Domstolarna och demokratin

Något om syftet med grundläggande rättigheter, europeiseringens konsekvenser och aktivismens baksida

 

 

Avhovrättsrådet, och vice ordförande på avdelning, CARL JOSEFSSON

Domstolarnas roll förändras. En orsak till det är att grundläggande rättigheter blir allt viktigare i rättstillämpningen till följd av Europakonventionen och EU-rätten. Det förekommer också aktivism i dömandet, dvs. att domstolar stiftar ny rätt när lagstiftaren anses ha ”abdikerat”. Utvecklingen reser frågor om domstolarnas roll i demokratin. Kan domstolarna sätta sig över eller ersätta demokratin? I artikeln ges svaren med hjälp av Jürgen Habermas syn på rätten och den demokratiska rättsstaten.

 

1. Inledning: författningens materiella betydelse ökar
Det går att iaktta en grundläggande förändring av det svenska rättssystemet: författningen får ökad materiell betydelse för rättstillämpningen. Jag syftar på författningens1 funktion att ange överordnade materiella principer som styr all rättstillämpning. Uppmärksammade exempel är Åke Green2- och Manga3-domarna, underkännandet av dubbla förfaranden vid överträdelser av skattelagstiftningen4 samt ogiltigförklarandet av datalagringsdirektivet5. Det handlar om att överordnade allmänna principer — för det mesta formulerade som rättigheter — används för att tolka bestämmelser, skapa nya oskrivna regler eller i ytterlighetsfallen helt underkänna lag. Fenomenet brukar diskuteras under etiketterna normprövning samt grundlags- och konventionskonform tolkning eller sammanfattande karaktäriseras som rättens konstitutionalisering6 eller som en konsekvens av europeiseringen av svensk rätt.
    Av betydelse för den här utvecklingen är en rättighetsbaserad förståelse av rätten och den demokratiska rättsstaten, dvs. uppfattningen att hörnstenarna i rättsordningen är rättigheter, som inte får kränkas. Det är ingen tillfällighet att en sådan förståelse har haft svårt att slå rot i Sverige: Axel Hägerströms moral- och rättskritik gjorde — i mina ögon inte

Författaren tackar Jonas Ebbesson för värdefulla synpunkter under arbetets gång. 1 Jag syftar med begreppet i en svensk kontext på grundlagarna, primärrätten och Europakonventionen. 2 NJA 2005 s. 805. 3 NJA 2012 s. 400. 4 EU-domstolens dom den 26 februari 2013 i mål C-617/10 — Åkerberg Fransson, NJA 2013 s. 502 och 746 samt Högsta förvaltningsdomstolens dom den 29 oktober 2013 i mål nr 658-660-13. 5 EU-domstolens dom den 8 april 2014 i mål C-293/12 och C-594/12 Digital Rights Ireland och Seitlinger m.fl.; Ds 2014:23 Datalagring, EU-rätten och svensk rätt. 6 Pauliine Koskelo, Domare, lagstiftare och professorer, SvJT 2014 s. 619, 621.

utan goda skäl — rent hus med metafysiska rättighetsföreställningar. I dess kölvatten följde den skandinaviska rättsrealismen. En konsekvens av den rättsrealistiska och -positivistiska dominansen har varit att det rättighetsbaserade tänkandets genomslag under efterkrigstiden har spelat en jämförelsevis underordnad roll i Sverige.7 Men Europakonventionen och EU-rätten har haft — och har — avgörande betydelse för att förhållandena nu förändras. Grundläggande rättigheter blir allt viktigare för rättstillämpningen i stort. Till följd av det befinner vi oss sedan en tid tillbaka i ett skifte i den svenska författningstraditionen. I mina ögon är det påtagligt att de dominerande synsätten i Sverige, när det gäller såväl syftet med grundläggande rättigheter som domstolarnas roll i demokratin, inte räcker till för att ta sig an de förändringar som rättighetstänkandet och europeiseringen medför. Vi behöver tänka i (för den svenska diskussionen) nya banor om förhållandet mellan domstolars skydd av grundläggande rättigheter och det demokratiska självstyret.
    Den som enligt min mening har mest att bidra med i det här avseendet är samhällsteoretikern och filosofen Jürgen Habermas8. Enligt Habermas får rätten sin legitimitet genom att den kommer till i demokratiska förfaranden. Men Habermas demokratisyn är samtidigt rättighetsbaserad. Hans tänkande utmanar därför och fungerar väsentligen som ett korrektiv till gängse synsätt i den svenska debatten. Det ger också underlag till en kritik av aktivismen.
    Jag kommer i det följande att med hjälp av Habermas (3) behandla frågan om författningens ökade materiella betydelse i en svensk kontext (4–7) och diskutera de pågående förändringarna (8–9).

 

 

7 Jfr Ulf Bernitz, Europarättens genomslag, 2012, s. 26; 51 ff. Jfr också nedan, avsnitt 4. Rättighetstänkandet har alltså inte kommit att tjäna som förklaringsmodell och grundval för den demokratiska välfärdsstaten. I stället har det åtminstone i viss mån tagits i anspråk för att — med politisk udd riktad mot framväxten av samma välfärdsstat — hävda skyddet för privat egendom; jfr Johan Hirschfeldt, Juridik och politik — svenska domstolar i ett förändrat landskap, Förvaltningsrättslig tidskrift 2012 s. 295 och Domstolar och domare i Sverige — ett utvecklingsperspektiv på domstolar och domare från mitten av förra seklet till idag, i Svea hovrätt 400 år, 2014, s. 119, 132 ff. Det räcker att kasta en blick på Tyskland för att se ett annorlunda landskap: den mäktiga tyska författningsdomstolens samhällsdanande roll uppfattades under mitten av 1990-talet (när jag ett år pluggade juridik i Frankfurt am Main) som ”vänsterliberal”; Christoph Möllers, Legalität, Legitimität und Legitimation des Bundesverfassungsgerichts, i Das entrgenzte Gericht, Eine kritische Bilanz nach sechzig Jahren Bundesverfassungsgericht, Berlin, 2011, s. 281, 299. Domstolen har i sin omfattande praxis konstruerat övergripande författningsrättsliga kategorier, som förenar den givande och omfördelande välfärdsstaten med den egendomsskyddande rättsstaten; Erhard Denninger, Der gebändigte Leviathan, Baden-Baden 1990, s. 174 f., citerad i Jürgen Habermas, Faktizität und Geltung, Beiträge zur Diskurstheorie des Rechts und des demokratischen Rechtsstaats, Frankfurt am Main, 1992, s. 303 f. 8 Habermas huvudverk om rätten och den demokratiska rättsstaten, Faktizität und
Geltung (se föregående fotnot), finns översatt till engelska (Between Facts and
Norms). På svenska rekommenderar jag Jürgen Habermas, Diskurs, rätt och demokrati, Göteborg, 1995 och Mikael Carlehedens introduktion Det andra moderna, Om
Jürgen Habermas och den samhällsteoretiska diskursen om det moderna, Göteborg, 1996.

2. Något om centrala författningstraditioner
En diskussion om författningens materiella betydelse kommer inte undan att åtminstone beröra frågan om vad vi egentligen menar med författningen (eller konstitutionen). Därför något kort om de centrala författningstraditionerna9: I den brittiska, utan skriven författning, vidareutvecklar domstolarna under ledning av principer skyddet för medborgarnas frihet. Domstolarnas väsentliga roll är alltså att upprätthålla medborgarnas frihet. Den oskrivna författningen är de rättigheter som domstolarna tillerkänner medborgarna. Det som i praktiken görs möjligt genom domstolarnas rättighetspraxis är att ett pluralistiskt samhälle inte är underkastat överheten, utan kan styra sig självt.
    I den amerikanska har folket — ”we, the people” — en gång författat den författningsurkund som i sig tar suverän gestalt — författningen är det ömsesidiga löftet om rättigheter och samarbete mellan likvärdiga (men olika) individer, genom vilket den politiska makten underkastas kontroll.
    I den kontinental-europeiska är författningen i stället resultatet av att en redan befintlig enhet av individer suveränt utropar sig till nation, dvs. till att som en helhet lyda under en gemensam lag och företrädas av en lagstiftande församling.
    I den samtida tyska (som väl kan härledas ur såväl den amerikanska som den kontinental-europeiska) tenderar grundlagen genom författningsdomstolens tolkning få den genomgripande och över politiken styrande funktionen hos grundläggande politisk agenda.10

3. Habermas om författningen
3.1 Att göra demokratin möjlig
Habermas — född 1929 — tackar den amerikanska ockupationsmakten för sin politiska skolning11 och är visserligen imponerad av den intellektuella prestation som manifesteras i den tyska författningsdomstolens omfattande författningssystematik. Men han understryker att författningens syfte inte är att slå fast en objektiv värdeordning, utan att skydda och driva på utvecklingen av de grundläggande förutsättningarna för det demokratiska självstyret. Vitsen med författningen är inte att sätta gränser för eller avgöra innehållet i det demokratiska beslutsfattandet, utan att göra demokratin möjlig, dvs. att åstadkomma de

 

9Det följande om brittisk, amerikansk och kontinental-europeisk författningstradition baseras på inledningskapitlet i Ulrich K. Preuss (utg.), Zum Begriff der Verfassung, Die Ordnung des Politischen, Frankfurt am Main, 1994. 10 Den tyska grundlagen präglar på ett exempellöst sett det vardagliga dömandet. Författningen får karaktären av en grundläggande politisk agenda, som styr det mesta, ner till utformningen av skatteavdrag; Matthias Jestaedt, Phänomen Bundesverfassungsgericht. Was das Gericht zu dem macht, was es ist, i Das entgrenzte Gericht, s. 77, 86 f. och Oliver Lepsius, ibid., Die masstabsetzende Gewalt, s. 159, 209 ff. 11 ”Mein politisches Denken zehrt seit dem 16. Lebensjahr dank einer vernünftigen reeducation-policy der Besatzung, von den amerikanischen Idealen des späten 18. Jahrhunderts.”; Habermas i en intervju, november 2003, Ein Interview über Krieg und Frieden, i Der gespaltene Westen, Frankfurt am Main, 2004, s. 85, 96.

förutsättningar som krävs för att alla berörda ska kunna delta i den demokratiska processen.
    Innehållet i de mänskliga rättigheterna svarar enligt Habermas på frågan om vilka formella förutsättningar som måste vara uppfyllda för att det suveräna folket med rätten som verktyg ska kunna styra över självt.12 Systemet av grundläggande rättigheter är inte givet på förhand, som naturrätt. Det är först i och med en bestämd författningsskapande tolkning som rättigheterna kommer till.13 Rättigheterna kan inte härledas ur någonting annat än vad fria och lika medborgare själva har tillerkänt och tillerkänner varandra under öppna och tvångsfria former. Systemet14 är därför med nödvändighet inte en gång för alla givet, utan dynamiskt. Den demokratiska rättsstaten förblir därför också ett ständigt ofullbordat projekt.
    Habermas understryker att den moderna rätten, dvs. det medel som vi som fria och lika använder för att styra över oss själva, bygger på antagandet att vi ömsesidigt tillerkänner varandra rättigheter. Ett rättighetssystem är med andra ord en nödvändig betingelse för den demokratiska självstyrningen genom lagar.15 Stiftandet av rätt i den demokratiska rättsstaten handlar enligt Habermas i grund och botten om förnuftig diskussion. Kärnan i den demokratiska lagstiftande processen är att vi genom en öppen, tvångsfri, uppriktig diskussion, som alla berörda deltar på lika villkor i, kommer överens om förnuftiga normer.16 Utredningsväsende, rege-

 

12 Jfr Habermas, Faktizität und Geltung, s. 135. 13 Habermas, Faktizität und Geltung, s. 163 ff. 14 Systemet av rättigheter syftar till att medborgarna ska bestämma över sig själva, såväl individuellt som kollektivt, med andra ord förverkliga både privat och offentlig autonomi. Den avgörande insikten är att rättigheterna som bygger upp den enskildes självbestämmande (dvs. de privata rättigheterna om skydd för integritet, hem och egendom etc.) samt syftar till största möjliga mått av lika handlingsfrihet för alla å ena sidan, och rättigheterna till skydd för det politiska självbestämmandet (dvs. de offentliga rättigheterna om skydd för yttrandefrihet, föreningsfrihet, rösträtt etc.) å den andra, liksom sociala rättigheter, bara kan förverkligas samtidigt: För att på ett meningsfullt sätt kunna delta i ett demokratiskt förfarande måste var och en vara garanterad privata rättigheter, ett mått av individuellt självbestämmande. De privata rättigheterna är en förutsättning för att vi ska kunna göra bruk av våra politiska rättigheter. (Om kvinnor exempelvis diskrimineras på arbetsmarknaden, får de svårare att komma till tals i politiken.) De politiska och sociala rättigheterna är omvänt en förutsättning för att medborgarna ska kunna formulera, genomdriva och göra bruk av sina privata rättigheter. (Ska vi någonsin få veta vad individuellt självbestämmande innebär för hbtq-personer, måste de också kunna utöva sin yttrandefrihet etc.) Om återkopplingen mellan privata, politiska och sociala rättigheter går förlorad hotas den demokratiska rättsstatens legitimitet; Faktizität und
Geltung, avsnitt III, s. 109–165. Habermas pekar på att samhällets tilltagande sociala skiktning får ödesdigra konsekvenser för rättsstatens legitimitet: lågt valdeltagande bland underpriviligierade grupper förstärker ömsesidigt politikmönster som inte bryr sig om dessa befolkningsskikts intressen; Habermas, Stichworte zu einer Diskurstheorie des Rechts und des demokratischen Rechtsstaats, i Im Sog der Technokratie, Berlin, 2013, s. 70 ff. 15 Habermas, Stichworte, s. 69 f. 16Demokratin kan därför inte reduceras till en princip om majoritetsbeslut. Majoritetsprincipen motiveras av effektivitets- och beslutstekniska skäl men är inte demokratins kärna.

ringsförslag, remissförfarande, lagrådsbehandling, riksdagsbehandling och riksdagsbeslut kan ses som försök att förverkliga ett ideal om en fri diskussion mellan medborgare med lika rättigheter. Syftet är att skapa lagar som alla kan acceptera. Demokratins livsnerv är en offentlig debatt där alla tänkbart berörda intressen kommer till tals.17 Ju mer oenighet som kommer till uttryck, desto starkare blir demokratin.18 I ett sekulärt samhälle, i vilket domstolar inte längre kan hänvisa till någon gudomlig eller metafysisk överbyggnad, vinner rätten alltså sin legitimitet ur demokratiska förfaranden. Rättsstaten kan enligt Habermas inte upprätthållas utan en väl utvecklad demokrati19.

 

3.2 Författningsdomstolar och -praxis
Hur ska man mot den här bakgrunden uppfatta författningsdomstolars funktion? Habermas menar att den måste förstås som lagstiftarens delegerade självkontroll20 och att författningstolkningen väsentligen syftar till att ge förutsättningar för alla medborgare att på rimligt lika villkor delta i de politiska och lagstiftande förfarandena. Yttrandefrihet, föreningsfrihet m.fl. rättigheter som bygger upp det demokratiska förfarandet får alltså en privilegierad ställning.21 Bestämmelser som diskriminerar minoriteter och strider mot likabehandlingsprincipen blir i det här ljuset inte bara felaktiga sett till sitt innehåll — framför allt är de resultatet av en politisk process med demokratiska brister.
    En slutats av det här synsättet är att författningsdomstolar bör vara återhållsamma, iaktta ”judicial restraint”, och motstå frestelsen att fylla det till buds stående tolkningsutrymmet med moraliska värdeomdömen. Det är här fråga om en kritisk skepsis mot en paternalistisk förståelse av författningstolkningen. En sådan förståelse hämtar sin näring ur en bland jurister utbredd misstro mot en irrationell lagstiftare, som är avhängig maktstrider och av magkänslan styrda majoritetsuppfattningar. Författningsdomstolens rättskipande roll hämtar enligt det

 

17 Jfr Habermas, Faktizität und Geltung, s. 169 f. 18 Jfr Habermas, Nachmetaphysisches Denken, Frankfurt am Main, 1992, andra upplagan, s. 180. 19 Jfr Habermas, Faktizität und Geltung, s. 13. En av de vanligaste missuppfattningarna av Habermas, enligt min mening, är att hans teoribygge skulle stå och falla med att det i de demokratiska förfarandena uppnås konsensus. Det är i stället alldeles riktigt att det ”samförstånd [Habermas] talar om rör acceptans av andra deltagare i diskursen och av diskursens egna regler, snarare än samförstånd angående diskursens normativa resultat”; se Thomas Bull, Om domstolarnas roll i demokratin — fågel fisk eller mittemellan? — del I, JT 1999/2000, s 794, 801, fotnot 50 med hänvisningar.Poängen med demokratiska förfaranden är kanske i grunden inte att vi kommer fram till gemensamma uppfattningar. Tvärtom förblir vi för det mesta mer eller mindre oense. Syftet är att vi utifrån — och ofta med bibehållande av — våra olika uppfattningar enas om normer som reglerar samlevnaden så förnuftigt och rättvist som möjligt. Behovet av demokratiska förfaranden är ju i själva verket mindre ju mer ense vi är. I ett samhälle som präglas av långtgående konsensus (inlärd eller påtvingad) kan det bli ganska tyst — i ett demokratiskt vitalt är det tvärtom ett himla liv om det mesta hela tiden. 20 Faktizität und Geltung, s. 319. 21 Ibid., s. 321.

här kritiserade synsättet sin legitimitet ur såväl distansen till politiken som den överlägsna rationaliteten i den egna professionella diskursen. Habermas konstaterar att juridiska diskurser visserligen har ett högt anspråk på rationalitet, eftersom de är specialiserade på att opartiskt tilllämpa normer. Men han understryker att de av samma skäl inte kan ersätta det politiska samtal som går ut på att inkludera alla berörda i att slå fast motiven för normer och målsättningar.22 En offensiv författningstolkning kan, menar Habermas, vara nödvändig för att genomdriva det demokratiska förfarandet och garantera det medborgerliga deltagandet.23 Habermas iakttar att det medborgerliga självbestämmandet är ett samspel mellan det formella parlamentariskt institutionaliserade lagstiftningsförfarandet och den informella politiska viljebildningen i offentligheten. Relevanta påstötningar, teman, bidrag, problem, och förslag kommer snarare från utkanten än centrum.24 Till hoten mot den legitima rättsbildningen, som alltså förutsätter medborgerligt deltagande, hör såväl byråkratier som gjort sig självständiga som privat samhällelig makt med privilegierat inflytande.25 Det ska här till sist framhållas att Habermas understryker att författningsdomstolen inte får förstå sig som ”regent i en omyndig tronföljares ställe”. I bästa falla kan den fylla rollen som en handledare (”Tutor”) under den kritiska blicken av en politiserad rättsoffentlighet, dvs. — de till gemenskap av författningstolkare vuxna medborgarna.26

3.3 Normer — inte värden!
Som redan berörts har Habermas också kritiserat den tyska författningsdomstolens syn på den tyska grundlagen som uttryck för en objektiv värdeordning. Han argumenterar i stället för att författningen

 

22 Ibid., s. 322 ff. 23 Ibid., s. 340. 24 Habermas citerar F.I. Michelman (Law’s Republic i The Yale Law Journal, Vol. 97, 1988, s. 1529, 1531): ”So the suggestion is that the pursuit of political freedom through law depends on ”our” (the Supreme Court’s) constant reach for inclusion of the other, of the hiertho excluded — which in practice means bringing to the legal-doctrinal presence the hitherto absent voices of emergently self-conscious social groups.”; Faktizität und Geltung., s. 334. 25 Faktizität und Geltung, s. 335. I sammanhanget kan nämnas att det ju till de farhågor som reses mot rättighetstänkandets genomslag i rättstillämpningen, och domstolar som arenor för ”judicial activism”, hör att utvecklingen tenderar gynna resursstarka intressen. Det understryker vikten av Habermas förståelse av vad författningspraxisen syftar till. Och det skärper onekligen kraven på den författningstolkande domstolen. Den måste ha förmågan att inte bara kritiskt granska de rättighetsanspråk som görs gällande, utan kanske framför allt att ta hänsyn till de rättighetsintressen som förbisetts eller inte alls kommit till uttryck. Det finns alltså all anledning att påminna om den påtagliga risk för ensidighet som följer med rättighetstänkandet; se Koskelo, s. 641. Åtminstone två förhållanden gör inte uppgiften enklare: 1) de rättighetsintressen som är mest angelägna att värna har typiskt sett ha sämst förutsättningar att göra sig gällande; 2) det finns i grund och botten inte någon paternalistisk utväg, som gör det möjligt för domstolen att efter eget skön göra sig till tolk för dem som inte hörs. 26 Faktizität und Geltung, s. 340.

måste förstås som ett genom principer strukturerat regelsystem.27 Grundläggande för den här kritiken är åtskillnaden mellan normer och värden.28 En normativt präglad författningspraxis hänvisar till förnuft och innehållsmässigt neutrala grundsatser för förfarandet. En värdeteoretisk hänvisar däremot till tradition och invand konsensus.29 Den senare tenderar, menar Habermas, att bli implicit rättsstiftande och konkurrera med lagstiftaren. Författningen riskerar då att uppfattas slå fast ett konkret a priori givet innehåll som på ett auktoritärt sätt dikterar en bestämd samhällelig livsform.
    Den normativa förståelsen innebär att författningen i stället lägger fast det politiska förfarande, enligt vilket medborgarna gemensamt tillvaratar sin självbestämmanderätt, med utsikten att framgångsrikt åstadkomma alltmer rättvisa levnadsförhållanden.30 Enligt det normativa synsättet är det enbart det demokratiska förfarandet som säkrar rättens legitimitet. Författningsdomstolen ska vakta det system av rättigheter som möjliggör medborgarnas privata och offentliga autonomi.3132

 

27 Ibid., s. 309. 28 Habermas framhåller att normer respektive värden dirigerar vårt handlande på olika sätt: Normativt är en handling riktig om den är lika bra för alla. Värdemässigt är ett förhållningssätt riktigt om det, med utgångspunkt i vår kultur eller livsform, i stort och på längre sikt är bra för oss. Skillnaden tappas, menar Habermas, ofta bort, eftersom positiv rätt alltid bara gäller ett visst område och en definierad krets av adressater. Skillnaden mellan alla och oss blir alltså inte tydlig. Men oavsett giltighetsområdets faktiska begränsning får, understryker Habermas, grundläggande rättigheter olika innebörd beroende på om de förstås som rättsprinciper (som hos exempelvis Ronald Dworkin) eller som optimerbara rättsligt skyddade värden (”Rechtsgüter”): Som normer reglerar de en materia i allas lika intresse; som värden bildar de — tillsammans med andra värden — en symbolisk ordning, i vilken en viss rättsgemenskaps identitet och livsform kommer till uttryck; ibid., s. 312. 29 Ibid., s. 313. 30 Ibid., s. 320. 31 Jfr fotnot 14. Det handlar då inte bara om att skydda medborgarna från statliga övergrepp. Den privata autonomin hotas inte bara av staten, utan också av marknads- och sociala maktförhållanden, och är avhängig av på vilket sätt och i vilken mån medborgarna kan ta till vara sina demokratiska rättigheter. Författningspraxis handlar därför som berörts framför allt om att överpröva innehållet i omstridda normer i sammanhang med kommunikationsförutsättningarna och betingelserna för förfarandet i den demokratiska lagstiftningsprocessen; ibid. s. 320 f. 32 I sammanhanget kan uppfattningen, att författningstolkningens syfte (att garantera demokratins förutsättningar) skulle innebära att rättstillämpningen är öppen för värderingar, uppmärksammas; så Ola Wiklund, Om Högsta domstolens rättsskapande verksamhet — löper domstolen amok?, SvJT 2014 s. 335, 343. Wiklunds resonemang vilar på uppfattningen att demokratin ”är en egen moral som bygger på universella värden om värdighet, jämlikhet och tolerans.” Jag får intrycket att det alltså är fråga om ett värdeteoretiskt synsätt. I mina ögon är resonemanget ett exempel på hur viktig åtskillnaden mellan normer och värden är för förståelsen av domstolarnas författningstolkande roll. Det understryker också nödvändigheten av att skilja mellan å ena sidan demokratins moraliska och värdemässiga grundvalar (om att vi är fria och lika) samt å andra sidan att den demokratiska rättsstaten är och förblir en formell ordning, som med utgångspunkten att vi är fria och lika, rättsligt institutionaliserar den demokratiska självstyrningen. I det demokratiska förfarandet bryts mångfalden av moral- och värdeföreställningar mot varandra i syfte att stifta generella normer för samlevnaden (vilka normer är så förnuftiga och rättvisa som möjligt). Rätten vilar visserligen på och genomyras av moral och värden, men domaren är bunden av de demokratiskt stiftade normerna, inklusive de författ-

 

4. Något om synen på författningen i Sverige
Den svenska författningstraditionen kan kanske sägas ha präglats av tanken att den genom riksdagen företrädda suveräna folkmakten inte ska behöva underkasta sig materiella författningsrättsliga begränsningar.33 Det är också tydligt att svenska konstitutionella kärnvärden, som yttrande- och tryckfriheten samt offentlighetsprincipen, handlar om att garantera den offentliga eller politiska autonomin, dvs. det demokratiska självstyret i sig. Till bilden hör också att demokratin i Sverige erövrades av folkrörelser, som tog statsapparaten i anspråk för att forma ett samhälle som i jämförelsevis hög grad präglats av jämlikhets- och jämställdhetsideal. Rättighetsvärnande domstolar spelade inte någon roll för demokratins genombrott. I kombination med den rättighetskritiska rättsfilosofiska traditionen har det i den här kontexten varit allt annat än självklart att förutsättningarna för den demokratiska självstyrningen (genom lagstiftning) ytterst måste värnas av domstolar, som oberoende och självständigt tillämpar grundlagarna.34 Det kan å ena sidan visserligen kanske ligga nära till hands att förstå den svenska varianten av rättsstat och demokrati som ett — i viktiga stycken — förverkligande av Habermas förställning om deliberativ, dvs. deltagande, demokrati. Men rättsrealismens och rättspositivismens dominans är å andra svår att förena med Habermas normativa förståelse av den demokratiska rättsstaten. Den dominansen har kanske också bidragit till att rättstillämpningen i jämförelsevis hög utsträckning fått en teknokratisk och principfattig prägel. Sammanfattningsvis fungerar Habermas teoribygge i mina ögon därför väsentligen som ett korrektiv till och inte som en bekräftelse av den svenska författningstraditionen.
    Såvitt jag vet har någon Habermasbaserad kritik inte kommit till uttryck i vår inhemska diskussion. Det dominerande grundläggande synsättet är, som jag uppfattat det, fortfarande den klassiskt liberala synen att författningen väsentligen fyller funktionen att sätta gränser för den demokratiske lagstiftaren.35 Men det finns också förespråkare för synsättet att konstitutionen bör ges ”större vikt som politiskt redskap” och fungera som ett överordnat och normativt styrande instru-

 

ningsrättsliga, och hänvisad till att självständigt tillämpa dem — inte (sina egna) värderingar; jfr diskussionen nedan i avsnitt 8.3. 33 Jfr Eivind Smith, Politikernas konstitution — eller folkets?, SvJT 2004 s. 676, 677 och Mats Melin, refererad av Lotta Lerwall, Makten över domstolarna — om styrning av oberoende domstolar, SvJT 2014 s. 597, 599. 34 Jfr diskussionen och utvecklingen när det gäller domstolarnas ställning: exempelvis Gustaf Petrén Domstolarnas ställning enligt 1974 års regeringsform, SvJT 1975 s. 1–14; Olle Abrahamsson, Göran Lambertz m.fl. i Lagprövning och andra frågor om normkontroll. Ett temahäfte med anledning av en expertrapport, SvJT 2007 s. 769–926 samt Anders Eka, Sten Heckscher, Mats Melin m.fl. i avsnittet Domstolarna i samhället, i Svea hovrätt 400 år, s. 369–486. 35 Jfr exempelvis Karin Åhman, Normprövning, Domstols kontroll av svensk lags förenlighet med regeringsformen och europarätten 2000–2010, Vällingby, 2011, s. 25 f.

ment36, genom vilken förändring vi alltså skulle närma oss de tyska förhållandena.

 

5. Normprövning och grundlagskonform tolkning
De grundläggande instrumenten för den pågående förändringen av den svenska författningstraditionen, i och med att författningen får ökad materiell betydelse, är möjligheterna till normprövning respektive grundlagskonform tolkning. De viktigaste förändringarna historiskt sett i dessa avseenden är införandet av en katalog med grundläggande fri- och rättigheter i RF (nuvarande 2 kap.) samt kodifieringen av liksom de utökade möjligheterna till lagprövning (11 kap. 14 § och 12 kap. 10 §).37 Förändringarna bekräftar visserligen att det finns en normhierarki och innebär också att det är möjligt att tillämpa den. Men med det är inte sagt att författningsnormerna i praktiken slår i genom som materiell rättskälla — för det krävs en genomgripande förändring i synen på författningen och dess uppgift.38 Någon sådan förändring har, såvitt jag har kunnat uppfatta, inte ägt rum och diskussionen om vad som skulle vara det övergripande syftet med den har som jag ser det lyst med sin frånvaro39. En förutsättning för att den ska uppfattas som legitim är förmodligen också att den har en klar demokratisk förankring. Med det menar jag att lagstiftaren tydligt till domstolarna har delegerat den självkontroll som författningstolkningen innebär. I vilken mån det kan anses ha skett redan genom de utökade möjligheterna till lagprövning och utan att en författningsdomstol har inrättats, kan kanske diskuteras.40 Under alla förhållanden står det enligt min mening klart att det inte är avgränsat inhemska faktorer som varit avgörande för författningens materiella genomslag — katalysatorer har i stället unionsrätten och Europakonventionen varit.

 

6. Unionsrättens genomslag
6.1 Unionsrättens företräde
Unionsrättens företräde har betydelse på många olika sätt. Det gäller generellt, alltså inte bara i fråga om EU-stadgan och mer eller mindre

 

36 Smith, s. 681; 686 ff. Smith konstaterar att en sådan förändring förutsätter en mer genomgripande förändring i synen på konstitutionen och dess uppgift (s. 681 ff.) samt föreslår ett antal grundlagsändringar i syfte att förvandla grundlagarna ”från politikernas till folkets konstitution”; s. 686 ff. Jfr också Joakim Nergelius, Räcker grundlagsändringar för att stärka domstolarna?, i Svea hovrätt 400 år, s. 443, 448. 37 För normprövningens utveckling, se Åhman, Normprövning och om utvecklingen när det gäller domstolarnas roll, Anders Eka, Domstolarna i samhället, i Svea hovrätt
400 år, s. 369. 38 Se Smith, ibid. 39 Jfr nedan, avsnitt 8.1. 40Jfr den senaste grundlagsreformen, prop. 2009/10:80 En reformerad grundlag,
SOU 2008:125 och den föregående diskussionen i SvJT:s temahäfte Lagprövning och andra frågor om normkontroll; se ovan fotnot 34. Jfr också nedan (i avsnitt 8.1 vid fotnot 105) om betydelsen i sammanhanget av en sammanslagning av de högsta instanserna.

detaljerad unionslagstiftning, utan också på så sätt att fördragens principer om fri rörlighet, unionsmedborgarskap osv. har företräde framför nationell rätt, avgör om den får tillämpas eller inte och hur den ska tolkas. Nationella domstolar är genom unionsrätten för övrigt inte längre bara nationella, utan samtidigt domstolar i unionens rättsordning.
    EU-domstolen har otvetydigt avgjort att nationella (författnings)domstolar inte är behöriga att pröva giltigheten i unionsrättsakter41 och att EU-rätten har företräde också framför nationella grundlagsbestämmelser.42 Det sistnämnda har bekräftats också vid tillämpningen av EU-stadgan: en nationell grundlagsbestämmelse som ger bättre skydd för en enskild än EU-stadgan gäller inte framför stadgan.43 Den nationella domstolen är alltså skyldig att tillämpa den lägre skyddsnivån enligt stadgan, trots att nationell författningsrätt skulle gett ett starkare skydd. Jag återkommer till stadgan i nästa avsnitt.
    När det gäller den uppfattning som i Sverige har kommit till uttryck i samband med att kompetens överlåtits till EU, kan till att börja med konstateras att svenska domstolar och myndigheter är skyldiga att tillämpa EU-rätten även om den strider mot svensk grundlag.44 EUrättens företräde har också upprätthållits i rättstillämpningen.4546

 

41 EU-domstolens dom den 22 oktober 1987 i mål 314/85, Foto-Frost, punkterna 11–20. 42 EU-domstolens dom den 17 december 1970 i mål 11/70 Internationale Handelsgesellschaft, punkten 3. 43 EU-domstolens dom den 26 februari 2013 i mål C-399/11, Melloni, punkterna 55–64. 44 1993/94:KU21, s. 26; Holmberg m.fl., Grundlagarna, tredje uppl., 2012, s. 492; Mats Melin, Joakim Nergelius, EU:s konstitution, sjunde uppl., 2012, s. 173. 45 Se Ulf Bernitz, Anders Kjellgren, Europarättens grunder, femte upplagan, 2014, s. 110 ff. Jfr dock strax nedan om de möjliga följderna av Högsta domstolens syn på unionsrättens förenlighet med Europakonventionen, vid fotnot 55. 46 Om det är fråga om en EU-rättsakt, som ligger utanför det område som medlemsstaterna överlåtit beslutanderätt till unionen för, dvs. om ett EU-organ handlat ultra vires, är uppfattningen att rättsakten saknar rättsverkan i Sverige; 1993/94:KU 21, s. 29; Holmberg, ibid.; Melin/Nergelius, ibid., s. 173 ff. Att en ultra viresprövning enligt unionsrätten är exklusivt förbehållen EU-domstolen står klart. Det finns olika uppfattningar om huruvida den enligt svensk konstitutionell rätt skulle kunna göras av en svensk myndighet eller domstol; se Holmberg, ibid., s. 39 med hänvisningar; Melin/Nergelius, ibid.; Henrik Jermsten och Olle Abrahamsson, Om behovet av en ny tryck- och yttrandefrihetsrättslig regleringsmodell, SvJT 2014 s. 201, 214. Magnus Schmauch anser att så är möjligt med hänvisning till Högsta domstolens beslut den 25 februari 2014 — se Tryck- och yttrandefrihetsgrundlagarna och EU-rätten — en kommentar till en kommentar, SvJT 2014 s. 520, 526 f. Någon möjlighet för domstolarna att pröva huruvida den konkreta kompetensöverlåtelsen till unionen i sig är förenlig med RF 10:6 finns inte, såvitt jag förstår. Den prövningen är förbehållen riksdagen. Någon praxis motsvarande den som den tyska författningsdomstolen har utvecklat i det här avseendet (se senast Bundesverfassungsgerichts dom den 30 juni 2009 ”Lissabon-Urteil”; 2 BvE 2/08, 2 BvE 5/08, 2 BvR 1010/08, 2 BvR 1022/08,2 BvR 1259/08, 2 BvR 182/09) torde alltså inte kunna komma i frågan. Det närmaste vi kommer är Lagrådets prövning av överlåtelsen. I yttrandet om fördraget om upprättande av en konstitution för Europa drog Lagrådet slutsatsen att kompetensöverlåtelsen innebar att riksdagens ställning som normgivare urholkades ”i väsentlig grad” och att möjligheten till ansvarsutkrävande i och med det ”partiellt avskaffats”, men att det ändå inte var tillräckligt för att principerna

 

En överraskning — i alla fall i mina ögon — i sammanhanget är att Högsta domstolen våren 2014 med hänvisning till Europadomstolens så kallade Bosphorus-doktrin47 ansett att en svensk domstol kan frångå vad som följer av EU-domstolens tolkning av en EU-bestämmelse ”om tillämpningen i det enskilda fallet annars skulle utgöra en allvarlig och otvetydig kränkning av Europakonventionen”48. Enligt den nämnda doktrinen avstår Europadomstolen från att utöva kontroll över EU-rätten så länge rättighetsskyddet i EU inte är ”klart undermåligt”. Presumtionen kan dock motbevisas i varje enskilt fall.49 I Bosphorus-målet hade rättsfrågan som målet gällde tidigare prövats av EU-domstolen. Man kan förstå doktrinens syfte som att möjliggöra för medlemsstaternas att uppfylla sina unionsrättsliga förpliktelser, dvs. garantera EU-rättens företräde, utan att bryta mot konventionen.50 Högsta domstolen har i det nyss nämnda beslutet ansett sig folkrättsligt förpliktad ”att tillse att rättigheterna enligt Europakonventionen inte kränks i det enskilda fallet”51. Domstolens uttalanden, som verkar vila på att konventionen (och dess praxis) tillämpas direkt52, står i strid med principen om EU-rättens företräde, något som domstolen också verkar ha vägt in i sin bedömning53. Mot den uppfattning som kommer till uttryck i beslutet talar bl.a. att en nationell domstols underkännande av EU-rätt på grund av oförenlighet med Europakonventionen ju bara har verkan för medlemsstaten i fråga och alltså undergräver unionsrättens enhetlighet. Om prövningen av unionsrättens konventionsförenlighet i stället förbehålls Europadomstolen relativiseras visserligen fortfarande unionsrättens autonomi, men inte dess enhetlighet.54 Men enligt uttalandena i beslutet skulle alltså svenska domstolar nu vara skyldiga att pröva unionsrättens konventionsförenlighet.55

 

för statsskicket skulle anses har rörts i strid med (nuvarande) 10:6 RF; Lagrådets yttrande 2005-06-28; jfr Lagrådets yttrande 2008-06-13 (om Lissabonfördraget). 47 Som slogs fast genom Europadomstolens dom den 30 juni 2005 i målet Bosphorus Hava Yolları Turizm ve Ticaret Anonim Sirketi [Bosphorus Airways] ./. Irland, no. 45036/98. 48 Beslut den 25 februari 2014 i mål nr Ö 461-11, BillerudKorsnäs Sweden AB ./. Naturvårdsverket, punkten 17. 49 Bosphorus-domen, punkterna 155–156. Jfr Carl Lebeck, EU-stadgan om grundläggande rättigheter, Lund 2013, s. 80 f. 50 Jfr Lebeck, ibid., s. 80 f. och Bosphorus-domen, punkterna 150–151. 51 Punkten 15 i Högsta domstolens beslut. Det kan noteras att Högsta domstolen bara talar om en folkrättslig förpliktelse och inte hänvisar till RF 10:6 första stycket, andra meningen; jfr Schmauch, ibid. 52 Se nedan, avsnitt 7.1. 53 Se punkten 15 i beslutet. 54 Så Robert Uerpmann-Wittzack, Völkerrechtliche Verfassungselemente, i von Bogdandy och Bast, Europäisches Verfassungsrecht, Theoretische und dogmatische Grundzüge, Heidelberg 2009, s. 177 , 205 f. Jfr Lebeck ovan, fotnot 49. 55 Beslutet väcker frågan om Högsta domstolen numera också med stöd av grundlagen (närmast RF 10:6 första stycket) kan komma att utveckla principiella förbehåll när det gäller EU-rättens företräde, på motsvarande sätt som den tyska författningsdomstolen har gjort; se Bundesverfassungsgerichts dom den 22 Oktober 1986 ”Solange II”, 2 BvR 197/83. Schmauch drar den slutsatsen, ibid.

Inte utan betydelse i sammanhanget är att Europadomstolen också har klargjort att Bosphorus-doktrinen (enligt vilken det alltså presumeras att EU-rätten är konventionsförenlig) bara gäller om rättsfrågan har prövats av EU-domstolen. När så inte varit fallet har Europadomstolen i stället gjort en fullständig prövning av konventionsförenligheten.56 I linje med detta framstår det vara svårt att undgå att det av Högsta domstolens uttalanden skulle följa att svenska domstolars bundenhet av unionsrätten, när den rättsfråga det gäller inte har prövats av EU-domstolen, inte bara begränsas av allvarliga och otvetydiga kränkningar av Europakonventionen, utan av bristande förenlighet med konventionen överhuvudtaget. Högsta domstolen behövde inte uttala sig om detta i målet, eftersom rättsfrågan hade prövats av EUdomstolen. Högsta domstolen behövde inte heller uttala sig om vilka kriterier för klarhet som skulle gälla om det vore fråga om en direkt normkonflikt mellan EU-rätten och konventionen.57 Frågan om Europakonventionens förhållande till EU-rätten ställs på sin spets också vid tillämpningen av EU-stadgan. Vi går nu vidare till den. Frågan hänger också samman med konventionens ställning i svensk rätt. Den får vi komma till sedan.

 

6.2 EU-stadgan
EU-stadgan är kanske den rättskälla som potentiellt sett har störst betydelse när det gäller författningsrättens genomslag i rättstillämpningen. Att stadgan blev bindande58 har förutsetts kunna leda till fundamentala förändringar och väckt tanken på ett paradigmskifte för hela EU-samarbetet: från marknads- till grundrättighetsgemenskap59 — och samtidigt väckt farhågor om huruvida EU-domstolen kan klara sin utökade roll.60 Förutsägelserna får anses ha bekräftats av EU-domstolens praxis enligt stadgan. Den ”mycket radikala tendens[en]” i denna praxis har uppfattats som problematisk.61 Och domstolens betoning av unionsrättens effektivitet på bekostnad också av bättre skydd för enskilda enligt nationella grundlagsbestämmelser har kritiserats för att domstolen ”inte erkänner de konstitutionella begränsningar som varit centrala för EU-rättens karaktär som en folkrättsligt grundad överstatlig rättsordning”62. EU-stadgan, som är en del av primärrätten63, skyddar inte bara traditionella fri- och rättigheter, utan syftar också till ett effektivt skydd

 

56 Europadomstolens dom den 6 december 2012 i målet Michaud ./. Frankrike, nr 12323/11. Se Bernitz och Kjellgren, Europarättens grunder, s. 151. 57 Jfr nedan, avsnitt 7.3. 58 Det blev den i och med att Lissabonfördraget trädde kraft den 1 december 2009. 59 Franz C. Mayer, Verfassungsgerichtsbarkeit, i von Bogdandy och Bast (fotnot 54 ovan), s. 559, 604. 60 Ibid. 61 Carl Lebeck, Grundläggande rättigheter, EU-rättens företräde och nationell konstitutionalism — något om Art. 53 EU-stadgan efter Melloni, JFT 2014, s. 238, 269 f. 62 Ibid. 63 Fördraget om Europeiska unionen, art. 6(1).

för ”mänsklig värdighet”64 och skydd för sociala rättigheter65. Den kan ses som slutpunkten på en lång process för att inkludera skydd för grundläggande rättigheter i EU-rätten och innebär såväl en kodifiering som vidareutveckling av det existerande rättighetsskyddet.66 Den ska tolkas i ljuset av folkrättsliga normer och medlemsstaternas gemensamma konstitutionella traditioner67 samt är förenad med förarbeten som ska ge vägledning för tillämpningen68. Stadgans potentiella betydelse beror dels på att den är en omfattande rättighetskatalog, dels på att EU-domstolen har slagit fast ett brett tillämpningsområde för den: stadgan gäller inte bara när det är fråga om tillämpning av unionsrättsliga bestämmelser i strikt mening, utan slår också till vid tillämpningen av nationella bestämmelser, som bidrar till att genomföra EU-rätten eller uppfylla unionsrättsliga förpliktelser (även om bestämmelserna har tillkommit utan koppling till EU-rätten).69 I de sist nämnda fallen får rättighetsskyddet enligt nationell rätt tillämpas, så länge det inte undergräver skyddsnivån enligt stadgan eller unionsrättens företräde, enhetlighet och verkan.70 Det innebär, som redan sagts ovan, att en nationell domstol i förekommande fall är skyldig att tillämpa den lägre skyddsnivån enligt stadgan före starkare skydd enligt nationell författningsrätt.71 Intresset av en enhetlig rättstillämpning, dvs. av förutsebarhet och likabehandling, talar för att EU-domstolens praxis enligt stadgan får genomslag för nationell rätt överhuvudtaget.72 Europakonventionen gäller visserligen konventionsstaternas rättstillämpning överhuvudtaget och kan också slå i genom horisontellt, dvs. mellan enskilda, men omfattar färre rättigheter än EU-stadgan. Stadgan har på grund av EU-rättens företräde dessutom en starkare

 

64 Artikel 1. 65 Se Avdelning IV — Solidaritet, artiklarna 27–38. 66 Så Lebeck, EU-stadgan om grundläggande rättigheter, s. 19 och 22. Se ibid. för en sammanfattande och koncis redogörelse för en rättighetsskyddets historiska utveckling i EU samt stadgans tillkomst; s. 19 ff.; 52 ff. 67 Se ingressen samt artiklarna 18 och 52(4). 68 Art. 52(7); Explanations relating to the charter of fundamental rights; http://eurlex.europa.eu/LexUriServ/LexUriServ.do?uri=OJ:C:2007:303:0017:003 5:en:PDF. 69 Se EU-domstolens dom den 26 februari 2013, C-617/10 Åkerberg Fransson, punkterna 16–31. De förhållandena att medlemsstaterna har en unionsrättslig skyldighet att vidta åtgärder för att driva in mervärdesskatt (grundad på mervärdesskattedirektivet 2006/112/EG och fördraget om Europeiska unionen, art. 4[3] andra stycket) samt att EU har ett eget ekonomiskt intresse av och medlemsstaterna en motsvarande skyldighet att bekämpa undandragande av sådan skatt var tillräckliga för att stadgan skulle vara tillämplig på de svenska skattebestämmelserna — det hade inte någon betydelse att bestämmelserna i fråga hade införts i ett annat syfte (år 1972); se punkterna 24–28 i domen. Att stadgans tillämpningsområde är det samma som vad som gäller för EU-rätten i allmänhet innebär att det saknar skarp avgränsning; jfr Lebeck, EU-stadgan om grundläggande rättigheter, s. 58 f. 70 Åkerberg Fransson-domen, punkten 29. 71 Se ovan, avsnitt 6.1 vid fotnot 43. 72 Så resonerade Högsta domstolen när det gäller underkännandet av dubbla förfaranden vid överträdelser av skattelagstiftningen; NJA 2013 s. 502, punkten 59; se närmare nedan avsnitt 8.2.3. Jfr också Bernitz, Europarättens genomslag, s. 78.

konstitutionell ställning än Europakonventionen.73 Högsta domstolens nyss redovisade (se avsnitt 6.1) uttalanden om svenska domstolars prövning av unionsrättens förenlighet med Europakonventionen sätter visserligen detta i fråga och reser också frågor om hur EU-rättens företräde står sig i förhållande till svenska grundlagsbestämmelser.74 Men jag utgår från att EU-rättens företräde framför svensk grundlag fortfarande gäller utan förbehåll. Den eventuella materiella betydelsen av en överprövning av stadgan mot konventionen, som alltså följer av det nämnda HD-beslutet, begränsar sig i varje fall till det område där konventionens verkningar överlappar stadgans. När det gäller stadgans förhållande till Europakonventionen ska stadgan visserligen ha samma innebörd och räckvidd som konventionen, i den mån den omfattar sådana rättigheter som garanteras av konventionen.75 Stadgan får inte heller tolkas som att den inskränker eller inkräktar på rättigheterna enligt konventionen.76 Men det står klart att EU-domstolen tillämpar sådana rättigheter självständigt.77 Förhållningssättet kan kanske jämföras med de förbehåll som den tyska författningsdomstolen tillämpar när det gäller Europakonventionen, dvs. att inte per automatik följa Europadomstolens avgöranden, utan underordna konventionen tysk författningsrätt.78 EUdomstolen har också uttryckligen förklarat att Europadomstolens

 

73 Se Bernitz, ibid., s. 17, 72 f. och 75. 74 Jfr ovan fotnot 55. Anspråk på en självständig, författningskonform ”parallelltolkning” av unionsrätten har gjorts gällande av den tyska författningsdomstolen samt av de högsta instanserna i (åtminstone) Italien, Irland, Danmark och Frankrike. Om anspråken de facto togs i bruk skulle det innebära uppkomsten av en parallellversion av unionsrätten, en ”författningseuroparätt”; Mayer, ibid., s 580 f. Mayer kommer till slutsatsen att förhållandet mellan EU-domstolen och de högsta nationella instanserna ännu inte är konsoliderat, men är på väg i den riktningen, dvs. mot en komplementär författningsdomstolsordning; s. 606 f. 75 Art. 52(3). 76 Art. 53. 77 Se EU-domstolens dom den 26 februari 2013 i mål C-617/10 Åkerberg Fransson, punkterna 32–38; jfr Lebeck, EU-stadgan om grundläggande rättigheter, s. 64 ff. 78 När det gäller Europakonventionens ställning i tysk rätt (se Bundesverfassungsgerichts dom den 14 oktober 2004 BVerfG 2 BvR 1481/04) så har konventionen samma status som vanlig lag. Den är alltså underordnad tysk författningsrätt. Författningsbesvär kan inte grundas direkt på konventionen, utan bara på motsvarande grundlagsbestämmelse. Europadomstolens praxis ska beaktas ”inom ramarna för metodiskt försvarbar lagtolkning”. Konventionen har inte automatiskt företräde framför vanlig lag, i synnerhet inte om lagen i fråga inte prövats av Europadomstolen. För det fall Europadomstolen har förklarat en nationell lagbestämmelse för konventionsvidrig, så kan domstol antingen tolka bestämmelsen fördragskonformt eller så kan lagstiftaren ändra den. Men en domstol kan alltså inte enbart på grund av att Europadomstolen har konstaterat ett en bestämmelse utgör ett konventionsbrott underlåta att tillämpa bestämmelsen. Att inte ta upp och behandla relevanta avgöranden av Europadomstolen kan visserligen i sig stå i strid med grundläggande rättigheter (enligt grundlagen) och rättsstatsprincipen. Men det kan också stå i strid med författningen att schematiskt verkställa en dom av Europadomstolen, om det sker i strid med rätt av högre rang (dvs. tysk författningsrätt). Vid beaktandet av Europadomstolens avgöranden är statliga organ desssutom skyldiga att i sin rättstillämpning inbegripa konsekvenserna för den nationella rättsordningen. Det gäller särskilt när tillämplig nationell rätt är ett avvägt delsystem, som syftar till att sammanjämka olika grundrättigheter.

tolkning av Europakonventionen inte kan vara bindande för EUdomstolens tolkning av unionsrätten, inbegripet stadgan. En sådan bundenhet skulle enligt EU-domstolen kunna ha en negativ påverkan på unionsrättens särdrag och autonomi.7980

7. Europakonventionens genomslag
7.1 Oklar status
Europakonventionen är utan tvekan den rättskälla som hittills har haft störst betydelse när det gäller författningsrättens genomslag i den svenska rättstillämpningen. Inte desto mindre är konventionens status som rättskälla oklar.81 Sedan ganska lång tid tillbaka tillämpas konventionen direkt för att såväl modifiera som helt åsidosätta svensk lag.82 Det innebär alltså ett avsteg från den dualistiska principen att internationella fördrag måste genomföras i svensk rätt genom att antingen föras över i lag eller inkorporeras.83 Konventionen har ju nu också inkorporerats och enligt 2 kap. 19 § RF får lag eller annan föreskrift inte heller meddelas i strid med åtagandena på grund av konventionen. Lagstiftarens tanke har varit att domstolar och myndigheter med stöd av bestämmelsen och tillämpning av 11 kap. 14 § (respektive 12 kap. 10 § numera) RF ska kunna underlåta att tillämpa en konventionsstridig föreskrift.84 Men den möjligheten har i praktiken spelat en underordnad roll.85 I och med att det så kallade uppenbarhetsrekvisitet har tagits bort är det dock möjligt att tillämpa 11 kap. 14 § (respektive — numera — 12 kap. 10 §) RF på alla normkonflikter, inte bara de uppenbara.86 Men såvitt jag vet har så inte skett heller

 

79 Uttalandena gjordes i EU-domstolens yttrande som slog fast att utkastet till avtal om unionens anslutning till Europakonventionen stred mot unionsrätten; yttrande 2/13 den 18 december 2014 (plenum), punkterna 179–190 och 200. 80 Jfr Pernilla Lindh, Några synpunkter om unionens anslutning till konventionen om de mänskliga rättigheterna och de grundläggande friheterna ur EU-domstolens perspektiv, Europarättslig tidskrift, 2013, s. 193, 195. 81 Jfr Magnus Isberg i Holmberg m.fl., Grundlagarna, kommentarerna till 2 kap. 19 § RF; Henrik Jermsten i Eka m.fl., Regeringsformen med kommentarer, kommentarerna till samma bestämmelse; Hans Danelius, Mänskliga rättigheter i europeisk praxis, fjärde upplagan, 2012, s. 37 ff.; Dag Victor, Svenska domstolars hantering av Europakonventionen, SvJT 2013 s. 343 och Carl Lebeck, Normkonflikter mellan svensk rätt och
EKMR — något om kravet på ”klart stöd” i EKMR för att åsidosätta svensk rätt, Svensk förvaltningsrättslig tidskrift 2013, s. 133, 143 f. 82 Se exempelvis NJA 1992 s 532; NJA 1994 s. 657; RÅ 1995 ref. 58; NJA 2003 s. 217; NJA 2003 s. 318; NJA 2003 s. 520; NJA 2005 s. 462; NJA 2007 s. 295. Se också Lebeck, Normkonflikter mellan svensk rätt och EKMR, s. 142 f. 83 Jfr i den frågan också Högsta förvaltningsdomstolens tillämpning av Århuskonventionen, dom den 14 februari 2014 i mål nr 5962-12 Svenska Naturskyddsföreningen./.Skogsstyrelsen m.fl. 84 Se exempelvis Jermsten, Regeringsformen med kommentarer, s. 139 f. 85 Se Jermsten, s. 142; Lebeck, ibid., Normkonflikter, s. 141. Jag antar att det har att göra med att, så länge det fanns ett uppenbarhetsrekvisit i lagprövningsbestämmelsen, underlåtenheten att tillämpa en föreskrift ju bara fick tillgripas om konventionsbrottet var uppenbart. 86 Det har också varit tanken att Europakonventionens genomslag ska garanteras på det här sättet, fast den bara har ställning som lag; se; prop. 2009/10:80 En reformerad grundlag, s. 146, SOU 2008:125 s. 405; Jermsten, s. 142 f. Jfr Lebeck, som tvärtom menar att RF 2:19 bör ses som lex specialis till 11:14; Normkonflikter, s. 138.

 

efter det att uppenbarhetsrekvisitet avskaffades. Högsta domstolen har i stället hänvisat till konventionens direkta tillämpning som ”statsrättsligt instrument”.87 Som lag är konventionen normhierarkiskt på samma nivå som annan lag och underkastad sedvanliga tolkningsprinciper vid lagkonflikter, även om det också har anförts att konventionen ”på grund av sin speciella karaktär [borde] ges en särskild vikt i fall av konflikt med inhemska lagbestämmelser”.88 Det sist nämnda uttalandet vann i samband med inkorporeringen inte stöd i riksdagen och har kritiserats för att bibehålla ”en hierarkisk oklarhet mellan [konventionen] och svensk rätt”.89 Synsättet har inte desto mindre fått genomslag.90

7.2 Konventionen som lag — vanlig lag av konstitutionell rang?
Högsta domstolen uttalade år 2012 att domstolar är skyldiga att självständigt bedöma konventionsartiklarnas innebörd samt tolka och precisera dem ”så att de ger en enskild längre gående rättigheter enligt svensk rätt (min kurs.) än enligt vad som följer av konventionen och Europadomstolens hittillsvarande praxis.”91 Tanken är att förhållningssättet ska leda till att Europadomstolens praxis i takt med utvecklingen kommer att få allt mindre betydelse när det gäller tillämpningen av konventionen som lag och att dess relevans främst kommer att ligga i att sätta ”gränser för vad som är en tillåten nationell rättsutveckling.”92 Jag kan inte förstå uttalandena på annat sätt än att Högsta domstolen menar att konventionen som lag, trots sin formella ställning i normhierarkin, materiellt sett har konstitutionell rang och ska prägla all rättstillämpning. Med stöd av sedvanlig lagtolkning kan bestämmelserna, som ju till sin natur i de flesta fallen har ett allmänt innehåll, annars inte få generellt genomslag. Syftet är uppenbarligen att konventionen som lag ska ligga till grund för en rättighetspraxis enligt svensk rätt. Det kan flikas in att rättighetskatalogen i regeringsformen eller övriga grundlagsbestämmelser av betydelse för en svensk konstitutionell rättighetssystematik inte nämns i sammanhanget.93 Det konstitutionella stödet för att tillerkänna konventionen högre rang än vanlig lag är som framgått ovan annars RF 2:19.

 

7.3 Konstitutionella gränser
När det gäller direkta normkonflikter mellan å ena sidan konventionen (enligt Europadomstolens praxis) och å andra sidan svensk lag, dvs. när konventionens krav inte kan uppfyllas genom en konventions-

 

Någon normprövning mot konventionen med stöd av 11:14 skulle enligt den uppfattningen inte kunna förekomma. 87 NJA 2012 s. 1038, punkterna 13–14. 88 Högsta domstolens remissvar vid inkorporeringen, citerat av Jermsten, s. 141. 89 Se Lebeck, ibid., s. 147. 90 Jfr Victor SvJT 2013 s. 343, 352 ff. 91 NJA 2012 s. 1038, punkten 15. 92 Ibid. 93 Jfr RÅ 2006 ref. 87 som klargör att grundlagarna är överordnade konventionen.

konform lagtolkning har Högsta domstolen utvecklat doktrinen om så kallat ”klart stöd”.94 I det nyss citerade avgörandet går det att förnimma ett mått av distans till doktrinen — ”har det för att lagen ska åsidosättas ansetts böra krävas (min kurs.) klart stöd för att den svenska ordningen är oförenlig med konventionen”95. Men i det senare avgörandet om dubbla förfaranden vid överträdelser av skattelagstiftningen96 (i plenum) år 2013 utvecklas och tillämpas ett krav på ”klarhet”:

 

”I målet får därför frågan om den aktuella lagstiftningen är förenlig med Europakonventionen i första hand prövas från det perspektivet att konventionen är folkrättsligt bindande. Utgångspunkten är då att en svensk domstol måste kunna underkänna en lag som är oförenlig med Europakonventionen också när frågan ännu inte har prövats av Europadomstolen. Det finns emellertid här anledning att visa återhållsamhet … Vid bedömningen av vilket krav på klarhet som är motiverat får det betydelse hur viktig den berörda rättigheten är, liksom vilket slags lagstiftning det rör sig om. Även de rättsliga och praktiska konsekvenserna måste vägas in. Om en lag underkänns kan följdändringar behövas, något som talar för att frågan i mindre klara fall ska hanteras av lagstiftaren snarare än av svenska domstolar. En ytterligare omständighet som bör beaktas är vilka möjligheter som lagstiftaren har haft att anpassa det svenska rättsläget till de krav som konventionsrätten kan ställa.” 97

Uttalandena har uppfattats som att domstolen genom kravet på klarhet ”har preciserat en konstitutionellt motiverad gräns för [Europakonventionens] tillämpning i svensk rätt” som motiveras ”dels … av lagstiftarens roll, dels … av behovet av förutsebarhet och rättssäkerhet”.98

8. Diskussion
8.1 Författningstolkningens syfte
Högsta domstolens ovan citerade uttalanden om skyldigheten för domstolarna att utveckla en självständig svensk praxis på grundval av Europakonventionen genom att tolka och precisera konventionsartiklarnas innebörd ”så att de ger en enskild längre gående rättigheter” kan ge intryck av att författningstolkningen går ut på att maximera enskilda rättigheter. Men så enkelt är det ju inte.
    Författningsbestämmelserna och -principerna är till sin karaktär allmänna och ger vida tolkningsutrymmen. Tolkningen och tillämpningen av dem handlar typiskt sett om att samtidigt tillämpa flera olika rättigheter eller principer och utifrån det formulera normer som hänger samman i ett motsägelsefritt system. Hur normerna formuleras avgörs ytterst av uppfattningen om vilket grundläggande syfte författningstolkningen tjänar. Går det ut på att ur tradition och konsensus härleda gemensamma objektiva värden? Är icke verifierbara meta-

 

94 Se Victor, ibid. s. 352–364; Lebeck, Normkonflikter, s. 154–166. 95 NJA 2012 s. 1038, punkten 14. 96 NJA 2013 s. 502, särskilt punkterna 54, 55, 58 och 59. 97 Ibid., punkterna 54 och 55. 98 Lebeck, Normkonflikter, s. 170.

fysiska utsvävningar tillåtna? Eller: handlar det väsentligen om att garantera förutsättningarna för det medborgerliga, rättsligt kanaliserade, demokratiska självstyret? Hur vi besvarar frågorna beror i sin tur på vilka rättsfilosofiska och samhällsteoretiska utgångspunkter samt grundläggande politiska synsätt vi har — tycker vi att rättsordningen i grunden vilar på naturrätt och absoluta värden eller på principer om ömsesidigt erkännande? Anledningen till att författningsdomare i länder med mäktiga författningsdomstolar (som Tyskland och USA) är viktiga offentliga personer är mot den här bakgrunden inte (bara) att de i kraft av sin ställning är inflytelserika, utan att de har genomtänkta grundläggande uppfattningar. I deras jobb ligger att handleda den av medborgarna burna författningstolkningen.99 De krav som behöver ställas på författningsdomare (utöver de gängse för domare i högsta instans) är alltså inte politisk erfarenhet och förankring i sig100, utan att de har genomtänkta grundläggande uppfattningar som de förmår omsätta i konkret författningspraxis.101 Oundvikligen blir det här fråga om ett mått av politisering av dömandet. Och domarna blir i ökad utsträckning bedömda och klassificerade efter politiska måttstockar. Men till uppdraget hör att — i bästa fall lyckas det — stå över dagspolitiken.
    Är det något jag i det här sammanhanget förvånas över, så är det att de senaste decenniernas svenska författningsdebatt har tenderat att handla så mycket om formerna — dvs. normprövningens, författningsdomstolens etc. vara eller inte vara — och så lite om vad författningen och författningstolkningen ska syfta till. Det är ju till syvende och sist det som är avgörande — också i det dagliga dömandet. Och mitt syfte med att här slå ett slag för Habermas är naturligtvis att hävda en uppfattning och tolkning av författningen som enligt min mening är övertygande och sammanfattningsvis syftar till att stärka demokratin.
    När Högsta domstolen nu blankt förklarat att det är domarnas skyldighet att utveckla en författningspraxis på grundval av Europakonventionen, innebär det att domarkollektivet uppmanas att använda kraftfulla verktyg för att omforma rättsordningen — men i varje fall jag saknar en övergripande förståelse av vad en sådan praxis ska syfta till. Såvitt jag har kunnat uppfatta har uppmaningen inte heller fått något brett gensvar. Att svenska domare inte anammar rättighetsmaximering som metod beror nog inte bara på vår ovan berörda rätts- och författningstradition, även om den är en viktig förklaring till varför man inte kan förvänta sig någon större acceptans bland medbor-

 

99 Jfr ovan, avsnitt 3.2 vid fotnot 26; Habermas, Faktizität und Geltung, s. 340. 100 Jfr Eyvind Smith, s. 704. 101 Det kan nämnas att domarna i den tyska författningsdomstolen i stor utsträckning inte har domar- utan akademisk bakgrund.

garna för att domstolarna börjar utöva ett övergripande samhällsgestaltande uppdrag, vars innebörd är höljd i dunkel.
    Det bristande gensvaret beror, tror jag, också på att, som berörts ovan, författningstolkning sällan kan reduceras till rättighetsmaximering, utan typiskt sett handlar om att hantera konflikter mellan olika överordnande principer och syften. I praktiken är det alltså inte så enkelt. En av författningstolkningens väsentliga funktioner är, som jag uppfattar det, att bena ut tydliga och svåra konflikter mellan centrala rättigheter eller principer. Sådana svåra fall kännetecknas av att de trots demokratiska långbänkar tenderar att vandra vidare från parlament till (författnings)domstol. Uppmärksammade svenska exempel — Åke Green-, Manga- och Flygbladsmålen — har gällt yttrandefriheten i förhållande till andra starka skyddsintressen. Sådana avgöranden måste lyckas rekonstruera den rättsliga regleringens olika grundläggande syften, och sammanhangen mellan dem, på ett övertygande sätt. Det räcker inte med rättighetsretorik. Också under förutsättningarna att författningstraditionen är mycket stark och författningsdomstolen åtnjuter ett mycket högt förtroende (som i exempelvis Tyskland) är det i mina ögon tydligt att domstolar har svårt att bära legitimitetsbördan. Författningspraxisens positiva bidrag är därför kanske främst att bena ut och strukturera den rättsliga regleringen av de konflikter som står på spel och alltså fungera som en handledare102 för det demokratiska samtalet och dito processen — inte att ersätta dem.
    Visst finns det fall när det kan synas enkelt och inte så sammansatt att stärka rättighetsskyddet. Tillämpningen av artikel 6.1 Europakonventionen om rätten till en rättvis rättegång är väl ett sådant exempel. Men för det mesta finns det mer eller mindre uppenbart motstående allmänna eller enskilda intressen. Utvecklingen av det allmännas skadeståndsansvar vid kränkning av grundläggande rättigheter visar också hur rättighetstillämpningen bara skenbart är enkel. Högsta domstolens senare praxis väcker en rad frågor om konsekvenserna för förutsebarheten i rättstillämpningen103 och kanske framför allt om gränserna för rättsbildning utan tydlig förankring i gällande rätt. En ofrånkomlig konsekvens när domstolar grundar sina avgöranden på allmänt hållna grundläggande rättigheter, som har mycket vida tolkningsutrymmen, är att det ställs höga krav när det gäller att förklara och motivera avgörandena, så att de framstår som förnuftiga och acceptabla. Den tyska författningsdomstolens utveckling av måttstockar104 kan i sammanhanget ses som ett verktyg som möjliggör ett bre-

 

102 Jfr ovan, avsnitt 3.2 vid fotnot 26. 103 Jfr Bertil Bengtsson, Högsta domstolen fortsätter omvandlingen av skadeståndsrätten,
SvJT 2014 s. 431, 439. 104 Domstolen har självständigt utvecklat metoden att bygga upp rättighetssystematiken genom att formulera ”måttstockar”, som ligger på en mellannivå mellan konkreta normer (regler) och övergripande författningsprinciper. Lagstiftaren har ingen möjlighet att gripa in på denna mellannivå och domstolen har kritiserats för

 

dare genomslag för författningskonform tolkning. Utan sådana konkretiseringar blir det för det mesta svårt att med stöd av författningen övertygande argumentera för en annan innebörd av normerna än den som går att härleda ur lagstiftningsförfarandet.
    Institutionaliseringen av författningstolkningen genom en särskild författningsdomstol motiveras dels av att det obestämda innehållet i rättigheterna gör det nödvändigt centralisera och begränsa tolkningskompetensen till en kvalificerad domstol, dels av syftet att garantera en domarsammansättning i en sådan kvalificerad domstol som ökar förutsättningarna att bära legitimitetsbördan. En uppenbar konsekvens av att inte inrätta en författningsdomstol är att utrymmet för legitim författninsgtolkning i vanlig domstol förblir jämförelsevis begränsat.
    För egen del drar jag mot den här bakgrunden inte slutsatsen att det borde inrättas en svensk författningsdomstol. Det är inte någon tillfällighet att en sådan inte finns. Förtroendet för den vore förmodligen — bl.a. av historiska skäl — begränsat.105 En rimligare väg att gå, som i någon mån skulle kunna tjäna syftet att öka legitimiteten för författningstolkningen, vore kanske att slå samman de högsta instanserna.
    Min skepsis mot inrättandet av en författningsdomstol innebär inte att jag ifrågasätter normprövning och grundlagskonform tolkning. Tvärtom — de är helt nödvändiga storheter, i synnerhet för att garantera minoritetsrättigheter. Men de är inte något självändamål — i en vital demokrati bör den rättighetsvärnande och handledande författningstolkningen kunna spela en jämförelsevis mindre roll. Till bilden hör också att förskjutningen av författningstolkningen till EU- och Europadomstolen innebär att de nationella (författnings)domstolarnas roll devalveras. Vi går vidare till det.

 

8.2 Följderna av europarätten som författningsrättslig källa
8.2.1 Inledning Som framgått är författningen allt mindre enbart en nationell angelägenhet: Europakonventionen slår i genom direkt i rättstillämpningen och unionsförfattningsrätten har företräde och gäller utan någon skarp avgränsning. Ur ett nationellt perspektiv uppfattas den här ”rättsliga pluralismen” emellanåt som en ”splittring” av rättsordningen vilken hotar den dömande maktens auktoritet och legitimitet.106 Med den utgångspunkten ligger det nära till hands att besvara de utmaningar som europeiseringen innebär med att argumentera för att tyngdpunkten i rättsordningen måste förbli nationell samt att europarätten bör tillämpas ”utifrån den svenska rättsordningens förutsätt-

 

att på detta sätt ha muterat sig från att värna författningen till att bli dess herre; se Lepsius, s. 174–181. 105 Jfr ovan, avsnitt 4 och exempelvis diskussionen i temahäftet Lagprövning och andra frågor om normkontroll, SvJT 2007 s. 769–926. 106 Se Dag Mattsson, Domarnas makt — domarrollen i ett nytt rättsligt landskap, SvJT 2014 s. 587, 592 f.

ningar” och att unionsrätten så långt som möjligt bor anpassas till den och formas här (dvs. i Sverige).107 För egen del ser jag snarare behov av att göra skillnad mellan Europakonventionens genomslag (8.2.2) och unionsrättens företräde (8.2.3) samt understryka att det väsentligaste för närvarande är demokratiseringen av EU och anpassningen av utredningsväsendet och lagstiftningsförfarandet till rådande förutsättningar (8.2.4).

 

8.2.2 Behovet av en mer självständig tillämpning av Europakonventionen 8.2.2.1 ”Margin of appreciation” Europadomstolens praxis har visserligen kommit att utvecklas till ett tätt skikt av överstatlig författningstolkning, vars funktion motsvarar den hos nationella författningsdomstolar när det gäller att skapa, stabilisera och utveckla normativa förväntningar.108 Domstolens roll begränsar sig i alltså inte till att slå fast minimirättigheter, utan innebär snarare ett anspråksfullt och samhällsdanande slitande av rättighetskonflikter.109 De här förhållandena kan ses som en konsekvens av den författningsrättsliga logik, som berörts ovan110, dvs. att rättighetsbaserad författningstolkning ofta inte går ut på att garantera en minsta rättighetsnivå, utan snarare att knäcka svåra rättighetskonflikter.
    Men en helt central skillnad, jämfört med unionsrätten, är att Europakonventionen inte kräver eller ens syftar till ett strikt konformt rättighetsskydd i hela Europa.111 Europadomstolen tillåter i stället en ”margin of appreciation”, vars omfång avgörs av en rad faktorer: hur betydelsefullt det som står på spel är för den enskilde, graden av konsensus bland konventionsstaterna, frågans moraliska känslighet, i vad mån motstridiga rättigheter och intressen måste balanseras, osv.112 Generellt avser Europadomstolens prövning rättstillämpningen i enskilda fall, men det förekommer att lagar förklaras stå i strid med konventionen, också om försiktighet iakttas i förhållande till nationella parlament.113 Skarpast slår konventionen till när det är fråga om kränkning av civila och politiska rättigheter som yttrandefrihet, föreningsfrihet, rösträtt etc.114

 

107 Ibid., s. 594. Nota bene ”i samförstånd med EU-domstolen och Europadomstolen”. 108 Armin von Bogdandy, Ingo Venzke i In wessen Namen? Internationale Gerichte in
Zeiten globalen Regierens, Berlin 2014, s. 95. 109 Jfr Koskelo, s. 634. 110 Se ovan, avsnitt 8.1. 111 Se domstolens förre president Jean-Paul Costa, On the Legitimacy of the European
Court of Human Rights’ Judgements, i European Constitutional Law Review, 2011, s. 173, 180. Se också Danelius, s. 51 ff. 112 Costa, ibid. 113 Ibid., s. 181. 114 Ibid.

Det ligger i sakens natur att rättighetstolkningen är dynamisk115, dvs. hela tiden utvecklas, och Europadomstolens skapande av ny rätt och nya standarder grundas på iakttagandet av tillräckligt stöd i en framväxande konsensus bland konventionsstaterna, ofta i förening med utvecklingen av nya eller högre internationella standarder (utvecklade i Europarådet, EU eller olika FN-organ)116. När konventionen tillämpas i nationell domstol behövs mot den här bakgrunden enligt min mening en medvetenhet om att konventionssystemet är förenat med en del begränsningar. Europadomstolen har inrättats för att garantera individuella mänskliga rättigheter. Domstolen prövar i huvudsak enskilda klagomål, vilket bl.a. innebär att — i förekommande fall — motparten i den bakomliggande nationella tvisten inte är part i förfarandet. Konventionens (och tilläggsprotokollens) rättighetskatalog är omfattande, men inte heltäckande. Domstolen är — trots sin ambitiösa praxis — inte en författningsdomstol i en europeisk federation. Dess praxis är ännu inte — och i än mindre grad än EU-domstolens — inbäddad i en vital europeisk demokratisk offentlighet.
    Med de här förhållandena i minnet framstår det som orimligt att förvänta sig att Europadomstolens praxis ska fylla funktionen av en heltäckande författningssystematik och att domstolen helt kan jämställas med en författningsdomstol. Den kasuistiska och inte alltid enhetliga prägel som kännetecknat domstolens praxis kan också ses i ljuset av nämnda förhållanden.
    Konventionens genomslag i nationell rätt behöver på grund av anförda skäl och helt i linje med principen om ”margin of appreciation” vara förenat med ett mått av försiktighet eller anpassning. En sådan hållning skulle syfta till att samtidigt såväl leva upp till konventionsförpliktelserna och ge konventionsrätten genomslag som värna centrala nationella författningsprinciper och grundläggande rättsstatliga krav på rättssäkerhet, förutsebarhet, enhetlighet och likabehandling.
    Ett exempel i sammanhanget är hållningen hos den tyska författningsdomstolen, genom vilken konventionen tydligt underordnas den nationella författningsrätten.117 Ett annat, inte lika långtgående, men väl återhållsamt, är Högsta domstolens krav på ”klarhet” för underkännande av lag vid en direkt normkonflikt med konventionen.118 Strävandena mot ett mer aktivt och principiellt119 samt mer system- och mindre konfliktorienterat120 synsätt vid tillämpningen av konventionen ser jag i sammanhanget som steg i rätt riktning. I norsk praxis och debatt har förespråkats att nationell domstol bör göra en självständig tolkning av konventionen samt att det som principer för den

 

115 Jfr ovan, avsnitt 3.1 vid fotnot 14. 116 Costa, ibid., s. 178. 117 Se ovan, fotnot 78. 118 Se ovan, avsnitt 7.3. 119 Mattsson, ibid. 120 Victor, s. 346, 371, och 385 ff.

nationella tillämpningen vare sig bör iakttas en säkerhetsmarginal (med hänsyn till risken för konventionsöverträdelse) eller ett krav på ”klarhet”.121 Om jag själv ska drista mig till några önskemål, så är det att — i linje med nämnda strävanden — dels inte uppfatta konventionens praxis som ett facit, dels begränsa tillämpningen av konventionen till de fall då en rättighetsbaserad argumentation verkligen är påkallad.

 

8.2.2.2 Konventionen som facit Med att uppfatta konventionens praxis som ett facit menar jag strävan att hitta ”rätt svar” i en omfångsrik praxis, kombinerad med frånvaron av en självständig härledning och tillämpning av principer. Till saken hör att strävan att undvika fällande domar i Europadomstolen har varit vägledande för Europakonventionens genomslag i svensk rätt.122 Det har ibland lett till ”prognostänkande”123, dvs. försök att förutse hur Europadomstolen i ett enskilt fall skulle bedöma konventionsförenligheten.
    Men förhållningssättet avviker ju från vad som är gängse i rättstilllämpningen. En jämförelse: det skulle framstå som märkligt om underinstanser lade prognoser av överinstansernas bedömningar till grund för dömandet. I stället tillämpar underinstanserna — i den mån det saknas direkt tillämpliga prejudikat — självständigt de principer som kan härledas ur (bland annat) befintlig praxis. För att uppfylla kraven på såväl internt som externt rättfärdigande124 tror jag att det är nödvändigt med ett gängse självständigt principtänkande också vid tillämpningen av konventionen. Det handlar då om att först rekonstruera den avvägning mellan rättigheter och intressen som lagstiftaren uttryckligen eller implicit gjort samt i nästa steg bedöma hur den avvägningen står sig i ljuset av konventionsrätten. Om syftet är att undvika fällande domar i Europadomstolen, räcker det sedan förmodligen långt att i den nationella rättstillämpningen självständigt bedöma och uttryckligen redogöra för hur man beaktat berörda kon-

 

121 Se Jens Edvin A. Skoghøy, Norske domstolers lovkontroll i forhold til inkorporerte mennesekrettskonvensjoner, Lov og Rett, 2002, s. 337, 341 ff. Jfr Victor, som förespråkar en sådan säkerhetsmarginal, s. 387, 392 och 396. Ett problem med principen om en sådan marginal uppfattar jag vara att det ofta är fråga om en samtidig tillämpning av rättigheter och/eller intressen som i varierande grad står i konflikt eller ”drar åt olika håll” — principen ger då inte någon vägledning om till förmån för vilken rättighet eller vilket intresse som marginalen ska hållas. 122 Jfr Danelius, s. 39. 123 Se NJA 2005 s. 805. Skoghøy avråder från sådant tänkande, ibid. s. 347 f. 124 Habermas menar att det för rättens legitimitet inte räcker att domar uppfyller kraven på konsistens med den rättsliga systemtik som följer av den historiskt givna gällande rätten (”internt rättfärdigande”). De måste också i sak motiveras förnuftigt, så att medborgarna i ett samtida och framåtblickande perspektiv och i ljuset av legitima regler och grundsatser kan acceptera dem som rationella (”externt rättfärdigande”); Faktizität und Geltung, s. 243 f. Det krävs alltså att domaren transformerar den fria och förnuftiga medborgerliga diskussionen under lagstiftningsförfarandet till en övertygande domsmotivering; ibid., s 280 f. Domaren argumenterar då inte utifrån sina egna värderingar, utan som ställföreträdare för medborgarna i syfte att värna rättsgemenskapens integritet; ibid., s. 272 f.

ventionsförpliktelser, med hänsyn också till de avvägningar lagstiftaren gjort, centrala nationella författningsprinciper och intresset av rättssäkerhet, förutsebarhet, etc.125

8.2.2.3 Är tillämpning av konventionen påkallad? När det gäller begränsningen av tillämpningen av konventionen till de fall då en rättighetsbaserad argumentation verkligen är påkallad är min utgångspunkt följande: Innebörden av lagregleringar är typiskt sett hur olika rättigheter, ändamål och intressen i ett visst sakligt avseende ska komma till utryck i ett system av konkreta normer. Genom lagstiftningsförfarandet har en legitim ordning utkristalliserats. Lagtolkningen kan förstås som en rekonstruktion av systemet. Presumtionen bör vara att resultatet av det demokratiska förfarandet är legitimt och ska upprätthållas.126 Men om det vid tillämpningen av lagbestämmelserna antingen visar sig att någon väsentlig rättighetsaspekt har åsidosatts (eller förbisetts) eller det uppstår en svårlöst rättighetskonflikt är man typiskt sett hänvisad till att använda författningsbestämmelser eller -principer. Författningskonform tolkning i andra fall förutsätter, som jag ser det, att det ur den allmänna och vittomfattande rättigheten (eller rättigheterna) går att härleda en mer bestämd och avgränsande princip. Bara en blank hänvisning127 till en grundläggande rättighet, en allmän rättsgrundsats, en sedvanerättslig princip eller liknande bidrar sällan med något. Den riskerar tvärtom försvåra förutsebarhet, likabehandling och enhetligt i rättstillämpningen, eftersom typiskt sett allmänna rättighetsargument som ren trumf128, utan närmare avgränsning eller specificering, snarare döljer än klargör skälet för en viss tolkning. Det kommer därför inte att kunna tjäna som någon vägledning.

 

8.2.2.4 Konventionens antitotalitära och frihetliga kärna Slutligen finns det när det gäller Europakonventionen enligt min mening anledning att påminna om konventionens syfte att rättsligt institutionalisera en ordning för att förhindra en upprepning av de omfattande totalitära övergreppen mot enskilda under mellankrigstiden och andra världskriget.129 Europadomstolen har i det perspekti-

 

125 Jfr Iain Cameron, Den svenske domaren och internationella normer — några reflektioner, Svea hovrätt — 400 år, s. 503, 503 f. 126 I norsk praxis har stöd för ett sådant synsätt kommit till uttryck, se Skoghøy, s. 345. 127 NJA 2013 s. 1241 (utmätning av bostadsfastighet) ser jag som exempel på en sådan blank hänvisning; se punkten 10 i beslutet. Min synpunkt avser inte utgången i sak, utan metoden att motivera den med en ren hänvisning till konventionsrätten, utan närmare avgränsning eller specificering. 128 Jfr Håkan Andersson, som anser att Högsta domstolen ”under de senaste åren åskådliggjort, att EKMR inte kommer att tillåtas bli en löslig rättslig grund”; EKMR:s varierande horisontella effekter på olika civila krav — problem och konstruktiva möjligheter, Juridisk publikation, 2013, s. 249, 270. 129 Se Danelius, s. 17.

vet haft en central roll under de senaste sextio årens fenomenala framgångar för demokrati och frihet i Europa.
    Jag vill inte måla fan på väggen, men det går inte att bortse från att det nu pågår ett minoritetsfientligt och antiliberalt återtåg i Europa. Hur långtgående konsekvenser det kommer att få är inte givet på förhand. Men i värsta fall står konventionssystemet nu inför sin verkliga prövning. En grundläggande fråga är då om domstolsjuristerna kommer att vara det värn som är konventionens grundtanke. Jag möter ofta en — förhoppningsvis ogrundad — misstro mot att vi kan det. Eftersom det europeiska 1900-talet lär oss att en totalitär utveckling också kan äga rum i rättsstatliga former, finns det förmodligen nu särskild anledning att understryka konventionens antitotalitära och frihetliga kärna. Europadomstolens dom sommaren 2014 genom vilken det franska burkaförbudet godkändes130 bekräftar, som jag ser det, tyvärr nyss nämnda misstro. Domstolen ansåg att burkaförbudet innebär en begränsning av religionsfriheten och rätten till skydd av privatlivet, men att begränsningen hade gjorts för att tillgodose skyddet för andra personers fri- och rättigheter131 och var nödvändig i ett demokratiskt samhälle. Avgörandet grundades på att det i det sist nämnda skyddet för andras rättigheter tolkades in ett krav på respekt för hur vi ”lever tillsammans” i samhället.132 Den svenska domaren Helena Jäderblom och hennes tyska kollega Angelika Nussberger var skiljaktiga och ville fälla Frankrike. De ansåg sammanfattningsvis att det var tveksamt om förbudet överhuvudtaget tjänade något legitimt intresse och att det under alla förhållanden inte var nödvändigt i ett demokratiskt samhälle.133 För mig står det klart att Europadomstolen fortsatt har en alldeles central roll att spela. Min argumentation ovan för en självständig bedömning och reflektion samt ett mått av försiktighet och anpassning vid konventionens tillämpning nationellt ska inte tas till intäkt för uppfattningen att konventionsförpliktelserna inte skulle vara skarpa. Det handlar i stället om att inte ha orimliga förväntningar på domstolens praxis och att det behövs en medvetenhet om den inte i alla avseenden kan jämställas med gängse författningspraxis. Jag är inte hel-

 

130 Europadomstolens dom den 1 juli 2014, S.A.S./.Frankrike, ansökan nr. 43835/11 (stor kammare). 131 Enligt artiklarna 8.2 (om inskränkningar i rätten till skydd för privat- och familjeliv) och 9.2 (om inskränkningar i rätten till tankefrihet, samvetsfrihet och religionsfrihet). 132 Se ur domen punkten 122: ”The Court takes into account the respondent State’s point that the face plays an important role in social interaction. It can understand the view that individuals who are present in places open to all may not wish to see practices or attitudes developing there which would fundamentally call into question the possibility of open interpersonal relationships, which, by virtue of an established consensus, forms an indispensable element of community life within the society in question. The Court is therefore able to accept that the barrier raised against others by a veil concealing the face is perceived by the respondent State as breaching the right of others to live in a space of socialisation which makes living together easier …” 133 Se domen s. 61 ff. — läsning rekommenderas!

ler (alls) ute efter att Europadomstolen borde hålla en lägre profil. Det ligger otvetydigt i domstolens roll att vara kontroversiell.134

8.2.3 Nationella förbehåll i förhållande till EU-rätten? På grund av unionsrättens företräde och skyldigheten att inhämta förhandsbesked när rättsläget inte är klart blir förhållandena, jämfört med Europakonventionen, i väsentliga avseenden tydligare när det gäller EU-stadgan som författningsrättslig källa. När det uppkommer en fråga om den sekundära unionsrättens förenlighet med stadgan är nationella domstolar skyldiga att inhämta förhandsbesked, som blir bindande. Visserligen förekommer, som berörts i det föregående135 olika nationella författningsrättsliga förbehåll när det gäller unionsrättens företräde. Men det står klart att sådana förbehåll saknar betydelse unionsrättsligt. EU-domstolen kan naturligtvis välja att ta hänsyn till, inspireras av och i unionsrätten inkorporera element av nationell författningsrätt.136 Men samma domstol avgör ju i så fall självständigt i vilken utsträckning det sker.
    Habermas har argumenterat för att nationella (författnings-)domstolar bör ha kompetens att kontrollera att de egna nationella författningsprinciperna upprätthålls.137 Argumentationens bärs av mycket starka demokratiska skäl. Men enligt min mening finns till följd av principen om unionsrättens enhetlighet en tydlig och rimlig logik i att unionsrätten inte kan överprövas av nationella domstolar, vare sig under åberopande av nationell författningsrätt eller folkrättsliga för-

 

134 Jfr Europadomstolens dom den 6 oktober 2010 i målet Hirst./.Förenade Kungariket, nr 74025/01 om fångars rösträtt. För en utförlig diskussion om kritiken mot konventionen i Storbritannien, se Equality and Human Rights Commission, Research report 83, The UK and the European Court of Human Rights, 2012, www.equalityhumanrights.com. 135 Se ovan, fotnot 74. 136 I sammanhanget kan i fråga om EU-domstolens ogiltigförklarande av datalagringsdirektivet nämnas att domen i Tyskland — förgå överraskande — togs till intäkt för att EU-domstolen tog rygg på den tyska författningsdomstolen, som tidigare hade underkänt nationell lagstiftning på samma område; kommentar av Heribert Prantl i Süddeutsche Zeitung, 8 april 2014. 137 Med hänvisning till artikel 4.2 i unionsfördraget har Habermas argumenterat för att nationella (författnings-)domstolar vid tillämpningen av EU-rätten bör ha kompetens att kontrollera att de egna nationella författningsprinciperna, som har har varit konstitutiva för medlemsstatens demokratiska och rättsstatliga uppbyggnad, upprätthålls. Som skäl för det anför han att medlemsstaterna trots allt bibehållit sitt våldsmonopol, att fördragsändringar förutsätter enhällighet bland medlemsstaterna och att det finns en rätt till utträde ur EU. Framför allt menar Habermas att unionsmedborgarna har goda skäl att på europeisk nivå bibehålla en i förhållande till EU-organen likaberättigad roll för medlemsstaterna. Skälen för det är att nationalstaterna inte bara har har varit aktörer på den långa historiska vägen för att civilisera den politiska maktens kärna av våld, utan också i sig förblir landvinningar och levande gestalter av den ”existerande rättvisan”. Unionsmedborgarna har därför ett välgrundat intresse av att respektive nationalstat också i rollen av medlemsstat fortsatt spelar rollen av (yttersta) garant för rätt och frihet. Nationalstaterna är mer än förkroppsligande av nationell kultur; de borgar för en nivå av rättvisa och frihet som medborgarna med rätta vill se bevarad; se Habermas, Zur
Verfassung Europas, Ein Essay, Berlin, 2011, s. 70–72. Essän gavs ut unisont på en mängd språk i november 2011, också på svenska: Om Europas författning. En Essä (Ersatz förlag).

pliktelser. Och frågan i den rådande situationen är kanske därför närmast om det grundläggande vägvalet inte redan är gjort genom EU-domstolens upprätthållande av nämnda princip i sin praxis enligt stadgan? De långtgående demokratiska konsekvenserna av det kan inte nog understrykas. Jag återkommer strax till det.138 En för rättstillämpningen relevant fråga är om och hur nationella domstolar ska beakta EU-stadgan (och EU-domstolens praxis enligt stadgan) när det gäller rättsliga förhållanden som inte omfattas av unionsrätten. Frågan ställdes på sin spets i Högsta domstolens avgörande om dubbla förfaranden vid överträdelser av skattelagstiftningen139. Högsta domstolen kom, genom en tillämpning av kravet på klarhet som uppställdes som en förutsättning för att underkänna en lag som är oförenlig med Europakonventionen (som folkrättslig förpliktelse), fram till att konventionen inte borde ge ett mindre långtgående skydd än stadgan samt att grundläggande principer om förutsebarhet och likabehandling också talade för ett sådant ställningstagande.140 EUdomstolens tillämpning av stadgan i fråga om skatter och avgifter som omfattas av unionsrätten fick alltså betydelse för Högsta domstolens tillämpning av konventionen när det gäller skatter och avgifter som inte omfattas. Högsta domstolen framhöll vid tillämpningen av kravet på klarhet också att systemet med skattetillägg och skattebrott redan hade urholkats i väsentliga delar genom förbudet enligt stadgan, att effekterna av att systemet underkändes också i fråga om andra skatter och avgifter därför blev mindre ingripande, att det skulle leda till en svårförklarlig ordning och svårtillämpad skillnad att upprätthålla delar av systemet samt att Europadomstolens praxis inte hade föranlett de lagstiftningsåtgärder som hade kunnat förväntas.141 Det ska påminnas om att stadge- respektive konventionsbestämmelserna om förbudet mot dubbelbestraffning har samma innehåll. En fråga är hur man ska se på saken när stadgebestämmelsen däremot inte har någon motsvarighet i konventionen? Situationen skiljer sig kanske inte från hur det är annars med unionsrättens genomslag: förutsebarhet och enhetlighet talar typiskt för sett för att nationell rätt utformas och tillämpas på samma sätt som unionsrätten, när det är fråga om parallella förhållanden på vilka unionsrätten i och för sig inte är tillämplig. Så länge det rättsliga resultatet går att åstadkomma genom tolkning uppstår inte något omedelbart problem. Om det däremot är fråga om att åsidosätta en nationell lagbestämmelse, behöver det (såvitt avser svenska förhållanden) finnas en motsvarande grundlagsbestämmelse som kan tolkas stadgekonformt och öppna för möjligheten till lagprövning. Annars återstår bara för lagstiftaren att

 

138 Se nästa avsnitt (8.2.4). 139 NJA 2013 s. 502. 140 Se särskilt punkterna 54–59 i beslutet. 141 Punkten 58.

uppnå det önskvärda unionsrättskonforma resultatet genom att ändra lagen.

 

8.2.4 Behovet av en demokratisk union Förskjutningen av den författningsrättsliga tyngdpunkten till europeisk nivå gör det enligt min mening alldeles nödvändigt att EU demokratiseras. Utan att vara inbäddad i en stark och vital demokratisk offentlighet saknas en grundläggande förutsättning för legitimiteten i Europa- och EU-domstolens författningspraxis. Den ensidiga europeiseringen av den dömande och författningstolkande makten, utan motsvarande europeisering av en demokratiskt förankrad lagstiftare undergräver på sikt den europeiska rättsordningens legitimitet. Diskussionen lämnar nu det avgränsat juridiska, men jag menar att vi som domstolsjurister har ett särskilt ansvar för — och egenintresse av — att medvetandegöra riskerna med den pågående utvecklingen. Inte minst medialiseringen har fört med sig en medvetenhet i domarkåren om att legitimiteten i dömandet sedan länge inte följer av domstolens (upphöjda) ställning. Redovisningen av Habermas rättsuppfattning har — förhoppningsvis — tydliggjort att rättstillämpningens legitimitet är beroende av rättens demokratiska tillkomst. I skottgluggen för kritiken mot demokratiskt bristfälligt förankrad rätt hamnar typiskt sett domstolarna. Att så är fallet följer av rättsstatens konstruktion. Domaren är en opartisk representant för rättsgemenskapen och måste rationellt och övertygade kunna motivera avgörandena utifrån gällande rätt. Om rättens demokratiska förankring är svag, är det ytterst naturligtvis en brist som bara kan lösas politiskt, men det blir domstolarna som, så att säga, får ta första smällen.142 Diskussionen om att lagstiftaren i ökad utsträckning abdikerar hänger också, som jag ser det, väsentligen ihop med europeiseringen (och globaliseringen).143 På allt fler områden är den nationella lagstiftarens utrymme för initiativ och handling begränsat. Orsakerna till det är sammansatta. Det handlar såväl om att problem inte längre överhuvudtaget kan åtgärdas nationellt på effektivt och ändamålsenligt sätt som att tyngdpunkten i lagstiftningsarbetet redan i betydande utsträckning ligger på europeisk (eller global) nivå. Förhållandena varierar självklart mellan olika rättsområden. Men den nationella lagstiftaren är alltså delvis överspelad samt ofta hänvisad till — och överhopad av — arbete med det nationella genomförandet av europeisk och internationell lagstiftning. Lösningen kan här uppenbarligen inte vara att nationella domstolar ger sig på att försöka åtgärda brister till följd av den nationella lagstiftarens passivitet. Fokus måste i stället vara att demokratisera den rättsbildning som sker på europeisk och global nivå.

 

142 Jfr Mattsson, s. 592 f. 143 Jfr Koskelo, s. 625.

När det gäller vad som på denna punkt krävs i ett EU-perspektiv tror jag i linje med Habermas inte att det är fråga om ytterligare institutionella reformer eller grundläggande kulturella förändringar. Det räcker med att de nationella politiska arenorna öppnar sig mot varandra.144 Det är förvisso inte något som förändras av sig självt. Och vi har som domstolsjurister ingen nyckelfunktion i det avseendet, även om jag tycker att vi bär ett ansvar när det gäller att i den allmänna debatten förklara innebörden av de pågående författningsrättsliga förändringarna.
    En central faktor i sammanhanget, som jag här bara kan beröra kort, men ändå vill ta upp, är utformningen av och tyngdpunkten i det nationella lagstiftningsförfarandet. Sedan medlemskapet i EU har det enligt min mening funnits skäl att — i större omfattning än vad som skett — reformera det svenska utredningsväsendet och lagstiftningsförfarandet (i stort) i syfte att svara mot de verkliga förhållandena, vilka ju innebär att initiativet till och stiftandet av lag numera i betydande utsträckning sker i Bryssel. Eftersom vår nationella politiska arena har svårt att ta till sig förändringen och med varierande framgång upprätthåller skenet av status quo är dess aktörer (läs politiker och journalister) inte pådrivande för någon förändring. Det saknas inte initiativ145 i rätt riktning, men så länge det politiska och mediala intresset saknas, kommer inte någon väsentlig förändring till stånd. Den kvardröjande ordningen medför, som jag ser det, att det

 

144Habermas menar i korthet att nationalstaterna till följd av globaliseringen har förlorat möjligheterna till effektiv samhällsstyrning på egen hand. För demokratins framtid är det därför avgörande att den upprättas och återvinns på transnationell nivå. I ett europeiskt perspektiv handlar det här naturligtvis om EU, som också är en förelöpare globalt sett. Habermas har utförligt diskuterat demokratins förutsättningar bortom nationalstaten; se utöver här i övrigt refererade texter bl.a. Die postnationale Konstellation und die Zukunft der Demokratie, i Die postnationale Konstellation, Frankfurt am Main, 1998, s. 91–169; Europa im Übergang, i Zeit der Übergänge,
Frankfurt am Main, 2001, s. 83–129; Die Stimme Europas in der Vielstimmigkeit seiner Nationen, i Der gespaltene Westen, Frankfurt am Main, 2004, s. 41–82; Ach Europa, Frankfurt am Main, 2008, s. 75–127 samt Stichworte, s. 77–81; Ein Plädoyer für europäische
Solidarität, också i Im Sog der Technokratie, s. 82–111. Habermas iakttar bl.a. kritiskt att de politiska eliternas monopolisering av EU lett till en farlig asymmetri mellan å ena sidan folkens demokratiska deltagande via sina regeringar i rådet i Bryssel och å andra sidan avsaknaden av unionsmedborgarnas deltagande i parlamentet i Strasbourg. Han vänder han sig mot föreställningen att demokrati i EU förutsätter ett ”europeiskt folk”, dvs. att ett demokratiskt EU skulle förutsätta att de olika befintliga nationella politiska kulturerna först måste växa samma och bli tillräckligt homogena. Det som krävs är i stället en europeisk offentlighet, dvs. gränsöverskridande politisk debatt och meningsutbyte. Han ser inte heller något behov av en ny offentlighet — det räcker att de befintliga nationella offentligheterna ömsesidigt öppnar sig för varandra; Habermas, Europa, Ungarn und das Projekt einer transnationalen Demokratie, tal i Budapest 29/5 2014, http://www.goethe.de/mmo/priv/13145450-STANDARD.pdf, s. 9. För att det ska ske behöver vi inte några nya medier. Vad som behövs är att befintliga ledande nyhetsmedia behandlar EUfrågorna inte bara som EU-frågor, utan också samtidigt rapporterar om de politiska ställningstaganden och kontroverser som frågorna utlöser i andra medlemsstater; Habermas, Zur Verfassung Europas, s. 55–69. 145 Se exempelvis Jörgen Hettne, Jane Reichel, Att göra rätt och i tid, Behövs nya metoder för att genomföra EU-rätt i Sverige?, Sieps 2012:4.

nationella demokratiska lagstiftningsförfarandet ofta har förlorat sin substans och reducerats till ett i stora delar formellt efterspel till en lagstiftande makt, vars demokratiska legitimitet är bristfällig. Inte någon medborgare borde vara likgiltig inför det här — för domare är det dessutom, som jag nyss argumenterade för, ett problem för legitimiteten i dömandet.

 

8.3 Invändningar mot aktivismen
Den pågående svenska diskussionen om särskilt Högsta domstolens aktivism146 ger slutligen anledning att säga något kort om Habermas syn på skälen för den rättsstatliga roll-, kompetens- och maktfördelningen.147 Habermas understryker för det första att lagmotivering och rättstillämpning skiljer sig åt när det gäller logiken för argumentationen. Skillnaderna innebär att å ena sidan motiveringen av normerna vid deras tillkomst och å andra sidan tillämpningen av dem i konkreta fall måste institutionaliseras rättsligt på olika sätt. Rättstillämpningen å ena sidan går ut på att tillämpa normer på omständigheterna i ett enskilt fall. Det kräver dels en rolluppsättning med parter som föredrar tvisten inför en domare, som är den opartiske representanten för rättsgemenskapen, dels en kompetensfördelning enligt vilken domstolen ska motivera domen inför en i princip obegränsad offentlighet.
    När det gäller förfarandet för motiveringen och tillkomsten av normerna å andra sidan finns det däremot i grunden bara deltagare (dvs. alla medborgare — den demokratiska rättsstaten går ut på att institutionalisera ett förfarande för stiftande av rätt i vilket alla medborgare kan delta på lika villkor148). För det andra framhåller Habermas att den dömande makten tar statsapparatens repressionsmedel i anspråk och alltså förfogar över administrativ makt. Av det skälet måste den dömande makten skiljas från den lagstiftande och förhindras från ”självprogrammering”. Det förklarar principen om att den dömande makten är bunden av gällande rätt.
    De anförda skälen har avgörande betydelse för vilket ansvar domstolarna kan axla i rättsbildningen och påminner om att åtskillnaden

 

146 Se Stefan Lindskogs tillägg för egen del i NJA 2012 s. 535, fjärde punkten: ”Förutsatt att rättsläget inte är ”låst” genom lag är det inte bara naturligt, utan det är många gånger nödvändigt att de högsta domstolarna tar ansvar för rättsbildningen, när de anpassningar eller förändringar i rättsläget som omständigheterna påkallar inte möts med lagstiftning … Eftersom lagstiftaren kan ingripa om de högsta domstolarna går för långt i sin prejudikatverksamhet …, kan en sådan rättsbildning redan av det skälet inte anses stå i strid mot de grundläggande maktfördelningsprinciper som bör gälla i en demokrati.”. 147 Se för det följande Faktizität und Geltung s. 212 ff.148 Det grundläggande syftet med rättsstatens organisation samt makt- och kompetensfördelning är enligt Habermas synsätt att de ska möjliggöra för medborgarna som gemenskap — genom att de konstituerar sig som fria och lika genom ett system av rättigheter — att styra sig över sig själva.

mellan lagstiftning och rättstillämpning är en av de viktigaste i rättssystemet överhuvudtaget.149 Om vi bortser från det mått av rättsbildning som ofrånkomligen är förknippat med tillämpning och tolkning av rättsregler, inklusive författningstolkning, och de fall då lagstiftaren uttryckligen eller implicit överlämnat rättsbildningen till praxis, står det klart att de grundläggande principerna för den demokratiska rättsstatens organisation och funktion sätter gränser för domstolarna. Att domstolar självständigt tar rollen som stiftare av rätt innebär att de överskrider sin roll som opartiska representanter för rättsgemenskapen. Det innebär också att de i praktiken utestänger medborgarna från rättsbildningen. Det är en sak att det är nödvändigt — och legitimt — för domstolen att på grundval av gällande rätt konstruera en regel för att kunna avgöra en tvist. Men det är någonting helt annat att genom att ändra på gällande rätt konstruera nya regler för att domstolen är av uppfattningen att gällande rätt behöver ändras, exempelvis mot bakgrund av att lagstiftaren anses ha försummat att gripa in.
    Om domstolar konstaterar att tillämpningen av gällande rätt ger ett oönskat resultat och att lagstiftaren egentligen borde gripa in, men övertar den rollen själva, undergrävs maktdelningen. Risken finns då att de framstår som ”en egen stat i staten” och då försvinner deras legitimitet.150 För den frustrerade domaren återstår, som för alla andra, att agera i rollen som medborgare.
    Argumentet att ”lagstiftaren kan ingripa om de högsta domstolarna går för långt i sin prejudikatverksamhet”151 förtar i mina ögon inte relevansen av anförda grundläggande invändningar. Det är i min mening också ett ohållbart argument med tanke på att lagstiftaren överhuvudtaget inte har någon kompetens att i efterhand överpröva om domstolarna i rättstillämpningen använder sig av de skäl som lagstiftaren tänkt sig.152 Och även om det naturligtvis inte finns något hinder mot lagstiftningsåtgärder som syftar till att korrigera en oönskad eller oförutsedd praxisutveckling, så syftar maktdelningen till att lagstiftaren ska kunna respektera hur domstolarna dömer. Samspelet mellan lagstiftning och rättstillämpning går inte ut på konkurrerande normgivning, utan förklaras av att lagstiftare och domstolar har olika funktioner och perspektiv153. En konsekvens av att domstolarna agerar som konkurrerande normgivare blir att såväl lagstiftarens som domstolarnas auktoritet undergrävs: Lagstiftaren stiftar å ena sidan inte längre

 

149 Så von Bogdandy/Venzke (med hänv. till Niklas Luhmann), s. 146. 150 Jfr Mattsson, s. 591. 151 Se Lindskog ovan, fotnot 146. 152 Jfr Habermas, Faktizität und Geltung, s. 296. 153 Lagstiftaren å ena sidan kan inte förutse eller förutbestämma alla de situationer som en lag kommer att tillämpas i och hur den i praktiken kommer att tolkas i samspelet med rättsordningen i övrigt; domstolen å andra sidan måste i det enskilda fallet alltid beakta rättsordningens innehåll i stort. Samspelet bestäms alltså inte i grunden av att aktörerna har olika normativa utgångspunkter, utan bl.a. av att de av nödvändighet har olika perspektiv.

ensam rätten och domstolens dömande brister å andra sidan i demokratisk legitimitet.
    I sammanhanget vill jag slutligen påminna om att det specifika sätt som oavhängiga domstolar världen över sedan århundraden motiverar sina domar på i grunden skiljer sig från lagstiftarens motivering för stiftandet av lag. Domstolars uppgift är rättsfortbildning, vilken innebär att domstolarna måste rättfärdiga sina avgöranden med skäl på ett sätt som koherent fogar in avgörandena i gällande rätt. Avgörandena måste stå i förbindelse med tidigare praxis på ett sätt som gör att de är övertygande också i framtiden.154 Det är därför inte möjligt att avfärda utformningen av domskäl som något som i själva verket bara är en mask för politiska motiv.155 Det rättskritiska credot ”law is politics”156 övertygar inte, eftersom det bortser från att det specifika sättet att utforma domskäl är själva grunden för domstolarnas verkliga autonomi.157 Domstolarnas självständighet vilar på rättsfortbildningens logik och krav på att utveckla rätten i koherens med gällande rätt. Om dömandet i stället öppnas för domarnas egna värderingar, tenderar domstolarna att politiseras, med följden att legitimiteten — och på sikt också självständigheten — undergrävs.

 

9. Slutord
Författningens materiella betydelse ökar. Dess tyngdpunkt förskjuts samtidigt till europeisk nivå. Så länge det saknas en vital transnationell europeisk demokrati är Europa- och EU-domstolens författningspraxis förenad med betydande legitimitetsproblem. Det för närvarande mest angelägna är därför demokratiseringen av EU. Det finns anledning att understryka författningspraxisens primära syfte att göra demokratin möjlig. Författningstolkningen går ut på att garantera förutsättningarna för och i viss mån handleda demokratin, inte att begränsa den. Till sist: domstolar spelar en alldeles central roll för att förverkliga det demokratiska självstyret. Men de kan inte sätta sig över eller ersätta demokratin. Om de ger sig i kast med det undergräver de inte bara demokratin, utan också sin egen legitimitet och självständighet.

 

154 von Bogdandy/Venzke, s. 148 f. med hänvisningar. 155 Ibid. med — kritisk — hänvisning till David Kennedy. 156 Se Ola Wiklund, Om att ta den svenske domarens värderingar på allvar, i Svea hovrätt
400 år, s. 473, 485. 157 von Bogdandy/Venzke, ibid., vilka citerar Bourdieu: ”Far from being a simple ideological mask, such a rhetoric of autonomy, neutrality, and universality, which may be the basis of a real autonomy of thought and practice, is the expression of the whole operation of the juridical field and, in particular, of the work of rationalization to which the system of juridical norms is continually subordinated. This has been true for centuries.”; Pierre Bourdieu, The Force of Law: Toward a Sociology of the Juridical Field, i Hastings Law Journal, vol. 38, 1987, s. 814, 820.