Extern adjunktion i överrätt

Några reflektioner med anledning av Claes Sandgrens artikel

 


Av hovrättspresidenten FREDRIK WERSÄLL

Högsta domstolens och Högsta förvaltningsdomstolens bedömning av jäv för externa adjungerade ledamöter i överrätt påverkar förutsättningarna för sådan tjänstgöring på ett tämligen dramatiskt sätt. Besluten påverkar därigenom också förutsättningarna för juridiskt verksamma utan domarutbildning att få domartjänster. I artikeln konstateras att en sådan effekt inte ligger i linje med en strävan om en öppen domarbana. Behovet av ett utredningsarbete för att se över förutsättningarna för tillfällig tjänstgöring i domstol understryks.

 


Bakgrund
I SvJT 2014 s. 864 behandlar professor Claes Sandgren Högsta domstolens (HD) avgörande NJA 2014 s. 482 angående jäv mot åklagare som tjänstgjorde som extern adjunkt i hovrätt. Claes Sandgren är positiv till HD:s bedömning i jävsfrågan, en uppfattning som han också tidigare gett uttryck för. Oavsett vilken uppfattning man har i sakfrågan — jag själv hade inte beklagat en annan utgång — kan konstateras att HD:s, och tidigare Högsta förvaltningsdomstolens (HFD), bedömning i frågan om jäv mot externa ledamöter får stora konsekvenser, särskilt när det gäller rekrytering till domaranställningar i de allmänna domstolarna. Det är angeläget att diskutera vilka effekter besluten får på den allmänna strävan efter en mer öppen domarbana.
    Sverige är ett litet, fredligt land med en lång demokratisk tradition och en förvaltningstradition som går tillbaka till i vart fall Oxenstierna och Svea hovrätts grundande. Svensk förvaltning har, i jämförelse särskilt med länder med större politisk oro, präglats av en stark tilltro till myndigheterna och ämbetsmännens förmåga att förstå sin roll och upprätthålla oväld i sitt ämbete. För rättsväsendets del kan noteras att den svenska rättegångsordningen är förhållandevis glest reglerad. I en internationell jämförelse saknar exempelvis den svenska förundersökningen mycket av detaljreglering, bl.a. vad avser regleringen av polisens arbetsmetoder.
    Denna tilltro har präglat också vår syn på domarjäv. Svenska domare har allmänt sett tolkat jävsreglerna i 4 kap. 13 § rättegångsbalken förhållandevis restriktivt. Vi har, i enlighet med vår förvaltningstradition, ansett oss kunna skilja på olika roller som vi kan ha intagit. Denna syn kommer till uttryck bl.a. i det svenska systemet att domare i stor utsträckning är engagerade i lagstiftningsarbete. Den

2 Fredrik Wersäll SvJT 2015 har också kommit till uttryck i vår förhållandevis generösa syn på domares bisysslor i övrigt.
    Ett annat uttryck för denna tilltro kan sägas vara att en stor del av dömandet i våra domstolar sker av unga jurister under utbildning. De har inte det konstitutionella skydd som normalt tillkommer domare.

 

Extern adjunktion
Systemet med extern adjunktion, alltså att kvalificerade jurister kan tjänstgöra som domare i överrätt under en begränsad tid eller för enskilda mål, bygger på tilltron till att svenska jurister och ämbetsmän kan upprätthålla olika roller vid olika tidpunkter, utan att det kommer i konflikt med jävsreglerna. Extern adjunktion regleras för hovrätternas del i 44 § hovrättsinstruktionen, enligt vilken bl.a. en åklagare, en lagfaren professor eller docent i ett rättsvetenskapligt ämne eller annan med mångårig erfarenhet av ett rättsområde som förekommer i hovrätten eller en ledamot av Sveriges advokatsamfund får förordnas till adjungerad ledamot. Ett skäl för denna ordning har varit att tillföra domstolen erfarenhet från andra yrkesområden och ansträngningarna att bredda basen för anställning till ordinarie domare. Sådan adjunktion förekommer också i betydande utsträckning. Domstolsverket avsätter årligen cirka 30 miljoner kronor för ändamålet. Den har ansetts som mycket värdefull, såväl för domstolarna som för dem som adjungerar. Det har också visat sig att extern adjunktion starkt bidragit till att särskilt advokater och åklagare kunnat meritera sig för att få domartjänster. De som adjungerat i överrätt har också generellt klarat sig bra i domarrollen Denna modell har sin motsvarighet i övriga nordiska länder, särskilt i Danmark och Norge. I båda dessa länder finns en etablerad ordning där tjänstlediga åklagare och andra jurister förordnas som domare under viss tid. I Danmark är tjänstgöring under minst nio månader i lagmansrätt obligatorisk för att erhålla en ordinarie domartjänst.

 

Jäv
Men den nordiska synen på jävsfrågorna har påverkats av europarättens inträde. Särskilt Europakonventionen och Europadomstolens praxis har betydande effekter på frågan om domarjäv. Såväl HFD som HD har under senare tid prövat frågan om domarjäv vid extern adjunktion. I målet HFD 2011 ref. 15 ansågs jäv föreligga för en adjungerad ledamot i kammarrätt som var tjänstledig från Skatteverket i ett mål där Skatteverket var part. I NJA 2014 s. 482 ansågs, på samma sätt, jäv föreligga för en adjungerad ledamot som var tjänstledig från sin anställning vid Åklagarmyndigheten vid avgörande av ett brottmål.
    Såväl i HFD:s mål 2011 som i HD:s nu aktuella mål prövades jävsfrågan inom ramen för ett resningsärende. Båda domstolarna kommer, i respektive mål, fram till att det förhållandet att jäv förelegat

SvJT 2015 Extern adjunktion i överrätt 3 inte kunde anses ha påverkat utgången i målet och avslår därför resningsansökningarna. Claes Sandgrens förvåning över denna slutsats kan jag i viss mån dela. Även om ställningstagandena i jävsfrågan är tydliga kan det påverka prejudikatvärdet av dessa avgöranden. Bedömningen i jävsfrågan framgår således inte av domslutet. HFD och HD hade kunnat komma till samma slutresultat utan att formellt pröva jävsfrågan, om de konstaterat att, oavsett om jäv förelegat, rättens sammansättning inte påverkat utgången. Frågan om tyngden av domskäl som inte varit nödvändiga för utgången är en rättsvetenskapligt diskuterad fråga. Det finns väl ändå anledning att utgå från att avsikten har varit att bedömningen i jävsfrågan skall vara normerande och att respektive domstol med stor sannolikhet skulle ställa sig lojal till bedömningen i ett framtida avgörande. Med den utgångspunkten torde domstolarnas bedömningar, i vart fall tills vidare, få ses som ett uttryck för gällande rätt.
    I hovrätterna har nog allmänt adjunktion av just åklagare ansetts vara relativt oproblematiskt från jävssynpunkt. Åklagaren företräder inte myndigheten, utan är, på samma sätt som en domare, självständig i sin myndighetsutövning. Åklagaren har i sitt utövande av åklagarrollen ingen lydnadsplikt i förhållande till högre åklagare. Internationellt förekommer att åklagare är en del av domstolen. I vissa länder förekommer också att åklagaruppgifter utförs av domare. Så är fallet exempelvis i systemet med förundersökningsdomare i Frankrike, Italien och Spanien. Den svenska åklagaren har också anförtrotts en hel del domaruppgifter. Beslut om åtalsunderlåtelse, utfärdande av straffföreläggande och vissa tvångsmedelsbeslut kan ses som exempel på detta. Åklagaren har också en ämbetsplikt att vara opartisk. Att åklagare tillfälligt tjänstgjort som domare har ansetts naturligt och erfarenheterna har också visat att flertalet åklagare mycket snabbt kommit in i domarrollen.
    Av HD:s motivering kan dras slutsatsen att det avgörande för bedömningen är att en tilltalad kan få uppfattningen att en tjänstledig åklagare som är ledamot av rätten kan företräda ett motstående myndighetsintresse. Av särskilt intresse är vad HD anför om att en åklagare som är ledamot av rätten kan uppfattas som företrädare för åklagarfunktionen som sådan och hysa lojalitet mot sin yrkesroll (se p. 25 och 26 i beslutet). En sådan uppfattning utgör enligt HD rimlig grund för tvivel om ledamotens opartiskhet.
    HD:s avgörande, särskilt i kombination med HFD:s tidigare avgörande, leder enligt min uppfattning till att personer som är tjänstlediga från myndigheter knappast kan tas in som externa adjunkter för handläggning av ärenden där myndigheten kan uppträda som part. Det innebär till exempel att anställda vid Kronofogdemyndigheten eller Naturvårdsverket, som erbjudits adjunktion på grund av deras fördjupade kunskap om utsökningsrätt respektive miljörätt, inte längre

4 Fredrik Wersäll SvJT 2015 är aktuella för adjunktion, eftersom dessa kunskaper inte längre kommer till användning när de inte får handlägga dessa typer av mål.
    Frågan är hur man ska se på advokater? Med HD:s utgångspunkt att det är misstanke om lojalitet mot funktionen och yrkesrollen som sådan som föranleder jäv kan även adjunktion av advokater bli problematiskt, något som jag uppfattar att också Claes Sandgren menar.
    En advokat som är delägare i en byrå låter normalt sett delägarskapet ”vila” under adjunktionstiden medan den anställde advokaten som adjungerar normalt är tjänstledig. På samma sätt som för åklagare är den naturliga utgångspunkten att advokaten ska återgå till sin ordinarie verksamhet efter adjunktionen.
    Advokaten intar normalt en utpräglad partsroll även om givetvis uppdragen kan växla och se olika ut. Grunduppdraget är att ta till vara klientens intresse. Med HD:s utgångspunkt kan ifrågasättas hur en tilltalad i ett brottmål ska se på en adjungerande advokat som huvudsakligen har uppträtt som målsägandebiträde och som kan förväntas återgå till en sådan roll efter adjunktionen. Likaså kan diskuteras hur man ska se på en adjungerande advokat som normalt uppträder som försvarare i ett mål där det finns ett starkt målsägandeintresse. Problemen torde inte inskränka sig till brottmål, jävsreglerna gäller ju alla typer av mål. Hur ska man se på advokater som huvudsakligen företrätt verksamhetsutövare i miljömål, näringsidkare i konsumenttvister eller hyresgäster i hyrestvister? Om dessa inte kan användas i mål som rör det rättsområde de har särskild kompetens inom faller mycket av skälen för den externa adjunktionen.
    Slutsatsen av detta resonemang är inte given. Så mycket kan dock sägas att HFD:s och HD:s avgöranden leder till att det måste antas vara av central betydelse för jävsprövningen om den externa adjunkten normalt företräder ett partsintresse som förekommer i domstolen och planerar att återgå till den verksamheten efter fullgjord adjunktion. I sådant fall talar mycket för att den adjungerande är jävig att handlägga mål där detta partsintresse förekommer.
    Dessa problem inskränker sig inte heller enbart till extern adjunktion. I tingsrätter och förvaltningsrätter finns många tf. rådmän. Dessa är inte sällan tjänstlediga från andra tjänster, som åklagare och i andra myndigheter. Även advokater som har sin anställning kvar på en byrå lär förekomma. Det kan knappast vara motiverat att göra skillnad mellan tf. rådmän och externa adjunkter. HD:s resonemang torde inte ha bäring på anställningsformen i domstolen, under förutsättningen att avsikten är att den tjänstgörande ska återgå till sin ordinarie tjänst efter tiden i domstolen. På detta sätt har också HD:s avgörande tolkats på i vart fall vissa tingsrätter, där det funnits tf. rådmän.

 

SvJT 2015 Extern adjunktion i överrätt 5 Konsekvenser
Särskilt HD:s avgörande torde få långtgående konsekvenser för systemet med extern adjunktion. Frågan är om det finns något större utrymme kvar för sådan tjänstgöring Claes Sandgren anför i sin artikel att HD:s dom inte behöver leda till stopp för adjunktion av åklagare, eftersom de kan arbeta med tvistemål. Samma förhållande borde då kunna gälla även övriga yrkeskategorier — de kan arbeta med annat än sina specialiteter. Jag har hört samma argument från andra. Jag är mycket tveksam till denna slutsats. En av avsikterna med extern adjunktion är att tillföra domstolen fördjupade kunskaper om ett visst rättsområde. Åklagare har, normalt sett, djupgående kunskaper inom straffrätten och straffprocessrätten, men ofta rätt begränsade erfarenheter av andra rättsområden. Motsvarande kan i regel anföras för specialiserade advokater och myndighetsföreträdare för deras respektive rättsområden.
    Som Claes Sandgren påpekar är hovrätten normalt sett sista instans. Hovrättens grundläggande uppgift är att kontrollera kvaliteten i tingsrättens avgörande. Kvalitetskontrollen säkras bl.a. genom kollegialt dömande med domare kvalificerade för uppgiften. Fördjupade kunskaper inom ett visst rättsområde förvärvade utanför domstol kan inte sällan vara av betydande glädje vid hovrättens prövning. Denna fördel går förlorad om den externa adjunkten inte får sitta på sådana mål som berör just det rättsområdet. Det kan tvärtom tyckas egendomligt att en av de normalt tre domare som skall göra hovrättens kvalitetskontroll saknar erfarenhet av det aktuella rättsområdet och dessutom saknar de processrättsliga erfarenheter och erfarenheter av dömande som domarutbildningen ger. Vissa advokater skulle säkert kunna användas på angränsande rättsområden, men nyttan för hovrätten skulle bli avsevärt mindre. En uttunning av kvaliteten i dömandet kan ytterst medföra en försämrad rättssäkerhet. Att ha domare med otillräckliga kunskaper om de rättsområden de är satta att döma över borde rimligen vara ett större rättssäkerhetsproblem än att en part kan uppfatta att en ledamot kan hysa lojalitet mot sin ordinarie arbetsgivare. Särskilt som sådana farhågor, enligt vad HD anför, vilar på objektiv grund och således inte behöver påverka ledamotens faktiska agerande. Dessutom är arbetstrycket i hovrätten sådant att det inte ger utrymme för domare som inte kan användas fullt ut, särskilt som referenter.
    Claes Sandgren anvisar adjunktion i underrätt som en tänkbar väg framåt. Jag har svårt att se en sådan lösning. För det första måste jävsprövningen enligt min mening utfalla på precis samma sätt som i överrätt. Dessutom är det inte praktiskt genomförbart, eftersom domare i tingsrätt normalt sett dömer ensamma och således saknar det kollegiala stöd som dömande i överrätt innefattar.

 

6 Fredrik Wersäll SvJT 2015 Vägen framåt
Det finns ett starkt behov, särskilt utanför storstäderna, av att kunna rekrytera kvalificerade jurister med annan yrkesbakgrund till domartjänster. Även i övrigt torde domstolsväsendet ha allt att vinna på att domaryrket är öppet för sökande utifrån. Inte minst behovet av viss specialisering talar för detta.
    Ofta är en svårighet att det inte finns tillräckligt underlag för berörd domstol och för Domarnämnden att bedöma en kandidats kvalifikationer för en domartjänst. Det kan gälla skrivförmåga, förmåga till juridisk analys av det slag som förekommer i domstol och annat. Ett sätt att förbättra förutsättningarna för extern rekrytering är att diskutera hur referensunderlaget för sökanden till domartjänster, med annan bakgrund än domarutbildning, kan förbättras. Men extern adjunktion har visat sig vara ett bra sätt för att meritera sig för en domartjänst. Även för dem som går tillbaka till sin ordinarie verksamhet efter adjunktionen kan domstolserfarenhet göra stor nytta. De kan också förmedla sina intryck — förhoppningsvis positiva — av domaryrket och av domstolarna.
    Efter ingående diskussioner i Svea hovrätt har vi kommit fram till att det efter HD:s beslut inte är meningsfullt att ta in åklagare som externa adjunkter. Beträffande övriga yrkeskategorier finns alltjämt ett visst utrymme, även om det är betydligt mindre än tidigare. Vi gör också bedömningen att det är tveksamt om vi får tillräckligt kvalificerade sökanden om de inte får arbeta med rättsområden de är specialiserade inom. De skulle inte heller tillföra domstolen tillräckliga kunskaper.
    Vi kommer dock att ta in externa adjunkter i hovrätten i den utsträckning det är möjligt. Det kan röra sig om exempelvis departementstjänstemän, rättsvetenskapare eller advokater med mer generell inriktning. Omfattningen kommer dock att bli avsevärt mindre än tidigare.
    Det är mot denna bakgrund nu angeläget att det snabbt kommer igång ett arbete för att se över möjligheterna till tillfällig tjänstgöring som domare. Ansvaret för detta ligger dels inom domstolsväsendet, i överläggningar med bl.a. Åklagarmyndigheten och Advokatsamfundet, och dels på Justitiedepartementet. I det korta perspektivet får undersökas vad som kan göras för att rädda så mycket som möjligt av det som är grundtanken med det hittillsvarande systemet. De pengar som hittills avsatts för extern adjunktion och som nu inte kommer till användningen bör tills vidare användas för att öka intagningen på domarutbildningen.
    I ett längre perspektiv måste vi på andra sätt sträva efter ett system som möjliggör att ta in kvalificerade jurister utan domarutbildning för tjänstgöring i domstol. Det är inte alldeles lätt att se hur det ska gå till.
    En idé skulle kunna vara att skapa en kvalificerad förkortad domarutbildning för jurister med gedigen yrkesbakgrund, kanske ett år,

SvJT 2015 Extern adjunktion i överrätt 7 med sex månader i överrätt och sex månader i underrätt. Tjänstgöringen skulle kombineras med olika kurser inom ramen för Domstolsakademien. Utgångspunkten skulle vara att de som genomgått sådan utbildning, på samma sätt som assessorer, normalt sett skulle vara kvalificerade för en ordinarie domartjänst.
    Frågan är dock om en sådan utbildning skulle bli tillräckligt intressant, eftersom den förmodligen skulle kräva att personen i fråga säger upp sig från sin nuvarande anställning, för att inte komma i konflikt med jävsreglerna. Det kan i och för sig sättas ifråga om jävsbedömningen skulle utfalla på samma sätt om det rörde sig om en längre renodlad utbildningstjänst. I Danmark har deras motsvarande upplägg uppfattas som oproblematiskt från jävssynpunkt. Något förhandsbesked i jävsfrågan går dock inte att få.
    Med hänsyn inte minst till de rekryteringsbehov som domstolarna står inför bör en utredning av systemet med tillfällig tjänstgöring i domstol och förutsättningarna för en öppen domarbana sättas igång så snart som möjligt. Justitiedepartementet bör således med viss skyndsamhet ta sig an denna fråga.