Domare på vift?

 

 

Av professor JOAKIM NERGELIUS

I artikeln kommenteras Carl Josefssons artikel Domstolarna och demokratin — Något om syftet med grundläggande rättigheter, europeiseringens konsekvenser och aktivismens baksida (SvJT 2015 s. 40).

 

Inledning
Hovrättsrådet Carl Josefssons artikel med ovan nämnda, ganska långa titel röjer en smått imponerande beläsenhet i och orientering kring samtida, centrala europeiska konstitutionella frågeställningar. Detsamma får sägas rörande hans kunskaper om de delar av den kände tyske filosofen Jürgen Habermas’ tankar som berör rättsstaten samt grundläggande fri- och rättigheter. De senare kommer dock inte att beröras nedan. I stället kommer jag först att kommentera några i mitt tycke tveksamma delar av Josefssons — i stort sett dock mycket intressanta — resonemang, varefter följer några sammanfattande synpunkter.
    Innan vi kommer så långt bör kanske dock något sägas om Josefssons utgångspunkter. Det är, allmänt sett, högst välkommet att aktiva domare som Josefsson deltar i debatten om maktdelning och domstolarnas på senare år stärkta ställning. Min egen erfarenhet, efter att ha diskuterat dessa frågor under tjugo års tid, särskilt 1995–2005 och då pläderat just för en starkare domstolsmakt1, är att svenska domare är en yrkesgrupp som inte alls känt sig trakterad utan snarare lätt besvärad av en sådan utveckling, vilket kan tyckas paradoxalt. Svenska domare tycks vara en försiktig och blygsam skara, som ogärna vill stå i rampljuset och följaktligen inte är bekväma med att kännas vid att de utövar ”makt” i någon form. ”Ökad makt till domstolarna” blir därför inget optimistiskt credo för domarkåren, utan snarare en anledning till oro för förändringar i form av ökad exponering och mer självständig lag- och rättskälletolkning.
    Det finns också anledning att erinra om att domstolarna i allmänhet och de högsta instanserna i synnerhet snarare motarbetat än varit pådrivande i den svenska ”judikaliseringen”. Data Delecta2, Volvo Service3, Odd Lindberg4, Barsebäck5 och Vellinge6 är några fall från sent 1990-tal där utgången kunde och i flera fall borde blivit en annan om

 

1 Se t.ex. Domstolar och demokrati — är det dags för maktdelning?, SvJT 2000 s. 545–57. 2 NJA 1996 s. 668. 3 NJA 1998 s. 474. 4 NJA 1998 s. 817. 5 RÅ 1999 ref. 76, se även HD:s beslut 29 november 1999, mål Ö 4684/99. 6 NJA 1998 s. 656 (II) samt RÅ 2000 ref. 19.

HD och RegR tagit grundlagar och Europarätt på större allvar. Därefter följde Åke Green-domen 20057 med dess tvetydiga ovilja att klart och tydligt ge grundlag (RF) och/eller Europakonventionen (EKMR) företräde framför svensk lag och senare den förfelade doktrinen om krav på ”klart stöd” i Europadomstolens praxis för att sätta svensk mot EKMR stridande lag åt sidan (vilken liksom av en händelse lades fast i HD, med siffrorna 3-2, just som uppenbarhetskravet i RF 11:14 höll på att avskaffas).8 Allt kröntes med en häpnadsväckande inkorrekt tilllämpning 2011 av art. 267 i EU:s funktionsfördrag (FEUF) rörande när förhandsbesked från EU-domstolen ska inhämtas.9 Omsvängningen genom HD:s domar i ne bis in idem-fallen sommaren 201310 får i detta perspektiv närmast en historisk karaktär och det bör också noteras att HD i två uppmärksammade fall våren 2014 även ”uppgraderat” RF som rättskälla.11 Mot denna bakgrund framstår Josefsson som en talesperson för en ny generation domare, kanske med erfarenhet av utlandsstudier, som inser vad klockan är slagen och att utvecklingen inte kan vridas tillbaka. Ett nytt skede har inträtt, kanske slutgiltigt markerat av HD:s domar i ne bis in idem-fallen sommaren 2013, och Josefsson vill, om jag tolkar honom rätt, bejaka men något problematisera denna utveckling och kort sagt peka på dess avigsidor. En sådan ansats ter sig för mig mer sympatisk än att som vissa äldre höga domare sent omsider och till viss förvåning för omgivningen förklara att man egentligen alltid varit varma Europarättsvänner. Josefssons artikel är därför viktig och dessutom mycket genomtänkt. Den bygger av allt att döma på ett djupt och långvarigt intresse för domstolarnas konstitutionella ställning i en demokrati.

 

Kritik
Det nu sagda innebär dock ingalunda att artikeln är invändningsfri. För det första kan det noteras att Josefsson, sin stora beläsenhet på området till trots, saknar en riktig överblick över den trots allt ganska livliga svenska konstitutionella debatt som nu pågått i åtminstone två decennier. (Av flera olika skäl kan det vara lämpligt att se 1 januari 1995, då Sverige gick med i EU och EKMR införlivades i svensk rätt som en utgångspunkt.) Detta är en randanmärkning såtillvida att en aktiv domare som förtjänstfullt ger sig in i en viktig debatt inte kan

 

7 NJA 2005 s. 805. På samma eller likartat sätt valde HD tidigare samma år, i det mer normtekniskt präglade avgörandet NJA 2005 s. 33, att åsidosätta en bestämmelse utan att medge att man bedrev normprövning i enlighet med RF 11:14, vilket tydligen var skambelagt; se närmare Nergelius, HD gör både rätt och fel om lagprövning, JT 2004–05 s. 867-71. Här är det f.ö. en särskild poäng i Josefssons artikel (s. 62) att han med rätta är kritisk mot det ”prognostänkande” med spekulationer om hur Europadomstolen längre fram skulle kunna tänkas döma som präglar särskilt Green-domen. 8 NJA 2010 s. 168. 9 NJA 2011 s. 444. 10 NJA 2013 s. 502 och 746. 11 NJA 2014 s. 323 samt 332.

avkrävas samma detaljkunskaper som en professionell forskare, men det får nog konstateras att av de tre huvudingredienserna i artikeln, dvs. Habermas’ tankar, europeisk konstitutionell praxis samt svensk konstitutionell debatt så är sistnämnda område det som Josefsson tycks behärska sämst, vilket inte minst visas av hans mycket starka fokus på litteratur från 2010-talet (som rentav ger ett lätt yrvaket intryck).12 I övrigt är dock hans genomgång av såväl den rättshistoriska utvecklingen som mer teoretiska aspekter i stort sett både korrekt och givande. Hans bugning inför Hägerströms ”värdenihilism” (s. 40 f.) förvånar något, men det enda egentliga felet jag kan hitta i artikeln är beskrivningen av förutsättningarna för inhämtande av förhandsbesked från EU-domstolen (EUD) (s. 65), vilket alldeles uppenbart är en fråga som fortsätter att helt i onödan vålla svenska domare problem. Josefsson skriver att ”nationella domstolar” är skyldiga att inhämta sådant besked, trots att denna absoluta skyldighet enligt art. 267 st. 3 FEUF och fast praxis från EUD endast åvilar de högsta instanserna. Men för all del, denna åtgärd är inte fel för de lägre instanserna heller.
    På några punkter, när Josefsson ger sig in i teoretiska och principiella resonemang, kan han uppfattas som vag och oklar. Ett exempel är påståendet (på s. 64) att ”det europeiska 1900-talet lär oss att en totalitär utveckling också kan äga rum i rättsstatliga former”. Jag vet inte om detta möjligen syftar på nazismen, men i så fall måste man fråga sig vad Josefsson menar med rättsstat. Här kommer jag att tänka på Aleksander Peczeniks paradargument: ”Judarna i Hitlertyskland kunde med hög sannolikhet förutse att de skulle skickas till koncentrationsläger, men det vore absurt att av det skälet betrakta systemet som rättssäkert”. Rättssäkerhet och rättsstat måste rimligen betyda något mer än bara att regelverkets tillämpning går att förutse.13 Josefssons beskrivning är förhoppningsvis bara otydlig.14 Andra exempel på oklarheter är ett resonemang kring det högst eventuella införandet av en författningsdomstol (s. 59). Efter lite diskussion för och emot detta finner Josefsson att ”En uppenbar konsekvens av att inte inrätta en författningsdomstol är att utrymmet för legitim författningstolkning i vanlig domstol förblir jämförelsevis begränsat.” Här förstår jag överhuvudtaget inte vad han menar. Snarare

 

12 Ett exempel på en viktig studie som han utelämnat är Bernitz, Sverige och Europarätten, Stockholm 2002, som ger en ännu oöverträffad bild av spänningen i svensk rätt kring millennieskiftet mellan svenska och europeiska rättsregler. Ett nyare arbete, med intressanta historiska perspektiv på dagens debatt, som likaledes gått honom förbi är Martin Sunnqvist, Konstitutionellt kritiskt dömande — Förändringen av nordiska domares attityder under två sekel, Stockholm 2014. 13 Se även Peczenik, Vad är rätt? — Om demokrati, rättssäkerhet och juridisk argumentation, Stockholm 1995, kap. 1.6 (s. 89 ff.). 14 Francodiktaturen i Spanien är väl sannolikt ett bättre åskådningsexempel för Josefssons ”tes”, men jag avstår från att spekulera över vad han egentligen haft i tankarna. Kommunistdiktaturerna i Östeuropa uppfyllde knappt ens minimikraven på en fungerande rättsstat i form av rimlig förutsebarhet.

måste ju motsatsen gälla; finns det en författningsdomstol så har den monopol på grundlagstolkning och -tillämpning, men finns den inte så ökar de andra domstolarnas utrymme. Slutligen har jag lite svårt att tillgodogöra mig Josefssons önskan att begränsa tillämpningen av EKMR till ”de fall då en rättighetsbaserad argumentation verkligen är påkallad” (s. 63). Detta kan nog rent allmänt vara önskvärt, men vem kan och ska egentligen avgöra när så är fallet? En domstol i tvivelsmål bör kanske hellre tillämpa EKMR (och EU-rätt) en gång för mycket än en gång för lite.
    På det rent juridiska planet tar Josefsson vid flera tillfällen upp verkligt intressanta frågor, vilka man snarast hade önskat att han ville fördjupa sig mer i. Detta gäller t.ex. frågan om förhållandet mellan EKMR och svensk grundlag, där jag tolkar honom som att han gärna skulle se att grundlagarnas ställning stärktes (s. 55). I likhet med flertalet domare är han dock ofta ganska försiktig, obenägen att höja rösten mot lagstiftare och de högsta instanserna och därmed tyvärr stundtals beklagligt mumlande i skägget. Detta gäller t.ex. resonemanget om HD:s utvecklande av doktrinen om ”klart stöd” (s. 56), vilken ju definitivt får sägas vara överspelad efter EU-domstolens smått mördande kritik i Åkerberg Fransson-fallet15 (som förvisso avsåg relationen till EU-stadgan om fri- och rättigheter och inte uttryckligen EKMR). På liknande sätt blir det märkligt när Josefsson, utan något som helst stöd i doktrin eller praxis, utan vidare påstår (s. 49 fotnot 46) att ”Någon möjlighet för domstolarna att pröva huruvida den konkreta kompetensöverlåtelsen till unionen i sig är förenlig med RF 10:6 finns inte, såvitt jag förstår. Den prövningen är förbehållen riksdagen.” Här tycks han helt förlita sig på tjugo år gamla motivuttalanden16, vilka dock till mycket stor del byggde på en dom i den tyska författningsdomstolen som i sin tur slog fast att denna prövning i mycket hög grad var en uppgift för domstolsväsendet.17 En något mer central juridisk fråga i nutidens europeiska konstitutionella debatt gäller konsekvenserna av EUD:s dom 2013 i det omtalade Mellonifallet.18 Här är Josefssons beskrivning (s. 49) av konsekvenserna av domen, dvs. att ”en nationell grundlagsbestämmelse som ger bättre skydd för en enskild än EU-stadgan gäller inte framför stadgan” i sak korrekt, men det är förvånande att han utan vidare (se s. 51 f.) tycks acceptera detta nya rättsläge. Här tycks han ha överfört den tendens till auktoritetstro som trots självständiga och delvis nya resonemang ändå genomsyrar hans text från HD/HFD respektive lagstiftaren till EUD, vilket nog är originellt och på många sätt intressant, men samtidigt ändå just i detta fall problematiskt. Utgången i Melloni kan nämligen kritiseras inte bara för att den rent allmänt sänker ni-

 

15 C-617/10, dom 26 februari 2013, ECR 2013:107. 16 Se prop. 1993/94:114 samt KU 1993/94:21. 17 BVerfGE 89, 155. Se även U 1998.800 H, där danska Höjesteret resonerade på ett liknande sätt. 18 C-399/11, dom 26 februari 2013.

vån på rättighetsskyddet i Europa, utan också för att den direkt strider mot art. 53 i själva stadgan som uttryckligen anger motsatsen, dvs. att ett längre gående rättighetsskydd i nationell grundlag ska ha företräde. Mellonidomen undergräver därför själva rättighetsstadgan genom att i strid med dess ordalydelse slå fast att den ska gå före nationell grundlag med ett starkare rättighetsskydd. Diskussionen har nu fått förnyad aktualitet sedan EUD fört liknande resonemang — låt vara i en annan kontext — i avstyrkandet av EU:s anslutning till EKMR.19 Inte heller EUD kan rimligen stå över kritik. Slutligen ska här en verkligt intressant och mer principiell fråga beröras. Jag delar i stort sett Josefssons förvåning (s. 57) över att så stort utrymme i svensk konstitutionell debatt givits åt normprövningens former snarare än åt dess syfte, dvs. vilka värden den är avsedd att förverkliga. När han själv ska formulera vilka sådana syften kan vara blir han dock närmast ultimativ, pendlande mellan ytterligheter (s. 56 f.):

 

Går det ut på att ur tradition och konsensus härleda gemensamma objektiva värden? Är icke verifierbara metafysiska utsvävningar tillåtna? Eller: handlar det väsentligen om att garantera förutsättningarna för det medborgerliga, rättsligt kanaliserade demokratiska självstyret? Hur vi besvarar frågorna beror i sin tur på vilka rättsfilosofiska och samhällsteoretiska utgångspunkter samt grundläggande politiska synsätt vi har – tycker vi att rättsordningen i grunden vilar på naturrätt och absoluta värden eller på principer om ömsesidigt erkännande?

 

Det är naturligtvis viktigt att ställa dessa frågor, men nog är det väl möjligt att finna svar som ligger mellan de delvis extrema tankemodeller Josefsson här bygger upp.20 Josefsson tycks kort sagt vilja avfärda alla föreställningar som inte motsvarar hans krav på ”ömsesidigt erkännande” (mellan lagstiftare och undersåtar, om jag förstår rätt) som i grunden extrema. På samma sätt är det märkligt när han i det fortsatta resonemanget (s. 57 f.) utan vidare hävdar att ”man inte kan förvänta sig någon större acceptans bland medborgarna för att domstolarna börjar utöva ett övergripande samhällsgestaltande uppdrag, vars innebörd är höljt i dunkel”. Hur vet han det? Prognosen kan naturligtvis vara korrekt, men i ett individualistiskt tidevarv efterfrågar nog människor rättigheter i vid mening mer än någonsin tidigare, vilket då främst domstolar kan leverera. Påståenden och bedömningar av detta slag kan med fördel vara lite mer underbyggda.
    Överhuvudtaget är det ett — efter hand i texten växande — problem att Josefsson så gärna tar ställning mot ökad maktdelning utan egentligt underlag för sina uppfattningar. Trots sin goda ambition att

 

19 Yttrande 2/13, 18 december 2014. 20 Se t.ex. Nergelius, Konstitutionellt rättighetsskydd — Svensk rätt i ett komparativt perspektiv, Stockholm 1995, kap. 20, där frågeställningen behandlas ganska ingående.

tillföra debatten nya perspektiv tycks han ändå vilja värna status quo. Allra tydligast är detta kanske på s. 70:

 

Om domstolar konstaterar att tillämpningen av gällande rätt ger ett oönskat resultat och att lagstiftaren egentligen borde gripa in, men övertar den rollen själva, undergrävs maktdelningen. Risken finns då att de framstår som ”en egen stat i staten” och då försvinner deras legitimitet.

 

Här är den i sak dåligt underbyggda texten närmast att se som ett rent debattinlägg. Begreppet maktdelning definieras inte alls och möjligheten att domstolarnas legitimitet i själva verket kan öka om de griper in när lagstiftaren dragit benen efter sig undersöks inte alls.21 Trots Josefssons höga ambitioner slutar därför artikeln tyvärr med något av ett jaså.

 

Avslutande synpunkter
De kritiska synpunkter på Josefssons tankar som här redovisats kan måhända framstå som något petiga och överdrivet negativa. Det är emellertid viktigt att slå fast att det faktum att Josefsson sannolikt skulle fått en hel del kritik om texten hade presenterats vid ett forskarseminarium (t.ex. som ett utkast till ett avhandlingskapitel) inte ska överskugga att han ändå berikat den svenska konstitutionella diskussionen med ett ganska ovanligt ”inifrånperspektiv”, från en intresserad, aktiv och engagerad domare.
    Det är i det sammanhanget naturligt att ställa frågan hur representativa Josefssons tankar är för den yngre (låt oss säga yngre än 50 år) svenska domarkåren. Härom har jag själv ingen tydlig uppfattning. Gissningsvis är Josefssons starka rättsteoretiska intresse ganska ovanligt i domarkretsar. Hans acceptans av de förändringar i riktning mot ökad judikalisering som skett under 2000-talet är måhända mer utbredd, medan det är oklart om hans motvilja, både i princip och i praktiken, mot ökad maktdelning och kanske även mot själva maktdelningsbegreppet som sådant återspeglar majoriteten av de yngre domarnas uppfattning. Detta är dock rena spekulationer.
    En intressant aspekt på målet NJA 2014 s. 323, där HD tillerkände en man som på felaktiga grunder berövats sitt svenska medborgarskap 100 000 kronor i skadestånd, är måhända värd att lyfta fram i detta

 

21 På detta område finns åtskillig forskning främst från USA, vilken i all korthet kan sägas visa att de avgöranden från Supreme Court som ”stått sig bäst” och därmed stärkt domstolens legitimitet är de där domstolen visat en gentemot president och kongress uttalat självständig hållning, t.ex. Brown v. Board of Education från 1954 (om rasintegration) eller i mer modern tid försöken att stoppa interneringen utan rättegång av fångar i Guantanamo Bay. Mål där domstolen böjt sig för den politiska viljan (t.ex. när man godkände massinterneringen av amerikanska medborgare med japanskt ursprung efter attacken 1941 mot Pearl Harbor eller godkände yrkesförbud på lösa grunder för förmenta kommunister under McCarthyperioden) har i motsvarande mån minskat domstolens och hela domstolsväsendets legitimitet.

sammanhang. Sedan personen i fråga återfått sitt medborgarskap22 inledde han omsider kampen för att få någon slags upprättelse. Äventyret började dock inte särskilt lyckosamt; när han stämde staten för att hans i RF 2:7 garanterade rättighet kränkts så avvisade Stockholms TR 2010 hans talan som uppenbart ogrundad!23 Fyra år senare tillerkändes han icke förty i en historisk dom från HD ett högt skadestånd. Denna ”sannsaga” är kanske den bästa illustrationen av de förändringar beträffande grundlagarnas (och samtidigt samt i än högre grad Europarättens) ställning, liksom av domstolarnas förändrade position i samhället, som faktiskt skett under 2010-talet. Förhoppningsvis återspeglar den också en samtidig attitydförändring inom den svenska domarkåren.

 

 

 

 

 

 

22 NJA 2006 ref. 73. 23 4 februari 2010, T 20564-09.