Prejudikats tidsmässiga tillämplighet   Av jur. kand. SEBASTIAN SCHEIMAN1I samband med inträdet i EU och införlivandet av Europakonventionen har vi fått en ny, mer ”case law-baserad”, juridisk metod att förhålla oss till. Det kan då i vissa fall vara intressant att ställa sig frågan om en rättsregel formulerad genom prejudikat har tillbakaverkande, eller retroaktiv, effekt.  Inledning En lag är som huvudregel framåtverkande — den ska gälla omständigheter som inträffar efter ikraftträdandet till dess att den upphävs genom annan lag. Detta gäller framförallt vad gäller straff- och skattelag där det finns direkta förbud mot att lagen skulle vara tillbakaverkande, dvs. ett förbud mot retroaktiv lagstiftning. Med domar är situationen istället den omvända; domstolarna dömer över vad som varit, inte över vad som komma skall. Domstolarna dömer alltså ”nu” över hur det var ”då”. Domar är så att säga ”retroaktiva” redan till sin natur.     Medan lag gäller från ikraftträdandet och — med begränsningar för straff och skatt — så långt bakåt i tiden som lagstiftaren väljer att besluta om, tycks det i svensk rätt vara outrett vad som i detta avseende gäller för rättsregler som antingen klarlagts eller tillskapats genom rättspraxis.2 Vad gäller utveckling av rättspraxis finns inte något retroaktivitetsförbud. Det finns heller inte någon absolut regel om stare decisis (den rättsprincip genom vilken domare är skyldiga att respektera prejudikat som fastställts genom tidigare domar) i svensk rätt.3 I och med att prejudikat som rättskälla får en allt starkare ställning i svensk rätt blir inte bara frågan om en ”rättsfallstolkningslära”, dvs. en doktrin om uttolkningen av ratio decidendi (den princip som fastställs genom domen) allt mer intressant.4 Även en ”prejudikatlära”  1 Verksam som jurist vid Centrum för rättvisa. 2 I de framställningar där man observerat frågan om prejudikats retroaktiva verkan har det särskilt framhållits att frågan exkluderats från framställningen, se Ulf Bernitz, Retroaktiv lagstiftning i europaperspektiv — om betydelsen av allmänna rättsgrundsatser, Festskrift till Stig Strömholm, s. 133, och Åke Frändberg, Rättsregel och rättsval — Om rättsliga regel- och systemkonflikter i tid och rum, 1984, s. 143 och Åke Frändberg, Rättsordningens idé — En antologi i allmän rättslära, 2005, s. 131. 3 Jfr Leif Mutén, Pleniavgöranden och förbudet mot retroaktiv lagstiftning, Svensk Skattetidning nr 5/1994, s. 329. 4 Så sent som år 1984 kunde man enligt Strömholm inte ”med fog kunna tala om en väletablerad svensk ’rättsfallstolkningslära’”, se Stig Strömholm, SvJT 1984 s. 923 ff., En svensk prejudikatlära: behov och möjligheter, här s. 929. Frågan är om man ens idag, drygt 30 år senare, kan göra det.

760 Sebastian Scheiman SvJT 2015 blir alltmer intressant.5 I denna fråga aktualiseras prejudikatets tilllämplighet i tid. Det tycks idag saknas en teoribildning kring frågan om prejudikats tidsmässiga tillämplighet i svensk rätt.     Med denna artikel vill jag ta upp frågan om prejudikats tidsmässiga tillämplighet och föra den till vidare diskussion. Kan t.ex. en rättsregel skapad genom ett prejudikat ges retroaktiv verkan så att den tilllämpas vid avgörande av rättsliga anspråk som uppkom innan det att sakomständigheterna i det prejudicerande fallet ens hade inträffat? Så är onekligen fallet om man ser till Högsta domstolens praxis.6 Högsta domstolen tycks dock sällan reflektera över den tidsmässiga tillämpligheten av dess prejudikat, i vart fall återspeglas det inte i domskälen. En annan fråga är om Europadomstolens domar har retroaktiv verkan för privaträttsliga förhållanden. Det har hävdats att så inte är fallet.7 Jag påstår dock motsatsen i denna artikel.     I det följande kommer jag att kort beröra några rättsliga utgångspunkter om retroaktivitet i svensk rätt, prejudikatets rättsliga ställning i svensk rätt och därefter möjligheten till rättsutveckling genom praxis. När grundförutsättningarna är etablerade kommer jag att gå in på huvudfrågan för artikeln, nämligen vissa tidsmässiga frågor som uppkommer vid tillämpningen av prejudikat som rättskälla. Denna del kommer innehålla dels en teoretisk del, dels några praktiska exempel. Artikeln avslutas med några sammanfattande slutsatser.  Några rättsliga utgångspunkter om retroaktivitet Strömholm definierar retroaktivitet enligt följande: ”’Retroaktiv’ betyder tillbakaverkande. Vad som avses, när man säger att en lag eller annan författning är retroaktiv, är att denna knyter rättsliga konsekvenser, som tidigare inte fanns, till en handling eller ett förhållande som inträdde före dess ikraftträdande (eller bringar tidigare gällande rättsliga konsekvenser att upphöra).”8 Strömholm talar dock här bara om retroaktiva normer i form av ”lag eller annan författning”. Frågan om retroaktiva normer som uppkommer genom praxis, dvs. prejudikat, nämns dock inte.  5 Strömholm definierar ”prejudikatlära” som ”normativa idéer om och principer för utnyttjandet av tidigare avgöranden som rättskällefaktor”, se Stig Strömholm, SvJT 1984 s. 923 ff., En svensk prejudikatlära: behov och möjligheter, här s. 928. 6 Jag kommer för enkelhetens skull enbart tala om Högsta domstolen i det följande om inte annat är särskilt påkallat, men övriga prejudikatinstanser som Högsta förvaltningsdomstolen, Arbetsdomstolen, Marknadsdomstolen, Migrationsöverdomstolen, Mark- och miljööverdomstolen och Patentbesvärsrätten inkluderas givetvis också i resonemangen. På sina ställen inkluderas även Europadomstolen och EU-domstolen. 7 Se Iain Cameron, Europadomstolen och granskningsarvoden, Nordiskt nyhetsbrev, Arbetslivsinstitutet, EU & Arbetsrätt nr 1 2007, Håkan Andersson, Den svenska EKMR-skadeståndsrätten (III) — diskussionen av olika horisontella verkningar, Infotorg den 12 augusti 2011, och Håkan Andersson, Juridisk Publikation, nr 2 2013, s. 249 ff, EKMR:s varierande horisontella effekter på olika civila krav — problem och konstruktiva möjligheter, här s. 269. 8 Stig Strömholm, Rätt, rättskällor och rättstillämpning, 5 u., 1996, s. 346. Kursiveringen är Strömholms egna.

SvJT 2015 Prejudikats tidsmässiga tillämplighet 761 Syftet med ett förbud mot att ge lagstiftning retroaktiv verkan är att begränsa statens möjlighet till maktmissbruk och att rätten ska vara förutsebar för medborgarna. Retroaktiv lagstiftning inom straffrätten är som bekant förbjuden, se regeringsformen (1974:152; RF) 2 kap. 10 § st. 1, brottsbalken (1962:700; BrB) 1 kap. 1 § och BrB:s promulgationslag, lag (1964:163; BrP) om införande av brottsbalken 5 § st. 1 och 2. Genom dessa bestämmelser kommer legalitetsgrundsatserna — nullum crimen sine lege (inget brott utan stöd i lag) och nullum poena sine lege (inget straff utan stöd i lag) — till uttryck. Detta innebär två förbud, dels ett förbud mot analog strafftillämpning, dels ett förbud mot retroaktiv strafflagstiftning.     Även möjligheten att besluta om skatt och avgifter med retroaktiv verkan är beskuren, se RF 2 kap. 10 § st. 1. Förbudet mot retroaktiva skatter och avgifter är dock, till skillnad mot förbudet mot retroaktiv strafflagstiftning, inte absolut. Även ett visst förbud mot retroaktivitet i mer processrättsligt hänseende finns i RF 2 kap. 11 §, förbudet mot att inrätta domstolar för redan begångna gärningar. Utöver dessa regler finns även retroaktivitetsförbud i artikel 7 i Europakonventionen9 och artikel 49 i Rättighetsstadgan10. Eftersom det inte finns något generellt förbud mot retroaktivitet i svensk rätt finns det i princip inte heller något formellt hinder mot att annan lagstiftning än straff- och skattelagstiftning ges retroaktiv verkan.11 Retroaktiv lagstiftning hör till ovanligheterna och anses vara tilllåten endast i undantagsfall. Frändberg tar upp ett antal rättsområden som riskerar att drabbas av principiella övergångsrättsliga problem vid ändrad lagstiftning.12 Exempel är legislativa ingrepp inom redan etablerade rättsförhållanden på förmögenhetsrättens område, särskilt långvariga förbindelser och/eller institutionaliserade former som t.ex. avtal och bolagsetableringar.13 Även inom familjerätten rör det sig (oftast) om långvariga förbindelser. Även i straffrätten finns övergångsrättsliga problem till vilka särskild hänsyn måste tas. Man ska då heller inte glömma bort administrativa frihetsberövanden inom förvaltningsrätten. I fråga om ändringar i skatterätten finns också övergångsrättsliga problem som innebär att enskilda kan bli av med egendom på ett oförutsebart sätt.  9 Europeiska konventionen om skydd för de mänskliga rättigheterna och de grundläggande friheterna. 10 EU-stadgan om de grundläggande rättigheterna (2000/C 83/02). 11 I vissa länder finns generella regler om förbud mot retroaktiv lagstiftning, dvs. regler som inte är begränsade till straff- och skattelagstiftning, se Knut Rodhe, Något om retroaktiv civillagstiftning, bilaga till prop. 1943:320. Retroaktiv lagstiftning skulle dock kunna inkräkta på en enskilds legitima förväntningar och därmed utgöra en överträdelse av egendomsskyddet i artikel 1 i tilläggsprotokoll 1 till Europakonventionen, jfr Emelie Eriksson, Utvecklingen av begreppet legitima förväntningar i konventionsrätten, Europarättslig tidskrift, häfte 4 2014, s. 811 ff. 12 Jfr Åke Frändberg, Rättsregel och rättsval — Om rättsliga regel- och systemkonflikter i tid och rum, 1984, s. 139. 13 För mer om detta, se även Knut Rodhe, Något om retroaktiv civillagstiftning, bilaga till prop. 1943:320.

762 Sebastian Scheiman SvJT 2015 Utgångspunkten är att en lag endast har verkan för framtiden om något annat inte uttryckligen sägs. Det är dock fullt möjligt för en förvaltningsmyndighet att när som helst ändra sin praxis, dvs. tillämpningen av sina egna föreskrifter, och för den delen tillämpningen av högre normer som förordningar och lagar. Den enda begränsningen som finns är att myndigheterna inte får återkalla gynnande förvaltningsrättsliga beslut.     I fråga om lagars förutsebarhet ska det av en författning framgå när den träder i kraft.14 Ikraftträdandet sker oftast vid en tidpunkt efter att författningen har kungjorts.15 Syftet med att lagen görs allmänt känd i förväg är en fråga om förutsebarhet — medborgaren ska kunna inrätta sig efter lagen.16 Frågan om övergångsbestämmelser är intressant ur ett retroaktivitetsperspektiv eftersom det är själva ordningsföljden mellan de inträffade sakomständigheterna och ikraftträdandet som är avgörande för om en lagtillämpning är att anse som retroaktiv eller inte.17 Det kan dock sägas att det först är när domstolen dömer som lagen faktiskt görs retroaktivt tillämplig.  Prejudikat som rättskälla Strömholm definierar ”prejudikat” som ”rättstillämpning, som i det givna systemet principiellt accepteras som förebildlig för senare avgöranden”.18 Detta påminner om hur Black's Law Dictionary definierar begreppet ”precedent”: ”A decided case that furnishes a basis for determining later cases involving similar facts or issues.”19 Högsta domstolens prejudikat syftar till att vara till ledning för rättstillämpningen.20 Högsta domstolen kan bevilja s.k. prejudikatdispens om det behövs för att förstärka tidigare praxis eller för att annars klarlägga rättsläget.21 Man kan även i vissa fall tala om att Högsta domstolen agerar rättsskapande. En grundläggande utgångspunkt om var- 14 Se i lagen (1976:633) om kungörande av lagar och andra författningar (KungörandeL)13 §. 15 Promulgation är ett villkor för att författningen ska börja gälla. Publiceringen är dock inte i sig inte ett villkor för att författningen ska börja gälla om publiceringen sker så snart som möjligt efter ikraftträdandet. 16 Som ett ytterligare utflöde av legalitetsprincipen, följer det av RF 8 kap. 2 § st. 1 p. 2 att ”[f]öreskrifter ska meddelas genom lag om de avser förhållandet mellan enskilda och det allmänna under förutsättning att föreskrifterna gäller skyldigheter för enskilda eller i övrigt avser ingrepp i enskildas personliga eller ekonomiska förhållanden.”. Av RF 8 kap. 19 § följer att regeringen ”så snart som möjligt” ska utfärda, dvs. promulgera de lagar som riksdagen beslutar. Därefter ska lagen ”så snart som möjligt” kungöras. Närmare bestämmelser om hur författningar ska publiceras finns i KungörandeL och författningssamlingsförordningen (1976:725). Det är naturligtvis i realiteten ett rent önsketänkande att gemene man, eller för den delen jurister, skulle känna till all kungjord lagstiftning. Principen om att okunskap om lagen straffar sig (iura ignorantia nocet) gäller dock alltjämt, vilket bl.a. innebär att rättsvillfarelse inte är någon ansvarfrihetsgrund. 17 Jfr Tore Strömberg, Om retroaktivitet, i Festskrift till Per Olof Ekelöf, 1972, s. 667. 18 Stig Strömholm, SvJT 1984 s. 923 ff., En svensk prejudikatlära: behov och möjligheter, här s. 923. 19 Black’s Law Dictionary, 7 u., 2000, s. 1059. 20 Se RB 54 kap. 10 § 1 st. 1 p. 21 Jfr Fitgers kommentar till rättegångsbalken 54 kap. 10 §.

SvJT 2015 Prejudikats tidsmässiga tillämplighet 763 för domstolarna använder sig av prejudikat som rättskälla är för att lika fall ska behandlas lika. Eller i vart fall att liknande fall ska behandlas liknande. Historiskt sett har prejudikat fått sitt genomslag som rättskälla i svensk rätt mycket sent.22 Högsta domstolens ordförande ansåg t.ex. så sent som 1962 att Högsta domstolens avgöranden inte främst var till för ”prejudikatssökande jurister”.23 Numera råder det dock inget tvivel om att avgöranden från Högsta domstolen kan få betydelse för mer än den konkreta tvisten som prövas.24 Det framgår av möjligheten till prejudikatdispens i rättegångsbalken (1942:740; RB) 54 kap. 10 § och att man från tingsrätten kan hänskjuta (”hissa”) en specifik prejudikatfråga i målet till Högsta domstolen enligt RB 56 kap. 13 §. Av RB 3 kap. 6 § framgår vidare att om en domstol i en dom eller ett beslut kan komma att avvika från en rättsgrundsats eller lagtolkning som förut varit antagen av domstolen kan saken avgöras i plenum. Det finns dock inget tvång att gå till plenum för att ändra rättsläget.     Den traditionella uppfattningen är att prejudikat har betydelse genom tyngden av de skäl som anförs till motiveringen för domslutet.25 Ett prejudikats ”värde” brukar förenklat beskrivas i termer av att frågan avgjorts in pleno eller inte, huruvida det var enhälligt avdömt eller om det fanns en eller flera skiljaktiga meningar. I praktiken är det dock som Hjerner skriver: ”Det visar sig sålunda även här att det icke är rättsfallet självt eller vad ledamöterna i domstolen avse med sin dom som avgör huruvida rättsfallet skall bli prejudicerande eller icke. Det är de som komma efter som genom att uppmärksamma fallet, kommentera det, analogisera det eller särskilja det, gilla eller ogilla det samt följa eller avvika från det som ge rättsfallet dess prejudikatvärde.”26 I svensk rätt gäller inte någon formell eller absolut prejudikatbundenhet. Den är dock informell i det att Justitieombudsmannen kan kritisera om domstolen inte har beaktat relevant praxis.27 Vidare är prejudikatbundenheten relativ i det att det är arbetsbesparande och rationellt att godta Högsta domstolens avgöranden (det är helt enkelt onödigt att uppfinna hjulet på nytt), att Högsta domstolen besitter en högtstående kompetens i rättstillämpningsfrågor och att om domstolarna inte är lojala mot prejudikaten kan de förvänta sig att domen  22 För en rättshistorisk genomgång av prejudikatläran, se Jacob W. F. Sundberg, fr. Eddan t. Ekelöf, 2 u., s. 146 ff. 23 Se Stig Strömholm, SvJT 1984 s. 923 ff., En svensk prejudikatlära: behov och möjligheter, här s. 932, med där gjorda hänvisningar. 24 Jfr Stig Strömholm, Rätt, rättskällor och rättstillämpning, 5 u., 1996, s. 385. 25 Jfr Bert Lehrberg, Praktisk juridisk metod, 4 u., 2001, s. 102 och Lars A. E. Hjerner, Om Rättsfallstolkning, 2 u., 1973, s. 23. 26 Se Lars A. E. Hjerner, Om Rättsfallstolkning, 2 u., Stockholm, 1973, s. 67. 27 I värsta fall skulle man kunna tänka sig ett skadeståndsansvar eller straffansvar för tjänstefel.

764 Sebastian Scheiman SvJT 2015 ändras i högre instans.28 Man kan därför tala om att den svenska prejudikatbundenheten är persuasiv istället för auktorativ.29 I fråga om prejudikatbundenheten gentemot EU-domstolens och Europadomstolens avgöranden förhåller sig saken dock annorlunda. Det svenska EU-medlemskapet stadgas i RF 1 kap. 10 § vars första mening lyder: ”Sverige är medlem i Europeiska unionen.” Medlemskapet innebär att Sverige är underkastat Unionsrätten, se t.ex. artikel 1 och ingressen till EU-fördraget30. EU-domstolen har genom målen van Gend en Loos31 och Costa mot ENEL32 slagit fast att EU-rätten är en ny, helt egen, rättsordning som har företräde framför nationella lagar. EU-domstolen menar även att EU-rätten till och med har företräde framför nationella grundlagar i målen Internationale Handelsgesellschaft33 och i Simmenthal34. EU-domstolens synsätt att den är den slutliga uttolkaren av EU-fördragen slog igenom i och med målet Parti Ecologiste ”Les Verts”35. Genom detta måste de svenska domstolarna, inklusive de högsta dömande instanserna, följa EU-domstolens praxis.36 En dom från Europadomstolen är formellt sett enbart bindande för svarandestaten.37 Domstolarna gör dock givetvis klokt i att beakta även domar mot andra stater för att se hur man gör för att undvika en framtida fällning. Genom målet Kudla mot Polen38 har Europadomstolen etablerat en subsidiaritetsprincip grundad på artiklarna 1, 13 och 35, innebärandes att det ankommer på konventionsstaterna att redan i det nationella rättssystemet pröva de överträdelser av Europakonventionen som påstås ha ägt rum. Högsta domstolen har tagit denna subsidiaritetsprincip på allvar genom en rad avgöranden39 och menar numera till och med att Europakonventionens praxis utgör en lägsta nivå för fri- och rättighetsskyddet i Sverige, jfr NJA 2012 s. 1038 I, p. 15. Det innebär således en prejudikatbundenhet för svenska domstolar att följa Europadomstolens praxis.   28 Jfr Bert Lehrberg, Praktisk juridisk metod, 4 u., 2001, s. 102. 29 Stig Strömholm, SvJT 1984 s. 923 ff., En svensk prejudikatlära: behov och möjligheter, här s. 935. 30 Fördraget om Europeiska Unionen (FEU). 31 Mål 26/62 van Gend en Loos [1963] ECR 13. 32 Mål 6/64 Costa v. ENEL [1964] ECR 585. 33 Mål 11/70 Internationale Handelsgesellschaft [1970] ECR 1125. 34 Mål 106/77 Simmenthal [1978] ECR 629. 35 Mål 294/83 Parti Ecologiste ”Les Verts” v. Parliament [1986] ECR 1339. 36 Det finns dock ett antal fall där nationella domstolar motsatt sig detta, mest känt är motståndet från den tyska författningsdomstolen i Solange-fallen (Internationale Handelsgesellschaft mot Einfuhr- und Vorstalle Getreid, CMLR 1975, s. 540, Wünsche Handelsgesellschaft, CMLR 1987 del 3, s. 225 och Brunner mot Unionsfördraget, CMLR 1994 del 1, s. 57.) Det finns också vissa undantag för t.ex. ”nationell identitet”. 37 Se artikel 46 i Europakonventionen. 38 Appl. no. 30210/96, dom den 26 oktober 2000 [GC]. 39 Se t.ex. NJA 2003 s. 217, NJA 2003 s. 414, NJA 2005 s. 462, NJA 2007 s. 584, NJA 2010 s. 363 och NJA 2012 s. 211.

SvJT 2015 Prejudikats tidsmässiga tillämplighet 765 Rättsbildning genom praxis Olika rättsområden lämpar sig olika väl för rättsutveckling genom praxis. Skadeståndsrätten lämpar sig t.ex. väl och det närmast förutsätts att domstolarna fyller ut ofullständigheter i lagstiftningen genom praxis. Det framgår av såväl förarbetena till skadeståndslagen som av domstolarnas faktiska dömande. Redan i samband med införandet av skadeståndslagen lades en stor del av rättsutvecklingen i domstolarnas händer. I förarbetena till skadeståndslagen, prop. 1972:5, s. 100, sägs att: [d]et är betydelsefullt att lagstiftningen nu inte utformas så, att den försvårar en kontinuerlig anpassning av rättstillståndet till den framtida utvecklingen. En långtgående detaljreglering bör därför undvikas. Riktpunkten bör istället vara att vissa vägledande huvudprinciper blir lagfästa inom det beståendes ram, samtidigt som det också för framtiden lämnas åt domstolarna att fylla ut ofullständigheterna i lagstiftningen. På s. 568 i samma proposition sägs vidare angående ren förmögenhetsskada att:  lagstiftningen inte är avsedd att vare sig medföra någon ändring i gällande rätt eller utgöra ett hinder för en rättsutveckling genom praxis i riktning mot ett vidgat ansvar för ren förmögenhetsskada. Högsta domstolen har också följt denna uppmaning från lagstiftaren och utvecklat skadeståndsrätten genom praxis inom en mängd områden, t.ex. produktansvarsområdet för såväl sak- som personskada40, ersättning till närståendekretsen till dödade personer41, europarätten42 och senast för överträdelser av RF43. Denna utveckling har inte sällan skett utan direkt stöd i lag. Rättsutveckling genom praxis kan då framstå som oförutsebar för den skadevållande parten som blir skadeståndsskyldig för ett handlande denne inte trott kunna medföra ersättningsskyldighet. Likväl utvecklas skadeståndsrätten genom praxis och det helt i enlighet med lagstiftarens intentioner.44 Det finns dock en gräns för hur oförutsebar rättsutvecklingen får vara för den enskilde även inom skadeståndsrätten. Exakt var denna gräns går är oklart, men i NJA 2007 s. 747 (Trygg-Hansamålet) motiverade Högsta domstolen det som att ”förutsebarhet är av centralt rättsstatligt värde” när den valde att inte utvidga skadeståndsrätten till att även gälla överträdelser av Europakonventionen enskilda emellan för överträdelser av rätten till skydd för privatliv som det skyddas i ar- 40 Se t.ex. NJA 1982 s. 380, NJA 1983 s. 118 och NJA 1989 s. 389. 41 Se t.ex. NJA 1993 s. 41, NJA 1996 s. 377 och NJA 1999 s. 632. 42 Se t.ex. NJA 2004 s. 662, NJA 2005 s. 462 och NJA 2007 s. 584. 43 Se NJA 2014 s. 323 (Blake Pettersson-målet) och NJA 2014 s. 332 (Gränsälvsmålet). 44 Ett särskilt problem med retroaktivitet är rådgivningsansvaret; vad händer med ansvaret för de råd man redan givit när rättsläget sedermera ändras, dvs. råd som var rätt då baserad på dåvarande praxis, men i efterhand visat sig vara fel? Detta framförallt om mottagaren av rådet lider skada på grund av att denne inrättat sig efter det? Ett torde stå klart och det är att man i vart fall måste informera mottagaren av rådet om den ändrade situationen.

766 Sebastian Scheiman SvJT 2015 tikel 8. Sakomständigheterna i fallet hade inträffat år 1999, dvs. i en tid innan ens en gång staten hade befunnits vara skadeståndsskyldig i det inhemska systemet för överträdelser av Europakonventionen.45 Ett skadeståndsansvar för handlingar som vidtogs år 1999 skulle enligt Högsta domstolen alltså innebära ett för stort och därmed för oförutsebart steg i rättsutvecklingen.     Rättsbildning genom praxis har vissa uppenbara svagheter. För att nämna några som brukar anföras: det är en svag demokratisk förankring i avgörandena; domstolarna har inte samma utredningsresurser som departementen och kan inte överblicka konsekvenserna av sitt dömande; det saknas förarbeten för att tolka avgörandet; man är istället bara hänvisad till domskälen i sig; sakomständigheterna i processen är specifika; man känner inte till alla processtaktiska eller bevislägesmässiga skäl till varför målet presenterades som det gjordes inför domstolen; det saknas övergångsbestämmelser för prejudikatet. Mycket av detta är dock inte oöverkomliga hinder, det visar inte minst common law-systemet genom sin blotta existens. Frågan om övergångsbestämmelser vid rättsbildning genom praxis, eller snarare avsaknaden av övergångsbestämmelser, är dock särskilt problematisk. Denna fråga kommer att behandlas nedan.  Tidsmässiga frågor om prejudikatets verkan I fråga om ett prejudikats tidsmässiga verkan är den första frågan att ta ställning till från vilken tidpunkt domstolarna ska börja beakta den nya rättsregeln. På samma sätt som en lag gäller från dess ikraftträdande gäller en dom från det att den vinner laga kraft. Prejudikat bör därför beaktas av underinstanserna redan från dagen för dom när det är ett avgörande från högsta instans. Ett prejudikat ska därefter beaktas i framtida avgöranden som täcks av prejudikatet. Vad som så att säga materiellt sett täcks av prejudikatet får man använda sig av sedvanlig rättsfallstolkning för att utreda.     Den andra frågan om ett prejudikats tidsmässiga verkan är från vilken tidpunkt rättsregeln kan sägas ha existerat och vilka redan inträffade omständigheter prejudikatet då ska tillämpas på. Från vilken tidpunkt gäller en nyformulerad rättsregel när Högsta domstolen agerat rättsskapande i egenskap av prejudikatinstans? Gäller ett prejudikat endast framåtverkande eller gäller det även retroaktivt (tillbakaverkande)? Ett annat sätt att formulera frågan på är om prejudikatet bara ska gälla ex nunc (från nu och framåt) eller ex tunc (sedan tidigare).     I detta finns två rättssäkerhetsintressen: det ena är intresset av förutsebarheten för den enskilde och det andra är intresset av att alla ska behandlas lika inför lagen, se RF 1 kap. 9 §. Frågan som då uppkommer är om ett första subjekt ska behandlas som en ”pilot” och då vara den ende i tidsspannet innan avgörandet som rättsregeln kommer att tillämpas på. I ett sådant fall skulle domstolen alltså göra avkall på  45 Detta skedde först år 2005 genom NJA 2005 s. 462 (Lundgrenmålet).

SvJT 2015 Prejudikats tidsmässiga tillämplighet 767 principen om att alla ska behandlas lika inför lagen för att rätten ska vara förutsebar för övriga vars rättsförhållanden prejudikatet kan komma att påverka.     En första utgångspunkt för frågan om hur lång tid tillbaka prejudikatet ska beaktas rör snarast sedvanlig rättsfallstolkning för att konstatera om prejudikatet överhuvudtaget är tillämpligt. Man måste se om det tillkommit något ”nytt”, t.ex. om det skett några lagändringar mellan de olika sakomständigheterna och avgörandena. Om det ”nya” är lag så gäller det att studera förarbeten och övergångsbestämmelser noggrant. Man måste helt enkelt säkerställa att det är samma rättsliga förutsättningar som gäller. Om det inte finns något ”nytt” utan det är samma lagregler som gällt för sakomständigheterna i båda fallen finns det anledning att utgå ifrån att prejudikatet ska tillämpas även för det nya fallet.     Om prejudikatet är tillämpligt borde det som huvudregel täcka alla rättsliga anspråk bakåt i tiden som inte är preskriberade eller lagakraftvunnet avgjorda.Det innebär också att rättsregeln bör kunna tillämpas även på sakomständigheter som inträffat i tiden innan de sakomständigheter som avgörandet faktiskt rör men som ännu inte har avgjorts rättsligt. Även om det borde förhålla sig på det sättet kan man ändå bara vara säker på att rättsregeln gäller just så långt tillbaka som Högsta domstolen faktiskt dömt över i prejudikatmålet.     Huruvida prejudikatet ska tillämpas på händelser som sträcker sig förbi sakomständigheterna i prejudikatfallet får domstolarna bedöma från fall till fall. Man får heller inte glömma att även om något ”nytt” har tillkommit så kan prejudikatet ändå gälla för det nya fallet. Det gäller som sagt att noggrant studera förarbeten och övergångsbestämmelser.  Kombinationer av komponenter Vad gäller den tidsmässiga tillämpligheten av en rättsregel formulerad genom ett prejudikat på en annan, men likartad situation, har man som utgångspunkt fyra ”komponenter” att beakta: sakomständigheterna i det första fallet (S₁), sakomständigheterna i det andra fallet (S₂), avgörandet i det första fallet (A₁) och avgörandet i det andra fallet (A₂). I fråga om sakomständigheterna indikerar siffrorna 1 och 2 i vilken ordningsföljd omständigheterna inträffar. I fråga om avgörandena indikerar siffrorna 1 och 2 vilka sakomständigheter avgörandet hör samman med. Paren är alltså S₁ och A₁ respektive S₂ och A₂.     Frågan är alltså hur två rättsfall tidsmässigt korresponderar med varandra. Det är relationen mellan A₁ och A₂ som är den mest intressanta, eftersom frågan om huruvida ett prejudikat i realiteten ges retroaktiv effekt inte avgörs av prejudikatet i sig utan först av efterföljande domar. Prejudikatinstansen är förvisso prejudikatsskapande, men det är de som har att följa prejudikatet som i realiteten avgör om prejudikatet tillämpas retroaktivt eller inte. Det föreligger alltså en

768 Sebastian Scheiman SvJT 2015 växelverkan, ett sändar-mottagarförhållande, mellan prejudikatinstansen och den prejudikatstillämpande instansen.46 Domstolen i det senare avgörandet tar emot och tillgodogör sig budskapet från den avsändande prejudikatinstansen.     Givet förutsättningen att tiden är linjär och att orsak kommer före verkan kommer också sakomständigheterna innan domen. Eftersom siffrorna ett och två indikerar tid i fråga om sakomständigheterna så måste S₁ därför också alltid vara längst till vänster och ett A måste alltid vara längst till höger. Detta leder oss till att det finns tre möjliga kombinationer av dessa fyra komponenter när man läser tiden från vänster till höger:  1. S₁ -> A₁-> S₂ >-A₂2. S₁-> S₂-> A₁-> A₂3. S₁-> S₂ -> A₂-> A₁₁  Frågan som uppkommer är vad som händer i de olika utfallen beroende på vilket avgörande A som är prejudikatet. Prejudikatet A markeras nedan även med symbolen p(för prejudikat). Avgörandet med symbolen p är i modellen ett prejudicerande avgörande oavsett om den dömande instansen anser sig vara klargörande eller rättsskapande i avgörandet. Det är genom detta avgörande som någonting ”nytt” tillkommer; en rättsregel som klargörs, ändras eller skapas. För enkelhetens skull utgår vi ifrån att inte någonting ”nytt” i form av lagstiftning el. dyl. har tillkommit utan att exemplen är ”rena”. Detta leder oss till sex olika utfall av kombinationer:  1. S₁ -> A₁p -> S₂ -> A₂ 2. S₁-> S₂ -> A₁p -> A₂ 3. S₁ -> S₂ -> A₂p -> A₁ 4. S₁ -> A₁ -> S₂ -> A₂p 5. S₁ -> S₂ -> A₁ -> A₂p 6. S₁ -> S₂ -> A₂ -> A₁pI utfall nr 1–3 är det första avgörandet i respektive serie prejudikatet vars tidsmässiga verkningar är intressanta att granska närmare. I utfall nr 4–6 tillkommer det ”nya” i det sista avgörandet och det blir då närmast fråga om resning för det tidigare avgörandet.  EU-domstolens och Europadomstolens syn på sina avgörandens tidsmässiga verkan EU-domstolen är influerad av framförallt kontinentala rättsordningar, dvs. civil law. Detta tar sig till uttryck bl.a. i att EU-domstolen generellt sett inte anser sig vara strikt bunden av tidigare prejudikat. Den utvecklar ofta sin egen praxis och kan när den avviker från tidigare  46 Jfr Stig Strömholm, SvJT 1984 s. 923 ff., En svensk prejudikatlära: behov och möjligheter, här s. 939.

SvJT 2015 Prejudikats tidsmässiga tillämplighet 769 praxis göra så utan att ange förklaringen till varför eller vilka tidigare avgöranden som anses omfattas av avvikelsen.47 EU-domstolen anser vidare inte att den skapar rätt — den uttolkar och proklamerar innebörden av den EU-rätt som redan finns.48 Eftersom EU-domstolen bara uttolkar rätten ur bestämmelser som redan finns kan det sägas att domar därmed borde gälla från det att den aktuella bestämmelsen som uttolkas har trätt i kraft.49 Exempelvis i fråga om en bestämmelse i fördragen: Från det att fördragen antogs eller från att man som medlemsstat anslutit sig till EU och det inte finns ett särskilt traktat eller någon övergångsbestämmelse som anger någon viss tidpunkt. I fråga om direktiv eller förordningar: Från den tidpunkt som står angivet eller då de publicerats i Europeiska unionens officiella tidning, se artikel 297 i Fördraget om EU:s funktionssätt.     I Defrenne-målet50 utvecklade dock domstolen ett undantag från effekten av ett avgörande i tiden. Avgörandet handlade om huruvida en viss artikel i fördragen, som angav att lika lön för lika arbete mellan kvinnor och män skulle erhållas, hade direkt effekt. Fördragsartikeln ansågs ha direkt effekt, men EU-domstolen beslutade ändå att begränsa möjligheten för enskilda att åberopa domen som stöd för ersättningskrav bakåt i tiden på grund av att det inte var klart vilka skyldigheter som bestämmelsen omfattade för medlemsstaten. Domstolen motiverade sin begränsning genom att beakta de allvarliga samhälleliga konsekvenser som skulle kunna uppstå om domen gavs retroaktiv effekt och att dessa konsekvenser till stor del skulle ha varit oförutsebara för de drabbade parterna, vilket medförde att rättssäkerhetsskäl talade för att domens tidsmässiga verkan skulle begränsas (p. 69, 70 och 74).     Att undantaget i Defrenne-målet verkligen var ett undantag har bekräftats i åtskilliga domar.51 Det är vidare enbart domstolen som själv kan besluta om det i sin dom.52 Kriterierna för att undantaget ska bli tillämpligt har också utvecklats av domstolen och kan sammanfattas som att de som har skyldigheten att upprätthålla EU-rätten (inklusive privata parter) måste ha agerat i god tro och att det ska finnas en risk för mycket allvarliga svårigheter om domen skulle ges retroaktiv ver- 47 Paul Craig och Gráinne De Búrca, EU law, Text, Cases and Materials, 5 u., 2011, Oxford University Press, s. 63. 48 Mål C-61/79 Denkavit Italiana v. Amministrazione delle Finanze dello Stato [1980] ECR 1205, p. 16-17, förenade målen C-66/79, 127/79 och 128/79 Salumi v. Amministrazione delle Finanze [1980] ECR 1237, p. 9-10 och mål C-50/96 Deutsche Telekom AG v. Lilli Schröder [2000] ECR I 774, p. 43. 49 Mål C-50/96 Deutsche Telekom AG v. Lilli Schröder [2000] ECR I 774, p. 43. 50 C-43/75 Defrenne v. Société anonyme belge de navigation aérienne SABENA [1976] ECR 455. 51Se bl.a. Mål C-57/93 Vroege v. NCIV Instituut voor Volkshuisvesting BV and Stichting Pensioenfonds NCIV [1994] ECR I 4541, p. 21 och mål C-50/96 Deutsche Telekom AG v. Lilli Schröder [2000] ECR I 743, p. 4352 C-262/88 Barber v. Guardian Royal Exchange Assurance Group [1990] ECR I 1944, p. 41 och Vroege p. 30.

770 Sebastian Scheiman SvJT 2015 kan.53 De allvarliga svårigheterna tycks då vara när både offentliga och privata aktörer drabbas på ett sådant omfattande sätt att det kan äventyra deras ekonomiska överlevnad och att det skulle ske på ett helt oförutsebart sätt.54 Mycket av vad som anförts ovan angående EU-domstolen gäller även Europadomstolen. Europadomstolen är inte formellt bunden av sin egen praxis, men följer den som huvudregel av rättssäkerhetsskäl. Om Europadomstolen ändrar sig är den tydlig med att poängtera det.55 Huvudregeln är att Europadomstolens domar gäller ex tunc och kan därmed få retroaktiv verkan. När avsikten istället är att avgörandet bara ska gälla ex nunc och alltså undvika retroaktiv verkan, uttalas detta särskilt.56 Retroaktiviteten måste annars anses sträcka sig så långt tillbaka i tiden som, i vart fall, när Europakonventionen eller dess för frågan tillämpliga tilläggsprotokoll trädde i kraft för den enskilda staten.57 I fallet Marckx mot Belgien ville Europadomstolen undvika tillbakaverkande effekter efter uttryckligt önskemål från den belgiska statens sida.58 I fallet underkände Europadomstolen att oäkta barn inte kunde ärva med samma rätt som barn födda inom äktenskapet. Frågan gällde alltså situationer av en mycket specifikt privaträttslig natur där en retroaktiv ändring av rättsläget skulle få långtgående konsekvenser för enskilda. Europadomstolen konstaterade att domstolens avgöranden förvisso endast gäller det specifika fallet, men att de i praktiken får effekt även på liknande situationer. Den belgiska staten hade därför ett intresse av att känna till den ”temporala effekten” av den aktuella domen. Enligt principen om legal certainty och med hänvisning till dåvarande EG-domstolens dom i Defrenne-målet befriades den belgiska staten från skyldigheten att riva upp lagar och beslut som föregick Europadomstolens dom. Detta fall hör dock till undantagen och är avgjort in casu (en bedömning begränsad till det enskilda fallet).   53 Mål C-57/93 Vroege v. NCIV Instituut voor Volkshuisvesting BV and Stichting Pensioenfonds NCIV [1994] ECR I 4541, p. 21. 54 Jfr C-43/75 Defrenne v. Société anonyme belge de navigation aérienne SABENA [1976] ECR 455, p. 70. 55 Jfr Chapman mot Förenade konungariket, appl. no. 27238/95, dom den 18 januari 2001 [GC], para. 70. 56 Jfr Christine Goodwin mot Förenade konungariket, appl. no. 28957/95, dom den 11 juli 2002 [GC], och fallet Grant mot Förenade konungariket, appl. no. 32570/03, dom den 23 maj 2006, i vilket Europadomstolen i para. 41–43 uttryckligen säger att Goodwinfallet enbart gällde från avgörandet. 57 För Europadomstolens syn på ratione temporis (domstolens tidsmässiga behörighet), se t.ex. Kotov mot Ryssland, appl. 54522/00, dom den 3 april 2012 [GC], para. 68. Mot detta synsätt skulle somliga kanske anföra att mänskliga rättigheter till sin natur är eviga och universella. Man får då fråga sig hur Europadomstolen överhuvudtaget kan ändra sin praxis och skapa ny rätt enligt principen om present day conditions och mena att Europakonventionen ska tolkas dynamiskt och evolutivt. 58 Appl. no. 6833/74, dom den 13 juni 1979, se särskilt p. 58.

SvJT 2015 Prejudikats tidsmässiga tillämplighet 771 Svenska domstolar tillämpning av kombinationer av komponenter Utfall nr 1 (S₁ -> A₁-> S₂ -> A₂) Utfall nr 1 är okomplicerat och handlar om en sedvanlig successiv rättsutveckling genom praxis. Om alla prövningar skulle ske i denna ordning skulle alla prejudikat kunna tillämpas enbart framåtverkande. Den enda ”retroaktivitet” som uppkommer är den uppenbara i det att domstolarna dömer över situationer som redan inträffat. Subjektet i fall S₂ har kunnat förutse sina handlingars konsekvenser och anpassa sig därefter. Prejudikatet ska alltså beaktas av underinstanserna från dag för dom i A₁p och tillbaka i tiden över sakomständigheter till i vart fall tidpunkten S₁. Detta är inte något problem i A₂ eftersom sakomständigheterna S₂ inträffar i tiden efter sakomständigheterna S₁.  Utfall nr 2 (S₁ -> S₂ -> A₁ p-> A₂) Genom avgörandet A₂ ges prejudikatet A₁p ”retroaktiv verkan” på sakförhållanden S₂ som inträffat innan avgörandet. Prejudikatet ska alltså beaktas från dag för dom i A₁p och tillbaka i tiden över sakomständigheter till i vart fall tidpunkten S₁. Eftersom sekvensen är S₁ -> S₂ -> A₁p -> A₂ är det inte något märkligt med att prejudikatet även täcker S₂ eftersom det ligger i tiden efter S₁. Utfallet innebär alltså retroaktivitet i det att domstolen i avgörandet A₂ tillämpat en rättsregel (prejudikatet i A₁p) som inte fanns vid tidpunkten för sakomständigheter S₂. Även om förutsebarheten är mindre för subjektet i S₂ än i utfall nr 1, så är det inte mindre förutsebart än vad det var för subjektet S₁. Det är snarare precis lika oförutsebart. Utfallet besvarar inte frågan om hur lång tid tillbaka prejudikatet sträcker sig.     I rättsfallet NJA 1996 s. 377 (A₂) inträffade sakomständigheterna (S₂) den 19 april 1992. I fallet hänvisar Högsta domstolen till rättsfallet NJA 1993 s. 41 (A₁p) som avdömdes den 24 februari 1993 — alltså i tiden efter den i NJA 1996 s. 377 begångna handlingen. Genom NJA 1996 s. 377 gavs således rättsfallet NJA 1993 s. 41 ”retroaktiv verkan” på sakförhållanden som inträffat innan avgörandet.59 Detta motsvaras alltså av utfall nr 2: S₁ -> S₂ -> A₁p -> A₂. Högsta domstolen har även givit domar från Europadomstolen retroaktiv effekt enligt denna modell: I NJA 2005 s. 805 (Pastor Greenmålet) (A₂) hölls den omtvistade predikan den 20 juli 2003 (S₂). Högsta domstolen hänvisade i sitt avgörande bl.a. till Abdullah Aydin mot Turkiet60, dom den 9 mars 2004, och Feridun Yasar m.fl. mot Turkiet61, dom den 23 september 2004 (båda A₁ᵖ). Avgörandena från  59 För mer om rättsfallen, se Håkan Andersson, Retroaktivitet avseende lag respektive praxis, Infotorg den 28 januari 2003. 60 Appl. no. 42435/98. 61 Appl. no. 42713/98.

772 Sebastian Scheiman SvJT 2015 Europadomstolen kom alltså i tiden efter fri- och rättighetskränkningen inträffade, men likväl tillmättes de betydelse i avgörandet.62 Även Arbetsdomstolen har givit en dom från Europadomstolen retroaktiv effekt enligt samma modell: I AD 2012 nr 74 (Elektrikermålet) (A₂) hade ett antal arbetsgivare inom (el)installationsavtalsområdet underlåtit att enligt det s.k. inkasseringsavtalet göra avdrag för kontrollavgift på de anställdas bruttolöner.63 Inkasseringsavtalet hade träffats mellan EIO och Svenska Elektrikerförbundets den 15 juni 1977 och började tillämpas den 1 januari 1978. En av arbetsgivarna, Midroc, hade under perioden november 2006 till oktober 2007 (S₂) inte levererat in någon kontrollavgift. Arbetsdomstolen avslog sedermera Svenska Elektrikerförbundets talan i målet med hänvisning till Europadomstolens dom i målet Evaldsson mot Sverige64, dom den 13 februari 2007 (A₁ᵖ). Elektrikerförbundet kunde enkelt uttryckt inte kräva att arbetsgivarna skulle fullfölja avtalsvillkor som stod i strid med Europakonventionen. Övriga arbetsgivare som var svarande i målet hade enbart underlåtit att betala kontrollavgifter i tiden efter Evaldssonmålet, men Arbetsdomstolen gjorde ingen skillnad på tidsaspekten i Midrocs fall. Att notera särskilt är den omständigheten att Arbetsdomstolen, alldeles oavsett tidpunkten för de inträffade sakomständigheterna i Midrocs fall, har låtit ett avgörande från Europadomstolen påverka förhållanden i en långvarig avtalsförbindelse mellan privata rättssubjekt, alltså sådana tillfällen när till och med retroaktiv lagstiftning ska undvikas. Här kan det givetvis spela in att kollektivavtal har normerande verkan och att den svenska staten i stora delar har delegerat makten på arbetsmarknadens område till arbetsmarknadens parter genom den s.k. svenska modellen.  Utfall nr 3 (S₁ -> S₂ -> A₂ p-> A₁) Genom avgörandet A₁ ges prejudikatet A₂p ”retroaktiv verkan” på sakförhållanden S₁ som inträffat innan avgörandet. Det är oförutsebart för subjektet som vidtog handlingarna S₁ att denne i avgörandet A₁ kunde påverkas av prejudikatet A₂p. A₂p berör sakomständigheter som inte ens hade inträffat när denne vidtog sina dispositioner vid tidpunkten S₁. Det var dock lika oförutsebart för subjektet i avgörandet  62 Se även NJA 2005 s. 462 (Lundgrenmålet) som rörde långsam handläggning. Högsta domstolen hänvisade i sitt avgörande till Kudla mot Polen, appl. no. 30210/96 [GC], dom den 26 oktober 2000, och till Zullo mot Italien, appl. no. 64897/01, dom den 10 november 2004 (målet hänsköts till stor kammare där det avgjordes den 29 mars 2006). Frågan om retroaktivitet kompliceras dock av att fallen rör långsam handläggning med delvis överlappande sakomständigheter. Fallet Kudla mot Polen rörde en mer processuell fråga, men fallet Zullo mot Italien rörde en mer materiell fråga kopplad till själva handläggningstiden. 63 För mer om rättsfallet, se bl.a. Clarence Crafoord och Sebastian Scheiman, Juridisk Publikation, nr 2 2012, s. 313 ff., Skadeståndsskyldighet vid rättighetskränkningar på arbetsmarknaden, samt Håkan Andersson, Juridisk Publikation, nr 2 2013, s. 249 ff., EKMR:s varierande horisontella effekter på olika civila krav — problem och konstruktiva möjligheter, här s. 265 f. 64 Appl. no. 75252/01.

SvJT 2015 Prejudikats tidsmässiga tillämplighet 773 A₂p när denne vidtog sina egna dispositioner vid tidpunkten S₂.65 Även dessa handlingar skedde innan avgörandet A₂p. Det finns principiellt ingen anledning att behandla dem olika enbart på grund av förutsebarhetsaspekter.     Det intressanta i detta fall är alltså att domstolen, i vart fall i teorin, utsträcker prejudikatet till att beaktas från dag för dom i A₂p och längre tillbaka i tiden än sakomständigheter S₂ som prejudikatet gällde.     Att praktiken överensstämmer med teorin visar fallet NJA 2007 s. 584 (Alverdalmålet) (A₁). Där inträffade en olaglig gynundersökning av minderåriga barn den 15 februari 1993 (S₁). Högsta domstolen hänvisade i sitt avgörande till bl.a. Y.F. mot Turkiet66 (sakomständigheterna inträffade den 20 oktober 1993), Worwa mot Polen67 (sakomständigheterna pågick mellan den 12 oktober 1994 och den 12 februari 1998), Sciacca mot Italien68 (sakomständigheterna inträffade den 5 och 6 december 1998), Kudla mot Polen69 (sakomständigheterna pågick mellan den 4 oktober 1993 och den 1 juni 1995 samt mellan den 22 februari och den 29 oktober 1996) och Djangozov mot Bulgarien70 (sakomständigheterna pågick mellan den 2 mars 1995 och juli 2003) (samtliga S₂). Sakomständigheterna i Europadomstolens avgöranden (S₂) inträffade således i tiden efter den olagliga gynundersökningen (S₁). Ändå beaktade Högsta domstolen dessa avgöranden (A₂p) i sin dom (A₁). Detta motsvaras alltså av utfall nr 3: S₁-> S₂  ->₂p -> A₁. Fallet innebär alltså en retroaktiv tillämpning av domarna från Europadomstolen och besvarar frågan att prejudikaten till och med sträcker sig längre tillbaka i tiden än till sakomständigheterna i det prejudicerande fallen från Europadomstolen.  Resningsfallen (4–6) Samtliga fall där prejudikatet avslutar serien, dvs. står i kolumnen längst till höger (kombinationerna 4–6) innebär att tidigare avgöranden är avdömda utan kännedom om att det i framtiden skulle skapas en ny rättsregel av prejudikatinstansen. Det handlar fortfarande om hur två rättsfall tidsmässigt korresponderar med varandra, men att domstolen i resningsfallet ska bedöma samma fall igen. Frågan är då om denna nya rättsregel skulle innebära en grund för resning. Den absoluta huvudregeln är att ny praxis inte är resningsgrundande, hur orättvist resultatet än må bli.     Resning beviljas typiskt sett väldigt sällan eftersom det finns ett värde i att man ska kunna inrätta sig efter en lagakraftvunnen dom.  65 Detta kan naturligtvis variera från fall till fall beroende på hur lång tid det gått mellan S och S och hur t.ex. samhällsdebatt och forskningsrön m.m. förändrats över tiden. 66 Appl. no. 24209/94, dom den 22 juli 2003. 67 Appl. no. 26624/95, dom den 27 november 2003. 68 Appl. no. 50774/99, dom den 11 januari 2005. 69 Appl. no. 30210/96, dom den 26 oktober 2000 [GC]. 70 Appl. no. 45950/99, dom den 8 juli 2004.

774 Sebastian Scheiman SvJT 2015 Resning beviljas enligt reglerna i RB 58 kap. 1 och 2 §§ som princip om det visar sig att sakomständigheterna som domstolen har dömt över kan ha varit annorlunda än vad den kände till vid rättegången. En annan resningsgrund är om rättstillämpningen vid den tidigare domen uppenbart strider mot lag. Att rättsläget efter domstillfället ändrats genom praxis innebär dock som huvudregel inte att domen uppenbart stridit mot lag.     I fråga om huruvida Europadomstolens domar är resningsgrundande anförs i Fitgers kommentar till RB 58 kap. 1 § att: ”Om Europadomstolen i ett visst fall slår fast att Sverige har brutit mot Europakonventionen med anledning av viss rättstillämpning är avgörandet bindande i Sverige enligt artikel 46 i konventionen. Den av Europadomstolen i fallet antagna rättsgrundsatsen får därmed vid tillämpningen av den fjärde punkten samma karaktär som en lagregel med retroaktiv verkan. I tvistemål spelar dock detta ingen roll för resningsmöjligheterna beträffande just det fall som bedömts av Europadomstolen, eftersom den frist för ansökan som gäller enligt 4 § nog måste anses ha gått ut.” Högsta domstolen har nyligen gjort ett undantag i fråga om ändrad praxis som resningsgrund när fråga var om skattetillägg och dubbla förfaranden. Genom beslut i plenum den 11 juni 2013 (NJA 2013 s. 502; Plenimålet) ändrade Högsta domstolen, med hänvisning till Åkerberg Fransson-målet71, sitt ställningstagande i NJA 2010 s. 168 I–II och förklarade att domstolens bedömning i fråga om skattetillägg och dubbla förfaranden inte längre skulle gälla.72 I beslut den 16 juli 2013 (NJA 2013 s. 746; Resningsmålet) fann Högsta domstolen att när en brottmålsdom som har meddelats efter Europadomstolens dom i målet Zolotukhin mot Ryssland73, dvs. den 10 februari 2009, är oförenlig med den rätt att inte bli lagförd eller straffad två gånger för samma gärning som hade konstaterats i NJA 2013 s. 502, så ska den dömde ha rätt till resning i de fall då ett återupptagande behövs för att avbryta ett pågående frihetsberövande.     Resningsmålet skulle kunna sägas ge NJA 2013 s. 502 retroaktiv verkan i så måtto att det går att få resning med stöd av domen även bakåt i tiden till den 10 februari 2009 då det inträffade något ”nytt” i form av Zolotukhin-målet. Högsta domstolen tycks genom NJA 2013 s. 746 alltså mena att Zolotukhin-målet bara gäller framåtverkande.     Att avgränsa beviljandet av resningsansökningarna till den 10 februari 2009 med hänvisning till Zolotukhin-målet kan dock ifrågasättas. Europadomstolen är inte själv av uppfattningen att Zolotukhin-målet ger uttryck för något nytt. Europadomstolen talar för det första inte i termer om att man ändrar rättsläget för framtiden liksom man gjorde  71 EU-domstolens dom den 26 februari 2013 i mål C-617/10 (REU 2013 I-00000). 72 Samma sekvens av avgöranden motsvaras i Högsta förvaltningsdomstolen av HFD 2013 ref. 71 (Plenimålet) och HFD 2014 ref. 35 (Resningsmålet). 73 Appl. no. 14939/03 [GC].

SvJT 2015 Prejudikats tidsmässiga tillämplighet 775 i Goodwin mot Förenade konungariket74. Man talar i stället om att harmonisera den befintliga — men spretiga — praxisen. Europadomstolen talar för det andra inte om att inte ge avgörandet retroaktiv verkan som den gjorde i Marckx mot Belgien75. Detta bekräftades också i fallet Lucky Dev mot Sverige76. I Lucky Dev-målet fälldes Sverige till ansvar för överträdelser av förbudet mot dubbelt förfarande i fråga om just skattetillägg för ett förfarande som inträffade i tiden innan det att Zolotukhin-målet avgjordes. Bristen på förutsebarhet i Europadomstolens avgörande drabbar dock bara staten, som har ett avsevärt mindre skyddsintresse i fråga om förutsebarhet än den enskilde.     En annan retroaktivitetsaspekt är att NJA 2013 s. 502 bör ha retroaktiv verkan på det sättet att såväl Skatteverket som åklagarmyndigheten från den 11 juni 2013 är förhindrade att inleda dubbla förfaranden för brott som redan har begåtts. Den regeln borde — i teorin — gälla förbi såväl den 10 februari 2009 (Zolotukhin-målet) som år 2005 då sakomständigheterna i NJA 2013 s. 502 inträffade, dvs. då brotten begicks. Rimligen gäller den även förbi tidpunkten för när sakomständigheterna i Lucky Dev-målet inträffade, dvs. inkomståret 2002.77Sammanfattande slutsatser Trots bristen på formell eller absolut prejudikatbundenhet har praxis fått en allt starkare ställning som rättskälla i Sverige.78 Detta har flera orsaker: För det första är Högsta domstolen formellt prejudikatinstans sedan 1971.79 För det andra har Högsta domstolens domskäl blivit alltmer utförliga vilket i sig ökar tyngden av skälen.80 För det tredje inträdde Sverige år 1995 i EU och gjorde samtidigt Europakonventionen till svensk lag81 vilket i sin tur innebär en skyldighet att respektera EU-domstolens och Europadomstolens avgöranden. För det fjärde har domstolarna även formellt blivit mer självständiga med ett eget kapitel i regeringsformen sedan 2011. En femte orsak tycks även vara att domstolarna under stundom helt enkelt tappar tålamodet med den ”saktfärdige” lagstiftaren.82  74 Appl. no. 28957/95, dom den 11 juli 2002 [GC]. 75 Appl. no. 6833/74, dom den 13 juni 1979. 76 Appl. no. 7356/10, dom den 27 november 2014. 77 Detta ställer dock till logiska problem eftersom Sverige ”friades” i fråga om skattetilläggen i fallet Rosenquist mot Sverige, appl. no. 60619/00, beslut den 14 september 2004. 78 Jfr t.ex. Lars A. E. Hjerner i Om Rättsfallstolkning, 2 u., 1973, s. 23 och Stig Strömholm, Rätt, rättskällor och rättstillämpning, 5 u., 1996, s. 375 ff. 79 RB 54 kap. 10 § 1 st. 1 p., ändrad 1971 genom SFS 1971:218. 80 Jfr Bert Lehrberg, Praktisk juridisk metod, 4 u., 2001, s. 107 och Stig Strömholm, Rätt, rättskällor och rättstillämpning, 1996, s. 383. 81 Detta genom den s.k. Inkorporeringslagen SFS 1994:1219. 82 Se t.ex. om utvecklingen av produktansvaret i Bertil Bengtsson, Domare och lagstiftare i samverkan och konflikt, Festskrift till Stig Strömholm, 1997, s. 122. Till detta kan läggas exemplen om att lagstiftningsarbetet om skadestånd vid överträdelser av Europakonventionen inte har lett längre än till SOU 2010:87. Frågan har istället  

776 Sebastian Scheiman SvJT 2015 Europadomstolens och EU-domstolens domar gäller som huvudregel med retroaktiv verkan. Det finns undantag från huvudregeln, men då är domstolarna mycket tydliga med att de avser att ett avgörande enbart ska ha verkan för framtiden. I dessa fall har dessa domstolar låtit förutsebarheten så att säga ”trumfa” principen om att lika fall ska behandlas lika. Att domen inte ges retroaktiv verkan i så måtto att tidigare lagar och beslut inte skulle anses vara nulliteter torde dock inte hindra övriga som är drabbade av en överträdelse från att på inhemsk nivå begära skadestånd för fri- och rättighetsöverträdelsen.     I fråga om vilken tidsmässig effekt ett prejudikat kan ha finns det i teorin tre möjliga utfall att förhålla sig till. Det första utfallet (S₁ -> A₁p -> S₂ -> A₂) är okomplicerat. Det påverkar inte subjektet i S₂ om A₁ enbart gäller framåtverkande. Den enda retroaktivitetsaspekt som uppkommer är den för domstolsavgöranden naturliga ordningen att domstolarna dömer över vad som redan inträffat. De två andra utfallen, nr 2 (S₁ -> S₂ -> A₁p -> A₂) och nr 3 (S₁ -> S₂ -> A₂p -> A₁) innebär att domstolen i det prejudikatstillämpande avgörandet tillämpar en rättsregel som inte existerade vid tillfället för de inträffade sakomständigheterna. Genom detta brister det i förutsebarhet. Så är dock även fallet för subjektet i det prejudicerande avgörandet.     Av vad som visats ovan framgår att teorin också tillämpas i praktiken. Högsta domstolen har i sin praxis, i vart fall såvitt avser skadeståndsrätt, tillämpat såväl sina egna som Europadomstolens prejudikat med retroaktiv verkan. Genom att NJA 2007 s. 584 överensstämmer med utfall nr 3 (S₁ -> S₂ -> A₂p -> A₁) kan man även konstatera att prejudikatet sträcker sig till och med förbi de inträffade sakomständigheterna i det prejudicerande fallet. Att Högsta domstolen ger Europadomstolens domar retroaktiv verkan är fullt rimligt eftersom Europadomstolen primärt anser sig vara uttolkare av de befintliga rättigheterna i Europakonventionen.     Högsta domstolen uttalar sig inte på motsvarande vis som EUdomstolen och Europadomstolen i sina avgöranden. Det får därför hållas för visst att avgörandena som absolut huvudregel gäller retroaktivt.83 Det finns dock inte något som formellt skulle hindra att Högsta domstolen uttalar att prejudikatet enbart avses gälla framåtverkande.  helt och hållet utvecklats genom domstolarnas försorg. Staten tycks ha svårt att lagstiftningsvägen följa Sveriges internationella åtaganden att följa EU-domstolens och Europadomstolens praxis, något som fått domstolarna att till stor del ta över ansvaret för följsamheten. Det går helt enkelt snabbare för domstolarna att följa t.ex. Europadomstolens praxis än vad det går för lagstiftaren att stifta lagar som följer Europadomstolens praxis. Frågan är om det ens är möjligt för lagstiftaren att hålla jämna steg med Europadomstolen som tolkar Europakonventionen dynamiskt och evolutivt i ljuset av the present day condition. För att Sverige ska uppfylla sina internationella åtaganden krävs det snarare en generellt ökad lyhördhet för Europadomstolens praxis i Sveriges domstolar, inte bara i Högsta domstolen. 83 Bertil Bengtsson lyfter frågan om pleniavgöranden ska behandlas annorlunda i Domare och lagstiftare i samverkan och konflikt, Festskrift till Stig Strömholm, 1997, s. 115, not 16. Han tycks dock komma till slutsatsen att även plenidomar avser ett rättsläge vid en tidigare tidpunkt.

SvJT 2015 Prejudikats tidsmässiga tillämplighet 777 När Högsta domstolen har begränsat ett prejudikat från Europadomstolen, dvs. Zolotukhin-målet, till att enbart vara framåtverkande är det i fråga om det extraordinära rättsmedlet resning. Det bör vidare noteras att Högsta domstolen och Europadomstolen har olika åsikter i frågan om Zolotukhin-målet inneburit något nytt.     Om prejudikatet ges retroaktiv verkan kommer det att gälla även för sådana rättshandlingar som skett tidigare eftersom prejudikatet slår fast rättsläget redan före avgörandet i sig. Tidigare företagna rättshandlingar har då byggt på den felaktiga förutsättningen att det var den äldre rättsprincipen som gällde.84 Detta innebär ett uppenbart problem kring frågan om förutsebarhet. Bristen på förutsebarhet ligger dock i prejudikatinstitutets natur. Ett avgörande är alltid i viss mån oförutsebart för den som prejudikatet först tillämpas på. Det kan inte finnas ett befintligt fall före varje nytt fall, då låser vi för evigt fast rättsutvecklingen vid ett ”här och nu”.     För det fall ändringen istället hade gjorts genom lagstiftning hade en retroaktiv verkan kunnat undvikas genom att frågan hade beaktats i övergångsbestämmelserna. Om det finns övergångsrättsliga problem vid ändrad lagstiftning så är problemen än större vid rättsbildning genom ändrade prejudikat eftersom det inte finns övergångsbestämmelser i domar. Det kan därför inom specifika rättsområden vara problematiskt att göra ändringar i rättsläget med retroaktiv verkan genom prejudikat. Emedan skadeståndsrätten lämpar sig väl för rättsutveckling genom praxis, finns det andra rättsområden som är mindre lämpliga att det ges retroaktiv verkan inom. Detta oavsett om det är genom prejudikat eller genom lag. Exempel på sistnämnda typ av rättsområden är de som rör straff, skatt, avgifter, testamenten85, löpande avtal etc., dvs. dispositioner man redan utfört och situationer som man redan inrättat sig efter.     Frågan om förutsebarhet torde spela mindre roll när det är staten själv som blir skadeståndsskyldig, jfr NJA 2005 s. 462, NJA 2005 s. 805 och NJA 2007 s. 584. I dessa fall skulle vidare Europadomstolen kunnat fälla staten till ansvar om inte den inhemska domstolen redan hade gjort det. Vilken domstol som konstaterar skadeståndsansvaret spelar då kanske mindre roll. Men även i fall när enskilda drabbats av bristande förutsebarhet har det inte varit något hinder för rättsutveckling genom praxis, jfr NJA 1996 s. 377. I fråga om att tillämpa Europadomstolens praxis mellan enskilda har Arbetsdomstolen genom AD 2012 nr 74 till och med givit Europadomstolens dom i Evaldssondomen retroaktiv verkan med inverkan på långvariga avtalsförbindelser. Genom detta är det även klart att Europadomstolens domar har retroaktiv verkan för privaträttsliga förhållanden, i vart fall  84 Jfr Bertil Bengtsson, Domare och lagstiftare i samverkan och konflikt, Festskrift till Stig Strömholm, 1997, s. 115. 85 Jfr NJA 1950 s. 483 där testamenten riskerade att få en innebörd som inte var avsedd.

778 Sebastian Scheiman SvJT 2015 när det handlar om semioffentliga subjekt som parterna på den svenska arbetsmarknaden.     Vad gäller frågan om huruvida ett prejudikat ska ges retroaktiv verkan eller inte bör domstolarna beakta intresset av förutsebarhet och intresset av att lika fall ska behandlas lika. Om det föreligger ett mycket starkt intresse av förutsebarhet bör retroaktivitet undvikas. Intressena väger olika tungt beroende på bl.a. rättsområde och partsställning. Man borde förenklat sett kunna sätta upp ett diagram med rättsområde på den ena axeln, med en skala mellan dispositiv civilrätt och straffrätt, och med partsställning på den andra axeln med en skala mellan stat och enskild. Ju närmare rättsfrågan som ska bedömas ligger civilrätt och att staten drabbas, desto mindre skäl för att ta hänsyn till förutsebarheten och desto större skäl för att prejudikatet ska gälla retroaktivt. Ju närmare rättsfrågan som ska bedömas ligger straff och att en enskild drabbas, desto större skäl för att ta hänsyn till förutsebarheten och desto mindre skäl för att prejudikatet ska gälla retroaktivt.     Man borde som tumregel kunna säga att när det inte är önskvärt att lagstiftning inom ett område ska vara retroaktiv så är det inte heller lämpligt med retroaktiv rättsutveckling inom området genom praxis. Måste domstolarna ändå rättsutveckla inom dessa områden bör det ske successivt och inte genom för stora och ingripande steg.86 Det är dock i slutändan inte upp till den prejudicerande instansen att avgöra detta, utan upp till de rättstillämpande instanser som har att beakta prejudikatet.   86 En domstol bör dock döma i den fråga som är för handen och inte hänvisa frågan vidare till lagstiftaren, annars riskerar det att bli en fråga om deni de justice.