen åt sidan.71Eftersom styvbarnsadoption inte har behandlats annat än i betänkanden sedan 1970-talet och några uttalanden om lagstiftningens förenlighet med

 

64 NJA 2013 s. 502, p. 60. Avgörandet innebar att det av HD tidigare tillämpade kravet på klart stöd sänktes markant. Vad som utgör tillräckligt stöd kan endast bedömas i det enskilda fallet, se nedan. 65 Ibland används begreppet konventionskonform tolkning. 66 NJA 2005 s. 805. 67 Prop. 1993/94:117 s. 37–38. 68 Cameron, Normkonflikter och EMKR, SvJT 2007 s. 851 ff. 69 Cameron, Skattetilläggen och Europakonventionen, SvJT 2001 s. 756. 70 Jfr prop. 1993/94:117 s. 38. 71 NJA 2013 s. 502, p. 53.

846 Niklas Dahlgren SvJT 2014 Europakonventionen inte gjorts, torde HD:s uttalande inte innebära något hinder i detta fall.
    Förutsättningarna för att sätta svensk lag åt sidan till förmån för konventionen som folkrättsligt bindande instrument har utvecklats tämligen utförligt i det stora ne bis in idem-avgörandet.72 Utgångspunkten, enligt HD, är att en svensk domstol måste kunna underkänna en lag som är oförenlig med konventionen också när frågan ännu inte har prövats av Europadomstolen. Även om kravet på klart stöd i konventionen eller Europadomstolens praxis enligt bl.a. avgörandena NJA 2010 s. 168 I och II inte kan upprätthållas generellt menade HD ändå att man måste visa viss återhållsamhet. Det krav på klarhet som är motiverat får bedömas i det enskilda fallet. Det som särskilt bör beaktas enligt HD är hur viktig den berörda rättigheten är liksom vilket slags lagstiftning det rör sig om. De rättsliga och praktiska konsekvenserna av underkännandet måste vägas in. Vidare måste de möjligheter som lagstiftaren har haft att anpassa det svenska rättsläget efter konventionens krav beaktas. Vilket krav på klarhet bör då gälla i det aktuella fallet? Rätten till familjeliv aktualiserar inte endast sambors rättigheter utan även barns intressen.73 Rättigheten har sin motsvarighet i EU:s rättighetsstadga.74 Det rör sig alltså om en rättighet av viss betydelse. När det gäller de praktiska och rättsliga konsekvenserna kan konstateras att underkännandet måste begränsas till fall av styvbarnsadoption i ett etablerat familjeförhållande. Det torde därmed inte beröra mer än ett hundratal ärenden per år. Sedan domen i Emonet m.fl. mot Schweiz har lagstiftaren haft möjlighet att vidta åtgärder i anledning av det förändrade rättsläget. De förslag som lämnades av 2008 års adoptionsutredning har ännu inte lett till några ändringar. Med hänsyn till dessa omständigheter kan inte kravet på klarhet ställas avsevärt högt. Eftersom Schweiz har en i det närmaste identisk lagstiftning som Sverige avseende sambors rätt till styvbarnsadoption kan någon annan slutsats rimligen inte dras än att det finns tillräckligt stöd för att den svenska ordningen är oförenlig med Europakonventionen.

 

6. Avslutning
Fallet med rådmannens adoptionsbeslut som behandlades i Statens ansvarsnämnd och Arbetsdomstolen visar på ett behov av att klargöra Europakonventionens betydelse för sambors rätt till styvbarnsadoption. Förhoppningen är att denna artikel har bidragit till ett sådant klargörande.
    Naturligtvis är det inte en tillfredsställande situation att domstolar ska tvingas underlåta att tillämpa föräldrabalkens regler i fall som

 

72 NJA 2013 s. 502, p. 54–55. 73 Emonet m.fl. mot Schweiz, p. 64. 74 Se artikel 7, 9 och 33.

SvJT 2014 Sambors rätt till adoption enligt Europakonventionen 847 Emonet. Lagstiftaren bör därför ändra reglerna så att styvbarnsadoption möjliggörs för sambor.
    Den åtskillnad Europadomstolen har valt att göra mellan vuxna och minderåriga adoptivbarn kan tyckas svårbegriplig då familjeliv enligt artikel 8 kan föreligga i båda fall. Enligt min mening kan distinktionen inte ha någon betydelse för svensk del eftersom Europadomstolens uttalande endast tar sikte på fall då de rättsliga banden skärs av.
    Slutligen ska nämnas att Europakonventionen för närvarande inte ställer något krav på att helt jämställa sambor med makar i adoptionshänseende. Det har gjorts gällande i denna artikel att det alltjämt finns vägande skäl mot en sådan reform eftersom kravet på stabilitet måste ställas högt vid adoption. Det är dock ett rimligt antagande att utvecklingen av familjebildningar tids nog kräver en mer omfattande reform.