Obergefell v. Hodges

Domen som legaliserade samkönade äktenskap i USA

 

 

Av tf. hovrättsassessorn FREDRIK BERGMAN1

”They ask for equal dignity in the eyes of the law. The Constitution grants them that right.” Så avslutade den amerikanska högsta domstolen sin dom som slog fast att den grundläggande rätten att ingå äktenskap även omfattar samkönade par. Detta skedde dock under kraftig dissens, och fyra av de nio domarna, bland andra dess ordförande, ansåg inte att konstitutionen skyddar någon rätt för samkönade par att ingå äktenskap. I den här artikeln redogörs för den amerikanska högsta domstolens historiska avgörande i rättsfallet Obergefell v. Hodges från juni 2015 och för den rättsutveckling som banade väg för detta. Artikeln ger en aktuell inblick i amerikansk konstitutionell rätt och de ideologiska konflikter som präglar denna samt belyser det nära sambandet mellan juridik och politik. Artikeln illustrerar även det konstitutionella rättighetsskyddets relativt begränsade förmåga att identifiera och skydda minoritetsintressen som framstår som främmande för rådande majoritetsnormer i samhället.

 

1 Inledning
Den grundläggande rätt att ingå äktenskap som skyddas av den amerikanska konstitutionen omfattar även samkönade par. Det slog den amerikanska högsta domstolen fast i sin dom i målet Obergefell v. Hodges den 26 juni 2015.2 Detta innebär att det är en grundläggande rättighet att få ingå samkönade äktenskap, på samma sätt som olikkönade äktenskap, i samtliga femtio delstater och i Washington DC. Samkönade äktenskap var tidigare tillåtna i trettiosex delstater och i Washington DC.3 USA blev genom högsta domstolens dom det tjugoandra och folkrikaste landet att legalisera samkönade äktenskap och det andra landet att göra detta på grund av ett domstolsavgörande.4

 

1 Jur. kand., Uppsala universitet, LL.M., Harvard Law School, Harvard University, Massachusetts, USA. Tidigare verksam vid bl.a. Centrum för rättvisa. Tack till Clarence Crafoord och Philip Mielnicki för värdefulla synpunkter. 2 Obergefell v. Hodges, 135 S. Ct. 2584 (2015). Eftersom det såvitt jag känner till inte finns något vedertaget sätt att i svensk juridisk litteratur citera amerikanska rättskällor kommer jag att använda det format som är vedertaget i amerikansk rättslitteratur. 3 Lyle Denniston, Opinion analysis: Marriage now open to same-sex couples, SCOTUSblog (2015), http://www.scotusblog.com/2015/06/opinion-analysis-marriagenow-open-to-same-sex-couples/. 4 USA och Brasilien är de två länder som har legaliserat samkönade äktenskap genom domstolsavgöranden, se Gay Marriage Around the World, Pew Research Center (2015), http://www.pewforum.org/2015/06/26/gay-marriage-around-the-world2013/.

Högsta domstolens dom har på grund av sitt tydliga ställningstagande för homosexuellas rätt till likabehandling enligt konstitutionen redan kommit att jämföras med domstolens epokgörande domar från 1950- och 1960-talet som gjorde upp med den rasdiskriminering som genomsyrade den amerikanska södern. Domen i Obergefell v. Hodges har således redan upphöjts till vår generations Brown v. Board of Education, 5 det vill säga det historiska avgörande från 1954 där högsta domstolen slog fast att sydstaternas separata grundskoleskolsystem för svarta och vita elever var oförenliga med konstitutionens diskrimineringsförbud.6 Paralleller har också dragits till rättsfallet Loving v. Virginia, 7 det avgörande från år 1967 där högsta domstolen slog fast att lagar som förbjöd äktenskap mellan svarta och vita stred mot den grundläggande rätten att ingå äktenskap och utgjorde diskriminering.8 Den aktuella domen utgör en logisk förlängning av senare års praxis från högsta domstolen. Dessa avgöranden har inneburit ett gradvis erkännande av homosexuellas rätt till likabehandling och skydd för privatliv enligt den federala konstitutionen. Denna rättsutveckling har möjliggjorts av en dynamisk tolkning av den drygt två hundra år gamla konstitutionen — det vill säga en tolkningsmetod som tar rådande samhällsvärderingar i beaktande — och speglar det amerikanska samhällets gradvis förändrade attityder gentemot homosexualitet och samkönade äktenskap.9 Det var alltså genom en tolkning av konstitutionen med utgångspunkt i samhällets förändrade syn på homosexualitet och samkönade äktenskap som högsta domstolen utvidgade den befintliga rätten att ingå äktenskap till att omfatta även samkönade par.
    Högsta domstolen var dock inte enig, utan domen beslutades med minsta möjliga majoritet, fem domare mot fyra. Majoriteten bestod av domstolens fyra liberala domare Ruth Bader Ginsburg, Stephen Breyer, Elena Kagan och Sonia Sotomayor samt av domstolens vågmästare, Anthony Kennedy. Minoriteten bestod av de fyra konservativa domarna John Roberts (domstolens ordförande), Antonin Scalia, Clarence Thomas och Samuel Alito. Den konservativa minoriteten ansåg, tvärtemot majoriteten, att den grundläggande rätten att ingå äktenskap inte omfattar samkönade par samt att det inte heller utgör diskriminering att neka samkönade par att gifta sig.

 

5 Brown v. Board of Education of Topeka, 347 U.S. 483 (1954). 6 Se t.ex. Noah Feldman, A Gay-Rights Decision for the Ages, Bloomberg View (2015), http://www.bloombergview.com/articles/2015-06-26/a-gay-rights-decision-f...ages. 7 Loving v. Virginia, 388 U.S. 1 (1967). 8 Jeffrey Toobin, God and Marriage Equality, The New Yorker (2015), http://www.newyorker.com/news/daily-comment/god-and-marriage-equality. 9 För en utmärkt redogörelse för den rättsliga och samhälleliga utvecklingen fram till högsta domstolens avgörande i Obergefell v. Hodges, se Michael J. Klarman, From the Closet to the Altar, 2012.

Den grundläggande förklaringen till denna oenighet är att de konservativa domarna, till skillnad från de liberala, inte anser att konstitutionen ska tolkas dynamiskt, utan restriktivt enligt dess ordalydelse och historiska innebörd. Eftersom samkönade äktenskap varken skyddas av konstitutionens ordalydelse eller historia saknades det enligt minoriteten juridiskt stöd för att utvidga rätten att ingå äktenskap till att omfatta samkönade par. Minoriteten ansåg därför att frågan om samkönade äktenskap var politisk och att delstaterna själva borde ha fått ta ställning till denna i demokratisk ordning.
    De ideologiska stämplar som ofta sätts på domarna i den amerikanska högsta domstolen, och som även används i den här artikeln, innebär givetvis en viss förenkling av verkligheten. Karaktäriseringen av domarna som antingen liberala eller konservativa är dock vedertagen i den amerikanska rättsliga diskursen och har onekligen ett visst förklaringsvärde, inte minst på den konstitutionella rättens område där domarnas ideologiska utgångspunkter på ett tydligt sätt får genomslag vid tolkningen av allmänt hållna bestämmelser och principer.10 Det ska dock framhållas att ideologi i det här sammanhanget inte avser domarnas politiska åsikter, utan deras grundläggande juridiska utgångspunkter i frågor som handlar om den federala maktbalansen, högsta domstolens roll, hur konstitutionen ska tolkas och förhållandet mellan juridik och politik. Den amerikanska konstitutionella rätten präglas i stor utsträckning av att de nio domarna i högsta domstolen har mer eller mindre olika uppfattning i dessa frågor, men att vissa gemensamma nämnare tillåter en viss gruppering av dem på en ideologisk skala som på den ena sidan är liberal och på den andra sidan konservativ. Justitierådet Thomas Bulls beskrivning av de två ideologiska motpolerna är träffande och underlättar förståelsen av den kommande framställningen:

 

Den konservativa falangen kan sägas betona delstaternas rättigheter, vara mer ”undfallen” visavi lagstiftaren och förespråka en striktare syn på (grund)lagtolkning. De ”liberala” betonar istället gärna den federala statens befogenheter, rättighetsskyddet betydelse visavi lagstiftaren samt behovet av att tolka rättregler i ljuset av samhällsutvecklingen.11

Det huvudsakliga syftet med den här artikeln är att redogöra för den amerikanska högsta domstolens historiska avgörande i målet Obergefell v. Hodges och för den rättsutveckling som banade väg för detta. Artikeln inleds således med en rättslig bakgrund (avsnitt 2) och övergår därefter till att redogöra för den aktuella domen och förklara skillnaderna mellan domstolens majoritet och minoritet (avsnitt 3). Dessa avsnitt ger en aktuell inblick i amerikansk konstitutionell rätt

 

10 För en kritisk diskussion om värdet av de ideologiska beteckningarna, se t.ex. Laurence Tribe och Joshua Matz, Uncertain Justice, The Roberts Court and the Constitution, 2014, s. 1–14. 11 Thomas Bull, Obamacare: ett sjukt system eller ett system för de sjuka? — om juridik i politikens gränsland, SvJT 2013 s. 71, s. 72 not 3.

och de ideologiska konflikter som präglar denna, särskilt i fråga om spänningen mellan den dynamiska respektive historiska tolkningsmetoden. Avsnitten visar också att högsta domstolen, vid tolkningen av allmänt hållna konstitutionella bestämmelser och principer, tar stor hänsyn till rådande samhällsvärderingar, vilket medför att gränserna mellan juridik och politik ofta blir flytande. Uppsatsen avslutas med några reflektioner och jämförelser med Europadomstolens praxis (avsnitt 4). Dessa reflektioner belyser bland annat det konstitutionella rättighetsskyddets relativt begränsade förmåga att identifiera och skydda minoritetsintressen som framstår som främmande för rådande majoritetsnormer i samhället, samt pekar på att det fortfarande finns stora brister i det konstitutionella skyddet mot diskriminering på grund av sexuell läggning i amerikansk rätt.

 

2 Rättslig bakgrund
2.1 En avvisande högsta domstol (1972–1996)
Den moderna gayrörelsen i USA växte fram under 1970-talet.12 Det första rättsfall som sprang ur denna rörelse, och som nådde högsta domstolen, var målet Baker v. Nelson från 1972.13 Frågan om samkönade äktenskap var vid den här tidpunkten inte någon högt prioriterad fråga för den organiserade gayrörelsen.14 Två gayaktivister från Minnesota, Richard Baker och James Michael McConnell, tog dock saken i egna händer och ansökte om att få gifta sig. De fick avslag i enlighet med gällande lagstiftning och överklagade målet till högsta domstolen.
    Det som hade inspirerat den här rättsprocessen var att högsta domstolen fem år tidigare, i målet Loving v. Virginia, hade slagit fast att de lagar som fortfarande fanns i flera sydstater och som förbjöd äktenskap mellan svarta och vita stred mot en oskriven grundläggande rätt att ingå äktenskap och utgjorde otillåten diskriminering.15 De tilltänkta makarna Baker och McConnell hade tagit fasta på detta rättsfall och gjorde gällande att de principer som låg till grund för detta på motsvarande sätt borde innebära att lagar som förbjöd äktenskap mellan två personer av samma kön var otillåtna.
    Samkönade äktenskap var vid den här tidpunkten varken en politiskt eller juridiskt gångbar fråga. Homosexualitet betraktades fortfarande som en psykisk sjukdom och de allra flesta delstater hade så kallade sodomilagar som kriminaliserade intima homosexuella handlingar.16 Det förhållandet att högsta domstolen, enhälligt och med en enda mening, avvisade de tilltänkta makarnas talan som uppenbart ogrundad — det vill säga att den överhuvudtaget inte aktualiserade någon konstitutionell fråga — var således helt i enlighet med gällande

 

12 Se Michael J. Klarman, From the Closet to the Altar, s. 16 ff. 13 Baker v. Nelson, 409 U.S. 810 (1972). 14 Se Michael J. Klarman, From the Closet to the Altar, s. 48. 15 Loving v. Virginia, 388 U.S. 1 (1967). 16 Se Michael J. Klarman, From the Closet to the Altar, s. 13 ff.

rätt och rådande samhällsvärderingar och väckte inte någon större förvåning.
    Högre upp på den organiserade gayrörelsens agenda fanns att med politiska och rättsliga medel verka för att avskaffa de så kallade sodomilagarna.17 Sådana förbud mot homosexuella handlingar hade fram till år 1961 funnits i samtliga delstaters strafflagar.18 Dessa lagar medförde inte bara att homosexuella personer utsattes för förnedrande husrannsakningar, polisförhör, åtal och straff, utan innebar också en allmän legitimering av värderingar som främjade diskriminering och hatbrott mot homosexuella.19 Den första rättsliga kampanj mot de så kallade sodomilagarna som nådde högsta domstolen kom år 1986 i målet Bowers v. Hardwick.20 Vid den här tidpunkten hade synen på homosexualitet blivit mer tolerant och endast hälften av delstaterna hade kvar sina sodomilagar.21 Även internationellt gick trenden mot att avkriminalisera förbud mot homosexuella handlingar samt att erkänna homosexuellas rätt till skydd för privatliv. Europadomstolen hade exempelvis fem år tidigare i målet Dudgeon v. United Kingdom slagit fast att de sodomilagar som fortfarande fanns på Nordirland var oförenliga med Europakonventionens skydd för den enskildes privatliv.22 Michael Hardwick, en homosexuell man som hade blivit föremål för en förundersökning sedan han i samband med en husrannsakan hade ertappats i sitt sovrum tillsammans med en annan man, gjorde i högsta domstolen gällande — företrädd av en av USA:s främsta professorer i konstitutionell rätt, Laurence Tribe — att kriminaliseringar av privata och frivilliga sexuella handlingar mellan vuxna personer, oavsett om dessa handlingar betraktades som homosexuella eller inte, stred mot den enskildes grundläggande rätt till skydd för sitt privatliv.
    En konservativt dominerad högsta domstol fann dock, fem domare mot fyra, att en sådan kriminalisering inte var oförenlig med konstitutionen. Domstolen anförde att konstitutionen enligt praxis förvisso garanterade ett visst skydd för den enskildes privatliv, men ansåg att det var ”befängt” att påstå att konstitutionen skyddar ”en grundläggande rätt för homosexuella att ägna sig åt sodomi”: ”Accepting the decisions in these cases and the above description of them, we think it evident that none of the rights announced in those cases bears any resemblance to the claimed constitutional right of homosexuals to engage in acts of sodomy that is asserted in this case.”23 De fyra liberala domarna i minoriteten anklagade majoriteten för att inte ha tagit frågan på allvar och fann för egen del att det var uppenbart att

 

17 Se Michael J. Klarman, From the Closet to the Altar, s. 36. 18 Bowers v. Hardwick, 478 U.S. 186, 193 (1986). 19 Lawrence v. Texas, 539 U.S. 558, 581 (2003) (O’Connor, J, concurring). 20 Bowers v. Hardwick, 478 U.S. 186 (1986). 21 Lawrence v. Texas, 539 U.S. 558, 573 (2003). 22 Dudgeon v. United Kingdom, 22 October 1981, Series A no. 45. 23 Bowers v. Hardwick, 478 U.S. 186, 190-91 (1986).

det stred mot den enskildes rätt till skydd för privatlivet att kriminalisera privata och frivilliga sexuella handlingar mellan vuxna personer.

 

2.2 Vändningen (1996–2003)
Gayrörelsens första framgång i högsta domstolen kom år 1996 i målet Romer v. Evans.24 Bakgrunden var att delstaten Colorado, efter en folkomröstning, hade infört ett förbud i sin grundlag mot alla offentliga antidiskrimineringsåtgärder som syftade till att ge ett särskilt skydd mot diskriminering på grund av sexuell läggning. Lagen hade tillkommit som en konservativ motreaktion på att vissa liberala distrikt i Colorado hade infört lokala förordningar som syftade till att förhindra diskriminering på grund av sexuell läggning.
    Högsta domstolen hade vid den här tidpunkten aldrig tillämpat konstitutionens diskrimineringsförbud för att underkänna lagstiftning som diskriminerade mot homosexuella. Frågan i det här målet var om diskriminering på grund av sexuell läggning — vid sidan av de i praxis etablerade grunderna ras, nationellt ursprung, trosuppfattning, kön och äktenskaplig börd — skulle erkännas som en särskilt skyddad diskrimineringsgrund. Enligt högsta domstolens diskrimineringspraxis skulle ett sådant erkännande innebära att alla lagar som särbehandlade personer på grund av sexuell läggning skulle presumeras utgöra otillåten diskriminering — inklusive traditionella äktenskapslagar. 25 Högsta domstolen kontrollerades vid den här tidpunkten av konservativa domare och det saknades en majoritet för att slå fast att sexuell läggning utgjorde en särskild diskrimineringsgrund. Även högsta domstolen ansåg dock att det uppseendeväckande förbudet mot antidiskrimineringsåtgärder passerade gränserna för vad som kunde tolereras enligt konstitutionen. För att kunna underkänna den ifrågasatta lagen, men samtidigt undvika att slå fast att sexuell läggning utgjorde en särskilt skyddad diskrimineringsgrund, kom högsta domstolen fram till, sex domare mot tre, att den aktuella lagen stred mot själva kärnan i diskrimineringsförbudet, eftersom både lagstiftningens syfte och effekt var att missgynna en visst utpekad grupp. Högsta domstolens tre mest konservativa ledamöter var dock skiljaktiga och ansåg inte att det aktuella förbudet kunde betraktas som otillåten diskriminering eftersom sexuell läggning inte utgjorde en särskilt skyddad diskrimineringsgrund. Minoriteten anklagade majoriteten för att manipulera gällande rätt i sin iver att välja sida i det ”kulturkrig” som minoriteten betecknade gayrörelsens allt tydligare krav på rättslig likabehandling.26 Gayrörelsens andra stora framgång i högsta domstolen kom i målet Lawrence v. Texas år 2003.27 Högsta domstolen hade på nytt beslutat

 

24 Romer v. Evans, 517 U.S. 620 (1996). 25 Se t.ex. Erwin Chemerinsky, Constitutional Law: Principles and Policies, 5:e uppl., 2015, s. 695 ff. 26 Romer v. Evans, 517 U.S. 620, 652 (1996) (Scalia, J, dissenting). 27 Lawrence v. Texas, 539 U.S. 558 (2003).

att pröva om de så kallade sodomilagarna var förenliga med konstitutionen. Den allmänna synen på homosexualitet hade blivit allt mer tolerant under de sjutton år som gått sedan domstolen första gången prövade frågan i målet Bowers v. Hardwick. Antalet delstater som fortfarande kriminaliserade homosexuella handlingar hade sjunkit från tjugofem till tretton, och de lagar som alltjämt fanns kvar tillämpades sällan i praktiken.28 Den här gången slog högsta domstolen fast, sex domare mot tre, att konstitutionen garanterar en oskriven rätt till skydd för den enskildes privatliv och att lagar som kriminaliserar privata och frivilliga sexuella handlingar mellan vuxna personer, oavsett om dessa handlingar betraktas som homosexuella eller inte, är oförenliga med denna rätt.29 Högsta domstolen betonade att en sådan kriminalisering är förödmjukande och ägnad att skada homosexuella personers människovärde. Högsta domstolen tog också på ett ovanligt tydligt sätt avstånd från den bedömning som den hade gjort sjutton år tidigare: ”Bowers was not correct when it was decided, and it is not correct today. It ought not to remain binding precedent. Bowers v. Hardwick should be and now is overruled.”30 Den kontroversiella frågan om samkönade äktenskap hade vid den här tidpunkten börjat debatteras allt mer intensivt i det amerikanska samhället och högsta domstolen framhöll avslutningsvis att ställningstagandet i det här målet inte var prejudicerande för den frågan: ”[The present case] does not involve whether the government must give formal recognition to any relationship that homosexual persons seek to enter.”31 Högsta domstolens tre mest konservativa ledamöter var skiljaktiga och ansåg att sodomilagarna var tillåtna enligt högsta domstolens tidigare ställningstagande i Bowers v. Hardwick. I ett försök att mobilisera konservativa krafter anklagade minoriteten majoriteten för att på ett juridiskt ohederligt sätt försöka tona ned avgörandets principiella betydelse för frågan om samkönade äktenskap: ”This case ’does not involve’ the issue of homosexual marriage only if one entertains the belief that principle and logic have nothing to do with the decisions of this Court. Many will hope that, as the Court comfortingly assures us, this is so.”32

 

28 Lawrence v. Texas, 539 U.S. 558, 573 (2003). 29 Flera delstater har, trots högsta domstolens avgörande, fortfarande kvar sina sodomilagar, vilket naturligtvis är både olagligt och anmärkningsvärt. Se t.ex. 12 states still ban sodomy a decade after court ruling, USA Today (2014), http://www.usatoday.com/story/news/nation/2014/04/21/12-states-ban-sodomya-decade-after-court-ruling/7981025/. 30 Lawrence v. Texas, 539 U.S. 558, 578 (2003). 31 Lawrence v. Texas, 539 U.S. 558, 578 (2003). 32 Lawrence v. Texas, 539 U.S. 558, 605 (2003) (Scalia, J, dissenting).

2.3 Genombrottet — United States v. Windsor (2013)
Det stora genombrottet för homosexuellas rätt till likabehandling enligt konstitutionen kom i målet United States v. Windsor år 2013.33 Målet handlade i sak om den federala lagen Defense of Marriage Act (DOMA) som antogs år 1996. Lagen syftade till att slå vakt om den traditionella definitionen av äktenskapet och klargjorde att varken den federala statsapparaten eller delstaterna var skyldiga att erkänna andra äktenskap än sådana som var ingångna mellan en man och en kvinna. Lagen innebar ett undantag från den federala grundprincipen om ömsesidigt erkännande och syftade till att begränsa rättsverkningarna av samkönade äktenskap till de delstater som i framtiden skulle kunna komma att legalisera sådana äktenskap. Lagen hade tillkommit som ett led i den konservativa mobilisering mot samkönade äktenskap som ägde rum i slutet av 1990-talet och som även medförde att hela trettiofem delstater på bara några år införde uttryckliga lagförbud mot samkönade äktenskap.34 Lagen fick praktisk betydelse först från och med år 2003 när delstaten Massachusetts blev den första delstaten, till följd av ett avgörande från delstatens högsta domstol, att legalisera samkönade äktenskap.35 Även om en majoritet av den amerikanska befolkningen fortfarande var motståndare till samkönade äktenskap vid den här tidpunkten hade trenden vänt och stödet för detta sakta börjat öka.36 Tio år senare hade samkönade äktenskap legaliserats i tio delstater och i Washington DC. 37 De diskriminerande effekterna av Defense of Marriage Act blev allt tydligare i takt med att allt fler delstater tillät samkönade äktenskap. Ett samkönat äkta par från Massachusetts som åkte på bröllopsresa till exempelvis Michigan betraktades plötsligt som ogifta, och samma makar nekades federala förmåner som tillkom heterosexuella makar.
    Edith Windsor, en 80-årig änka, hade till följd av att hennes äktenskap med Thea Spyer enligt bestämmelserna i Defense of Marriage Act inte betraktades som giltigt förpliktats att betala nästan fyra hundra tusen dollar i federal arvsskatt som inte hade drabbat en efterlevande från ett heterosexuellt äktenskap. Hon stämde den federala regeringen och begärde återbetalning av hela beloppet under åberopande av att denna särbehandling av samkönade äktenskap utgjorde otillåten diskriminering enligt konstitutionen. Rättsfallet väckte stor uppmärksamhet och under målets handläggning i underinstanserna tillkännagav president Barack Obamas justitieminister Eric Holder att

 

33 United States v. Windsor, 133 S.Ct. 2675 (2013). 34 Se Michael J. Klarman, From the Closet to the Altar, s. 48 ff. 35 Goodridge v. Dept. of Public Health, 798 N.E.2d 941 (Mass. 2003). 36 Changing Attitudes on Gay Marriage, Pew Research Center (2015), http://www.pewforum.org/2015/07/29/graphics-slideshow-changing-attitudeson-gay-marriage/. 37 Gay marriage, state by state: Key rulings, USA Today (2015), http://www.usatoday.com/story/news/politics/2015/06/26/gay-marriage-keyrulings/29322913/.

den federala regeringen hade omvärderat sin tidigare hållning och att den numera, precis som presidenten, bedömde att Defense of Marriage Act innebar otillåten diskriminering.38 Högsta domstolen slog i sin dom den 26 juni 2013 fast, fem domare mot fyra, att Defense of Marriage Act stred mot konstitutionens diskrimineringsförbud i den del som lagen föreskrev att den federala statsapparaten inte erkände samkönade äktenskap som lagligen ingåtts i delstater som tillät detta. Högsta domstolen undvek dock, på samma sätt som i Romer v. Evans, att slå fast att diskriminering på grund av sexuell läggning utgjorde en särskilt skyddad diskrimineringsgrund men anförde att lagen både hade till syfte och effekt att missgynna homosexuella som grupp och således stred mot själva kärnan i konstitutionens diskrimineringsförbud. Högsta domstolen betonade också, på motsvarande sätt som i Lawrence v. Texas, att den aktuella lagen var förödmjukande och att den stämplade homosexuella relationer som mindervärdiga jämfört med heterosexuella relationer. Domstolens fyra mest konservativa ledamöter var skiljaktiga och betonade att diskriminering på grund av sexuell läggning fortfarande inte utgjorde en särskilt skyddad diskrimineringsgrund och att det under alla förhållanden inte kunde betraktas som diskriminering att lagfästa den traditionella definitionen av äktenskapet. Det höjdes också åter ett varningens finger för att högsta domstolen, i allt snabbbare takt, banade väg för att legalisera samkönade äktenskap domstolsvägen.
    Formellt sett gällde målet inte frågan om samkönade par hade en positiv rätt att ingå äktenskap enligt konstitutionen, utan endast om det utgjorde otillåten diskriminering att genom en särskild lag föreskriva att den federala huvudregeln om ömsesidigt erkännande inte skulle gälla för samkönade äktenskap. Högsta domstolens tydliga ställningstagande för samkönade pars rätt till likabehandling, och den logiska konsekvensen av domstolens resonemang, gick dock ingen förbi. Det har hävdats att högsta domstolen redan i det här målet hade kunnat slå fast att rätten att ingå äktenskap även omfattar samkönade par, men att domstolen av försiktighetsskäl valde att avvakta till dess att åtminstone en majoritet av delstaterna tillät samkönade äktenskap.39 Även om opinionsundersökningar för första gången visade att en majoritet av den amerikanska befolkningen var positivt inställd till samkönade äktenskap,40 var samkönade äktenskap tillåtna i

 

38 Statement of The Attorney General on Litigation Involving the Defense of Marriage Act (2011),http://www.justice.gov/opa/pr/statement-attorney-general-litigationinvolving-defense-marriage-act. 39 Se t.ex. Michael J. Klarman, Windsor and Brown: Marriage Equality and Racial
Equality, 127 Harvard Law Review 127 (2013). 40 Changing Attitudes on Gay Marriage, Pew Research Center (2015), http://www.pewforum.org/2015/07/29/graphics-slideshow-changing-attitudeson-gay-marriage/.

endast tio delstater och i Washington DC och en klar majoritet av delstaterna hade fortfarande kvar uttryckliga förbud mot detta.41 Högsta domstolens dom utlöste en enorm våg av rättsprocesser där samkönade par, under åberopande av de tydliga likabehandlingsprinciper som högsta domstolen hade lagt fast, utmanade förbud mot samkönade äktenskap i delstat efter delstat. Dessa rättsprocesser, som var organiserade och uppbackade av olika rättighetsorganisationer, var mycket framgångsrika och medförde på bara två år att samkönade äktenskap kom att legaliseras i ytterligare arton delstater. Domstol efter domstol slog fast att de principer som högsta domstolen hade lagt fast i United States v. Windsor innebar att samkönade äktenskap var en konstitutionell rättighet och att det innebar otillåten diskriminering att neka samkönade par att ingå äktenskap. När ett av dessa mål — med käranden Jim Obergefell i spetsen — nådde högsta domstolen hade samkönade äktenskap legaliserats i totalt trettiosex delstater och i Washington DC.42 Några veckor innan högsta domstolen meddelade sin dom visade opinionsmätningarna att en rekordstor andel av den amerikanska befolkningen, sextio procent, var positiv till en legalisering av samkönade äktenskap.43

3 Högsta domstolens dom i Obergefell v. Hodges
3.1 Upprinnelsen och förväntningarna på domstolen
Målet gällde formellt de förbud mot samkönade äktenskap som fanns i Michigan, Kentucky, Ohio och Tennessee.44 Fjorton samkönade par och två änklingar som var hemmahörandes i dessa delstater, bland andra Jim Obergefell, hade stämt respektive delstat i federal domstol under åberopande av att de principer som kom till uttryck i United States v. Windsor innebar att även samkönade par omfattas av den grundläggande rätten att ingå äktenskap eller att det i vart fall utgör otillåten diskriminering att neka samkönade par att gifta sig.
    Kärandena var framgångsrika i första instans. Samtliga domar överklagades till den federala appellationsdomstolen för det sjätte distriktet i Ohio, som i dom den 6 november 2014, två domare mot en, upphävde dessa och slog fast att den federala konstitutionen inte

 

41 50 States with Legal Gay Marriage, ProCon (2015), http://gaymarriage.procon .org/view.resource.php?resourceID=004857. 42 Lyle Denniston, Opinion analysis: Marriage now open to same-sex couples, SCOTUSblog (2015), http://www.scotusblog.com/2015/06/opinion-analysis-marriagenow-open-to-same-sex-couples/. 43 Record-High 60% of Americans Support Same-Sex Marriage, Gallup (2015), http://www.gallup.com/poll/183272/record-high-americans-support-sexmarriage.aspx. 44 För att illustrera hur dessa förbud såg ut kan vi ta det som fanns i Ohio: ”(1) Any marriage between persons of the same sex is against the strong public policy of this state. Any marriage between persons of the same sex shall have no legal force or effect in this state and, if attempted to be entered into in this state, is void ab initio and shall not be recognized by this state. (2) Any marriage entered into by persons of the same sex in any other jurisdiction shall be considered and treated in all respects as having no legal force or effect in this state and shall not be recognized by this state.” Ohio Rev. Code § 3101.01(C).

skyddade någon rätt för samkönade par att ingå äktenskap.45 Domen i de kumulerade målen överklagades till högsta domstolen som den 16 januari 2015 beslutade att meddela prövningstillstånd i två frågor. Den första frågan var om konstitutionen innebär en skyldighet för delstaterna att låta samkönade par gifta sig på samma villkor som olikkönade par. Den andra frågan var om konstitutionen innebär en skyldighet för delstaterna att i vart fall erkänna samkönade äktenskap som lagligen ingåtts i en annan delstat.
    Högsta domstolen höll muntlig förhandling i målet den 28 april 2015, och hade på grund av målets betydelse avsatt mer tid än vanligt — två och en halv timme mot normala sextio minuter. Hela nationen följde förhandlingen och domarnas frågor — domarna i den amerikanska högsta domstolen är i regel mycket aktiva under den muntliga förhandlingen — analyserades ner till minsta kommatecken. Både parternas ombud och media fokuserade särskilt på en av domarna: Anthony Kennedy. Det antogs nämligen att högsta domstolen, på grund av det ideologiska dödläge som dess nuvarande sammansättning innebär, skulle vara delad fyra domare mot fyra längs ideologiska skiljelinjer och att Anthony Kennedys femte röst därför skulle bli utslagsgivande.46 Det antogs att domstolens fyra liberala domare Ruth Bader Ginsburg, Stephen Breyer, Elena Kagan och Sonia Sotomayor skulle rösta för att ändra appellationsdomstolens dom och slå fast att konstitutionen skyddar samkönade pars rätt att gifta sig, medan domstolens fyra konservativa domare John Roberts, Antonin Scalia, Clarence Thomas och Samuel Alito skulle rösta för att fastställa underrättens dom och slå fast att konstitutionen inte skyddar någon sådan rätt.
    Anthony Kennedy tillträdde som domare i högsta domstolen år 1988 efter att ha nominerats av den republikanske presidenten Ronald Reagan. Det skulle dock snart visa sig att Anthony Kennedy, trots den republikanska nomineringen, inte var någon säker röst för det konservativa lägret.47 Han kom i stället att inta rollen som domstolens ideologiske vågmästare. Detta betyder att han i ideologiskt känsliga mål ibland bildar majoritet med de liberala domarna och ibland med de konservativa. Även om högsta domstolens domar i ungefär hälften av de drygt sextio mål som varje år prövas i sak är enhälliga, beslutas drygt en femtedel av alla domar med minsta möjliga minoritet, det vill säga fem domare mot fyra, och i de flesta av dessa fall blir Anthony

 

45 DeBoer v. Snyder, 772 F.3d 388 (6th Cir. 2014). 46 Adam Liptak, Gay Marriage Arguments Divide Supreme Court Justices, New York Times, (2015), http://www.nytimes.com/2015/04/29/us/supreme-court-samesex-marriage.html. 47 Som exempel kan nämnas att Anthony Kennedys röst i ett mål från 1992 skapade en knapp liberal majoritet för att upprätthålla högsta domstolens kontroversiella ställningstagande i målet Roe v. Wade från 1973, att en kvinnas rätt att genomföra abort skyddas av konstitutionen. Domstolens fyra konservativa ledamöter röstade för att avskaffa denna rättighet. Se Planned Parenthood v. Casey, 505 U.S. 833 (1992).

Kennedys röst utslagsgivande.48 Eftersom Anthony Kennedy hade bildat majoritet med de liberala domarna — och dessutom författat domstolens domskäl — i Romer v. Evans, Lawrence v. Texas och United States v. Windsor, hoppades förespråkarna för samkönade äktenskap att Anthony Kennedy även denna gång skulle ställa sig på homosexuellas sida.
    När högsta domstolen meddelade sin dom den 26 juni 2015, på dagen två år efter United States v. Windsor respektive tolv år efter Lawrence v. Texas, skrev Anthony Kennedy in sig själv i historieböckerna som den domare som i praktiken legaliserade samkönade äktenskap i USA. Högsta domstolens majoritet bestod således av Anthony Kennedy, som också författade domstolens domskäl, och de fyra liberala domarna. Högsta domstolen slog fast att den grundläggande rätten att ingå äktenskap även omfattar samkönade par samt att det utgör otillåten diskriminering att neka samkönade par gifta sig. Högsta domstolens slutsats var alltså att den federala konstitutionen innebär en skyldighet för delstaterna att dels låta samkönade par gifta sig på samma villkor som olikkönade par, dels erkänna samkönade äktenskap som lagligen ingåtts i en annan delstat. Domstolens fyra konservativa domare var skiljaktiga och skrev varsin skiljaktig mening. De skiljaktiga domarna ansåg inte att konstitutionen skyddar någon rätt för samkönade par att ingå äktenskap eller att det utgör otillåten diskriminering att neka samkönade par att gifta sig.

 

3.2 Högsta domstolens domskäl — en dynamisk historia
Högsta domstolen inleder sin tjugoåtta sidor långa dom med några reflektioner angående äktenskapets individuella och samhälleliga betydelse samt dess historia. Den betonar att äktenskapets historia har präglats av både kontinuitet och förändring samt att dess förmåga att anpassa sig till moderna förhållanden, till exempel i fråga om hustruns rättsliga ställning, har stärkt äktenskapet som institution. Domstolen redogör sedan för det amerikanska samhällets gradvis förändrade syn på homosexualitet och framhåller att domstolen har varit en aktiv deltagare i det offentliga samtal om homosexuellas rätt till likabehandling som nu har kommit till frågan om samkönade par har en på den federala konstitutionen grundad rätt att ingå äktenskap.
    Högsta domstolen övergår därefter till de egentliga domskälen och tar sin utgångspunkt i den grundläggande rätten att ingå äktenskap. Den erinrar om att denna rättighet, som inte uttryckligen anges i konstitutionen, etablerades av högsta domstolen som en oskriven grundläggande rättighet i rättsfallet Loving v. Virginia år 1967. Anledningen till att äktenskapet erkändes som en grundläggande rättighet är dess fundamentala betydelse för och historiska förankring i det ameri-

 

48 Se Kedar S. Bhatia, Stat Pack for October Term 2014, SCOTUSblog (2015), http://sblog.s3.amazonaws.com/wpcontent/uploads/2015/07/SB_Stat_Pack_OT 14.pdf.

kanska samhället. Högsta domstolen redogör sedan för andra rättsfall som har aktualiserat denna rättighet och konstaterar att samtliga dessa avgöranden har utgått från den traditionella och historiska definitionen av äktenskapet som en union mellan en man och en kvinna. Den slår därefter fast att det förhållandet att den grundläggande rätten att ingå äktenskap har sitt ursprung i den traditionella definitionen av äktenskapet inte betyder att dess tillämpningsområde med nödvändighet måste begränsas av detta.
    Högsta domstolen anför därefter att frågan om den grundläggande rätten att ingå äktenskap kan anses omfatta även samkönade par får avgöras med utgångspunkt i de intressen eller ändamål som denna rättighet är avsedd att skydda.49 Domstolen identifierar därefter fyra intressen eller ändamål som den anser definierar den konstitutionella rätten att ingå äktenskap och som förklarar varför denna bedömts som grundläggande och tillmätts konstitutionellt skydd. Dessa intressen eller ändamål är (i) den enskildes autonomi och äktenskapets centrala betydelse för denna, (ii) den enskildes rätt till skydd för privat- och familjeliv, (iii) äktenskapets betydelse som struktur för att uppfostra barn, samt (iv) äktenskapets fundamentala betydelse i samhället. Domstolen framhåller sedan att dessa intressen och ändamål numera gör sig gällande med samma styrka oavsett om det handlar om äktenskap mellan två personer av samma eller olika kön och slår därför fast att den grundläggande rätten att ingå äktenskap även måste anses omfatta samkönade par:

 

This analysis compels the conclusion that same-sex couples may exercise the right to marry. The four principles and traditions […] demonstrate that the reasons marriage is fundamental under the Constitution apply with equal force to same-sex couples. […] The right to marry is fundamental as a matter of history and tradition, but rights come not from ancient sources alone. They rise, too, from a better informed understanding of how constitutional imperatives define a liberty that remains urgent in our own era. […] The limitation of marriage to opposite-sex couples may long have seemed natural and just, but its inconsistency with the central meaning of the fundamental right to marry is now manifest. With that knowledge must come the recognition that laws excluding same-sex couples from the marriage right impose stigma and injury of the kind prohibited by our basic charter.50

Efter denna bedömning går högsta domstolen över till frågan om det kan anses utgöra otillåten diskriminering att neka samkönade par att gifta sig. Eftersom högsta domstolen redan kommit fram till att samkönade par har en grundläggande rätt att ingå äktenskap hade domstolen inte behövt pröva denna alternativa grund. Domstolen ger inte heller frågan någon mer ingående behandling, utan nöjer sig med

 

49 Högsta domstolen talar om fyra ”principles and traditions”, men jag anser att den översättning som jag använder här bättre förklarar högsta domstolens resonemang i det här sammanhanget. 50 Obergefell v. Hodges, 135 S. Ct. 2584, 2599–2602 (2015).

att, efter vad som närmast kan betraktas som ett cirkelresonemang, slå fast att det utgör otillåten diskriminering att neka samkönade par att gifta sig eftersom den grundläggande rätten att ingå äktenskap även omfattar samkönade par. Många hade naturligtvis hoppats på att högsta domstolen skulle uttala sig mer generellt och en gång för alla slå fast att diskriminering på grund av sexuell läggning — vid sidan av de sedan tidigare etablerade diskrimineringsgrunderna ras, nationellt ursprung, trosuppfattning, kön och äktenskaplig börd — utgör en särskilt skyddad diskrimineringsgrund enligt konstitutionen.Högsta domstolen gjorde dock inte det.
    Högsta domstolen ägnar därefter återstoden av sin dom åt att bemöta några av de viktigaste argumenten mot att erkänna samkönade äktenskap som en konstitutionell rättighet. Det kanske viktigaste argumentet mot detta är att familjerätten som rättsområde omfattas av delstaternas lagstiftningskompetens, och att domstolen därför bör låta frågan om att legalisera samkönade äktenskap få avgöras av delstaterna i demokratisk ordning. Högsta domstolen ifrågasätter inte att familjerätten hör till delstaternas lagstiftningskompetens men framhåller att delstaterna alltid är underkastade de begränsningar och skyldigheter som följer av den federala konstitutionen samt att enskilda inte ska behöva vänta på lagstiftaren för att få sina grundläggande rättigheter erkända och skyddade: ”The dynamic of our constitutional system is that individuals need not await legislative action before asserting a fundamental right.”51 Högsta domstolen avfärdar vidare argumentet att äktenskapet som institution riskerar att skadas om det öppnas upp för samkönade par: ”Decisions about whether to marry and raise children are based on many personal, romantic, and practical considerations; and it is unrealistic to conclude that an opposite-sex couple would choose not to marry simply because same-sex couples may do so.”52 Den bemöter slutligen argumentet att en skyldighet för delstaterna att låta samkönade par gifta sig riskerar att komma i konflikt med religionsfriheten. Domstolen försäkrar att skyddet för yttrande- och religionsfriheten innebär att enskilda som på religiös eller annan grund motsätter sig samkönade äktenskap även i fortsättningen har rätt att uttrycka sina åsikter i det avseendet, men framhåller att detta inte befriar delstaterna från deras skyldighet enligt konstitutionen att låta samkönade par ingå äktenskap på samma villkor som olikkönade par. 53

 

51 Obergefell v. Hodges, 135 S. Ct. 2584, 2605 (2015). 52 Obergefell v. Hodges, 135 S. Ct. 2584, 2607 (2015). 53 Högsta domstolen avslog den 31 augusti 2015, utan motivering och till synes enhälligt, ett interimistiskt yrkande från en statstjänsteman som under åberopande av religiösa skäl hade begärt att få ett undantag från skyldigheten att viga samkönade par. Se Adam Liptak, Supreme Court Says Kentucky Clerk Must Let Gay Couples Marry (2015), http://www.nytimes.com/2015/09/01/us/supreme-court-says-kentuckyclerk-must-let-gay-couples-marry.html.

Högsta domstolen anför avslutningsvis att eftersom den slagit fast att samkönade äktenskap utgör en grundläggande rättighet som gäller i samtliga delstater, vilket besvarar den första prejudikatfrågan, måste även den andra prejudikatfrågan, om delstaterna är skyldiga att erkänna samkönade äktenskap som ingåtts i en annan delstat, besvaras jakande. Den avslutar sedan sin dom på följande sätt som förtjänar att återges i dess helhet:

 

No union is more profound than marriage, for it embodies the highest ideals of love, fidelity, devotion, sacrifice, and family. In forming a marital union, two people become something greater than once they were. As some of the petitioners in these cases demonstrate, marriage embodies a love that may endure even past death. It would misunderstand these men and women to say they disrespect the idea of marriage. Their plea is that they do respect it, respect it so deeply that they seek to find its fulfillment for themselves. Their hope is not to be condemned to live in loneliness, excluded from one of civilization's oldest institutions. They ask for equal dignity in the eyes of the law. The Constitution grants them that right.54

3.3 De skiljaktiga meningarna — fyra lektioner i konstitutionell historia
Högsta domstolens fyra konservativa ledamöter — John Roberts, Antonin Scalia, Clarence Thomas och Samuel Alito — var som väntat skiljaktiga. Inte för att de skulle vara personliga motståndare till att legalisera samkönade äktenskap, eller för att de moraliska argumenten för detta inte skulle vara tillräckligt övertygande, utan för att de inte anser att det ankommer på domstolen att avgöra den frågan.
    De fyra separata skiljaktiga meningarna är relativt omfattande och det är i det här sammanhanget tillräckligt att redogöra för de grundläggande skillnaderna mellan majoriteten och minoriteten.55 Den huvudsakliga orsaken till att majoriteten och minoriteten kom till motsatta slutsatser är att minoriteten förespråkar att konstitutionen och de oskrivna rättigheterna ska tolkas enligt en historisk tolkningsmetod som kallas originalism.56 Enligt den tolkningsmetoden erkänner konstitutionen inte några andra oskrivna grundläggande rättigheter än sådana som är av fundamental betydelse för den enskildes frihet och som har historisk förankring i den amerikanska sedvanerätten.57 Det förmenta syftet med denna historiska tolkningsmetod, som delvis växt fram som en motreaktion mot den dynamiska tolkningsmetoden, är att minimera riskerna för att domare, medvetet eller omedvetet, tol-

 

54 Obergefell v. Hodges, 135 S. Ct. 2584, 2608 (2015). 55 Jag kan särskilt rekommendera Clarence Thomas intressanta skiljaktiga mening som redogör för konstitutionens historiska ursprung i Magna Carta och kritiserar majoriteten för att, genom att erkänna en positiv rätt att ingå äktenskap, bryta mot den historiska utgångspunkten att konstitutionen endast skyddar negativa fri- och rättigheter. 56 För en redogörelse för debatten mellan den historiska tolkningsmetoden (originalism) och den dynamiska tolkningsmetoden (living constitutionalism), se t.ex. Erwin Chemerinsky, Constitutional Law: Principles and Policies, 5:e uppl., 2015, s. 16– 26. 57 Se t.ex. Washington v. Glucksberg, 521 U. S. 702, 720 (1997).

kar in sina egna personliga värderingar i konstitutionen eller lägger dessa till grund för att erkänna ”nya” grundläggande rättigheter.58 Minoriteten godtar inledningsvis majoritetens utgångspunkt att konstitutionen skyddar en oskriven grundläggande rätt att ingå äktenskap. Den anser dock att det saknas rättsligt stöd för att utvidga denna rättighet till att omfatta även samkönade par. Enligt minoriteten får de oskrivna rättigheterna både sin legitimitet och sitt innehåll av deras historiska förankring i den amerikanska sedvanerätten. Eftersom samkönade äktenskap, till skillnad från traditionella äktenskap, saknar en sådan historisk förankring kan rätten att ingå äktenskap, enligt minoriteten, inte anses omfatta samkönade par. Ett utdrag ur ordföranden John Roberts skiljaktiga mening illustrerar det nu sagda:

 

Although the policy arguments for extending marriage to same-sex couples may be compelling, the legal arguments for requiring such an extension are not. The fundamental right to marry does not include a right to make a State change its definition of marriage. And a State's decision to maintain the meaning of marriage that has persisted in every culture throughout human history can hardly be called irrational. In short, our Constitution does not enact any one theory of marriage. The people of a State are free to expand marriage to include same-sex couples, or to retain the historic definition.59

Minoriteten anser inte heller att det utgör otillåten diskriminering att neka samkönade par att gifta sig. Även i den här delen förespråkar minoriteten en historisk tolkning av konstitutionen. Den framhåller att sexuell läggning inte utgör en särskilt skyddad diskrimineringsgrund, och att det under alla förhållanden inte kan betraktas som otillåten diskriminering att lagfästa den historiska och traditionella definitionen av äktenskapet som varit förhärskande långt innan konstitutionen antogs. Ett utdrag ur Antonin Scalias skiljaktiga mening får illustrera det nu sagda:

 

When the Fourteenth Amendment was ratified in 1868, every State limited marriage to one man and one woman, and no one doubted the constitutionality of doing so. That resolves these cases. […] We have no basis for striking down a practice that is not expressly prohibited by the Fourteenth Amendment's text, and that bears the endorsement of a long tradition of open, widespread, and unchallenged use dating back to the Amendment's ratification.60

Enligt minoriteten saknas det således stöd för att utvidga den grundläggande rätten att ingå äktenskap till att omfatta samkönade äktenskap och det kan inte heller anses utgöra otillåten diskriminering att neka samkönade par att gifta sig. Detta innebär enligt dess uppfatt-

 

58 Se t.ex. Antonin Scalia, A Matter of Interpretation: Federal Courts and the Law, 1:a uppl., 1997. 59 Obergefell v. Hodges, 135 S. Ct. 2584, 2611 (2015) (Roberts, CJ, dissenting). 60 Obergefell v. Hodges, 135 S. Ct. 2584, 2628 (2015) (Scalia, J, dissenting).

ning att frågan om samkönade äktenskap inte är juridisk utan politisk och att domstolen därför borde ha låtit frågan avgöras av delstaterna i demokratisk ordning. Den framhåller att det är genom de demokratiska processerna som ändrade samhällsförhållanden bör få genomslag, inte genom domstolarna. Minoritetens huvudsakliga kritik handlar således om att domstolen erkänt en rättighet som varken har stöd i konstitutionens ordalydelse eller historia. Därmed har domstolen inkräktat på lagstiftarens befogenhet och undergrävt det demokratiska systemet. Domstolens ordförande John Roberts slutord får illustrera detta:

 

If you are among the many Americans — of whatever sexual orientation — who favor expanding same-sex marriage, by all means celebrate today's decision. Celebrate the achievement of a desired goal. Celebrate the opportunity for a new expression of commitment to a partner. Celebrate the availability of new benefits. But do not celebrate the Constitution. It had nothing to do with it.61

4 Avslutande reflektioner
En första reflektion är att högsta domstolens dom, som innebär att samkönade äktenskap är en grundläggande rättighet i samtliga femtio delstater och i Washington DC, medför att USA är mer progressivt än Europa när det gäller legalisering av samkönade äktenskap. Av Europas cirka femtio stater är samkönade äktenskap tillåtna i endast tretton, varav samtliga är medlemmar av Europeiska unionen och Europarådet.62 Europadomstolen hänvisade uttryckligen till denna brist på en europeisk samsyn i frågan när den när den i målet Schalk and Kopf v. Austria år 2010 slog fast att Europakonventionen, i vart fall för närvarande, inte skyddar någon rätt för samkönade par att ingå äktenskap.63 En andra reflektion är att den aktuella domen visar på den djupgående oenighet som föreligger mellan högsta domstolens liberala och konservativa domare i fråga om hur konstitutionen ska tolkas och hur domstolen ska förhålla sig till förändrade samhällsvärderingar. Domstolens liberala domare är av uppfattningen att den drygt två hundra år gamla konstitutionen är ett levande dokument som ska tolkas dynamiskt i ljuset av rådande samhällsförhållanden samt att domstolen, vid sidan av de rättigheter som uttryckligen anges i konstitutionen, kan erkänna ”nya” oskrivna grundläggande rättigheter om detta behövs för att skydda den enskildes autonomi och människovärde mot offentlig maktutövning.64

 

61 Obergefell v. Hodges, 135 S. Ct. 2584, 2626 (2015) (Roberts, CJ, dissenting). 62 Gay Marriage Around the World, Pew Research Forum (2015), http://www.pewforum.org/2015/06/26/gay-marriage-around-the-world-2013/. 63 Schalk and Kopf v. Austria, no. 30141/04, §§ 54–64 (2010). 64 Högsta domstolens majoritet anförde således: ”The identification and protection of fundamental rights is an enduring part of the judicial duty to interpret the Constitution. […] History and tradition guide and discipline this inquiry but do

 

Domstolens konservativa domare anser tvärtom att konstitutionen är ett historiskt dokument som ska tolkas restriktivt enligt sin ordalydelse och i ljuset av dess historiska innebörd, samt att domstolen, vid sidan av de rättigheter som uttryckligen anges i konstitutionen, endast kan erkänna sådana oskrivna rättigheter som är av fundamental betydelse för den enskildes frihet och som har djupa historiska rötter i den amerikanska sedvanerätten.65 Denna ideologiska splittring i fråga om hur konstitutionen ska tolkas kan jämföras med att det bland Europadomstolens ledamöter torde råda mer eller mindre konsensus om att Europakonventionen är ett levande dokument som ska tolkas dynamiskt i ljuset av rådande samhällsförhållanden och att konventionens historiska bakgrund och innebörd är av underordnad betydelse som tolkningsunderlag.66 En tredje reflektion är att högsta domstolens praxis gällande homosexuellas grundläggande rättigheter illustrerar det konstitutionella rättighetsskyddets begränsningar och minoritetsskyddets paradox. En vanlig uppfattning är att domstolarnas viktigaste uppgift är att skydda olika minoriteter mot majoritetens förtryck. Som bland andra Harvardprofessorn Michael J. Klarman har argumenterat för i olika sammanhang utgör denna uppfattning ett ideal som domstolarna i praktiken har svårt att leva upp till.67 Klarman, vars tes har sina rötter i den amerikanska rättsrealismen,68 gör således gällande att domstolarnas förmåga att identifiera och skydda minoritetsrättigheter i praktiken inte sträcker sig längre än vad som ryms inom rådande samhällsnormer. Med andra ord och något tillspetsat, om en majoritet i samhället betraktar en företeelse som moraliskt förkastlig är sannolikheten låg för att domstolarna kommer att identifiera företeelsen som ett konstitutionellt skyddat intresse.69 Klarmans tes illustreras på ett tydligt sätt av de rättsfall som har berörts i denna uppsats. När den rådande majoritetsuppfattningen i det amerikanska samhället var att homosexualitet var moraliskt förkastligt ansåg högsta domstolen inte att de så kallade sodomilagarna stred mot någon skyddsvärd aspekt av den enskildes privatliv (Bowers v. Hardwick, 1986). Först när rådande majoritetsuppfattning hade för-

not set its outer boundaries. […] That method respects our history and learns from it without allowing the past alone to rule the present.” Obergefell v. Hodges, 135 S. Ct. 2584, 2598 (2015). 65 Högsta domstolens minoritet anförde således: ”Our precedents have required that implied fundamental rights be ‘objectively, deeply rooted in this Nation's history and tradition,’ and ‘implicit in the concept of ordered liberty, such that neither liberty nor justice would exist if they were sacrificed.’” Obergefell v. Hodges, 135 S. Ct. 2584, 2618 (2015) (Roberts, CJ, dissenting). 66 Se t.ex. Harris, O'Boyle & Warbrick, Law of the European Convention on Human
Rights, 3:e uppl., 2014, s. 8–10. 67 Michael J. Klarman, Rethinking the Civil Rights and Civil Liberties Revolutions, 82 Va. L. Rev. 1 (1996). 68 Se angående detta begrepp t.ex. Stig Strömholm, Rätt, rättskällor och rättstillämpning, En lärobok i allmän rättslära, 5:e uppl., 1996, s. 96–100. 69 För kritik av denna uppfattning, se t.ex. Justin Driver, The Consensus Constitution, 89 Texas Law Review 755 (2011).

ändrats och de flesta delstater avskaffat sina sodomilagar kom högsta domstolen fram till att sådana lagar stred mot homosexuellas rätt till privatliv (Lawrence v. Texas, 2003). På motsvarande sätt kan högsta domstolens förändrade syn på samkönade äktenskap förklaras. När högsta domstolen slog fast att rätten att ingå äktenskap även omfattar samkönade par betraktades detta redan som en grundläggande rättighet i en majoritet av delstaterna och av en majoritet av den amerikanska befolkningen. Enligt Klarmans tes kan både Lawrence v. Texas och Obergefell v. Hodges således beskrivas som att högsta domstolen, snarare än att gå i bräschen för sociala reformer, endast översätter gällande majoritetsuppfattning till konstitutionella normer.
    En motsvarande strävan att grunda konstitutionella avgöranden på gällande majoritetsuppfattning — och en motsvarande ovilja att fjärma sig från densamma — präglar också Europadomstolens praxis. Under den period när så kallade sodomilagar var vanligt förekommande även i europeiska strafflagar ansågs dessa inte utgöra ett otillåtet ingrepp i den enskildes privatliv.70 Först när en majoritet av Europarådets medlemsstater hade avskaffat sådana lagar slog Europadomstolen fast att de dessa innebar en otillåten inskränkning av den enskildes rätt till respekt för sitt privatliv enligt Europakonventionen.71 Och när Europadomstolen nyligen slog fast att Europakonventionen inte skyddar någon rätt för samkönade par att ingå äktenskap gjordes detta under åberopande av att endast en minoritet av Europarådets medlemsstater tillåter sådana äktenskap.72 Klarmans tes om rättighetsskyddets begränsningar har onekligen visst fog för sig, vilket både de amerikanska och europeiska exemplen illustrerar. Frågan är då om denna begränsning ska betraktas som ett systemfel som vi måste försöka åtgärda eller som en inneboende egenskap som vi helt enkelt får acceptera. Det går givetvis inte att ge något kategoriskt svar på den frågan, och Klarmans tes får väl kanske snarare sägas illustrera de svåra avvägningar som domstolarna ibland ställs inför. Å ena sidan är det viktigt att domstolarna kan identifiera och skydda även sådana minoritetsintressen som inte omfattas av majoritetens gillande. Å andra sidan finns det en risk för att domstolarna undergräver sin auktoritet och legitimitet om de i allt för stor utsträckning fjärmar sig från gällande samhällsvärderingar. Utöver detta

 

70 Se Hans Danelius, Mänskliga rättigheter i europeisk praxis — En kommentar till Europakonventionen om de mänskliga rättigheterna, 4 uppl., 2012, s. 54 med hänvisningar. 71 Dudgeon v. United Kingdom, 22 October 1981, Series A no. 45, § 60 (”As compared with the era when that legislation was enacted, there is now a better understanding, and in consequence an increased tolerance, of homosexual behavior to the extent that in the great majority of the member States of the Council of Europe it is no longer considered to be necessary or appropriate to treat homosexual practices of the kind now in question as in themselves a matter to which the sanctions of the criminal law should be applied.”). 72 Schalk and Kopf v. Austria, no. 30141/04, § 58 (2010) (”Although, as it noted in Christine Goodwin, the institution of marriage has undergone major social changes since the adoption of the Convention, the Court notes that there is no European consensus regarding same-sex marriage.”).

kommer också den demokratiska aspekten, att det inte ankommer på domstolarna att gå i bräschen för sociala reformer utan att ändrade samhällsförhållanden i första hand bör komma till uttryck genom de demokratiska processerna.
    Min fjärde och avslutade reflektion gäller framtiden. Även om högsta domstolen nu har slagit fast att det utgör otillåten diskriminering att neka samkönade par att gifta sig finns det fortfarande stora luckor i det rättsliga skyddet för homosexuellas rätt till likabehandling. Som redan framgått har högsta domstolen ännu inte slagit fast att diskriminering på grund av sexuell läggning — vid sidan av de etablerade diskrimineringsgrunderna ras, nationellt ursprung, trosuppfattning, kön och äktenskaplig börd — utgör en generell och särskilt skyddad diskrimineringsgrund enligt konstitutionen. Det betyder i praktiken att konstitutionen, vid sidan av de specifika situationer som högsta domstolen prövat, inte innehåller något generellt förbud för den federala statsapparaten eller delstaterna mot att diskriminera personer på grund av sexuell läggning. Ett sätt att försöka kringgå denna brist har varit att argumentera för att diskriminering på grund av sexuell läggning också utgör en form av könsdiskriminering, ett synsätt som bland annat den federala diskrimineringsombudsmannen Equal Employment Opportunity Commission nyligen har förespråkat i sin praxis.73 I takt med att allt fler delstater inför förbud mot diskriminering på grund av sexuell läggning, och som även gäller det privata näringslivet, kommer vi sannolikt även att få se fler rättsfall där intresset av likabehandling krockar med religionsfriheten. Kan till exempel en religiös hyresvärd under åberopande av religiösa betänkligheter neka ett samkönat par att hyra en lägenhet? Även om det i Sverige kanske framstår som tämligen självklart att religionsfriheten skulle få stryka på foten i ett sådant fall är religionsfriheten mycket stark i USA. Som exempel på detta kan nämnas att högsta domstolen förra året i målet Burwell v. Hobby Lobby Stores, Inc. slog fast, fem domare mot fyra, att den del av president Barack Obamas hälso- och sjukvårdsreform som ålade privata arbetsgivare en skyldighet att tillhandahålla sina anställda en sjukförsäkring som omfattade vissa preventivmedel var oförenlig med skyddet för religionsfriheten eftersom regelverket inte medgav något undantag för arbetsgivare som av religiösa skäl motsätter sig användning av preventivmedel.74 Högsta domstolen kommer sannolikt att få tillfälle att återkomma till dessa frågor inom kort och klargöra diskrimineringsskyddets närmare innebörd.En kvalificerad gissning är att de fyra liberala domarna och de fyra konservativa domarna kommer att ha olika uppfattningar i dessa frågor. De liberala ledamöterna kommer sannolikt att

 

73 Se U.S. Equal Employment Opportunity Commissions beslut den 15 juli 2015 i Baldwin v. Foxx, http://www.eeoc.gov/decisions/0120133080.pdf. 74 Burwell v. Hobby Lobby Stores, Inc., 134 S. Ct. 2751 (2014).

rösta för att slå fast att diskriminering på grund av sexuell läggning utgör en särskilt skyddad diskrimineringsgrund enligt konstitutionen och att intresset av likabehandling trumfar religionsfriheten, åtminstone i kommersiella sammanhang. Så länge som domstolen befinner sig i ett ideologiskt dödläge kommer utgången i dessa frågor i praktiken att avgöras av domstolens vågmästare, Anthony Kennedy. Och hur han röstar i fall där religionsfriheten och rätten till likabehandling kolliderar är inte givet — Anthony Kennedy förespråkade ett starkt skydd för religionsfriheten och bildade en konservativ majoritet i det ovan nämnda Burwell v. Hobby Lobby Stores, Inc.
    Den ideologiska balansen kan dock snart komma att ändras. Flera av domstolens domare, bland andra Anthony Kennedy, har nämligen nått en sådan ålder att de snart kan komma att behöva ersättas. Domstolens mest liberala domare, Ruth Bader Ginsburg, är äldst med sina 82 år, följt av den konservative domaren Antonin Scalia och vågmästaren Anthony Kennedy, som båda är 79 år. Det är därför inte osannolikt att den president som efterträder Barack Obama kommer att få tillfälle att nominera åtminstone en ny domare till högsta domstolen. Detta kan vara tillräckligt för att tippa den ideologiska balansen och skapa antingen en solid konservativ eller liberal majoritet, vilket kan bli avgörande för hur högsta domstolen framöver kommer att bedöma frågor som handlar om diskriminering på grund av sexuell läggning.