Sambandsbedömningar och expertkunskap

 

 

Av professor MÅRTEN SCHULTZ

”The legal system has long looked to science as an indispensable ally in a shared project of truthfinding.” Sheila Jasanoff1

Vid prövning av vetenskapligt komplicerade frågor är domstolar ofta beroende av extern sakkunskap. Det gäller inte minst vid sambandsbedömningar. I denna artikel diskuteras olika aspekter av hur extern sakkunskap kan ”översättas” till juridikens språk, för att kunna användas grund för rättsliga ansvarsprövningar.

 

Inledning
Ansvarsrättens blixtlås
Orsaksfrågor är ständigt närvarande i rättstillämpningen. Kausalitet ställs upp som ett rekvisit för ansvar i kontraktsrätten, skadeståndsrätten och inte sällan även i straffrätten.
    Orsakskravet är, för att variera metaforerna, ansvarsanalysens blixtlås.2 Det är, om vi utgår från en typisk skadeståndstvist, genom en orsaksprövning som omständigheter på kärandesidan (skadan) kopplas samman med omständigheter på svarandesidan (typiskt sett: culpa). Kausaliteten, orsakssambandet, gör den skadelidandes skada till en angelägenhet för svaranden.

 

Olika sambandsproblem
I många fall är orsaksbedömningen svår. Svårigheterna kan vara av olika slag. Det vanligaste är förmodligen att det finns bevissvårigheter, att det är svårt att avgöra vad som hänt. Var det sjukdomen, olyckan eller en kombination av de båda som orsakade kärandens skada? Var det A, B eller någon annan som utsatte käranden för internetbedrägeriet? Frågor av detta slag hanteras i bevisrätten, i samklang med den materiella rätten.
    En annan form av svårighet är materiell. Vad innebär kravet på kausalitet, mer precist? Vad innefattar juridikens (eller kanske vanligare:

 

1 Sheila Jasanoff, Science at the Bar: Law, Science and Technology in America, Cambridge Mass. 1995, s. 42. 2 ”Kausalitet” och ”orsakssamband” betraktas som synonymer i denna artikel.

straffrättens, skadeståndsrättens eller kontraktsrättens) orsaksbegrepp? En tredje och mindre diskuterad svårighet återfinns i en översättningsproblematik. Hur skall juridikens orsaksbedömningar förhålla sig till andra former av orsaksbedömningar som med nödvändighet aktualiseras i rättsliga sammanhang? Hur skall domstolens orsaksbedömning i ett mål om en svårtolkad skada förhålla sig till medicinens, statistikens eller kemins orsaksbedömningar? Hur skall bedömning av ett samband i en rättslig kontext förhålla sig till från juridiken externa perspektiv? Det är denna tredje fråga som står i centrum för förevarande betraktelser.

 

Översättningsproblemet
Frågan om hur orsaksbedömningar kan översättas från ett paradigm till ett annat är central men har inte behandlats så mycket i svensk rätt.3 Den handlar mer konkret alltså om hur orsaksbedömningar i rättstillämpningen (och andra rättsliga sammanhang) bör förhålla sig till orsaksuppfattningar uttryckta av t.ex. läkare, ekonomer, eller miljöexperter som hörs i en rättegång eller på annat sätt uttalar sig i ett rättsligt sammanhang. De två andra frågorna har diskuterats mer, men är fortfarande ofta förvånansvärt svårbesvarade.4 I detta sammanhang kommer jag icke desto mindre att inskränka mig till den tredje frågan.5

Frågans relevans: Skakvåldsdiagnosen
Ett exempel på frågans relevans, hämtat från straffrätten, är Högsta domstolens dom i det s.k. skakvåldsmålet.6 Bakgrunden var följande.

 

3 Det finns ett undantag. En doktorsavhandling i allmän rättslära tar upp denna fråga och många av de aspekter som nedan skall belysas, se vidare Lena Wahlberg, Legal Questions and Scientific Answers, Lund 2010. Jag har själv tagit upp ämnet helt kort i Kausalitetspraktiken, SvJT 2011 s. 465 ff. Det förs i vetenskapsteoretiska sammanhang olika diskussioner om vetenskap och språk. Ett intressant bidrag är Scott L. Montgomery, Does Science Need a Global Language, Chicago/London 2013. (Montgomerys bok behandlar primärt hur engelskan blivit samtidens vetenskapliga lingua franca men berör även många principiella frågor om förhållandet mellan vetenskap och dess språkliga uttryck.) 4 Orsaksfrågan tas upp i Mårten Schultz, Kausalitet, Stockholm 2007. Bevisfrågorna behandlas i Lars Heuman, Bevisbörda och beviskrav i tvistemål, Stockholm 2005. 5 Orsakskravets innebörd behandlas i Mårten Schultz, Kausalitet, Stockholm 2007. Sedan denna bok skrevs har en del senare praxis i någon mån underminerat en av undersökningens huvudteser, nämligen att orsakskravet är ett faktiskt och inte ett normativt krav. Anledningen till det är att HD i NJA 2013 s. 145 (Landskronadomen) övergivit det traditionella, ”empiriska”, orsaksbegreppet i en kategori av fall, nämligen underlåtenhetsansvaret. 6 Se om fallet Dag Victor, HD ger vägledning om skakvåld, i SvJT 2015 s. 72. Det här är inte rätt plats för en analys om huruvida straffrättens och civilrättens orsaksbegrepp överensstämmer med varandra. I rättsteoretiska sammanhang behandlas understundom orsaksfrågor för båda rättsområdena, se ff.a. H.L.A. Hart och Tony Honoré, Causation in the Law, Oxford 1980. Hur det än är med den konceptuella harmonin i ansvarsrätten är skakvåldsdomen ett bra och aktuellt exempel för det behandlade spörsmålet.

En man hade åtalats för grov misshandel, alternativt vållande till kroppsskada mot sin son, ett spädbarn, O. O hade förts till sjukhus med ambulans. Under vistelsen på sjukhuset var barnet mycket dåligt och behandlades bland annat i respirator. Den centrala frågan var vad som var orsaken till O:s sjukdom. Det konstaterades i rättsintygen att O, när han var på sjukhuset, hade blödningar i hjärnan och i båda ögonbottnarna. Rättsintyget fastslog att O:s skador orsakats av trubbigt våld. Symptomen, enligt rättsintyget, talade ”starkt” för att skadorna uppkommit genom skakvåld av en vuxen person.
    Pappan dömdes i både tingsrätt och hovrätt. Inför Högsta domstolens prövning uttalade sig även Socialstyrelsens rättsliga råd och gick på samma linje som rättsintyget. Men det tillkom även ny bevisning i huvudförhandlingen. I HD hölls således vittnesförhör med två professorer, varav den ena varit ansvarig för det rättsliga rådets yttrande.
    I förhören framträdde en annan bild. Ett av expertvittnena, som åberopats av pappan, konstaterade att ”det vetenskapliga stödet för diagnosen skakvåld är osäkert”. Rättsliga rådets expert tog avstånd från sitt tidigare yttrande — och framhöll att senare tids forskning kastade tvivel över den metod som användes för att göra diagnoser om skakvåld. ”I stället måste det konstateras att vi inte vet; vi befinner oss på ett gungfly.” Han instämde därför med det som uttalats av den professor som åberopats av den åtalade.
    HD konstaterade därvid att den enda bevisning som företetts till stöd för påståendet att pappan orsakat barnets skador var att skadorna inte kunnat uppstå på annat sätt än genom pappans våldsutövning. En bevisning som utgår från att säkra slutsatser om ett visst påstått handlande inträffat ska dras enbart utifrån vissa effekter måste, konstaterade HD, bedömas med mycket stor försiktighet. Mot denna bakgrund och den allmänna osäkerheten rörande det vetenskapliga stödet för diagnosen skakvåld fann HD att det inte gick att fastslå att barnets skador orsakats av våldsanvändning av pappan. Tvärtom, avslutade domstolen, fanns andra möjliga förklaringar.
    Fram till HD:s prövning var pappan en dömd man. Han ansågs ha orsakat barnets skador. Efter att han letat fram ett nytt expertvittne och efter en helomvändning av en annan expert så föll orsaksbedömningen annorlunda ut. Han ansågs inte ha orsakat skadorna, med det beviskrav som gäller i brottmål. Men vad är det egentligen för orsaksbegrepp som HD (och underrätterna) utgått från och vem har makten över begreppet? Frågorna besvaras inte i domskälen och utgör ett avstamp för förevarande reflektioner. Nedan kommer jag dock primärt att utgå från skadeståndsrättsliga erfarenheter och jag utgår vidare från en tydlig och ”hård” uppdelning mellan orsaksfrågor i faktisk mening och värderingsfrågor (adekvans etc.).

 

Orsaksfrågans teoretisering
Uppsatsen kommer att behandla vissa teoretiska kausalitetsspörsmål. Det finns anledning att kort säga något om anslaget. Det finns en ständigt närvarande spänning i den rättsliga analysen mellan teori och in casu-praktiska lösningar, mellan formalism och pragmatism.7 När det gäller just orsakskravets närmare innebörd har HD nyligen tagit några tydliga steg mot en mer teoretisk syn, åtminstone i skadeståndsrätten, vilket är en motivering till det teoretiska perspektiv som präglar förevarande uppsats.8 Det är härvid framför allt NJA 2012 s. 597, som ger uttryck för ett mer teoretiskt kausalitetsperspektiv än vad som tidigare anlagts i rättstillämpningen.9 Även NJA 2013 s. 145, den s.k. Landskronadomen, utgår från ett teoretiskt anslag i bedömningen av orsakskravets innebörd vid underlåtenhetsansvar.10 Det är inte förvånande att HD slagit in på denna väg. Det har länge funnits, och finns fortfarande, en betydande oklarhet kring vad orsakskravet närmare bestämt innebär, hur orsaksbedömningar skall utföras och — inte minst — hur bevisbördan skall förstås vid dessa prövningar. Osäkerheten kring gällande rätt leder till oförutsebarhet. Och, som HD konstaterat, även i skadeståndsrätten är förutsebarhet ett centralt rättsstatligt intresse (se NJA 2007 s. 747).
    Det teoretiska anslaget hänger även samman med den begreppsbildning som präglar såväl skadeståndsrättens materiella rekvisit som de processrättsliga begrepp som styr de materiella rekvisitens tillämpning. Uttrycket kausalitet har koppling till filosofin och har i sin rättsliga tappning hänfört sig till filosofiska uttolkningar sedan länge.11 Andra närmast med adekvansläran sammanhängande begrepp har likaså sina rötter i filosofin, i begrepp som sannolikhet och förutsebarhet. Sannolikhetsterminologin har vidare en användning i bevisrätten. I samtliga dessa fall finns det en historisk kontakt mellan juridiken och metavetenskapliga föreställningar inom framför allt filosofin.
    Orsaksprövningen hanterar teoretisk materia, således. Numer har denna teoretiska materia i större utsträckning än tidigare kommit att influera rättstillämpningen. Begreppsförståelsen i modern rättstilllämpning tycks ta allt större intryck av de teoretiska impulser som format och formar juridiken.

 

7 Jfr Håkan Andersson, Pragmatism och formalism, i Festskrift till Bill W. Dufwa, Stockholm 2000, s. 53 ff. 8 Se för synpunkter kring teoretiseringstendensen Mårten Schultz, Några frågor i kommersiell skadeståndsrätt, SvJT 2013 s. 1017 ff. som även i vissa andra delar ligger till grund för nedanstående allmänna iakttagelser. 9 Se Håkan Andersson, Gränsdragningsproblem i skadeståndsrätten, Uppsala 2013, s. 127 ff. 10 Se för reflektioner kring tolkningen av Landskronadomen, Mårten Schultz, Om ansvar och underlåtenhet — några tankar om hur man bör läsa Landskronadomen, Juridikbloggen 2 oktober 2014, på http://juridikbloggen.wordpress.com. 11 Standardverket är H.L.A. Hart och Tony Honoré, Causation in the Law, Oxford 1980.

När det gäller vissa orsaksfrågor ser det dock ofta annorlunda ut. Det gäller framför allt frågor om kausalitet i samband med vissa personskador, särskilt personskador som av den som anser sig skadelidande relateras till trafikolyckor.12 Även vid prövningen av dessa orsaksfrågor är utgångspunkten den vanliga begreppsbildningen, dvs. det orsaksbegrepp som används i den allmänna skadeståndsrätten. I praktiken sker prövningen emellertid ofta på ett annat sätt. Jag vill, för att fånga in det nu antydda temat, börja med att kontrastera två olika förhållningssätt till den juridiska begreppsbildningen i allmänhet och orsaksbegreppet i synnerhet.

 

Två förhållningssätt till orsaksprövningen vid svårutredda sakförhållanden
Det juridiska förhållningssättet
Det första är det förhållningssätt som jag menar (och senare kommer att argumentera för) är det korrekta men som domstolar i praktiken inte sällan avviker från, särskilt vid prövningen av personskadeersättningar. Enligt detta förhållningssätt utgår domstolen från en juridisk begreppsbildning och bestämmer således orsaksbegreppets, adekvansbegreppets och skadebegreppens innebörd utifrån en rättslig bedömning grundad på rättskälleanalys, understundom kompletterad med vissa förnuftsmässiga eller filosofiska antaganden.
    Begreppsbildningen påverkas inte, enligt detta förhållningssätt, av vilken form av skada som påstås ha inträffat. Det är, påstår jag, och det torde vara den allmänna uppfattningen, ett och samma orsaksbegrepp som gäller för åtminstone den ersättningsrättsliga juridiken i sin helhet.13 Det spelar således inte någon roll för orsaksbegreppet att det är, säg, en personskada i trafik som påstås ha inträffat, eller en patientskada, eller en sakskada på en moped. Orsaksbegreppet är, som det ibland uttrycks, agnostiskt i förhållande till polerna för orsaksbedömningen. Med andra ord: begreppet är det samma oavsett vad det är som bedömningen skall göras emellan.14 Inte heller påverkas begreppsbildningen av bevisningen. Det spelar inte någon roll för prövningens orsaksbegrepp vad t.ex. en hörd sakkunnig anser om begreppets innebörd. Läkare eller andra experter

 

12 Se t.ex. NJA 2001 s. 657, med kommentarer av Håkan Andersson, Gränsproblem i skadeståndsrätten, Uppsala 2013, s. 59 ff. 13 I normala fall är jag inte så förtjust i etiketten ersättningsrätt men när det gäller begreppsbildningen fyller den en funktion. Ersättningsrätten inkluderar således alla rättsliga discipliner som hanterar ersättning för skada, men med särskilt fokus på personskada och kränkning: Skadeståndsrätt, brottsskadeersättning, arbetsskadeersättning, patientskadeersättning, frihetsberövandeersättning, trafikskadeersättning, etc. 14 Se vidare Mårten Schultz, Kausalitet, Stockholm 2007, 5.4.

som hörs i ett mål kan ha viktig input för orsaksbedömningen men deras input kan inte påverka den juridiska begreppsbildningen.15

Det externa förhållningssättet
Det externa förhållningssättet, som kontrasterar mot det perspektiv som nyss presenterats, innebär att orsaksbegreppet hämtar sin näring i den ämnesspecifika kontext inom vilket det i det enskilda fallet används. I en medicinsk kontext, t.ex. i samband med en rättegång i vilken medicinska effekter av en händelse diskuteras, bestäms orsaksbegreppets innebörd av medicinska sakkunskaper. I en ekonomisk kontext, t.ex. i samband med ett mål rörande ett företags hypotetiska utveckling efter en viss händelse, definieras orsaksbegreppet utifrån ekonomiska värderingar. I en biologisk kontext, t.ex. i samband med en rättegång rörande miljöskadeeffekter av ett utsläpp, ges orsaksbegreppets innebörd av biologiska vetenskapliga rön.
    Här är det viktigt att vara tydlig med att det externa förhållningssättet, som jag beskriver det, inte bara innebär att externa — i bemärkelsen att de inte hör till juridikens värld — kunskaper inhämtas i samband med t.ex. en rättegång. Sådan bevisning är ofta nödvändig. Medicinsk sakkunskap hämtas in för att bedöma en personskadas omfattning, ekonomer uttalar sig om marknadsutvecklingar och miljöexperter beskriver de långsiktiga effekterna av ett giftutsläpp.
    Det externa perspektivet innebär emellertid något mer. Inte bara kan sakkunskapen påverka bedömningen av vad som hänt och vad som kan komma att hända — den kan också påverka begreppen som används för att rättsligt värdera det som hänt eller det som kan hända.16

Det externa perspektivet i domstolarna
Det externa perspektiv som nu beskrivits har, som det inledande straffrättsliga avgörandet från HD illustrerar, ett starkt stöd i många situationer. I skadeståndslagskommentaren konstateras således att bevisningen i sambandsfrågor många gånger får bygga på läkarutlåtanden. Noterandet är i sig förenligt med båda de två perspektiv som här nämnts men i praktiken är det förbundet med det externa perspektivet. Läkare vet nämligen inte i allmänhet något om hur juridiken definierar orsakskravet och torde inte heller vanligtvis erhålla några instruktioner om det i samband med uppdraget, oavsett vem som givit läkaren uppdraget (käranden, svaranden eller domstolen).

 

Till stöd för det juridiska förhållningssättet
Vilket av dessa två förhållningssätt skall då väljas? För egen del betraktar jag det som mer eller mindre självklart att det juridiska förhåll-

 

15 Jfr även Mårten Schultz, Kausalitet, Stockholm 2007, s. 397 ff. om uttrycket ”vetenskaplig kausalitet”. 16 Ett exempel på ett sådant förhållningssätt är Peter Jennergren, Hovrättens Prosolviadom: En ekonomisk betraktelse, JT 2014–15 s. 28 ff. (Jennergren använder såväl orsaks- som adekvansbegrepp på ett sätt som avviker från traditionell skadeståndsanalys.)

ningssättet är att föredra. I domstolspraxis framträder emellertid, som redan berörts, inte sällan det andra perspektivet, ehuru ofta implicit.17 Svepande beskrivet kan det ta sig följande uttryck i processer: Läkare eller andra experter som hörs i målet beskriver utifrån sina egna referensramar hur de ser på orsakssambandet, ofta bemöts de av läkare eller andra experter som åberopats av motparten och så slutar det med att domstolen mer eller mindre väger de olika experternas påståenden mot varandra i en öppen bedömning. Sådana bedömningar ligger rätt långt från juridiken. Det finns härvid flera argument för att det juridiska förhållningssättet är att föredra.

 

1) Ett argument för är intern förutsebarhet. Det juridiska förhållningssättet innebär att den som är insatt i regelsystemet vet hur normerna appliceras på den situation som uppkommit. Begrepp antas ha en konform tillämpning, åtminstone inom en och samma disciplin. Orsaksbegreppet kan med det juridiska förhållningssättet således antas ha samma innebörd i hela skadeståndsrätten. Detta främjar en bred förutsebarhet.

 

2) Ett annat argument för är att det är rimligt att den normativa analysen utgår från normativa överväganden. Orsaksbegreppet är inte i sig — enligt min uppfattning, vilket också torde vara den förhärskande meningen — ett normativt begrepp.18 Men valet av detta orsaksbegrepp vilar på normativa överväganden. Närmare bestämt har normgivare, framför allt domstolarna, konstruerat det nuvarande orsaksbegreppet utifrån de behov som har ansetts föreligga och bedömningar om vilken begreppsbildning som ansetts kunna fylla dessa behov. Detta har naturligtvis i stor utsträckning skett utan att värderingarna varit explicita men särskilt i HD:s praxis har utvecklingen av begreppsbildningen skett medvetet och med rättsliga behov för ögonen.19 När makten över begreppsbildningen delegeras till externa kunskapsfält så delegeras också kontrollen över den rättsliga processen. Den juridiska begreppsbildningen vilar på juridiska överväganden, om än ibland implicita, och ingår i ett finkalibrerat maskineri tillsammans med regler, principer och institutioner som konstruerats för att rättvist kunna avgöra rättsliga konflikter efter avvägningar av olika relevanta intressen.
    För att uttrycka det mer konkret och skadeståndsrättsligt: Culpabegreppet, orsaksbegreppet, adekvansbegreppet och personskadebegreppet är konstruerade i beaktande av hur dessa skall användas till-

 

17 Den ovan nämnda skakvåldsdomen saknar t.ex. helt en analys av vad rättens krav på kausalitet innebär — vilket orsaksbegrepp som bedömningen utgår från. Det är istället utvecklingen i det externa vetenskapliga fältet som helt står i fokus. 18 Detta utvecklar jag i Mårten Schultz, Kausalitet, Stockholm 2007, kap. 8. Se dock ovan, n. 8. 19 Se särskilt NJA 2012 s. 597.

sammans med ansvarsregler i praktisk rättstillämpning. Ansvarsanalysen, med dessa ingående begrepp, är en helhet, som vilar på olika intresseavvägningar mellan den som anser sig vara skadelidande och den som pekas ut som skadevållare. Begreppen är kugghjul i rättens normativa urverk. När dessa begrepp ersätts med andra begrepp, hämtade från andra kunskapsfält, så förändras ansvarsanalysen. De överväganden som ligger bakom denna analys får inte längre samma genomslag.
    Därtill riskeras kontrollen över ansvarsbedömningen. Om läkaren får bestämma orsakskravets innebörd eller statistikern adekvanskravets innebörd går den juridiska kontrollen av ansvarsprövningen förlorad. Den juridiska ansvarsanalysen ersätts därmed med något annat.

 

3) Ett tredje argument är praktiskt. Domstolen består till stor del av jurister, i åtskilliga mål enbart av jurister, som vet hur juridiska begrepp är konstruerade och hur de kan användas. Däremot vet inte domstolens ledamöter i allmänhet hur begreppsbildningen i andra kunskapsfält skall användas. Domstolen vet, mer eller mindre i alla fall, vad orsaksbegreppet i skadeståndsrätten innebär. Däremot vet den inte vad orsaksbegreppet innebär i medicinska, ekonomiska eller biologiska sammanhang.
    Sammantaget ger dessa argument ett starkt stöd för att utgå från juridikens begreppsbildning, också när det gäller orsaksbegreppet. En ytterligare aspekt av detta skall beröras, nämligen förhållandet mellan den materiella rättens begreppsbildning, begreppsbildningen i externa kunskapsfält som medicin och bevisrätten.

 

Bevisning och begrepp
Orsaksbegreppet har olika innebörd när det används av läkare, epidemiologer, evolutionsbiologer, jurister eller ekonomer. Det finns framför allt indikationer på att i åtminstone naturvetenskapliga sammanhang orsaksbegreppet inkluderar värderande element om hur betydelsefull, eller viktig, en faktor var i ett orsaksförlopp.20 Ur ett rättsligt perspektiv kan en faktor som påverkat i väldigt ringa utsträckning betraktas som en orsak till en skada.21 Eventuella värderingar av orsakens styrka kan därefter företas inom ramen för en adekvansbedömning eller inom andra rättsliga bedömningar. Det står således helt klart att skadeståndsrätten inte använder sig av en huvudorsakslära, dvs. synsättet att enbart den viktigaste orsaksfaktorn kan betraktas som en orsak i rättslig mening.22 I naturvetenskapliga sammanhang ligger det delvis annorlunda till. Bilden är naturligtvis inte entydig — ”naturvetenskap” täcker en väl-

 

20 En sammanhängande problematik är synen på risk i olika paradigm. Se om detta, utifrån kontexten av s.k. fantomrisker, Kenneth R. Foster m.fl. (red.), Phantom Risk, Cambridge Mass. 1993, s. 27 ff. och passim. 21 Jfr Mårten Schultz, Kausalitet, Stockholm 2007, passim. 22 Se vidare strax nedan där detta utvecklas.

dig massa verksamheter — men, på det generaliserande plan som en utredning av förevarande slag måste röra sig, är det inte ovanligt att i naturvetenskapliga sammanhang använda sig av olika former av huvudorsaksresonemang, liksom olika former av statistiska orsaksmodelller (som också står i strid med juridikens orsaksbegrepp).23 Det här försvårar prövningen av komplicerade orsaksförlopp.
    I rättegången är det vanligt att sakkunskap tillförs målet, t.ex. genom att experter hörs i målet. Dessa experter uttalar sig understundom om orsaksfrågor, t.ex. läkaren som konstaterar att det enligt hennes mening inte finns tillräckligt stöd för att konstatera att orsakssamband föreligger mellan, säg, en skallskada och de symptom som patienten uppvisar. Uttalanden av detta slag är, om man accepterar vad jag här kallar för det juridiska förhållningssättet, utan egentligt värde om de inte tydligt förankras i en juridisk begreppsbildning. En sådan förankring kan ske på olika sätt.
    Antingen kan domstolen ”översätta” den information som de sakkunniga tillför till juridikens begreppsbildning, eller så kan de juridiska aktörerna förklara för en sakkunnig vad juridikens begreppsbildning innebär så att vittnet kan utgå från denna i sin beskrivning.
    Oavsett hur man förhåller sig är översättningsproblematiken mellan juridikens språk och externa språk svårhanterbar. Bedömaren måste 1) nagla fast vad juridikens orsaksbegrepp egentligen innebär (vilket kan vara nog så vanskligt), 2) nagla fast vad det aktuella naturvetenskapliga perspektivets orsaksbegrepp innebär, och 3) göra en bedömning av vad som hänt enligt det aktuella naturvetenskapliga perspektivets orsaksbegrepp, och 4) översätta resultatet av en orsaksanalys baserad på det aktuella naturvetenskapliga perspektivets orsaksbegrepp till juridikens orsaksbegrepp.24

Expertkunskaper och rättstillämpning
I praktiken är det inte ovanligt att båda parterna i ett mål åberopar olika sakkunniga vittnen. En skadelidande lutar sig mot en eller flera sakkunniga, t.ex. läkare, medan motparten — den påstådda skadevållaren, ett försäkringsbolag eller någon annan — stödjer sig på andra sakkunniga. Det är inte heller ovanligt att de olika parternas experter

 

23 Ett rikt urval av infallsvinklar på detta är den förhållandevis nyligen utkomna antologin Causality in the Sciences, Phyllis McKay Illari m.fl. (red.), Oxford 2011. Redan 1979 var Peczenik inne på detta problem ”The medical experts […] are more obsessed by the idea of the main cause”, Causes and Damages, Lund, Juridiska Föreningen, 1979, s. 269. 24 Lena Wahlberg ställer i sin avhandling upp två hypoteser rörande orsaksprövningar i juridiken respektive naturvetenskapen (science): ”(H1) The entities that the two legal questions [två olika orsaksfrågor] are about differ from scientifically known entities. — (H2) these differences will systematically hamper efforts to establish the relations sought when questions of the two sorts are raised.” Wahlgren finner i sina slutsatser att dessa två hypoteser bekräftats av undersökningen, vilket alltså på ett övergripande plan överensstämmer med de iakttagelser som jag gör här, se Lena Wahlberg, Legal Questions and Scientific Answers, Lund 2010, särskilt konklusionerna på s. 208 ff.

därvid har olika uppfattningar om hur orsaksfrågan skall besvaras. På samma sätt förhåller det sig ibland i brottmål, vilket skakvåldsdomen illustrerar. Inte sällan är domstolen i svåra fall helt beroende av den expertis som tillförs målet.
    När experter ställs mot varandra blir domstolens uppgift bekymmersam. I dessa situationer är de synpunkter som tidigare anfördes särskilt relevanta — vilket orsaksbegrepp utgår de olika sakkunniga från? Kan det till och med vara så, att de sakkunniga bottnar i skilda orsaksuppfattningar? Det går naturligtvis inte att reducera bedömningen till en allmän trovärdighets- eller kompetensbedömning av de experter som hörts. Bedömningen ska göras av det experterna framfört, inte av deras personliga företräden eller ens kompetens.25 Här ställs inte sällan domstolarna inför ett dilemma. För att kunna utvärdera de orsakspåståenden som görs av specialister i rättstillämpningen krävs inte sällan ganska djupa kunskaper om de metoder som de olika specialisterna använt sig av. Som Philip Dawid, statistikprofessor vid Cambridge som ägnat sig särskilt åt statistik och bevisrätt, framhåller:

 

The application of scientific evidence to inform issues of causality in cases at law is a very subtle issue. When the evidence is based on observational rather than experimental studies, there is plenty of scope for drawing a wide range of conflicting conclusions from the same data.26

Det finns en generell risk med att undervärdera svårigheterna med att tolka bevis av detta slag, som citatet illustrerar. Faktaunderlaget för orsaksbedömningarna har stor betydelse men är inte sällan otillgängligt för den som inte besitter sakkunskapen. Sammantaget accentuerar dessa svårigheter betydelsen av stringens, såväl avseende den juridiska begreppsbildningen som i användandet av extern kunskap.

 

Orsaksbegreppet i skadeståndsrätten
För det fall man delar min uppfattning att juridikens orsaksbegrepp skall ha företräde framför externa synsätt på orsaksbegreppet blir följdfrågan vad det juridiska orsaksbegreppet innebär. En del synpunkter har redan framförts ovan, men det finns anledning att göra några ytterligare, korta iakttagelser.

 

25 Det senare bör kanske förtydligas. Tag följande situation: Käranden har som vittne åberopat en läkare på vårdmottagningen på den lilla orten på landsbygden, som framhåller att kärandens skada orsakats av svarandens handlande. Svaranden, däremot, har som vittne kallat en emeriterad professor vid ett framstående forskningsinstitut, med många års erfarenhet på olika fina tjänster, och som hävdar motsatsen: Skadan orsakades inte av svarandens handlande. Det är mänskligt att i ett sådant läge låta sig imponeras av det senare vittnets omvittnade kompetens och erfarenhet. Men bedömningen av expertbevisningen är inte en bedömning av experternas kompetens utan av värdet av det experterna säger. 26 A. Philip Dawid, Statistical Evidence for Causality, i Richard Goldberg (red.), Perspectives on Causation, Oxford 2011, s. 145.

Orsaksbegreppet har länge varit notoriskt svårt att nagla fast, men har genom senare tids HD-praxis fått något större stadga. Innan jag går in på själva orsaksbegreppet finns det anledning att först tydliggöra två saker.

 

Orsak och adekvans
I skadeståndsrätten talar vi om adekvat kausalitet. Den första förutsättningen är att den ansvarsgrundande händelsen (oaktsamheten t.ex.) faktiskt orsakade skadan. Denna bedömning syftar till att avgöra vad som hänt och är inte rättslig, i normal bemärkelse. Orsaksprövningen är inte en normativ prövning utan en empirisk prövning. I orsaksbedömningen finns det således inte utrymme för just några normativa överväganden — orsaksledet i ansvarsbedömningen rymmer inte möjligheten till avvägningar kring vad som är ett rimligt ansvar etc. Detta torde vara helt okontroversiellt idag.
    Efter att kausalitet konstaterats kan en adekvansprövning göras för att avgränsa ansvaret. Adekvansprövningen är en paradigmatisk rättslig prövning, av samma slag som culpabedömningen eller jämkningsbedömningar. Adekvanskravets innebörd brukar uttryckas i termer som ”påräknelighet”, ”förutsebarhet”, ”sannolikhet” eller ”i farans riktning”. För egen del har jag hävdat att adekvansprövningens kärna ligger i en rimlighetsbedömning.27 Kravet kan uttryckas på litet olika sätt. Det centrala är att adekvansprövningens syfte är att skära bort effekter från det ansvarsgrundande området som det anses alltför långtgående att skadevållaren skall behöva stå för.

 

Huvudorsaksläran
Det kan utan omsvep konstateras att svensk rätt inte intar inställningen att orsaksrekvisitet fordrar att den ansvarsgrundande faktorn var den viktigaste orsaken. För att samband skall anses föreligga i ett fall av culpaansvar, t.ex., krävs således inte att försummelsen har varit ”huvudorsaken”, eller den ”avgörande orsaken”, till skadan. Det räcker att faktorn varit en bidragande orsak. (Jfr hovrättens tydliga formulering av detta i NJA 2007 s. 891.) Idag råder det enighet om att huvudorsaksläran inte skall användas svensk ersättningsrätt.28 Mer konkret innebär det — som också antytts ovan — att kausalitetsbedömningen inte kan eller bör användas för att identifiera orsaken, i bestämd form, till en skada.29 När vi talar om orsaken i bestämd form har vi gjort något mer än att identifiera en orsak till en skada — vi har därmed även gjort ett normativt ställningstagande om att den faktor som vi uttalar oss om är en betydelsefull orsakande faktor. Det

 

27 Mårten Schultz, Adekvansläran, Stockholm 2010, passim. Jfr adekvansresonemanget i Svea hovrätts dom den 15 november 2013 i mål T 3967-13 (Engladomen). 28 Se vidare Mårten Schultz, Kausalitet, Stockholm 2007, 6.6.5.1., med referenser. 29 Se vidare Mårten Schultz, Kausalitet, Stockholm 2007, avsnitt 5.4.2.1 och 10.3.1.3.

finns aldrig bara en orsak till en skada och juridikens kausalitetsbegrepp bör utgå från denna självklarhet.
    Det finns således inom en orsaksbedömning inte i sig utrymme för att värdera vilken orsak som är viktigast, eller som skall anses som mest betydande, eller liknande. För det fall en sådan bedömning anses lämplig så måste den göras inom ramen för en annan bedömning än orsaksprövningen.

 

Orsakskravets innebörd
När det gäller kausalitetskravet i egentlig mening, det första ledet av en bedömning av adekvat kausalitet, har HD nyligen givit ett viktigt bidrag.
    NJA 2012 s. 597 behandlade de ersättningsrättsliga effekterna av att förseningar uppkom vid en entreprenad. Redan rubriken till NJAreferatet — som inleds med orden ”Kontraktstolkning och konkurrerande skadeorsaker” — visar hur HD använt fallet till att lyfta vissa generella frågor. HD konstaterar att det är naturligt även i sådana här entreprenadrättsliga sammanhang att vid bestämningen av avtalsinnehållet utgå från vad som gäller enligt dispositiv rätt.
    Därvid uttalar sig HD om vad som också gäller enligt dispositiv rätt. Under rubriken ”Rätt till skadestånd vid konkurrerande skadeorsaker” uttalar sig HD således allmänt om rättsläget när det gäller fall av orsaksflerhet. Därvid skriver HD följande (referenser utelämnade):

 

14. Man har i skadeståndsrätten att skilja mellan att en händelse utgör en tillräcklig betingelse för en skada och att den utgör en nödvändig betingelse för denna. Att en händelse utgör en nödvändig betingelse innebär att skadan inte skulle ha inträffat om händelsen inte hade skett. En händelse utgör en tillräcklig betingelse om den ensam föranleder skadan. Särskilda problem uppkommer vid konkurrerande skadeorsaker, där två (eller flera) händelser var för sig är tillräckliga för att orsaka samma skada. I dessa fall är inte någon av händelserna i sig en nödvändig betingelse för skadan. 15. I de fall då två ansvarsgrundande händelser medför samma skada vid samma tidpunkt eller under samma tidsrymd (faktisk orsakskonkurrens) råder det, när det gäller utomobligatoriskt skadeståndsansvar, i nordisk doktrin närmast enighet om att båda händelserna medför skadeståndsansvar. Skadevållarna ansvarar i dessa fall solidariskt för hela den uppkomna skadan. Synsättet ligger i linje med principen att den skadelidande genom skadeståndet inte ska försättas i en bättre ekonomisk situation än den som skulle ha förelegat om den skadevållande händelsen inte hade inträffat.

 

Därefter konstaterar HD att samma inställning bör gälla också för kontraktsförhållanden. Det principiella uttalandet är intressant i detta sammanhang framför allt för det metodologiska anslaget att angripa orsaksproblemet med en begreppsanalys.30 I sak är uttalandena inte förvånande, även om det förhoppningsvis kan innebära spiken i kis-

 

30 Domen kontrasterar mot NJA 2009 s. 104, där en med hissen skickad orsaksfråga, som formulerats i betingelsetermer, besvarades utan att begreppen tillräcklig och nödvändig betingelse användes.

tan på den naiva betingelselära som ibland fortfarande förekommer i debatten, dvs. uppfattningen att orsakskravet innebär att den ansvarsgrundande handlingen skall ha varit nödvändig för att skadan skulle ha kunnat inträffa (oftare uttryckt kontrafaktiskt: ”Hade skadan inträffat även den ansvarsgrundande händelsen förutan?”).31 Lärdomen för framtiden är därmed, i vart fall, att orsaksfrågan inte kan stanna vid slutsatsen att skadan hade kunnat inträffa även utan den ansvarsgrundande händelsen. Bedömningen måste gå vidare.
    I fall där det görs klart att två ansvarsgrundande händelser var för sig hade varit tillräckliga för att orsaka en skada under samma tidsrymd kan båda händelserna medföra skadeståndsskyldighet för de personer som svarar för händelserna och ansvaret är solidariskt för det fall båda personerna blir föremål för prövning.
    Utöver detta säger HD inte något mer om orsakskravets innebörd i explicita termer. Indirekt bör domskälen kunna tolkas som en indikation på hur orsaksbegreppet bör förstås även i vissa andra delar.
    Ur orsakssynvinkel spelar det inte någon roll om en viss faktor är förknippad med någons ansvar. Orsaksbegreppet som sådant (till skillnad från t.ex. adekvansbegreppet) är neutralt i förhållande till polerna för orsakprövningen: Den faktor som undersöks respektive skadan. Det förekommer ju ofta att händelser som ingen har ett ansvar för pekas ut som en orsak till skador även i rättsliga sammanhang, t.ex. en sjukdom eller en olycka.
    I linje med detta bör HD:s ställningstagande i 2012 års avgörande också ha relevans för situationer där två faktorer var tillräckliga för att producera skadan under en viss tidsrymd, men där den ena faktorn var en ansvarsgrundande händelse och den andra en casushändelse. Det innebär således att om två händelser (eller, som HD uttrycker det, betingelser) under samma tidsrymd var tillräckliga för att medföra skadan, båda händelserna skall betraktas som orsaker till skadan.
    Min egen uppfattning är att även i vissa andra fall orsakssamband bör anses föreligga, och att bedömningen måste fortsätta även om den omtvistade faktorn varken var nödvändig eller tillräcklig i en situation som den HD behandlade i 2012 års fall, men det skulle föra för långt att ta upp detta här.32

Kausalitet och domskrivning
Redan dessa korta iakttagelser i skadeståndsrättens begreppsbildning kring kausalitet visar svårigheterna med att ta in orsaksbedömningar

 

31 Det blir förvisso inte helt klarlagt om HD betraktar båda de ansvarsgrundande händelserna i dessa situationer (p. 15 i domen) som orsaker till skadan eller om ansvaret bör betraktas som ett undantag från det eljest gällande kravet på kausalitet (därmed tolkat som ett krav på att den ansvarsgrundande händelsen skall ha varit en nödvändig betingelse). Det framstår dock som en krystad tolkning av domen sett till helheten och jag utgår därmed från att HD anser att båda de ansvarsgrundande händelserna i det scenario som beskrivs betraktas som orsaker till skadan. 32 Se vidare Mårten Schultz, Kausalitet, Stockholm 2007, kap. 10, särskilt s. 437 ff.

som vilar på naturvetenskaplig grund i den rättsliga analysen. Här krävs det fingertoppskänsla.
    Det här medför, enligt min mening, att domstolen vid komplicerade orsaksproblem bör vinnlägga sig om att på ett pedagogiskt sätt förklara hur den närmare betraktar orsaksrekvisitet och om externa kunskaper haft betydelse för målets avgörande bör det tydligt framgå hur dessa kunskaper värderats och hur de passar in i den juridiska begreppsbildningen.33 Synpunkten har för övrigt allmän relevans när det gäller orsaksprövningar i rättstillämpningen. Det är inte ovanligt att en domstol nöjer sig med att konstatera att kausalitet är en förutsättning för ansvar (om ens det) och därefter går vidare till att beskriva bevisbördans innebörd. Sådana domskäl är ofta svårtolkade för parterna och den tappande parten kan få svårigheter med att tillvarata sina rättigheter inför en begäran om prövning i överrätt utan ett klarläggande om hur domstolen såg på den orsaksförklaring som ansågs otillräcklig.
    Rättssäkra orsaksbedömningar kräver konceptuell precision. Särskilt när de utförs i skärningspunkten mellan juridik och externa kunskapsfält.

 

33 Domstolen har en skyldighet att motivera sina ställningstaganden. Se för ett färskt exempel på skyldighetens relevans Högsta domstolens uttalande i NJA 2013 s. 842, p. 34.