Dag Victor som läroboksförfattare — samma gärning?

 

 

Av universitetslektor LENA HOLMQVIST

Dag Victor är juris doktor efter att ha disputerat i Uppsala 1977. Författaren utgick från denna bakgrund och uppmärksammade hans bidrag till kurslitteraturen för juristutbildningen i Uppsala. Två artiklar som diskuterar begreppet samma gärning tas som utgångspunkt för att konstatera att den Europarättsliga utvecklingen ger ny näring till denna svenska diskussion. Under det kollokvium som hölls med anledning av Dag Victors 70årsdag nämndes NJA 2008 s. 359 särskilt. (Detta hölls flera månader innan Dag Victors artikel ”Straffmätningsvärde” och påföljdsval publicerades i SvJT 2015 s. 173–198.)

 

1 En lärobok i påföljdsbestämning
I samband med hyllningarna av Dag Victor med anledning av hans 70-årsdag vill jag först nämna en insats som vi som arbetar med juristutbildning haft stor glädje av. I NJA 2008 s. 359, den s.k. skärtorsdagsdomen, ger Högsta domstolen klara riktlinjer för hur påföljd för brott kan bestämmas. Domens uppbyggnad känns igen från NJA 2000 s. 314. Vi har rekommenderat domarna sedan de kom till studenter, och de har uppskattat dessa pedagogiskt uppbyggda domar, med rubriker, och den systematiska genomgången. Detta hindrar givetvis inte att rättsfallen inbjuder till diskussion och oenighet i vissa delar, men andra har redan utvecklat dessa frågetecken i andra sammanhang så dessa kan vi bortse från nu när syftet är att prisa en insats. Det är sällan som straffrättsliga prejudikat, hur stort intresse och värde de än kan ha, av lärare kallas kurslitteratur eller lärobok på detta direkta sätt. Ja, även jag vet att en dom inte är en persons förtjänst, men även de andra justitieråden får givetvis ta åt sig av denna uppskattning.
    Domarna påminner oss om den stora insats som Dag Victor tidigare gjorde i samband med den omfattande påföljdsreformen, eller påföljdsbestämningsreformen, i slutet av 1980-talet, avseende främst 29 och 30 kap. brottsbalken (BrB). Sedan bidrog han även till det fortsatta lagstiftningsarbete som ledde till att denna del av straffrätten kunnat utvecklas vidare, och därefter som domare och författare.
    Annars tillhör jag dem som anser att en dom inte ska kunna förväxlas med doktrin. Diskussioner som initierats t.ex. under överläggningar kan ofta passa bättre att utveckla i juridiska tidskrifter än som särskilda yttranden i domar. De ovan nämnda rättsfallen är inte skrivna på detta sätt utan varje del av texten utgör domskäl av betydelse för domslutet och är av intresse för rättstillämpningen.

2 Samma gärning eller inte?
2.1 Straffrätt och processrätt
Som många av läsarna kanske minns, från sin studenttid, har det i juristutbildningar funnits en tradition av att straffrätt och processrätt håller en gräns mellan sig, trots att en sådan givetvis inte finns på det sättet. Numera görs dock försök, inte minst i Uppsala, att i juristutbildningen på olika sätt integrera dessa rättsområden. Väljer man i stället att lyfta fram sådant där straffrätt och straffprocessrätt kan te sig överlappande, eller om man vill använda den mer matematiska formuleringen snittet mellan dem, så skulle en straffrättare kunna formulera det så att straffrätten begränsas eller hindras av det processuella regelsystemet. Med ett processrättsligt synsätt skulle beskrivningen givetvis bli en annan, om inte motsatsen.
    En sådan fråga är gärningsbegreppet; vad är en (1) gärning, eller flera gärningar? Vad är olika gärningar respektive vad är samma gärning? är en annan formulering av frågan. För en diskussion av vad som är gärningsidentitet och vilka identitetskriterierna kan vara finns en artikel av Dag Victor som fortfarande är värd att ta del av. Hans ”Den åtalade gärningen – några tankar om utformningen av gärningsbeskrivningar”1, har såväl straff- som straffprocessuellt perspektiv och tar upp flera olika frågor, men för läsaren ter det sig ändå som argumentering från ett straffrättsligt perspektiv. För att återgå till denna texts rubrik har vi valt ut Dag Victors nämnda artikel som lärobok för en fördjupningskurs i juristutbildningen. Den kan jämföras med ett annat vänboksbidrag av Torbjörn Andersson, ”Straffprocessuell rättskraft, särskilt i narkotikamål: rättskraftsspöket går igen”.2 Frågor av detta slag har, föga överraskande, tidigare oftare behandlats i processrättslig doktrin än mer straffrättsligt inriktad litteratur (givetvis med undantag).
    Det finns naturligtvis inte något som hindrar att det straffrättsliga gärningsbegreppet är ett annat än det processrättsliga gärningsbegreppet (men det kan ge upphov till missförstånd om man inte är tydlig med vad man menar). Inte heller håller sig respektive rättsområde med ett och samma gärningsbegrepp för olika frågor (jfr t.ex. 30 kap. 3 § med 9 § rättegångsbalken, RB, och se 45 kap. 4 § första stycket 3 RB). Vi har klarat oss väl med att ha olika gärningsbegrepp för rättskraft respektive åtalsjustering. Den gärningsbeskrivning som åklagaren lämnar har givetvis inte bara en central utan avgörande betydelse, men det hindrar inte att vi med gärning i detta sammanhang inte behöver mena samma sak som i andra.

 

1 Victor, Dag, Den åtalade gärningen — några tankar om utformningen av gärningsbeskrivningar, s. 213–262. I 35 års utredande – en vänbok till Erland Aspelin(”DUS 1996:1”), Departementens utredningsavdelning i Malmö, 1996. 2 Andersson, Torbjörn, Straffprocessuell rättskraft, särskilt i narkotikamål: Rättskraftsspöket går igen, s. 9–51. I Vänbok till Torleif Bylund, Iustus förlag, 2003.

Klarar processrätten sig med att ha flera olika gärningsbegrepp kan man undra om inte straffrätten skulle kunna göra detsamma, men det finns sällan samma behov av sådana. Varierande ändamål med reglerna har stor del i skillnaderna. (Som framgår har jag lämnat frågan om ne bis in idem helt utanför denna text vars syfte är att framföra tacksamhet för goda insatser, vilket kan göras flera gånger i olika sammanhang.)

 

2.2 Exemplet stöld och häleri
Är stöld, 8 kap. 1 § BrB, och efterföljande häleri samma gärning eller inte? Motsvarande fråga kan ställas om ett häleri eller en häleriförseelse som följs av andra gärningar som uppfyller kraven i 9 kap. 6 § första stycket BrB respektive 9 kap. 7 § andra stycket 2 BrB. Processuellt är det samma gärning, men för straffrätten ter sig frågan komplicerad på ett annat sätt. Den första frågan att besvara blir då om gärningsmannen har begått ett eller flera brott. Är flera brott begångna kan ändå denne dömas till ansvar för färre brott än som begåtts. Den straffrättsliga konkurrensläran tar hand om en del av dessa frågor.3 För att illustrera en straffrättslig strävan efter att nå materiellt tillfredsställande resultat använder jag följande tänkta exempel. En person stjäl ett föremål vid en viss tidpunkt. Någon tid senare förflyttar gärningsmannen stöldgodset och gömmer det på en annan plats. Efter en följande längre tidsperiod återvänder gärningsmannen till platsen, gräver upp föremålet, samt transporterar det till en annan plats där det säljs till en annan människa. I samband med denna försäljning tänker vi oss att ytterligare en person är medverkande, 23 kap. 4 § BrB.
    Straffrättsligt sett är det inledande tillgreppet, stölden, ett brott i sig. De efterföljande gärningarna är, var för sig, hälerigärningar, dvs. begångna brott. Således är de även otillåtna gärningar som det är möjligt att medverka till. Konkurrensen löses så att stölden konsumerar de efterföljande hälerierna. Är det inte möjligt att döma en person för stölden men för efterföljande häleri avseende föremålet, döms för det första häleriet och de senare häleribrotten konsumeras. Skulle serien av gärningar i stället inledas med häleriförseelse, döms för den första hälerigärning som gärningsmannen utfört med uppsåt. Detta kan bli fallet t.ex. om en person vid mottagandet av stöldgods inte har uppsåt till utan endast är oaktsam i förhållande till omständigheten att godset tidigare är frånhänt ägaren. Därefter blir innehavaren av föremålet medveten om att saken är stulen, och ger då bort stöldgodset, dvs. utför en hälerigärning uppsåtligen genom överlämnandet till någon annan person. Det första uppsåtliga häleriet konsumerar således såväl de föregående oaktsamhetsbrotten häleriförseelser som de efterföljande uppsåtliga hälerierna. Med detta synsätt är de brott som

 

3 Magnus Ulväng har i flera verk utförligt behandlat konkurrensfrågor av dessa och andra slag,

denne person begår men inte döms för, till följd av konkurrensreglerna, ändå begångna så att en annan person kan dömas för medhjälp till dem.
    Till detta exempel kan sedan läggas de klassiska prejudikaten NJA 1984 s. 564 och NJA 1985 s. 796. I de fallen var frågan vilka konsekvenser det får om stölden skedde för tillräckligt länge sedan för att vara preskriberad, medan de senare hälerierna utfördes långt senare så att deras preskriptionstid inte nåtts, om man sett dem isolerade från stölden. I det första fallet fanns en senare hälerigärning som följde efter en tidigare hälerigärning som skulle kunna vara preskriberad.4 I korthet kan sägas att Högsta domstolen konstaterade att det inte gick att döma till ansvar för de senare hälerierna om stölden var preskriberad. Motsvarande gäller om det första brottet som förövats var ett häleri. Har preskriptionstiden nåtts för detta brott kan inte heller dömas för de senare hälerierna. En konsekvens av denna rättsregel är att en person som upptäcks med stöldgods inte ska säga att han eller hon befattat sig med godset endast denna dag, utan det kan vara bättre att erkänna att man var med om den tidigare stölden som inträffade så länge sedan att den var preskriberad, och därmed de senare hälerierna också.
    Konsekvenserna av dessa domar var inte helt tilltalande för en straffrättare. Tidigare brukade sägas att om ett brott som ”brukade” konsumera efterföljande begångna brott var preskriberat så gick det att döma för det senare brottet i stället, dvs. denna brottstyp betraktades inte längre som subsidiär. Detta ansågs fortsätta gälla, dock med tillägget att när det gäller konkurrens mellan stöld och efterföljande häleri, respektive ett tidigare häleri i förhållande till ett senare, så utgör dessa ett undantag från den allmänna huvudregeln. Det går inte att skaka den straffrättsliga konkurrensläran i sina grundvalar mer än så genom två domar av detta slag. Det skulle även vara möjligt att döma den som vid den mer nutida tidpunkten främjar häleriet, som gärningsman eller annan medverkande, även om den person som för länge sedan var med om stölden inte kan dömas till ansvar till följd av preskription.
    Jag kan hålla med om att det kan te sig som en ganska ointressant diskussion om det ändå processuellt ses som samma gärning, se NJA 1980 s. 686, som kan ge rättskraft på ett sätt som hindrar åtal. Men det hindrar inte att det kan te sig som ett straffrättsligt materiellt mindre lyckat resultat, vilket kan vara svårt för en straffrättare att slå sig till ro med. Jag valde detta exempel för att illustrera vad jag menade med att

 

4Reglerna om åtalspreskription är materiella straffbarhetsbetingelser. Åtal ska inte väckas, och talan ogillas om mindre allvarligt brott begåtts men åtal väckts för ett brott av högre svårhetsgrad som inte hade varit preskriberat. Preskription är inte ett rättegångshinder som innebär att talan avvisas.

det straffprocessrättsliga regelsystemet kan te sig som ett hinder, snarare än ett verktyg för att nå materiellt godtagbara resultat.
    Straffrättens konkurrenslära är utvecklad för att lösa just konkurrensfrågor. Rättskraftsfrågor är av ett annat slag, men detta hindrar inte att det har hävdats att konkurrensläran kan ha haft betydelse för tillämpningen av 30 kap. 9 § RB.5

2.3 Andra exempel
I de nämnda artiklarna finns flera exempel avseende narkotikabrott. Se även NJA 2003 s. 435 och NJA 2007 s. 557. Frågan om det är möjligt att döma till ansvar för uppsåtsbrott om gärningsbeskrivningen innehåller påstående om oaktsamhet är en fråga som diskuterats av Dag Victor. En i dessa sammanhang motsvarande fråga kan ställas om ansvar för försöksbrott kan dömas ut med en gärningsbeskrivning som avser fullbordat brott.6

3 Europarätten
Efter att kort ha påmint om denna så klassiska fråga (eller frågor, beroende på hur man ser det) vi länge diskuterat i Sverige skulle man kunna undra om Europarätten har något nytt att tillföra. Kort tid efter det kollokvium som hölls till Dag Victors ära i Uppsala i september 2014 publicerade Torbjörn Andersson ytterligare en artikel, ”Saken utan egenskaper – något om europarättens påverkan på hanteringen av rättskraftsfrågor i straffprocessen”.7 Han vill med den festskriftsartikeln uppmärksamma vad han kallar Europadomstolens och EU-domstolens decennielånga utveckling av ett (nytt) gärningsbegrepp. Därmed förändras såväl vårt svenska gärningsbegrepp som tillämpningen av 30 kap. 9 § RB.8 Torbjörn Andersson drar slutsatsen att det numera är omöjligt att använda det vi i vart fall tidigare sett som det straffrättsliga gärningsbegreppet för att identifiera vad som är en sak i straffprocessuell mening.9 Redan den av honom valda artikelrubriken ”Saken utan egenskaper” ger en antydan om att några klara kriterier för bedömning av rättskraftsfrågor inte går att formulera (längre).10

 

5 Se Andersson, Torbjörn, a.a. s. 42 med hänvisningar till även straffrättsliga skrifter och diskussion av res judicata. 6 I skrivande stund inväntas Högsta domstolens ställningstagande till denna fråga avseende försök till stöld. 7Andersson, Torbjörn, Saken utan egenskaper — något om europarättens påverkan på hanteringen av rättskraftsfrågor i straffprocessen, s. 257–284. I Festskrift till Christian Diesen, Norstedts juridik 2014.8 A.a. s. 257 f. 9 A.a. s. 283. Se även Ulväng, Magnus, Brottslighetskonkurrens. Om relationen mellan regler och fall. Iustus förlag 2013, s. 809. 10 I stället för att referera mer av artikeln hänvisar jag till den. Den handlar till stor del om ne bis in idem men mer generella slutsatser än så är dragna. Ibland får festskriftsartiklar annars inte den uppmärksamhet de är värda, till skillnad från artiklar i t.ex. juridiska tidskrifter.

Vi kommer därmed tillbaka till vilket inflytande detta Europarättsliga gärningsbegrepp kommer att ha på det nutida/framtida gärningsbegrepp vi kallar det svenska, eller de svenska sådana.

 

4 Slutsats
Någon egentlig slutsats går inte att formulera till en inledning till en diskussion på ett kollokvium med anledning av Dag Victors 70-årsdag. Möjligen kan jag återknyta till artikelns rubrik och påminna om att vi fortsätter att använda hans artikel som kurslitteratur i vår fördjupningskurs, inte minst som lite av en motvikt till de mer ensidigt (ursäkta det ordvalet, i brist på annat) processrättsligt inriktade artiklar som skrivits om rättskraft och dess konsekvenser. Vi fortsätter på universiteten och i juristutbildningar att hålla frågan om (vad som är) samma gärning, eller inte, vid liv och kanske straffrätten och straffprocessrätten en dag kan utveckla ett gärningsbegrepp som ter sig mer enhetligt, eller kan visa att det finns eller kommer att finnas behov av ännu fler. Att diskussionen av identitetskriterier, de må vara tid och plats eller annat, då kommer att beakta även Europadomstolens praxis är ett överflödigt tillägg. Doktrin och praxis riskerar annars att ligga efter gällande rätt. Förstår jag Torbjörn Anderssons nämnda artikel ”Saken utan egenskaper”, från år 2014, rätt kommer det inte att bli lättare att formulera (delvis nya?) identitetskriterier, utan snarare tvärtom. Jag ser fram emot nya bidrag från Dag Victor i den diskussionen!