Ökad domarmakt och makten över domstolarna

 

Av hovrättspresidenten FREDRIK WERSÄLL

Vi har under senare år sett en förskjutning av makt från lagstiftaren till domstolarna. Hur domarna förhåller sig till denna ökade makt är en fråga som måste diskuteras. Vi ser samtidigt en utveckling i vår omvärld som påverkar domstolarna och deras ställning. I Turkiet håller rättsstaten på att monteras ner. Behandlingen av de högsta domstolarna i Polen och Ungern har föranlett internationell kritik. Utvecklingen inger oro för domstolarnas oberoende och rättsstatens grundläggande principer. Det finns goda skäl att överväga reformer som säkrar domstolarnas långsiktiga oberoende även i ett annat politiskt klimat än det som nu råder i Sverige.

 

Inledning
Utvecklingen av domstolsväsendet i allmänhet och domarrollen i synnerhet var ett centralt tema i Svea hovrätts firande av sitt 400-årsjubileum. Ett skäl till denna infallsvinkel var den utveckling av domstolarnas ställning som följt av internationaliseringen av lagstiftningen. I dess spår följer ett ökat antal normkonflikter, alltmer otydlig lagstiftning och lagstiftning som medger allt större tolkningsutrymme. Denna utveckling har, som många pekade på i hovrättens jubileumsskrift1, lett till en påtaglig förskjutning av makt från lagstiftaren till domstolarna. En nationell trend är också att allt fler frågor, som tidigare avgjorts i politisk ordning, förs över till domstolarna. De tydligaste exemplen är migrations- och mark- och miljödomstolarna. Också på det sättet har domstolarnas ställning stärkts och domarnas makt ökat.
    Vi ser samtidigt en utveckling i vår omvärld som påverkar domstolarna och deras ställning. I Turkiet håller rättsstaten på att monteras ner. Behandlingen av de högsta domstolarna i Polen och Ungern har föranlett internationell kritik. Utvecklingen inger oro för domstolarnas oberoende och rättsstatens grundläggande principer.
    Som en uppföljning av det rättspolitiska initiativ i form av artiklar, seminarier och annat som skedde i samband med hovrättens jubileum2 bestämde vi i Svea hovrätt att, förhoppningsvis med viss regelbundenhet, ordna rättspolitiska diskussioner i hovrättens regi.
    Eftermiddagen den 16 februari 2017 kl. 13.30–17.00 kommer således att hållas seminarier med namnkunniga paneler. Ämnena är Var

 

1 Svea hovrätt 400 år, Jubileumsskrift, 2014 2 SvJT 2014 s. 587, SvJT 2014 s. 597, SvJT 2014 s. 611 och SvJT 2014 s. 619.

går gränsen för domstolarnas maktutövning? respektive Hur skyddas domstolarnas oberoende i en tid av politisk oro?
Seminarierna kommer att sändas direkt i SVT så att alla intresserade kan ta del av dem. De kommer också att kommenteras av två erfarna skribenter i ett kommande nummer av SvJT.
    Planeringen av seminarierna ger anledning till några inledande reflektioner.

 

En ökad domarmakt

 

Ett nationellt perspektiv
Genom internationaliseringen av rätten har domstolarnas makt ökat påtagligt. EU-rättens allt större genomslag och Europakonventionens påtagligt starkare ställning i våra domstolar har lett till en betydande förändring av den rättsliga miljön. Den har lett till att vårt förhållningssätt till internationella instrument generellt påverkas. Att tolka inhemsk lagstiftning i belysning av våra folkrättsliga åtaganden, konventionskonformt, är idag naturligt. Oklar och inte sällan vag internationell lagstiftning, utan egentliga förarbeten, leder till att domstolarnas tolkningsutrymme ökar. Det torde numera vara få som på ett generellt plan invänder mot denna beskrivning.
    Den inledningsvis berörda utvecklingen med överföring av beslutsmakt från politiker till domstolar är också tydlig. Exemplet miljölagstiftning kan illustrera detta. Vid etablering av miljöfarlig verksamhet ställs, typiskt sett, ett exploateringsintresse mot ett bevarandeintresse. Dessa intressen är inte sällan oförenliga, eller i vart fall svårförenliga. Hur väger man ett ekonomiskt intresse av en verksamhet mot ett bevarandeintresse för vissa växter eller djur? Denna typ av avvägningar är traditionellt något som gjorts i en politisk kontext, men nu lagts i våra mark- och miljödomstolar. Denna utveckling behöver i och för sig inte kritiseras. Bl.a. förutsebarhet och likabehandling ökar säkert genom denna omläggning. Men den förändrar domaruppgiften. Tolkningsutrymmet ökar och risken för ett värderingsstyrt dömande ökar i samma grad.
    Hur vi domare förhåller oss till den ökande domarmakten är en fråga som kommit att diskuteras i allt större utsträckning, om än från en låg nivå. År 2014 skrev jag en artikel i ämnet. Rubriken var En offensiv Högsta domstol. Några reflektioner kring HD:s rättsbildning (SvJT 2014 s. 1). I artikeln konstateras att den nya rättsliga miljön i ökad utsträckning ger upphov till normkonflikter. Tesen i artikeln var att vi domare bör vara försiktiga med att ta på oss lagstiftarambitioner. Några avgöranden från HD behandlades från denna utgångspunkt, i delvis kritiska ordalag.
    Artikeln gav upphov till en förhållandevis intensiv debatt, vilket gladde mig, eftersom det varit avsikten. Diskussionen gav också en

god grund för de diskussioner som vi senare skulle ha under jubileumsåret.
    Vart har då dessa diskussioner lett oss? Svårt att säga. I akademiska kretsar diskuteras frågan flitigt, men i relativt ringa utsträckning i domarkåren. Än mer förvånande är kanske att den ökande domarmakten inte tycks vara något som bekymrar eller engagerar de politiska församlingar som i ökad utsträckning avhänder sig sitt handlingsutrymme. Ibland hör man politiker — tacksamt eller uppgivet — ge uttryck för att det är jurister som avgör kontroversiella frågor om vargjakt, asyl eller ombyggnad av Slussen. Men hur den frågan förhåller sig strategiskt eller konstitutionellt förefaller inte helt levande.
    Förslaget att göra FN:s konvention om barnets rättigheter (barnkonventionen) till svensk lag kan tas som åskådningsexempel. Frågan har behandlats i ett betänkande av Barnrättighetsutredningen, SOU 2016:19. Politiskt förefaller förslaget ha ett förhållandevis brett stöd, som ett sätt att stärka barnets rättigheter. I remissbehandlingen kan en tydlig skiljelinje iakttas. Juridiska instanser är tveksamma till eller avstyrker att konventionen blir svensk lag, medan intresseorganisationer och myndigheter som Barnombudsmannen kraftfullt förespråkar förslaget.
    Självfallet är det lätt att känna sympati för alla åtgärder som kan stärka barns rätt, men vad innebär förslaget? Konventionen är mycket omfattande. Flertalet artiklar är relativt vagt utformade och inte sällan av målsättningskaraktär. Det är uppenbart att konventionen inte är utformad med avsikt att tillämpas direkt av domstolar, utan i första hand riktar sig mot statsmakten som sådan. Någon internationell domstol som likt Europadomstolen kan uttolka och ge innehåll åt konventionen finns inte.
    Det finns inte anledning att här ta ställning till den i grunden politiska frågan om att göra konventionen till svensk lag, på annat sätt än att konstatera att den politiska diskussionen inte alls förefaller handla om vad förslaget innebär i grunden. Som bl.a. JO konstaterar innebär förslaget att riksdagen frånhänder sig normgivningsmakten på det område som barnkonventionen reglerar. Det blir ytterst de högsta domstolarna som kommer att avgöra vad konventionen stadgar och vara dess suveräna uttolkare på det nationella planet. De politiska överväganden som ligger i en process där konventionen genom nationell lagstiftning transformeras till inhemsk rätt kan förväntas minska i betydelse.
    Konventionen behandlar i mycket stor utsträckning intresseavvägningar som innefattar offentliga åtaganden. Domstolarnas uttolkning av konventionen kan härigenom få betydande budgeteffekter, utan kontroll från statliga och kommunala organ och utan att något politiskt ansvar kan utkrävas av dem som beslutar. Det politiska handlingsutrymmet minskar i motsvarande mån. Paralleller kan dras till den budgetpåverkan som avgöranden inom miljö- och migrationsom-

rådet kan få. Vad avser barnkonventionen bör också beaktas att dess effekter i mycket stor utsträckning kan påverka andra politiska områden. Inte heller denna aspekt är levande i debatten.
    Om dessa bedömningar är riktiga kan den tidigare nämnda skiljelinjen i debatten tyckas något paradoxal.

 

De europeiska domstolarna
Den utveckling mot ökad domarmakt som vi kunnat iaktta är, som konstaterats, i stor utsträckning driven av internationaliseringen. EUdomstolen och Europadomstolen för mänskliga rättigheter har getts en betydande makt som uttolkare av EU-rätt och Europakonventionen. Den ”aktivism” på det nationella planet som, rätt eller fel, hävdats har varit en spegling av de europeiska domstolarnas sätt att se på sitt uppdrag.
    Nu svajar det internationella samarbetet. Storbritannien har röstat för utträde ur den Europeiska unionen. En del av den nationella kampanjen för ett utträde var att landet var underkastat makten hos, föregivet expansionistiska, europeiska domstolar. Enligt tidningsuppgifter har premiärminister Theresa May gett uttryck för att Storbritannien bör lämna Europakonventionen och istället bygga upp ett nationellt system. Ett flertal länder i Europarådet har uttryckt skepsis mot den makt som Europadomstolen givits på det nationella planet.
    Medvetenhet om detta förefaller finnas i Strasbourg. Vid ett möte mellan de nordiska domarna i Europadomstolen och några domare från HD, HFD och Svea hovrätt fick vi en bild av att man inom Europadomstolen är benägna att lyssna på denna kritik och i viss mån anpassa sig till den. I praktiken har det lett till en utvidgning av principen ”margin of appreciation”, alltså medlemsländernas frihet att utgå från sina egna legala och kulturella traditioner vid tolkning av konventionen. Det underströks att avgöranden måste tolkas i sina nationella kontexter. Detta synsätt bekräftas av generalsekreteraren i Europarådet, Thorbjörn Jagland, i en artikel i New York Times i december 2016. Vikten av kammaravgöranden, i förhållande till storkammaravgöranden, tonades också ner.

 

Europadomstolens dom 15 november 2016, A och B mot Norge
En dom som möjligen kan tas som bevis för denna utveckling rör frågan om dubbelbestraffning på skatteområdet. Mot bakgrund av hur denna fråga bedömts i Sverige förtjänar fallet en mer utförlig beskrivning.
    I Europadomstolens dom från den 15 november 2016 i mål A och B mot Norge (mål nr 24130/11 och 29758/11) gjorde de båda klagandena gällande att Norge hade brutit mot artikel 4 i Europakonventionens sjunde tilläggsprotokoll. Båda klagandena hade för en och samma gärning först ålagts en skatterättslig straffavgift genom ett förvaltningsrättsligt förfarande och därefter dömts för skattebrott i ett

straffrättsligt förfarande. I det ena fallet gick det ungefär två och en halv månad efter att skattemyndighetens beslut blev slutligt till dess domen i skattebrottmålet meddelades. I det andra fallet uppgick denna tid till nio månader.
    Europadomstolen konstaterar i domen att omständigheterna som låg till grund för såväl straffavgiften som för åtalet var desamma samt att båda förfarandena var av straffrättslig karaktär och därför föll in under tillämpningsområdet för artikel 4. Europadomstolen konstaterar vidare att domen i målet Zolotukhin mot Ryssland ger begränsad vägledning när det gäller hur man ska se på förfaranden som är kombinerade och integrerade snarare än dubbla. Den fråga som blev avgörande var om förfarandena är tillräckligt samordnade i sak och i tid samt om konsekvenserna därigenom är proportionerliga och förutsebara för den enskilde. Domstolens slutsats var att det norska systemets parallella förfaranden var sammanlänkade på ett sådant sätt, bl.a. genom att påföljden i det straffrättsliga förfarandet bestämts med beaktande av den ålagda straffavgiften, att kraven på förutsebarhet och proportionalitet var uppfyllda. När förfarandena på detta sätt inte ska ses som dubbla får frågan om ett avgörande ska anses vara slutligt eller inte ingen betydelse. Någon överträdelse av artikel 4 i sjunde tillläggsprotokollet förelåg alltså inte.
    Domen ger upphov till en del frågor. Innebär domen att Europadomstolen tar ett steg tillbaka i förhållande till Zolotukhindomen eller ska man se det som ett steg framåt genom att rättsläget, som gett upphov till stora förändringar i flera konventionsstaters rättssystem, inte minst i Sverige, nyanseras? Europadomstolen anför i domen att effekten av artikel 4 i sjunde tilläggsprotokollet inte kan vara att konventionsstaterna är förhindrade att organisera sitt rättssystem på så sätt att allvarligare förseelser, utöver en skatterättslig avgift, även kan leda till ett straffrättsligt förfarande. Artikeln förbjuder att enskilda lagförs och straffas två gånger för samma sak, men hindrar inte ett integrerat system med parallella förfaranden med olika rättsliga reaktioner från olika myndigheter som agerar för olika syften. Domstolen anför att det inte finns skäl att ifrågasätta att Norge valt ett rättssystem med integrerade parallella processer. Detta får närmast tolkas som att domstolen anser att hur de rättsliga förfarandena närmare regleras måste vara upp till de enskilda konventionsstaterna.
    Målet och utvecklingen i övrigt vad avser domarmakten väcker frågor om förhållningssätt och lagtolkning. Det kan bara spekuleras i om den dramatiska rättsutveckling vi sett i Sverige på detta område varit nödvändig eller motiverad om Europadomstolens nu redovisade synsätt då varit helt känt. Inte minst med tanke på det sätt som sanktionskumulation nämns i avgörandet är det värt att notera att en särskild bestämmelse om detta numera finns i 29 kap. 5 § p. 8 brottsbalken. Avgörandet berättigar i vart fall till slutsatsen att domstolarna bör iaktta försiktighet med att dra inhemska växlar på avgöranden som av-

ser förhållanden i rättssystem som i väsentliga avseenden skiljer sig från vårt.

 

Domstolarnas oberoende
Sverige har en lång historia av fred och förhållandevis stor politisk stabilitet. Den konstitutionella maktdelningen har i mycket ringa utsträckning ifrågasatts. Det gäller också domstolarnas ställning, som respekteras i allt väsentligt.
    Men utvecklingen i vår omvärld inger oro. Turkiet var länge ett land med vilket Sveriges domstolar hade ett nära samarbete för utbildning av domare och uppbyggnad av domstolsväsendet. Detta samarbete har nu i princip upphört. Vad vi ser nu är en till synes massiv nedmontering av rättsstaten. Domare har i stor utsträckning avskedats eller förflyttats. Det finns anledning till oro också på närmare håll. I en dom i juni 2016 (mål nr 20261/12) konstaterade Europadomstolen att Ungerska staten brutit mot Europakonventionen genom att i förtid avsluta mandatet för högsta domstolens ordförande, efter att denne kritiserat vissa lagstiftningsåtgärder. Den polska regeringens åtgärder mot landets författningsdomstol har lett till omfattande internationell kritik och har av domstolen självt bedömts som stridande mot den polska konstitutionen.
    Det är lätt att slå ifrån sig och hävda att Sveriges politiska stabilitet säkrar domstolarnas oberoende. Samtidigt kan konstateras att det med största sannolikhet bara är i tider av politisk stabilitet som det finns praktiska förutsättningar för att genomföra reformer som säkrar domstolarnas långsiktiga oberoende. Det ska understrykas att domstolarna i betydande utsträckning utgör den yttersta garanten för rättsstatens grundläggande värden. Vikten av institutionell och faktisk autonomi är särskilt viktig när rättsstatens principer utmanas. Domstolarnas ökade makt aktualiserar frågan ytterligare. När politiskt kontroversiella beslut läggs i domstolarnas händer ökar risken för politisk intervention. Olika populistiska rörelser, som vi nu ser framväxten av runt om i världen, respekterar inte alltid fullt ut de konstitutionella förutsättningarna för domstolarnas verksamhet. De stora demonstrationerna utanför Högsta domstolen i London inför beslutet om formerna för hanteringen av Storbritanniens utträde ur Europeiska unionen kan tas som exempel på detta.
    I betydande utsträckning ligger domarnas oberoende ställning i händerna på oss själva. En stark och oberoende domarkår, präglad av ett etiskt förhållningssätt och hög integritet är säkert på sikt den bästa garantin för upprätthållandet av rättsstatens principer. Men oberoendet måste också garanteras av de institutionella förutsättningarna, vilket inte minst den internationella utvecklingen visar. Enligt min mening kommer här tre frågor i förgrunden.

Den första gäller ledningen och styrningen av domstolsväsendet. De svenska domstolarnas ställning och oberoende har stärkts genom 2011 års ändringar i regeringsformen. Men från maktdelningssynpunkt kan den svenska lösningen för den centrala domstolsadministrationen diskuteras. Även om den i praktiken tjänar oss väl kan ifrågasättas om den på ett tillräckligt tydligt sätt värnar domstolarnas oberoende. Frågan skulle kunna få stor betydelse i ett annat politiskt klimat än det som nu råder i Sverige.
    Domstolsverket är en myndighet under regeringen. Den beslutar om domstolarnas budget, styr domstolsväsendet administrativt och beslutar i princip om domarnas löner.
    Frågan om inte Sverige borde inrätta en administrativ ledning för domstolsväsendet som är mer fristående från och oberoende av regeringsmakten har väckts vid flera tillfällen, bland annat av ordförandena i våra högsta domstolar. Det finns en rad internationella förebilder i domstolsstyrelser eller Judicial Councils, såväl i nordiska länder som i andra länder i vår närhet. En särskilt känslig fråga, som är svårlöst, är hur budgetmakten över domstolarna är organiserad. Det är lätt att konstatera att i tider av politisk oro kan domstolarnas ställning enkelt påverkas genom budgeten.
    Den andra avser organiseringen av den högsta domsmakten. Sverige har ingen författningsdomstol. Domstolarnas generella lagprövningsrätt har dock numera tydligt stöd i regeringsformen. De högsta domstolarna har här en särskild betydelse. En fråga som kan diskuteras är om den högsta domsmakten i Sverige skulle bli tydligare och få en starkare ställning om den inte var uppdelad på två domstolar, Högsta domstolen och Högsta förvaltningsdomstolen. Frågan har också en praktisk sida. De två domstolarna prövar inte sällan mycket likartade frågor, bl.a. inom det EU-rättsliga området. Även om det inte tydligt hänt hittills finns inga garantier att de kommer till samma resultat. Jag har för övrigt uppfattat det så att det inom båda dessa domstolar finns ett förhållandevis starkt stöd för att inleda ett utredningsarbete som skulle sikta mot att Sverige skulle få en gemensam högsta domstol för de båda domstolsslagen.
    Den tredje frågan att överväga är formerna för utnämningen av domare. Genom inrättandet av Domarnämnden har integriteten kring utnämningen av inte minst de högsta domartjänsterna påtagligt ökat. Regeringen har inte hittills i något av dessa fall gått ifrån Domarnämndens förslag. Jag delar inte den kritik som av och till riktats mot nämnden. Tvärtom är det min bedömning att Domarnämnden har utvecklats till en central institution för värnandet av domstolarnas oberoende från den politiska makten och att den i praktiken fungerar väl. Det finns dock inga uttryckliga garantier för att de hittillsvarande regeringarnas sätt att se på nämnden kommer att bestå för alltid. I belysning av vad som skett i bl.a. Polen och Ungern kan övervägas om

inte minst formerna för utnämning av de högsta domarna och deras konstitutionella ställning borde förstärkas ytterligare.
    Slutligen hoppas jag att den översiktliga och tämligen ytliga behandling som jag i denna artikel gett de viktiga frågor som här tagits upp ska kunna fördjupas vid seminarierna och i den, förhoppningsvis, kommande debatt som de kan leda till.