Demokratiskt förankrad normkontroll efter grundlagsreformen? — Koherens, gällande rätt och skapande dömande

 

 

Av Special Counsel MAGNUS SCHMAUCH

Carl Josefsson har skrivit ett högst intressant bidrag till debatten om normkontroll i Sverige. Men en mer balanserad tillämpning av Jürgen Habermas teorier som tar hänsyn till grundlagsreformen visar att normkontroll sedan reformen är demokratiskt förankrad i Sverige och därmed legitim i mycket högre grad än Carl Josefsson antyder. Det uttryckliga syftet med denna normkontroll är konstitutionell efterkontroll och särskilt värnandet av fri- och rättigheter. En författningsdomstol vore däremot endast nödvändig i
Sverige om domstolarna visar sig oförmögna att på ett koherent sätt konkretisera grundlagens bestämmelser i rättstillämpningen.

 

1 Inledning
Nu har jag läst Jürgen Habermas bok Faktizität und Geltung.1 Bakgrunden är naturligtvis utmaningen i utbytet mellan Carl Josefsson och Joakim Nergelius.2 Jag har läst Habermas tidigare i andra sammanhang och det var roligt att friska upp minnet. Det är inte ovanligt att man som läsare tolkar filosofiska verk olika, men jag kunde under omläsningen av Habermas inte skaka av mig känslan att jag och Carl Josefsson har läst två olika böcker.3 En mer fokuserad och balanserad tilllämpning av Habermas teori med beaktande av grundlagsreformen leder, som vi ska se, till en lite annorlunda slutsats än vad Carl Josefsson argumenterar för.
    Carl Josefsson ansats är ambitiös; han vill täcka ”grundlagarna, primärrätten och Europakonventionen” med en och samma pensel och en och samma färg.4 Hans slutsats är att all normkontroll bör ske med tillämpning av EU:s stadga om de grundläggande rättigheterna, oavsett om unionsrätten är tillämplig eller inte och att underrätterna inte ska ägna sig åt sådan normkontroll. Han utelämnar — av plats-

 

1 Jürgen Habermas, Faktizität und Geltung — Beiträge zur Diskurstheorie des Rechts und des demokratischen Rechtsstaates, 5 upplagan, 2014. Habermas tog avstånd från vissa grundläggande premisser i Zur Verfassung Europas — Ein Essay, 2011, s. 22, fotnot 19. Det påverkar emellertid inte de delar som är i fokus i Carl Josefssons artikel. 2 Carl Josefsson, Domstolarna och demokratin — Något om syftet med grundläggande rättigheter, europeiseringens konsekvenser och aktivismens baksida, SvJT 2015 s. 40, Joakim Nergelius, Domare på vift?, SvJT 2015 s. 85, och Carl Josefsson, Ihålig kritik, SvJT 2015 s. 218. 3 Det beror inte minst på översättningarna och referenserna. Det kan möjligen förklara varför en erfaren akademiker som Joakim Nergelius har anat en hund begraven. 4 Josefsson, Domstolarna och demokratin, s. 40, fotnot 1.

brist får man förmoda — dock en viktig aspekt av Habermas teori i Faktizität und Geltung när han förbigår Habermas diskussion om legitimitet kopplat till koherens i dömandet.5 Som vi kommer att se är koherensbegreppet centralt för Habermas definition av legitim normkontroll och för en konstruktiv tillämpning av hans teoribildning i frågan.
    Jag kommer här att fokusera på en aspekt, normkontroll enligt regeringsformen.6 Först presenteras en mer nyanserad bild av Habermas teori om legitimitet och normkontroll.7 Vi möter begreppen normer och värden igen, nu i samband med kraven på koherens i domstolarnas normkontroll. I detta sammanhang nämns även det formella och materiella syftet med normkontroll.8 Sedan diskuteras domstolarnas normkontroll efter grundlagsreformen och allra sist vad detta betyder för frågan om behovet av en författningsdomstol i Sverige. Europarätten kommer att beröras i mån av relevans.

 

2 Habermas och ”offensive Verfassungsrechtsprechung”
Det finns ingenting att invända mot huvuddragen i Carl Josefssons beskrivning av Habermas diskursteori om demokrati som ett pågående samtal och betydelsen av att olika aktörer vid maktdelning agerar inom ramen för sin behörighet.9 Habermas anser att i den diskursteoretiska rättsstaten befinner sig folkviljan i olika forum och organisationer utanför den lagstiftande, verkställande och dömande makten, det vill säga utanför det politiska etablissemanget som det beskrivs av Carl Josefsson.10 Folksuveräniteten kan enligt Habermas bara framgångsrikt binda lagstiftaren om det demokratiska samtalet äger rum utanför lagstiftarens inflytande och inte förlorar sitt ”radikaldemokratiska innehåll”.11 Habermas diskursteoretiska rättsstatsbegrepp går alltså längre än bara ”utredningsväsende, regeringsförslag, remissförfarande, lagrådsbehandling, riksdagsbehandling och riksdagsbeslut”.12

 

5 Josefsson återkommer visserligen till koherensbegreppet i sina artiklar, men då utan vidare hänvisning till Habermas och utan att utveckla begreppet. Se särskilt Josefsson, Domstolarna och demokratin, s. 71, utan vidare hänvisningar. Ibland tar Josefsson upp argument där koherens utgör en central del av originalresonemanget. Se t.ex. Josefsson, a.a., s. 62, med vidare hänvisning till Habermas, a.a., s. 280, som betonar koherensens betydelse i domarnas diskurs. 6 Med ”normkontroll” menas i den här artikeln domstolarnas lagprövning och efterkontroll av lagars förenlighet med våra grundlagar. Se prop. 2009/10:80, s. 187. 7 Jfr Habermas, Faktizität und Geltung, s. 294; ”die Kontrolle der Verfassungsmäßigkeit von Rechtsnormen”. 8 Jag använder för tydlighetens skull fortsättningsvis begreppet ”normkontroll” även som översättning av Habermas begrepp ”Verfassungsrechtsprechung”. Habermas, a.a., s. 292. 9 Josefsson, Domstolarna och demokratin, s. 43. 10 Carl Josefsson noterar detta i ett annat sammanhang, om författningsdomstolens legitimitet; ”Relevanta påstötningar, teman, bidrag, problem, och förslag kommer snarare från utkanten än centrum”. Se Josefsson, Domstolarna och demokratin, s. 45, och Habermas, a.a., s. 334, med vidare hänvisning. 11 Habermas, a.a., s. 170. 12 Josefsson, Domstolarna och demokratin, s. 43 f. Det är en stor skillnad om diskursen förväntas äga rum inom eller utanför staten i det civila samhället (betänk uppsalaprofessorn

 

Habermas är inte negativt inställd till normkontroll och skapande dömande i sig.13 Han anser att normkontroll spelar en viktig roll i en demokratisk rättsstat när det gäller vad Karin Åhman kallar för dess ”formella syfte”.14 Om man tänker sig regeringsformen som tolkning och konkretisering av ett system som reglerar förhållandet mellan privat och statlig autonomi, är ”offensive Verfassungsrechtsprechung” i förhållande till grundlagen enligt Habermas inte bara nödvändig när den främjar det här offentliga samtalet kring politisk opinionsbildning och viljeyttringar, den krävs uttryckligen av normativa skäl.15 Han anför att ”oavsett hur man förhåller sig till frågan om den lämpliga formen för institutionaliseringen av denna grundlagstolkning, som är av omedelbar betydelse för lagstiftaren, tjänar en konkretisering av grundlagen genom en författningsdomstol som dömer i sista instans till att förtydliga vad som är gällande rätt och att bevara en koherent rättsordning”.16 Det finns enligt Habermas dessutom ingenting som tyder på att en vidsträckt behörighet hos en författningsdomstol skulle strida mot maktdelningens princip som han ser den.17 Habermas har ingenting att invända mot den tyska författningsdomstolens existens. Däremot problematiserar han på tre punkter den tyska författningsdomstolens verksamhet och domar med utgångspunkten att domstolen riskerar att bryta mot maktdelningsprincipen och inkräkta på lagstiftarens område.18 Dessa frågor får stort utrymme av Carl Josefsson och förtjänar en mer nyanserad belysning. I grund och botten utgör de tre frågorna ett sociologiskt resonemang kring hur domstolar bör förhålla sig till gällande rätt inom ramen för deras normkontroll.

 

Christopher Jacob Boströms berömda tentamen i metafysik: ”Finns kakelugnen inom eller utom kandidaten”?). Här har Carl Josefsson tillskrivit Habermas en liberal tolkning av rättsstaten som Habermas själv i en efterföljande mening anser är otillräcklig för en diskursteoretisk definition av rättsstaten. Det här är en av svårigheterna med att läsa Habermas, han tenderar att växla perspektiv mitt i en mening. Habermas, a.a., s. 169 f. 13 För diskussionen om ”skapande dömande”, se nedan. 14 Karin Åhman, Normkontroll, 2011, s. 23. 15 Habermas, a.a., s. 340: ”Wenn man die Verfassung als Interpretation und Ausgestaltung eines Systems von Rechten versteht, das den internen Zusammenhang von private rund öffentlicher Autonomie zur Geltung bringt, kann eine offensive Verfassungsrechtsprechung in Fällen, wo es um die Durchsetzung des demokratischen Verfahrens und der deliberativen Form politischer Meinungs- und Willensbildung geht, nicht schaden, sie ist sogar normativ gefordert” (min kursivering). Carl Josefsson använder den begränsade tolkningen att ”offensiv författningstolkning kan” vara nödvändig, vilket förvirrar läsaren när det senare handlar om ”aktivism”. Dessutom kommer ”judicial self-restraint” i Carl Josefssons text inte från Habermas själv, utan från en text av John Hart Ely, som Habermas i sin tur kritiserar som inkonsekvent. Josefsson, Domstolarna och demokratin, s. 44 f. Se Habermas, a.a., s. 322 f. 16 Habermas, a.a., s. 297 f., förf. kurs. 17 Habermas, a.a., s. 299. 18 Carl Josefssons diskussion hade kanske tjänat på ett klargörande att Habermas i sin bok har som utgångspunkt att domstolar ska vara återhållsamma i sitt dömande — en inställning som Carl Josefsson delar när han framför förhoppningen att ”i en vital demokrati bör den rättighetsvärnande och handledande författningstolkningen kunna spela en jämförelsevis mindre roll”. Men återhållsamhet är inte samma sak som passivitet och Habermas är för en ”offensiv” rättspraxis när det rör syften han själv håller högt.

Den första frågan för Habermas är normkontroll i en modern välfärdsstat där grundlagen har utvecklats bortom det begränsade syftet att skydda individen från statens ingrepp. I en sådan situation kan en vidsträckt behörighet för en författningsdomstol leda till att domstolarna får ökad makt och den enskilde domaren ett ökat handlingsutrymme, något som kan kasta den klassiska rättsstaten ur balans på bekostnad av medborgarnas autonomi eftersom välfärdsfrågor enligt Habermas hör hemma inom politiken, snarare än juridiken.19 Mot bakgrund av regeringsformens utformning utvecklas den frågan inte vidare här. Den aktualiseras däremot i förhållande till de sociala rättigheterna i stadgan och Europakonventionen.
    För det andra ser Habermas även problem när det gäller frågan om normer och värden. Detta berör normkontrollens ”materiella syfte”, frågan om rättstillämpningen i det enskilda fallet.20 Här gäller det frågan hur domstolar förhåller sig till lagen, inbegripet regeringsformen. Det är den aspekt som Carl Josefsson lyfter fram. Avgörande för frågan om konstitutionellt dömande är legitimt är enligt Habermas skillnaden mellan å ena sidan deontologiska principer (det vill säga en förnuftsbaserad pliktetik som bygger på inneboende värden) som han kallar ”normativa” och en teleologisk tolkningsmetod som han kallar ”värdebaserad”. Normer är antingen giltiga eller inte; de kan bara besvaras med ”ja” eller ”nej”. Värden, å andra sidan, kan genom olika bedömningar vara mer eller mindre attraktiva.21 När grundläggande rättigheter regleras i grundlagen utformas de i allmänhet som moraliska regler enligt obligatoriska handlingsnormer och inte som attraktiva storheter (t.ex. 2 kap. 11 § andra stycket regeringsformen; ”En rättegång ska genomföras rättvist och inom skälig tid.”) Då blir en teleologisk, effektivitetsbaserad tolkning av lagen problematisk. En rättighet får inte fungera som trumf, det vill säga att den tillåts slå ut andra normer av rena effektivitetsskäl.22 För Habermas blir en teleologisk rättstillämpning i en författningsdomstol därmed problematisk. Risken växer för irrationella domar om funktionella, effektivitetsbaserade argument vinner företräde framför normativa, förnuftsbaserade argument.23 Oliver Lepsius har identifierat vissa ”måttstockar” som exempel på sådana tveksamma metodval i den tyska författningsdomstolens praxis.24 Han nämner den grundlagskonforma tolkningen av lagar, den grundlagskonforma grundlagsändringen och konceptet med lagar som ”bara strider mot grundlagen” jämfört med lagar som förklaras ogiltiga. Enligt Lepsius är dessa

 

19 Habermas, a.a., s. 299 ff. 20 Åhman, a.a., s. 25. 21 Habermas, a.a., s. 310 ff. 22 Habermas, a.a., s. 315 f. 23 Habermas, a.a., s. 316. 24 Oliver Lepsius, Die Maßstabsetzende Gewalt, i Jestaedt, Lepsius, Möllers och Schönberger (utg.), Das entgrentzte Gerich — Eine kritische Bilanz nach sechzig Jahren Bundesverfassungsgericht, s. 159 ff.

”måttstockar” problematiska just för att de suddar ut Habermas distinktion mellan normer och värden och för att de befinner sig på en mellannivå i rättsordningen som bara författningsdomstolen kan påverka.25 Enligt Habermas är bevarandet av rättssystemets inre koherens en grundförutsättning för legitim normkontroll, även om rättspraxis skulle medföra att bestämmelsernas inbördes positioner förskjuts.26 Habermas anser inte heller att någonting står i vägen för öppna normer eller bestämmelser som är formulerade i allmänna ordalag och som kräver en konkretisering för att kunna tillämpas. Om sådana normer eller bestämmelser kolliderar med andra bestämmelser behövs ingen avvägning mellan konkurrerande värden. Syftet med dessa normer och bestämmelser är snarare att bland de tillämpliga bestämmelserna finna den som med hänsyn till omständigheterna i det enskilda fallet bäst motsvarar den situation i vilken den ska tillämpas. Genom en sådan tillämpning bevaras den inre koherensen i rättssystemet. De tillämpliga normerna och de normer som ska vika förhåller sig inte till varandra som konkurrerande värden som ska uppfyllas i olika mån, utan som ”lämpliga” och ”olämpliga” normer, i form av ett domslut som kan härledas ur en giltig norm.27 Den tredje frågan som sysselsätter Habermas är också metodologisk. Den gäller hur normkontrollens formella och materiella syfte ska förhålla sig till varandra. Frågan är hur författningsdomstolen förhåller sig till lagstiftarens vilja. Enligt Habermas ska domstolen använda sig av lagmotiven och tillämpa dem tillsammans med olika rättsliga principer på ett sätt som är koherent. Men domstolen får inte utnyttja lagmotiven för att ägna sig åt att skapa ett nytt system av rättigheter och därmed fungera som implicit lagstiftare.28 Det är bara när en koherent rättstillämpning, det vill säga en grundlagskonform tolkning, är omöjlig, som det blir aktuellt med en abstrakt normprövning. Denna kan enligt Habermas rättfärdigas i Tyskland med hänsyn till pragmatiska och rättspolitiska skäl.29 Avslutningsvis kan jurister enligt Habermas göra anspråk på att deras diskurs kan förväntas vara rationell eftersom de befinner sig inom den begränsade ramen för förhållandet mellan två parter och utgör

 

25 Lepsius, a.a., s. 178. Det är i det sammanhanget intressant att Carl Josefsson ändå väljer att rekommendera införandet av dessa måttstockar; Josefsson, Domstolarna och demokratin, s. 58 f. 26 Habermas, a.a., s. 317. 27 Habermas, a.a., s. 317 (”angemessen” respektive ”unangemessen”; begreppen är svåra att översätta på ett bra sätt till en svensk kontext). 28 Habermas, a.a., s. 319. 29 Habermas, a.a., s. 298. Det är dessa skäl som Carl Josefsson lyfter fram i sin artikel när han med hänvisning till Habermas vill definiera normer. Att ”[f]örfattningen … lägger fast det politiska förfarande, enligt vilket medborgarna gemensamt tillvaratar sin självbestämmanderätt, med utsikten att framgångsrikt åstadkomma alltmer rättvisa levnadsförhållanden” legitimerar enligt Habermas den tyska författningsdomstolens vara eller inte vara och är inte en definition av vad Habermas menar med normer. Se Carl Josefsson, Domstolarna och demokratin, s. 46, och Habermas, a.a., s. 320.

den oberoende tredje aktören. Men de kan inte ersätta den politiska diskursen som avser grunderna för normer och politiska mål och kräver allas medverkan.30 Men Habermas är också tydlig med sin ståndpunkt att om normkontrollen är koherent inom ramen för ett legitimt rättssystem så är den legitim.31 Även Pierre Bourdieu betonar trepartskonstellationen och kravet på koherenta resonemang som en definition av juridikens ”fält” inom sociologin.32 Där har Carl Josefsson en viktig poäng när han betonar den juridiska diskursens särställning.33 Slutsatsen för Habermas blir att vi bör sträva efter en konstitutionell praxis som bygger på grundlagens innehåll och som följer den struktur som den har fått av lagstiftaren. Avgörande är att systemet ska behålla sin koherens och vara sammanhängande även i förhållande till andra bestämmelser, även om deras inbördes positioner kan förskjutas. En teleologisk tolkning av rättigheter leder det som Carl Josefsson kallar ”rättighetsmaximering” och får som resultat att rättigheter blir ett mål i sig. En sådan utveckling kan hota koherensen i rättssystemet.34 Normkontrollen ska således hålla sig så nära lagstiftarens ursprungliga vilja — både för lag och grundlag — som möjligt. Habermas koherenstanke motsvarar till stor del tanken att domstolar ska döma i enlighet med gällande rätt. Det är emellertid inte alltid lätt att avgöra vad som är gällande rätt och vissa bestämmelser måste konkretiseras i enskilda fall. Därmed kommer vi in på koherens och skapande dömande.

 

3 Koherens, gällande rätt och skapande dömande
Den teoretiska grundvalen för att domstolarnas självständighet anses vara något positivt ligger i att rättsutvecklingen uppfyller kraven på logik och koherens med gällande rätt.35 Det gäller oavsett om lagen tolkas restriktivt eller extensivt.36 Kraven på koherens ställer därmed särskilda krav på domstolen när det gäller områden som kräver en konkretisering i enskilda fall om de är öppna för tolkning eller lagstif-

 

30 Habermas, a.a., s. 323. 31 Habermas, a.a., s. 317. 32 ”L’équité de ses principes, la cohérence de ces formulations et la rigueur de ses applications”; Pierre Bourdieu, La force du droit — Élélements pour une sociologie du champ juridique, Actes de la recherche en sciences sociales, Vol. 64, septembre 1986, De quel droit?, s. 3 ff., s. 4–6. 33 Josefsson, Domstolarna och demokratin, s. 45. 34 Habermas, a.a., s. 323 f. I det sammanhanget finns det anledning att peka på ett missförstånd i Carl Josefssons artikel. Enligt honom innebär NJA 2012 s. 1038 en ”skyldighet” för domstolarna att utveckla en självständig svensk praxis på grundval av Europakonventionen genom att tolka och precisera konventionsartiklarnas innebörd så att de ger en enskild längre gående rättigheter. HD anger emellertid i avgörandet endast att så ”kan” ske. Det föreligger således ingen skyldighet till rättighetsmaximering i HD:s rättspraxis, i vart fall inte på den grund Carl Josefsson anger. Därmed är det inte heller så konstigt att svenska domstolar inte ägnar sig åt det. Se Josefsson, Domstolarna och demokratin, s. 55, 56 och 57. 35 von Bogdandy och Venzke, a.a., s. 150. Uttalandet gäller egentligen i första hand folkrätten. 36 Bourdieu, a.a., s. 8.

taren avstått från en uttrycklig reglering. Det här utgör vad Habermas i Faktizität und Geltung kallar en konkretisering av regelsystemet medan Peczenik använder begreppet precisering.37 Allt dömande innehåller därmed inslag av skapande.38 Jag anser att det är lämpligare att med Erland Conradis ordval tala om ”skapande dömande” snarare än begreppet ”aktivism”, eftersom varje dom — i vart fall i högsta instans — lägger en ny pusselbit till det regelsystem som gällande rätt anses utgöra.39 Conradi presenterade i Skapande dömande enkätsvar från kollegor och f.d. kollegor vid HD på frågan om i rättsfall där de medverkat som tonvikten varit ”på det nya, det nyskapande”; det kunde vara fråga om ”en osedvanligt djärv analogi eller om ett uppseendeväckande reduktionsslut”.40 Conradi fick flera svar som han ansåg visade att svenska domstolar hade en beredskap att skapa och tillämpa allmänna rättsgrundsatser. Bertil Bengtsson svarade i brevet till Conradi angående det s.k. skattefjällsmålet (NJA 1981 s. 1) att han bidragit ”inte genom domslutet men genom uttalandet i domskälen av innebörden att även nomader kunnat förvärva äganderätt genom ockupation och urminnes hävd […] I detta fall var jag för egen del verkligen glad för att kunna i någon mån förbättra ställningen för en illa behandlad folkgrupp […]”.41 Av Bertil Bengtssons och de andra domarnas svar märks tydligt en beredskap att trots en allmän lojalitet mot lagstiftarens intentioner kunna agera självständigt skapande och att de medvetet sökt prägla rättssystemet, ibland med det uttalade syftet att åstadkomma en förändring. En djupare anledning till att skapande dömande förekommer trots domstolarnas lojalitet mot lagstiftningen kan således vara domstolarnas makt att befrämja rättvisan i konkreta fall.42 Här ser vi sambandet mellan det formella och det materiella syftet med normkontroll.
    Koherensbegreppet är centralt i Peczeniks teorier om legitimitet och juridik. För honom utgör koherens en av den juridiska argumentationens ”yttersta rättfärdigande” tillsammans med anspråk på universaliserbarhet, att lagen gäller lika för alla.43 En juridisk slutsats är bättre ju koherentare den är.44 Men det är samtidigt omöjligt att uppnå universell koherens. Olika segment — t.ex. olika rättssystem el-

 

37 Habermas, a.a., s. 297 f. Se fotnot 8 ovan, och Aleksander Peczenik, Lagstiftningen, domstolarna, rättsmedvetandet och rättsvetenskapen, s. 29. Även Habermas har i senare skrifter använt ”konkretisering” för lagstiftning och ”precisering” för rättspraxis; Habermas, Zur
Verfassung Europas, s. 22. 38 Armin von Bogdandy och Ingo Venzke, In wessen Namen? — Internationale Gerichte in Zeiten globalen Regierens, 2014, s. 148. 39 Erland Conradi, Skapande dömande, i Festskrift till Bertil Bengtsson, 1993, s. 73 ff. 40 Conradi a.a., s. 73 f. 41 Conradi, a.a., s. 74 f. 42 Aleksander Peczenik, Lagstiftningen, domstolarna, rättsmedvetandet och rättsvetenskapen, i
Löser juridiken demokratins problem?, Demokratiutredningens skrift nr 23 (SOU 1999:58), 1999, s. 7 f., s. 17. 43 Aleksander Peczenik, Rätten och Förnuftet — En lärobok i allmän rättslära, andra upplagan, 1999, s. 149 ff. Juristernas anspråk på universaliserbarhet kritiseras i Bourdieu, a.a., s. 5, som en ”attityd”. Se även a.a., s. 15 f. 44 Aleksander Peczenik, Koherens och juridik, Filosofisk tidskrift 1999/3, s. 34 ff, s. 42.

ler olika rättsområden — kan vara inkoherenta sinsemellan men bristen på koherens kan ofta lösas på den aktuella nivån utan att systemen i dess helhet måste förkastas.45 Bara för att det t.ex. finns spänningar mellan skyddsnivån för rättigheterna i regeringsformen, stadgan och Europakonventionen, innebär inte detta att de är inkoherenta i sig.
    För att ett juridiskt resonemang — t.ex. en dom — ska vara koherent ställer Peczenik upp fyra krav. För det första ska motiveringen stödas med skäl. Längre kedjor gör koherensen djupare. För det andra ska motiveringen vara relevant. För det tredje ställs det krav på de begrepp som ska hålla ihop argumentationen. För det fjärde ska teorins räckvidd vara förankrad i de konkreta omständigheterna.46 Rätten är dessutom ofta koherent i tiden, genom att den hänger ihop med tidigare avgöranden och skapar en fast rättspraxis eller en tradition.47 Koherensen i tiden kan brytas genom t.ex. nyskapande lagstiftning eller samhällsomdaningar.
    Exempel på svag eller bristande koherens i rättspraxis finns i två avgöranden från senare år som gäller utmätning av bostäder. Det ena kommer från HD, det andra från EUD. I båda avgörandena spökar samma mål från Europadomstolen, Rousk mot Sverige.48 I Rousk dömdes Sverige för brott mot Europakonventionens artikel 1 i första tilläggsprotokollet (egendomsskyddet) och artikel 8 (respekten för familjelivet) på grund av omständigheterna vid en exekutiv försäljning av klagandens bostadshus för att säkerställa en mindre skatteskuld.
    Carl Josefsson kritiserar med rätta motiveringen i HD:s dom NJA 2013 s. 1241 (utmätning av bostadsfastighet).49 Avsaknaden av hänvisning till domen Rousk (om det nu var den domen HD åsyftade) innebär att det saknas nödvändig motivering till varför rättsläget är sådant som HD påstår. Domskälen har således en svagare koherens med Europakonventionen än nödvändigt.50 Det andra exemplet är EUD:s dom Kušionová.51 Målet gällde oskäliga avtalsvillkor i en konsumentkredit där konsumenten lämnat en säkerhet i form av sitt bostadshus. Frågan var om avtalsvillkoret var oskäligt, när låntagaren hotades med avhysning på grund av sin förskrivning. EUD hänvisade till bl.a. domen Rousk och anförde att förlust av familjebostaden kunde vara ett allvarligt intrång i konsumentens rättigheter. Sedan drar EUD följande slutsats: ”Inom unionsrät-

 

45 Peczenik, Koherens och juridik, s. 46 f. Bourdieu, a.a., s. 6. 46 Peczenik, Koherens och juridik, s. 48 f. 47 Peczenik, Koherens och juridik, s. 50. 48 No. 27183/04, 25 juli 2013. 49 Josefsson, Domstolarna och demokratin, s. 63. 50 Ett annat, liknande, exempel är HD:s avgörande Ö 5880-14 av den 11 maj 2015 som kortfattat konstaterar att ”JAs rörelsefrihet kan inte heller anses vara i praktiken begränsad på ett sådant sätt att det strider mot Europakonventionen”. Man kan anta att JA inte åberopat artikel 4 (förbud mot slaveri och tvångsarbete) eller artikel 12 (rätt att ingå äktenskap) men det är omöjligt att säga säkert. 51 Mål C-34/13 Kušionová, EU:C:2014:2189.

ten är rätten till bostad en grundläggande rättighet som framgår av artikel 7 i stadgan och som den nationella domstolen måste beakta vid genomförandet av direktiv 93/13.”52 Slutsatsen saknar inte helt koherens. Artikel 7 i stadgan motsvarar artikel 8 i Europakonventionen. Men att respekten för bostaden skulle vara samma sak som en rätt till bostad saknar koherens i förhållande till bestämmelsens ordalydelse. Därigenom blir deklarationen att rätt till bostad är en grundläggande rättighet enligt EU:s stadga svag eftersom skälen inte håller för att övertygande skapa en ny rättighet.
    Gränsen för domstolarnas behörighet läggs fast i regeringsformen och de avvägningar som gjorts där. Begreppet ultra vires utgör därför en viktig beståndsdel i en diskussion om koherens eftersom det beskriver vad som händer när en domstol bryter koherensen genom att döma utanför ramen för sin formella behörighet. I den tyska konstitutionella debatten används begreppet ultra vires, behörighetsöverskridande, för att beskriva situationen där en domstol skapar rättigheter som inte på ett koherent sätt kan härledas ur gällande rätt inom domstolens behörighet. En dom meddelad av en domstol som på det viset sätter sig i lagstiftarens ställe benämns ”ausbrechender Rechtsakt”, ungefär en rättslig handling som bryter sig ut ur det koherenta sammanhanget i lagstiftningen. En omfattande debatt har förts om EUD:s dom i målet Mangold om förbudet mot åldersdiskriminering, där EUD (enligt vissa) ”upptäckte” den grundläggande unionsrättsliga principen om förbud mot åldersdiskriminering.53 Förbudet var inte förankrat i primärrätten. I slutändan ledde debatten till ett mål vid den tyska författningsdomstolen som fick i uppgift att avgöra om EUD genom domen hade agerat ultra vires. Klagandena gjorde gällande att domen Mangold eftersom den utgjorde en ausbrechender Rechtsakt inte fick tilllämpas av tyska domstolar. Författningsdomstolen gav inte klagandena rätt men undvek samtidigt att ta upp frågan om EUD agerat utanför sin behörighet.54 Carl Josefsson förenklar således sin framställning en aning när han argumenterar för att all normkontroll så långt som möjligt bör ske i koherens med unionsrätten. Enligt honom talar ”förutsebarhet och enhetlighet […] typiskt sett för att nationell rätt utformas och tillämpas på samma sätt som unionsrätten, när det är fråga om parallella förhållanden på vilka unionsrätten i och för sig inte är tillämplig” om det finns ”en motsvarande grundlagsbestämmelse som kan tolkas stadgekonformt och öppna för möjligheten till lagprövning”.55 En så-

 

52 Melloni, punkten 65. 53 Se även rätten till skydd mot åldersdiskriminering i domen Mangold (C-144/04, EU:C:2005:709). 54 2 BvR 2661/06, tillgänglig på engelska under: http://www.bundesverfassungsgericht. de/SharedDocs/Entscheidungen/EN/2010/07/rs20100706_2bvr266106en.html. Domen var ett resultat av författningsdomstolens s.k. Maastricht-dom; 2 BvR 2134, 2159/92. 55 Josefsson, Domstolarna och demokratin, s. 66. Här kommer flera grundläggande brister hos Josefsson till uttryck samtidigt; att ”författningstolkning” har en vid definition och omfattar regeringsformen, unionsrätten och Europakonventionen samtidigt, den legitima ”rättssta-

 

dan långt gående tillämpning av unionsrätten även i fall där unionsrätten egentligen inte är tillämplig har däremot inte vunnit gehör i EU-domstolen, särskilt när det gäller stadgans tillämplighet. EUdomstolen har avvisat flera begäranden om förhandsavgörande bl.a. avseende stadgan (ibland i kombination med Europakonventionen) för att målen inte rör unionsrättens tillämpning.56 Det finns en gräns för unionsrättens tillämpningsområde som måste respekteras; utanför dess tillämpningsområde utgör den inte gällande rätt och den omfattas således inte heller av koherenskravet i förhållande till regeringsformen eller Europakonventionen. I ett sådant läge skulle svenska domstolar agera som ”konkurrerande normgivare och såväl lagstiftarens som domstolarnas auktoritet undergrävs: Lagstiftaren stiftar å ena sidan inte längreensam rätten och domstolens dömande brister å andra sidan i demokratisk legitimitet”, för att använda Carl Josefssons varnande finger.57 Den här lösningen undanröjer inte heller Carl Josefssons grundläggande problem. En tillämpning av stadgan som han föreslår fortfarande skulle vara en rent nationell angelägenhet och vägen till EUD som konstitutionell domstol stängd, för alla de frågor som inte gäller unionsrättens tillämpning.
    Koherens är alltså ingen absolut storhet eftersom allt dömande är skapande. Ett exempel är NJA 2014 s. 323, där majoriteten ansåg att koherenskraven i förhållande till skadeståndsrätten innebar att staten skulle bedömas vara ersättningsskyldig för ideell skada vid avregistrering av svenskt medborgarskap men det skiljaktiga justitierådet Kerstin Calissendorff ansåg att HD i den situationen borde invänta lagstiftaren. Det är denna konkretisering som utgör den skapande kärnan i normkontrollen. Den är inte i sig varken återhållsam eller aktivistisk. Det är först när domstolen i domskälen väljer att resonera restriktivt eller extensivt som man kan säga att domstolen tar ställning i den frågan. Men även extensiva tolkningar i rättspraxis kan bevara den inre koherensen i rättssystemet, trots att det medför att normernas inbördes positioner förskjuts.

 

4 Lagstiftarens syfte med normkontroll enligt regeringsformen
Enligt Habermas utgör uppdelningen mellan rättskipning och förvaltning (den exekutiva makten) själva kärnan i hans definition av

 

ten” har en snäv definition motsvarande den svenska lagstiftningsprocessen och slutligen finner vi hans ovilja att hantera flera nivåer av koherens/inkoherens samtidigt med överdrivet fokus på unionsrättens tillämplighet, enhetlighet, företräde och verkan. 56 Urval: Mål C-665/13 Sindicato Nacional dos Profissionais de Seguros e Afins, EU:C:2014:2327; C-264/12 Sindicato Nacional dos Profissionais de Seguros e Afins, EU:C:2014:2036; C-371/13, SC
Schuster & Co Ecologic, EU:C:2013:748; C‑128/12, Sindicato dos Bancários do Norte m.fl., EU:C:2013:149. Se även C-27/11 Vinkov, EU:C:2012:326; C-339/10 Estov, EU:C:2010:680; Case C-457/09 Chartry, EU:C:2011:101; Case C-314/10 Pagnoul, EU:C:2011:609; C-434/11 Corpul National al Politistilor, EU:C:2011:830; Case C-462/11 Cozman, EU:C:2011:831; samt förenade målen C-483/11 och C-484/11 Boncea, EU:C:2011:832. 57 Josefsson, Domstolarna och demokratin, s. 70 f. Carl Josefssons förslag att låta stadgan gå före all annan rätt är således inte hållbar, oaktat hur man tolkar NJA 2013 s. 502.

maktdelning.58 En central tes i Habermas resonemang — som även Carl Josefsson betonar — är att domstolar ska hålla sig inom ramen för de gränser som politiken satt för dem.59 Rättsväsendet är bundet av lagen.60 Förvaltningen utgör vidare enligt Habermas en del av den verkställande makten. Avgörande är att de förordningar och föreskrifter som meddelas av regering och förvaltning står lägre i normhierarkin än lagarna, som ju uttrycker folkviljan.61 En uppdelning av den lagstiftande och den dömande makten blir därmed meningsfull först när även förvaltningen kan underkastas lagen.62 I svenska sammanhang motsvaras det av regeringsformens normhierarki. Att lag går före förordningar och föreskrifter utfärdade av regeringen eller förvaltningsmyndigheter följer indirekt av 1 kap. 1 § tredje stycket regeringsformen. Att grundlag går före lag följer i sin tur av 11 kap. 14 § andra stycket regeringsformen.63 Denna normhierarki kompliceras när det gäller unionsrättens genomförande i Sverige eftersom det kan leda till att t.ex. regeringens förordningar går före lag som stiftats av riksdagen.64 När regeringsformen reformerades 2009/2010 betonades domstolarnas självständighet och betydelse för att värna enskildas rättigheter i förarbetena (min kursivering):65

Under de senaste decennierna har det skett en del förändringar av lagstiftningen som har lett till att åtskillnaden mellan rättskipning och förvaltning har ökat ytterligare. Ärenden som tidigare handlagts av förvaltningsmyndigheter prövas nu i större utsträckning i domstol. Vidare har institutet rättsprövning införts och utvecklats. Dessa reformer har tydliggjort att förvaltning och rättskipning i hög grad hanterar ärenden av olika slag och med olika förutsättningar för handläggningen. Sveriges medlemskap i EU kan också sägas ha påverkat domstolarnas roll eftersom de bl.a. har till uppgift att värna det EUrättsliga systemet. Den ökade betydelse som Europakonventionen har fått i domstolarnas praxis visar också att domstolarnas roll på senare år har förändrats som en följd av europarättens ökade inflytande i rättsordningen. Domstolarna har en speciell och central funktion i en demokratisk rättsstat, bl.a. som garanter för enskildas grundläggande rättigheter. I andra jämförbara länder betonas detta bl.a. genom att grundlagarna innehåller ett särskilt kapitel med bestämmelser som gäller domstolarna och domarnas ställning. Regeringen

 

58 Habermas, Faktizität und Geltung, s. 213. Liknande resonemang, se Bogdandy och Venzke, a.a., s. 149, när det gäller internationella domstolar (nationella domstolar och EUD undantagna). 59 Josefsson, Domstolarna och demokratin, s. 69 f. Jfr. Wersäll, En offensiv Högsta domstol. Några reflektioner kring HD:s rättsbildning, SvJT 2014 s. 1. 60 Habermas, a.a., s. 213. 61 Habermas, a.a., s. 213. 62 Habermas, a.a., s. 213. Man kan diskutera om detta är relevant i en svensk kontext, se a.a., s. 295. 63 Se t.ex. Thomas Bull och Fredrik Sterzel, Regeringsformen — en kommentar, 2013, s. 190 f., Erik Holmberg m.fl., Grundlagarna, tredje upplagan, 2012, s. 59 ff. och s. 347 ff., och Karin Åhman, a.a., s. 23. 64 Magnus Schmauch, EU-stadgans betydelse för misstänktas och tilltalades rätt till insyn i förundersökningen, SvJT 2014 s. 795. 65 Prop. 2009/10:80, s. 119 f. Se även särskilt a.a., s. 122, när det gäller Högsta Förvaltningsdomstolens självständighet i förhållande till den verkställande makten.

anser, liksom Grundlagsutredningen, att övervägande skäl talar för att på liknande sätt i regeringsformen markera domstolarnas särställning i det konstitutionella systemet. De bestämmelser som gäller domstolarna och domarna i nuvarande 11 kap. RF bör därför föras in i ett nytt särskilt kapitel i regeringsformen om rättskipningen. Härigenom markeras vikten av ett oberoende och opartiskt domstolsväsende.

 

Vid grundlagsreformen togs, som Carl Josefsson noterat i sin diskussion om Europakonventionen, det s.k. uppenbarhetsrekvisitet bort i 11 kap. 14 § regeringsformen.66 Men tyvärr nämner han inte syftet med ändringen. Meningen med reformen var inte att åstadkomma en begränsning av normkontrollen, utan snarare att normalisera domstolarnas konstitutionella roll, vilket framgår av förarbetena:67 Lagprövningen utgör en betydelsefull beståndsdel i ett normkontrollsystem då det av olika anledningar, trots förhandskontroll, kan uppkomma frågor om förenligheten mellan en lag och grundlag. Det kan exempelvis röra sig om fall som aktualiseras när lagen ska tillämpas men som inte uppmärksammats under lagstiftningsskedet. Ett område där möjligheten till lagprövning framstår som särskilt angelägen rör vissa centrala delar av fri- och rättighetsregleringen i 2 kap. RF. Här är det av särskild betydelse att grundlagens regler fullt ut får genomslag i rättstillämpningen.

 

Detta medför att man lagt stor vikt vid det materiella syftet med normkontroll. De problem i ”utformningen av och tyngdpunkten i det nationella lagstiftningsförfarandet” som Carl Josefsson lyfter fram i sin artikel innebär således i min mening ytterligare ett argument för att efterkontroll och lagprövning fyller en viktig funktion i vårt moderna rättssystem.68 Lagstiftaren, medveten om den ökade takten i lagstiftningsarbetet, kan ha sett efterkontroll och lagprövning som en säkerhetsventil för att undvika oskäliga resultat i enskilda fall. Ett av flera möjliga syften med efterkontroll och lagprövning är också att säkerställa att det ”formella efterspelet” till ”en lagstiftande makt, vars demokratiska legitimitet är bristfällig” inte drabbar enskilda oproportionerligt när den senare ska genomföras i Sverige.69 Syftet med normkontrollen är den allmänna efterkontrollen av grundlagens efterlevnad samt möjligheten till lagprövning när det gäller fri- och rättigheter. Betoningen ligger på det materiella syftet med normkontroll. För Habermas är det, som vi sett, inte formen för

 

66 Josefsson, Domstolarna och demokratin, s. 55 f. 67 Prop. 2009/10:80 s. 147. 68 Josefsson, Domstolarna och demokratin, s. 68. 69 Josefsson, Domstolarna och demokratin, s. 69. Sett ur det perspektivet är HD:s avgörande 2014 s. 79 viktigt eftersom det konkretiserar ett rättighetsskydd som dittills varit oklart. Att svenska domstolar kan underlåta — återigen är det fråga om en möjlighet, inte en skyldighet som Josefsson låter påskina, även om han som domare naturligtvis måste pröva frågan om den väcks — att tillämpa en dom från EUD om tillämpningen det enskilda fallet skulle leda till en klar och otvetydig kränkning av Europakonventionen i det enskilda fallet bygger in en viktig säkerhetsventil till skydd för grundläggande fri- och rättigheter. Det är även i dessa situationer som 10 kap. 6 § regeringsformen skulle kunna aktualiseras.

normkontroll som är avgörande, det är dess legitimitet. Den normaliserade normkontrollen enligt regeringsformen har uttryckligt parlamentariskt stöd, den högsta formen av demokratisk legitimitet.70 Mot denna bakgrund är det svårt att med stöd av Habermas teori om domstolarnas legitimitet acceptera påståendet ”utrymmet för legitim författningstolkning i vanlig domstol förblir jämförelsevis begränsat” bara för att Sverige inte har någon författningsdomstol.71

5 Konstitutionell koherens
Förväntningar på en utveckling mot en koherent normkontroll som bl.a. uttrycks av Carl Josefsson i hans artikel, kräver en viss omläggning av HD:s traditionella rättstillämpning, en ibland smärtsam process (som ”klart stöd”-doktrinens öde visar) som ännu pågår. Men en konkretisering av grundlagen och dess fri- och rättigheter är inte samma sak som skapandet av enskilda prejudikat. Det är en stor skillnad mellan att å ena sidan konkretisera ett sammanhängande system och att å andra sidan skapa enskilda prejudikat inom ett visst rättsområde, t.ex. straffmätning vid narkotikabrott. Ola Wiklund har noterat hur lagprövning och rättighetsfrågor i större utsträckning förefaller bli föremål för prejudikatbildning i takt med europeiseringen och den globala kapitalismens utveckling.72 Mattias Derlén och Johan Lindholm har också noterat en ökad tillämpning av europarätten i svenska domstolar i stort sedan 2010.73 NJA 2014 s. 323 (medborgarskap) och NJA 2014 s. 332 (fisket i Torneå) är två exempel på att HD har tagit nya tag. Det återstår att se om detta början på den ”genomgripande förändring” som Carl Josefsson efterlyser i sin artikel för att grundlagens bestämmelser i praktiken ska slå igenom som materiell rättskälla.74 Kraven på koherens är i dessa fall helt andra än i den traditionella prejudikatbildningen.
    När det gäller frågan om domskälens utformning ligger frågan helt i domstolarnas hand. Domskälen måste göra det möjligt för allmänheten att tolka domen och kunna dra slutsatser, om nödvändigt genom analogislut. I det avseendet skiljer sig domskrivning i den författningsrättsliga tolkningen från den skadeståndsrättsliga (t.ex. ”är en handling skadeståndsgrundande?”) eller narkotikastraffrättsliga (t.ex. ”är ett brott att anse som grovt och vad är dess straffvärde?”). Medan narkotikastraffrätten och skadeståndsrätten är enskilda koherenta segment som styrs av olika principer, ställs andra krav vid normkontroll eftersom de rör systemets uppbyggnad. De anspråk som HD kan göra gällande på rätten till normkontroll innebär motsvarande

 

70 2009/10:KU19, s. 39. 71 Josefsson, Domstolarna och demokratin, s. 59. 72 Ola Wiklund, Om Högsta domstolens rättsskapande verksamhet — löper domstolen amok?, SvJT 2014 s. 335, s. 342. 73 Mattias Derlén och Johan Lindholm, Festina lente — Europarättens genomslag i svensk rättspraxis 1995–2015, ERT 1/2015, s. 151 ff. 74 Josefsson, Domstolarna och demokratin, s. 48.

anspråk på domskälen för att HD även ska kunna göra anspråk på att deras avgöranden ska anses koherenta och därmed legitima.
    När det gäller begreppsbildningen är denna central vid en koherent rättstillämpning. Användandet av enskilda begrepp som återfinns i grundlagen syftar inte bara till att förankra dömandet i befintliga normer och därigenom stärka legitimiteten i dömandet — de syftar också till rättsutveckling, att skapa den växelverkan mellan allmänheten, lagstiftning och dömande verksamhet som Carl Josefsson kallar ”rättsfortbildning”, det vill säga att bestämmelserna får ett konkretiserat innehåll genom domstolens domskäl.75 Utan den konkreta länken till grundlagen försvagas systemets koherens och anspråk på legitimitet.
    Som Carl Josefsson mycket riktigt påpekar är rätten till en rättvis rättegång ett av de ”fall när det kan synas enkelt och inte så sammansatt att stärka rättighetsskyddet”.76 I två avgöranden i mars respektive april 2015 smög sig grundlagen in i domskälen i mål som rör rätten till en rättvis rättegång. I de två domarna heter det ”[…] kan följden också bli att den tilltalades rätt till en rättvis rättegång sätts åt sidan, i varje fall om bevisningen har mer avgörande betydelse (2 kap. 11 § andra stycket regeringsformen och artikel 6, särskilt 6.3 d, i Europakonventionen)”,77 respektive ”[…] föreligger det ett brott mot rätten till rättvis rättegång i artikel 6 Europakonventionen (jfr 2 kap. 11 § regeringsformen)”.78 Därigenom har en av de klassiska straffprocessrättsliga principerna fått uttrycklig konstitutionell karaktär. I ett efterföljande avgörande nämns bestämmelserna inte alls, trots att rätten till rättvis rättegång aktualiserats. Däremot nämns Europadomstolens rättspraxis.79 Men riktigt koherent är det emellertid inte, även om domarna medför en viss konkretisering av grundlagens skydd enligt 2 kap. 11 § regeringsformen. Domskälen lämnar fortfarande öppet vilken bestämmelse som utgör den egentliga rättsliga grunden — Europakonventionen eller regeringsformen. Det är med andra ord en bit kvar till en koherent konstitutionell rättspraxis. Avsaknaden av en koherent konstitutionell rättspraxis gör det onödigt svårt för underrätterna och hovrätterna att identifiera de relevanta normerna för att de ska kunna fullgöra sitt uppdrag. De behöver veta på vilka grunder det är legitimt att konstatera att de tillämpliga bestämmelsernas ”inbördes positioner förskjuts” och var de står i förhållande till varandra.80 Med Habermas ord saknas fortfarande till viss del en konkretisering av regeringsformen när HD inte förtydligar vad som är gällande rätt och inte heller bevarar en koherent rättsordning.81 Fokus på det materiella syftet med normkontroll (rättvisan i konkreta fall) får inte innebära

 

75 Så tolkar jag Josefsson, Domstolarna och demokratin, s. 71. 76 Josefsson, Domstolarna och demokratin, s. 58. 77 HD:s beslut av den 25 mars 2015, mål B 4653-14. 78 HD:s beslut av den 10 april 2015, mål B 360-14. 79 HD:s beslut av den 28 maj 2015, mål Ö 2861-14. 80 Se fotnot 26 ovan. 81 Se fotnot 16 ovan.

att det formella syftet med normkontrollen (en koherent konkretisering av regeringsformen) eftersätts.

 

6 Behöver vi en författningsdomstol?
Att ändra etablerade institutionella förutsättningar för normkontroll görs inte i en handvändning. Habermas vill inte ifrågasätta att författningsdomstolar — och vanliga domstolar — är lämpliga institutioner för normkontroll i vart fall i USA och Tyskland.82 Inte heller Carl Josefsson vill rucka på den rådande ordningen här mer än att HD och HFD kanske kunde slås ihop.83 Han tillägger att en extensiv författningstolkning i vanliga domstolar på grund av rättigheternas obestämda innehåll riskerar att undergräva förutsebarheten i rättstilllämpningen. Den särskilda kompetens som krävs för författningstolkning kan enligt honom inte heller upprätthållas i alla instanser.84 En enligt honom uppenbar konsekvens av att inte inrätta en författningsdomstol är att utrymmet för legitim författninsgtolkning i vanlig domstol förblir jämförelsevis begränsat.85 Under grundlagsreformen ställdes frågan inte bara om domstolar skulle ägna sig åt normkontroll utan även vad den normkontrollen skulle omfatta. Habermas nämner tre konkreta uppgifter som han anser att den tyska författningsdomstolen har: tvister mellan de politiska organen, kontrollen om lagar är förenliga med den tyska författningen och sist, men inte minst, ”författningsbesvär” som utgör den konkreta normprövningen i enskilda fall.86 I förarbetena till bestämmelserna om domstolarna i 11 kap. regeringsformen framgår emellertid att det aldrig varit fråga om att svenska domstolar skulle få alla dessa uppdrag. Uppdraget att kontrollera om lagstiftning är förenlig med grundlagen omfattas i första hand av lagrådets förhandsgranskning.87 Det är lätt att glömma bort att grundlagsreformen förutom en starkare domstolsmakt också syftade till en starkare förhandsgranskning i lagrådet.88 Att granskningen som faller under lagrådets s.k. granskningsområde blev obligatorisk istället för fakultativ skulle ”innebära en principiell och enligt regeringen önskvärd förstärkning av Lagrådets ställning. Genom en sådan ändring betonas betydelsen av förhandsgranskningen bl.a. med avseende på lagförslagens grundlagsenlighet”.89 Ändringar av regeringsformen förblev undantagna från granskningsområdet med hänvisning till att de skäl — bl.a. att det måste finnas utrymme för politiska bedömningar i frågor av grundläggande betydelse för statsskicket — som motiverade att de ur-

 

82 Habermas, a.a., s. 298 och 319. 83 Josefsson, Domstolarna och demokratin, s. 48 och 59. 84 Josefsson, Ihålig kritik, s. 220. 85 Josefsson, Domstolarna och demokratin, s. 59. 86 Habermas, a.a., s. 294. 87 Den juridiska kontrollen kompletteras bl.a. av den parlamentariska kontrollen som utövas av konstitutionsutskottet. 88 Prop. 2009/10:80, s. 143. 89 Ibid.

sprungliga begränsningarna infördes med avseende på förhandskontrollen av lagförslag om ändringar i regeringsformen alltjämt är bärkraftiga.90 Förhandskontrollen försvagas emellertid av att lagrådets yttranden inte är bindande. Avsaknaden av bindande effekt för lagrådets yttranden innebär i det aktuella sammanhanget att lagrådet inte kan uppfylla varken det formella eller materiella syftet med normkontroll. Yttrandena kan däremot ha indirekt betydelse för rättstillämpningen såtillvida att de kan utgöra en alternativ källa vid lagtolkning.91 Lagrådets förhandskontroll ska således finna ett komplement i domstolarnas efterhandskontroll enligt 11 kap. 14 § regeringsformen, eftersom endast domstolarna genom bindande domar kan uppfylla det formella och materiella syftet med normprövning. Som vi sett ovan finns det ingen principiell begränsning av omfattningen av denna normprövning och domstolarna är således inte bundna till särskilda granskningsområden på samma sätt som lagrådet. Att grundläggande fri- och rättigheter betonas i förarbetena innebär inte att granskningen på andra områden skulle vara mindre viktiga för att konkretisera och utveckla regeringsformens innehåll och betydelse, men visar ändå att grundlagsreformen fäster vikt det materiella syftet. Om lagrådet är hängslet så är domstolarna svångremmen.
    Om det formella syftet med denna efterkontroll är att på ett koherent sätt ge regeringsformen ett konkret innehåll genom rättsutveckling, måste frågan bli om den nuvarande institutionella strukturen är tillräcklig för att säkerställa detta.92 Behövs det en samlande instans för att rättsfortbildningen i konstitutionella frågor ska bli koherent när den konkretiseras? Ett skäl till att vara skeptisk till Carl Josefssons förslag om att slå ihop de två högsta instanserna är att inget av de exempel som han anfört antyder att det skulle råda inkoherens i rättsutvecklingen mellan HD och HFD när det gäller normkontrollen. Dessa domstolar utgör inte heller de enda högsta instanserna. Viktiga frågor som gäller grundläggande fri- och rättigheter enligt regeringsformen, stadgan och Europakonventionen handläggs även i Försvarsunderrättelsedomstolen, Migrationsöverdomstolen, Arbetsdomstolen och Marknadsdomstolen.93 Den föreslagna sammanslagningen skulle därmed inte lösa grundproblemet med risk för bristande koherens, om man inte skulle ge den nya domstolen behörighet att pröva även frågor

 

90 Prop. 2009/10:80, s. 144. 91 Frågor som förtjänar att utforskas är vilken betydelse man ska tillmäta ett lagrådsyttrande vid lagprövning enligt 11 kap. 14 § regeringsformen om lagrådet avstyrkt lagförslaget. Då kommer frågan att ställas på sin spets; ska lagrådets yttrande ha större vikt än lagstiftarens efterföljande bedömning? Frågan kompliceras ytterligare om det rör unionsrätten; om det skett en subsidiaritetsprövning enligt Lissabonfördragets Protokoll nr 1 i ett riksdagsutskott och utskottet avstyrkt t.ex. ett direktiv, vilken vikt ska riksdagsutskottets uttalande ha vid domstolens bedömning av den genomförda unionslagstiftningen? 92 Se fotnot 14 ovan. 93 Holmberg m.fl., a.a., s. 520.

som faller under specialdomstolarnas område och därigenom fungera som en högsta konstitutionell instans.94 Att extensiv normkontroll skulle vara förbehållet de högre instanserna på grund av bristande kompetens i underrätterna rimmar också illa med Carl Josefssons åsikter kring författningsdomstolens vara eller inte vara. Om de lägre instanserna inte skulle vara fria att utöva normkontroll — en tanke som för övrigt strider mot 11 kap. 14 § regeringsformen — skulle normkontrollen riskera att upphöra helt. Enligt instansordningens princip kan talan inte ändras i högre rätt. När en reell normkontroll därmed skulle kunna aktualiseras i ett mål är oklart. Avgörande är snarare att underinstanserna bör utöva sin normkontroll på ett sådant sätt att överrätterna sedan kan fullgöra sin uppgift. Det ställer naturligtvis även krav på hovrätterna vars prövning också den måste vara tillräckligt tydlig. Annars kan en koherens i normkontrollen inte säkerställas och den av Carl Josefsson efterlysta ”rättsfortbildningen” blir lidande.95 Som Carl Josefsson uttrycker det, vilar domstolsväsendets självständighet på ”rättsfortbildningens logik och krav på att utveckla rätten i koherens med gällande rätt”. Det formella syftet med normkontroll med krav på en koherent rättsutveckling behöver inte i sig innebära ett krav på inrättandet av en författningsdomstol, så länge som domstolsväsendet i övrigt kan åstadkomma detta inom ramen för rättsutvecklingen i övrigt. Men om domstolsväsendet inte har förmåga eller vilja att säkerställa regeringsformens genomslag, är situationen en annan. Det starkaste argumentet för att införa en författningsdomstol är då till skillnad från vad Carl Josefsson föreslår varken att det vore nödvändigt centralisera och begränsa tolkningskompetensen till en kvalificerad domstol eller att garantera en domarsammansättning i en sådan kvalificerad domstol som ökar förutsättningarna att bära legitimitetsbördan.96 Då vore detta bristande uppfyllande av det formella syftet med normkontroll det starkaste argumentet för riksdagen att ta steget att införa en författningsdomstol. Först då skulle författningsdomstolen fylla ett syfte och först då skulle den också ha full legitimitet.

 

7 Slutord
Normkontrollen har ett formellt och ett materiellt syfte. Så länge det formella syftet — en koherent konkretisering av regeringsformens bestämmelser — kan säkerställas av domstolsväsendet i stort behövs ingen särskild författningsdomstol. Tyvärr har Carl Josefsson undvikit Jürgen Habermas diskussion om koherens. Koherens är ett stående

 

94 En mindre ingripande åtgärd vore att göra normkontroll till ett separat dispensskäl i överrätterna som inte kräver synnerliga skäl. Frågor om normkontroll kan idag för övrigt hänskjutas av underrätt direkt till HD. För unionsrätten finns förhandsavgöranden; för Europakonventionen kommer förhandsavgöranden möjligen att införas. 95 Habermas, a.a., s. 280. 96 Josefsson, Domstolarna och demokratin, s. 59.

inslag i filosofiska och sociologiska resonemang kring rätten och domstolarnas utrymme för skapande dömande. För att rätten ska vara koherent krävs det inte att alla bestämmelser måste fogas in i ett och samma system. Flera system kan existera samtidigt och vart och ett formas av sin egen logik, även om de överlappar varandra eller normernas inbördes förhållande förskjuts. Det är därför meningslöst att försöka tvinga in ”grundlagarna, primärrätten och Europakonventionen” i primärrättens system, även om de påverkar varandra.
    Habermas anser att normkontroll ibland bör tillämpas ”offensivt”. Det går således inte att med stöd av Habermas argumentera för en återhållsam normkontroll i allmänhet. Habermas är egentligen varken till stöd eller hjälp i den frågan. Carl Josefsson hamnar också i en paradox när han argumenterar för att lojalitet mot lagstiftaren innebär att normkontroll per definition måste utövas begränsat. Som vi sett ovan har de rättsliga förbehållen undanröjts av lagstiftaren själv genom grundlagsreformen när normkontrollen normaliserades. I dagens diskussioner kring normkontroll inom ramen för rättens europeisering förbises eller förbigås också ofta det faktum att riksdagen i egenskap av lagstiftare i stor utsträckning varit pådrivande i den svenska utvecklingen. I det sammanhanget sticker året 1995 ut, när Sverige blev medlemmar i EU och Europakonventionen blev svensk lag. Omfattningen av legitim normkontroll idag enligt regeringsformen går förhållandevis långt. Trots att riksdagen stiftat lagar om att Europakonventionen gäller som lag i riket, att unionsrätten ska ha giltighet i Sverige med den verkan som följer av fördragen och trots att riksdagen infört en tydligare maktdelning och stärkt den konstitutionella för- och efterkontrollen i regeringsformen, händer det fortfarande då och då att debatten bland svenska jurister låter som om det fortfarande vore 1993 då det faktiskt fortfarande var domarna som hade frågan i sin hand.
    Carl Josefsson efterlyser först i slutet av sin artikel — som om det vore en eftertanke — normkontrollens formella syfte att skapa ett koherent rättssystem. Samtidigt bör enligt honom normkontrollen tilllämpas begränsat. Hans konkreta förslag i den delen är att rättstilllämpningen vid normkontroll i så stor utsträckning som möjligt låter sig bindas vid unionsrätten. Men lösningen tar inte hänsyn till att vägen till EUD är stängd och att det därmed inte finns någon samlande högsta instans förutom de svenska högsta domstolarna. Det här är inte första gången som unionsrättens enhetlighet, företräde och verkan överskattas. Förslaget skulle i de delar där unionsrätten inte är tillämplig fortfarande leda till en rent nationell normkontroll.