Det marknadsrättsliga ansvaret för länkar på Internet

 

 

Av universitetslektor HAJO MICHAEL HOLTZ

Tillhandahållande av länkar som ett fenomen på Internet har sysselsatt immaterialrättsjurister i många år. Fokus vid den juridiska bedömningen av detta fenomen har hittills legat på upphovsrätten. Den här artikeln intar i stället ett marknadsrättsligt perspektiv och försöker på det sättet att komplettera bilden. Artikeln ger svar på frågorna om användningen av länkar i sig kan vara otillbörlig och huruvida marknadsföringslagen reglerar ett ansvar för material som en näringsidkare hänvisar till via länkar.

 

1 Inledning
Internetmarknadsföring är ett enkelt och kostnadseffektivt sätt att nå ut till ett nästan obegränsat antal potentiella kunder. Marknadsföring via digitala kanaler kan ta sig olika former: den kan ske exempelvis via webbannonser, kampanjwebbsidor, sökordsannonsering eller sökmotoroptimering. Vissa former av marknadsföring i den digitala miljön är reglerade i marknadsföringslagen (MFL), såsom reklam via e-post (19 § ff. MFL), andra former regleras via branschetik, såsom reklam och marknadskommunikation i digitala interaktiva media (kapitel D i Internationella Handelskammarens regler för reklam och marknadskommunikation, den s.k. ICC-koden). För andra former av Internetmarknadsföring saknas ett speciellt regelverk och dessa måste således bedömas mot bakgrund av de allmänna regler som gäller för all marknadskommunikation. Ett exempel på sådan marknadskommunikation är användningen av länkar i näringsverksamhet.
    Hyperlänkar skapar en hänvisning från en webbsida på Internet till en annan, varvid man genom att klicka på hypertexten anropar adressen till webbservern där webbsidan finns lagrad. Vid hierarkiskt uppbyggda webbsidor pratar man också om djuplänkning, när en hyperlänk hänvisar till en undersida eller direkt till en fil, i stället för förstasidan på en webbsida. En annan typ av länkning utgör inbäddade länkar, där innehåll från den webbsida till vilken länken leder redan visas på den hänvisande webbsidan, vanligtvis bilder eller filmer i en avgränsad och inramad del på den hänvisande webbsidan. Vid inbäddade länkar sker alltså ingen tydlig förflyttning mellan olika webbsidor och Internetanvändaren behöver inte alltid klicka sig vidare. I föreliggande kontext används begreppet ”länkar” i en vid bemärkelse som principiellt omfattar samtliga former av länkning.1 Om det skulle

 

1 Närmare om begreppsbildningen avseende länkning se t.ex. Westman, SvJT 2012 s. 800, 803 f.

vara relevant för den juridiska bedömningen att skilja mellan de olika typerna hänvisas explicit till vilken typ av länk som avses. Oavsett hur länkning sker bedöms fenomenet från ett juridiskt perspektiv främst vara en fråga för upphovsrätten.2 I en viss mindre utsträckning kan i samband med länkning också varumärkesrättsliga frågor aktualiseras, exempelvis vid utformning av webbannonser som innehåller andras skyddade kännetecken.3 Den marknadsrättsliga4 dimensionen i bedömningen av länkar som ett fenomen på Internet har hittills berörts endast ytligt i rättspraxis5, doktrin6 och myndighetsyttranden7 — en mer noggrann analys saknas däremot. Syftet med den här artikeln är att fylla denna lucka. Utifrån en tolkning av MFL samt en analys av relevant rättspraxis och doktrin genomförs en mer utförlig bedömning av hur MFL kan tillämpas på länkar på Internet.8 Artikelns disposition präglas av distinktionen mellan två olika frågor, nämligen å ena sidan ansvaret för själva placeringen av en länk och å andra sidan ansvaret för det innehåll som det länkas till. Anledningen är att den sistnämnda frågan aktualiseras endast om det länkade innehållet i sig är otillbörligt. Har vi i stället att göra med ett helt lagligt innehåll som har hänvisats till via en länk kan endast den förstnämnda frågan bli aktuell. Artikeln avslutas med en sammanfattning av de viktigaste slutsatserna.

 

2 Ansvar för placeringen av länkar
Den första frågan, kronologiskt sett, i det här sammanhanget är om placeringen av en länk kan vara otillåten enligt MFL. I ett sådant fall är innehållet som länken leder till inte problemet, utan det faktum att man hänvisar till det. Frågan aktualiseras främst när en näringsidkare länkar till olika typer av material som konkurrenter har offentliggjort på sina egna webbsidor, såsom informationstexter, broschyrer, bilder, kortare reklamfilmer och dylikt.9

 

2 Länkar kan under vissa omständigheter anses som en överföring till allmänheten enligt 2 § upphovsrättslagen respektive artikel 3 i direktiv 2001/29/EG, se bl.a. EU-domstolen, dom i mål C-160/15 (GS Media); EU-domstolen, beslut i mål C348/13 (BestWater International); EU-domstolen, dom i mål C-466/12 (Svensson m.fl.); Westman, SvJT 2012 s. 800; Rosén/Granmar, SvJT 2015 s. 347. 3 Se t.ex. EU-domstolen, dom i mål C‑323/09 (Interflora); MD 2012:15 (Elskling); Granmar, Ny Juridik 4:2011, s. 65. 4 Med ”marknadsrätt” avses här marknadsföringsrätt. 5 Se främst MD 2006:13 (Blocket mot Metro), s. 12. Vidare existerar relativt omfattande praxis från Reklamombudsmannen (RO) och Reklamombudsmannens Opinionsnämnd (RON) om länkar på Internet, men då nästan alltid i kombination med en webbannons eller andra former av marknadskommunikation. Se även MD 2010:31 (Tanglin) angående webbannonser innehållande länkar. 6 Se t.ex. Carlén-Wendels, Nätjuridik, 3 uppl. (2000), s. 179 och 210 f.; Dahlström & Karlsson, Internetjuridik, 1 uppl. (2000), s. 115. 7 Se De nordiska konsumentombudsmännens ståndpunkt om handel och marknadsföring på internet (2015), punkt 8. 8 Jurisdiktionsfrågor på Internet behandlas inte i den här undersökningen. 9 Samma gäller för material som konkurrenter offentliggör via exempelvis YouTube eller Facebook.

2.1 Länkar som marknadsföring
För att kunna tillämpa MFL måste länkar på Internet kunna ses som en form av marknadsföring. Enligt 3 § MFL anses som ”marknadsföring” all reklam och andra åtgärder i näringsverksamhet som är ägnade att främja avsättningen av produkter inbegripet en näringsidkares handlande, underlåtenhet eller någon annan åtgärd eller beteende i övrigt före, under eller efter försäljning eller leverans av produkter. Med hjälp av detta begrepp avgränsas lagens tillämpningsområde och det omfattar, i enlighet med artikel 2 bokstav d i direktiv 2005/29/EG om otillbörliga affärsmetoder, i princip alla slags kontakter mellan en näringsidkare och dess kunder vid marknadsföring och försäljning av produkter.10 Avgörande är huruvida åtgärden direkt syftar till att påverka kundernas affärsbeslut beträffande produkter.11 Länkar på Internet kan vara ägnade att främja avsättningen av produkter på flera sätt. I synnerhet kan en näringsidkare via länkar tillhandahålla bakgrundsinformation om de marknadsförda produkterna eller om den relevanta marknaden — bakgrundsinformation som är nödvändig för eller som underlättar beslutet om huruvida en produkt ska köpas eller inte. Med hjälp av länkar behöver en näringsidkare inte egenhändigt utforma och erbjuda denna information, samtidigt som potentiella kunder befrias från att själva leta fram informationen i olika källor. Vidare kan hypertexten, alltså den text som visas på skärmen och som därmed utgör den synliga delen av en hyperlänk, redan vara utformad så att den i sig förmedlar ett kommersiellt budskap, såsom när den uppmanar konsumenten att bli kund hos näringsidkaren.12 Mer allmänt kan länkar dessutom bidra till en bättre ”surfupplevelse” vid besöket av en kommersiell webbsida och göra webbsidan mer informativ, attraktiv och trovärdig, ungefär som att jämföras med en text med många referenser. Länkar kan därför anses som en självständig marknadsföringsenhet som principiellt omfattas av MFL:s tillämpningsområde.13 Utgör en länk däremot en integrerad del i en webbannons är det först och främst webbannonsen som bedöms.14 Samtidigt kan länkar på kommersiella webbsidor hamna utanför lagens tillämpningsområde, om dessa inte står i direkt relation till avsättningen av produkter, utan i stället syftar till opinionsbildning eller nyhetsförmedling. Även näringsidkare utnyttjar friheten att yttra sig i

 

10 Jfr prop. 2007/08:115 s. 63. 11 Skäl 7 i direktiv 2005/29/EG om otillbörliga affärsmetoder. Se för definitionen av ”produkter” 3 § MFL. 12 Jfr RON, beslut i ärende 1307-120. Se i fråga om s.k. metataggar med ett kommersiellt budskap MD 2010:30 (Northmill). 13 Denna slutsats bekräftas av MD 2006:13 (Blocket mot Metro), s. 12, där MD bedömde otillbörligheten av länkar och således utgick ifrån en marknadsföringsåtgärd. Att MFL rent allmänt är tillämplig på Internet behöver inte särskilt betonas, se det grundläggande avgörandet MD 2000:8 (Bodion). 14 Se MD 2010:31 (Tanglin). Samma gäller för sökträffar på Google, se MD 2015:16 (Lenslogistics).

sin näringsverksamhet.15 MFL är tillämplig endast på reklamåtgärder av utpräglat kommersiell natur, alltså åtgärder som har vidtagits i kommersiellt syfte och som har rent kommersiella förhållanden till föremål.16 Av den anledningen måste det i varje enskilt fall fastställas att en länk är av utpräglat kommersiell natur, vilket inte alltid behöver vara fallet. Som exempel kan länkar på en näringsidkares webbsida anses vara av icke-kommersiell natur, om de är inriktade på att bibringa allmänheten vissa värderingar eller påverka dess allmänna beteende i viss riktning.17 Ett annat exempel kan vara länkar i onlinemedier som publiceras tillsammans med redaktionella bidrag och som uteslutande syftar till information.18 Att skapa länkar är inte heller en åtgärd av rent teknisk natur som närmast berör datakommunikation på Internet, vilket tidigare Marknadsdomstolen (MD) ansåg gällde insamlande av information från webbsidor via en sökrobot, s.k. indexering.19 Länkar på Internet är mycket mer än en teknisk koppling mellan två webbsidor, utan ett sätt att kommunicera. Sammantaget är länkar en form av marknadsföring om de används i direkt relation till ett kommersiellt budskap på Internet.

 

2.2 Placeringen av länkar som otillbörlig marknadsföring
2.2.1 Vilseledande marknadsföring Enligt 8 § MFL är marknadsföring som är vilseledande enligt någon av bestämmelserna i 9, 10 eller 12–17 §§ att anse som otillbörlig om den påverkar eller sannolikt påverkar mottagarens förmåga att fatta ett välgrundat affärsbeslut. Länkar på Internet skulle kunna vara vilseledande på olika sätt, främst på de sätt som avses i 9, 10, 14 §§ MFL.
    För det första kan kravet på reklamidentifiering aktualiseras. Enligt 9 § MFL ska all marknadsföring utformas och presenteras så att det tydligt framgår att det är fråga om marknadsföring. Detta krav uttrycker en grundläggande princip inom marknadsrätten och innebär att konsumenten ska ha möjlighet att med ett minimum av ansträngning välja bort meddelanden som den inte vill ta del av.20 Det är inte tillräckligt att konsumenten kan ana och så småningom förstå att det är fråga om marknadsföring, utan det ska från början framgå tydligt att det är fråga om en sådan åtgärd.21 Det finns ingen anledning till att

 

15 Se omfattande Bernitz, Svensk och europeisk marknadsrätt 2 (2013), s. 59 ff.; Brink i Svensson m.fl., Praktisk marknadsrätt, 8 uppl. (2010), s. 63 ff.; Nordell, Marknadsrätten — en introduktion, 6 uppl. (2014), s. 115 f. Se konkret om MFL:s räckvidd såvitt avser yttrandefrihet på Internet MD 2005:11 (SpmO mot KF), MD 2005:18 (Contura mot PKC), MD 2007:31 (Vattenfall). 16 Prop. 2007/08:115 s. 111 f. 17 Jfr med prop. 2007/08:115 s. 112. 18 Jfr för det tyska rättsläget Tysklands högsta domstol (Bundesgerichtshof, BGH), dom i mål I ZR 74/14 (Haftung für Hyperlink), Gewerblicher Rechtsschutz und Urheberrecht (GRUR) 2016, s. 209, punkt 10. 19 Se MD 2007:8 (HemNet mot Allt om Bostad), s. 12 ff. 20 MD 1999:24 (TV 1000). 21 MD 2006:15 (Metro).

detta krav inte ska tillämpas på länkar på Internet. Länkar som används i kommersiella sammanhang måste således kunna identifieras som marknadsföring. Detta gäller oavsett länkningsteknik, men det konkreta sätt som länken är utformad på kan givetvis spela en roll vid bedömningen, exempelvis bör högre krav ställas på inbäddade länkar. Särskild betydelse får kravet på reklamidentifiering vid redaktionella webbsidor som integrerar länkar med kommersiella budskap i sitt redaktionella innehåll.22 Här måste länken presenteras så att dess karaktär av marknadsföring omedelbart framgår.23 För det andra kan länkar vara vilseledande enligt 10 § MFL. Enligt denna bestämmelse får en näringsidkare vid marknadsföringen inte använda sig av felaktiga påståenden eller andra framställningar som är vilseledande i fråga om näringsidkarens egen eller någon annans näringsverksamhet. Här kan främst ett vilseledande om det kommersiella ursprunget enligt 10 § andra stycket 2 MFL bli relevant. Ett sådant vilseledande utmärks av att det framkallar sammanblandning eller förväxling med ett annat företag, dess verksamhet eller produkter.24 Således kan en länk vara vilseledande om det för webbsidans besökare inte är uppenbart att information som hänvisas till via en länk faktiskt härstammar från tredje part. I de flesta fallen är det kommersiella ursprunget av det länkade innehållet emellertid uppenbart för en Internetanvändare på grund av den nya webbadress som visas i webbläsaren. Risken för ett vilseledande tycks därför vara för handen endast vid inbäddade länkar, när ett tredjepartsinnehåll är integrerat i det egna erbjudandet på ett sätt som döljer det kommersiella ursprunget. I ett sådant fall kan användningen av en länk utan en upplysning om det kommersiella ursprunget stå i strid mot 10 § MFL.25 Ett vilseledande om det kommersiella ursprunget i den mening som avses i 10 § andra stycket 2 MFL kan också ske genom att man felaktigt påstår eller antyder att det finns ett samarbete eller annan koppling mellan två företag.26 En länk skulle kunna användas för att antyda ett icke-existerande samarbete eller för att skapa en vilseledande koppling till ett annat företag. En vanlig hyperlänk skulle dock förmodligen inte räcka för att vara vilseledande på detta sätt, eftersom en genomsnittlig Internetanvändare sannolikt har kännedom om att en hyperlänk på Internet inte nödvändigtvis betyder ett samarbete eller en närmare koppling mellan den som skapar en länk och den som länken leder till.27 Däremot kan återigen inbäddade länkar bli problematiska och vara utformade på ett sätt som vilseleder om det

 

22 Jfr även RON, beslut i ärende 1307-120. 23 Jfr artikel 9 i ICC-koden. 24 Stenlund i Svensson m.fl., Praktisk marknadsrätt, 8 uppl. (2010), s. 333. 25 Detta resultat stämmer väl överens med De nordiska konsumentombudsmännens ståndpunkt om handel och marknadsföring på internet (2015), punkt 8.3, enligt vilken det vid användning av länkar bör vara tydligt för konsumenten när en webbplats lämnas, särskilt vid inbäddade länkar. 26 Stenlund i Svensson m.fl., Praktisk marknadsrätt, 8 uppl. (2010), s. 334. 27 Jfr med MD 2012:15 (Elskling), punkt 120, i fråga om sökordsmarknadsföring.

kommersiella ursprunget i det enskilda fallet. Ett exempel kan vara när det framstår för användaren som att den länkade webbsidan och dess ägare på något sätt står bakom det marknadsföringsbudskap som förmedlas på den hänvisande webbsidan.28 Slutligen kan 14 § MFL diskuteras och frågan huruvida en länk kan vara en vilseledande efterbildning.29 Enligt denna bestämmelse får en näringsidkare vid marknadsföringen inte använda efterbildningar som är vilseledande genom att de lätt kan förväxlas med någon annan näringsidkares kända och särpräglade produkter. Vilseledande efterbildning kan aktualiseras beträffande såväl förpackningar som varor, men även med avseende på affärs- och reklamkoncept som helhet.30 Som bekant avses med ”produkter” enligt 3 § MFL inte bara varor, utan också tjänster, fast egendom, arbetstillfällen och andra nyttigheter. Särskilt vid användning av andras material med hjälp av inbäddade länkar kan 14 § MFL diskuteras. För att kunna tillämpa bestämmelsen behövs ändå en efterbildning, alltså någonting som kan förväxlas med originalet. I fråga om länkning på Internet ser situationen däremot ut på så sätt att det rent tekniskt inte finns någonting som kan anses vara en efterbildning av någonting annat. Vid länkning anges endast en webbadress och det som visas via länken är själva originalet, vilket gäller både hyperlänkar och inbäddade länkar. På grund av bristen på någonting som i faktisk mening kan anses som en ”efterbildning” kan 14 § MFL inte tillämpas på länkar på Internet.

 

2.2.2 Generalklausulen, 5 och 6 §§ MFL Enligt den allmänna generalklausulen i 5 § MFL ska marknadsföring stämma överens med god marknadsföringssed. För det första ligger i detta att marknadsföringen, i enlighet med den s.k. lagstridighetsprincipen, ska vara laglig, vilket betyder att den inte får strida mot annan lag.31 Länkar på Internet kan vara olagliga framförallt på grund av brott mot upphovsrättslagen. Utgör en länk intrång i någon annans upphovsrätt kan det således hävdas att användningen av länken samtidigt står i strid mot MFL:s lagstridighetsprincip.32 Avgörande är därför hur upphovsrättslagen ser på länkar till lagligt material på Internet, alltså sådant som har lagts ut med rättighetshavarens samtycke, exempelvis material på en konkurrents webbsida.33 Enligt EU-

 

28 I detta avseende finns en viss överlappning med 9 § andra stycket MFL, när det inte tydligt framgår vem som egentligen svarar för marknadsföringen. 29 Det finns en viss överlappning mellan 14 § MFL och 10 § andra stycket 2 MFL, se Bernitz i Bernitz m.fl., Immaterialrätt och otillbörlig konkurrens, 13 uppl. (2013), s. 353. 30 Levin, Marknadsföringslagen — en kommentar (2014), s. 156; Bernitz i Bernitz m.fl., Immaterialrätt och otillbörlig konkurrens, 13 uppl. (2013), s. 353. 31 MD 2013:9 (Sulake), punkt 94. Se omfattande om lagstridighetsprincipen Holtz, JT 2015–16 s. 120. 32 Immateriella rättigheter verkar numera omfattas av lagstridighetsprincipens tilllämpningsområde, se Holtz, JT 2015–16 s. 120, 136 f., med hänvisning till MD 2012:15 (Elskling). 33 I det här avsnittet diskuteras endast länkar till lagligt material på Internet.

domstolen utgör emellertid tillhandahållandet av klickbara hyperlänkar till upphovsrättsskyddade verk inte överföring till allmänheten, alltså inte intrång i upphovsrätten, om verken är fritt tillgängliga på en annan webbplats och länken inte innebär att verken överförs till en ny publik.34 Samma gäller numera även inbäddade länkar.35 Länkar till material på konkurrenters webbsidor som har lagts ut med rättighetshavarens samtycke och som är fritt tillgängliga för vem som helst på Internet är alltså förenliga med upphovsrätten. Av den anledningen kan länkar till sådant material inte heller strida mot MFL:s lagstridighetsprincip.36 För det andra ligger i god marknadsföringssed, enligt fast rättspraxis, att en näringsidkare i sin marknadsföring inte obehörigen får anknyta till en annan näringsidkares renommé. Med renommé menas den goodwill eller det anseende som en produkt eller ett kännetecken av visst kommersiellt ursprung har.37 Den som snyltar på någon annans renommé utnyttjar således en redan existerande positiv föreställning hos konsumenterna.38 Frågan huruvida användningen av annans kännetecken i samband med länkning på Internet utgör renommésnyltning har redan prövats år 2006. I fallet Blocket mot Metro konstaterade MD att användningen av annans kännetecken i samband med länkning inte utgör renommésnyltning, om användningen endast sker som en upplysning för besökaren om vart länken leder till.39 Detta resonemang övertygar och det finns inga invändningar mot det, eftersom det annars inte skulle vara möjligt att upplysa om det kommersiella ursprunget i enlighet med 10 § andra stycket 2 MFL.
    Slutligen kan man fråga sig om länkar till lagligt material på konkurrenters webbsidor på något annat sätt kan stå i strid mot god marknadsföringssed i enlighet med 5 § MFL. Även denna fråga tycks vara avgjord av MD i fallet Blocket mot Metro. Enligt MD är länkar till konkurrenters webbsidor, utan deras medgivande, inte att anse som otillbörliga, om besökare av den webbplats som länkar vidare till andra webbplatser får information om att sådan länkning sker.40 Det existerar med andra ord inte någon affärssed på Internet som förbjuder länkar till konkurrenters lagliga material, respektive en affärssed som i detta sammanhang kräver deras samtycke. Avgörande bör dock vara att det tydligt framgår för användare av en webbplats när den

 

34 EU-domstolen, dom i mål C-466/12 (Svensson m.fl.). 35 EU-domstolen, beslut i mål C-348/13 (BestWater International), där en konkurrents reklamfilm från YouTube visades på andra näringsidkares webbsidor via inbäddade länkar. 36 Det kvarstår den teoretiska möjligheten att lagstridighetsprincipen skulle kunna tillämpas med anledning av ett brott mot varumärkeslagen. Det kan inte uteslutas att det i samband med länkningen begicks ett intrång i ett varumärke, t.ex. vid utformning av en webbannons. 37 MD 2012:11 (Datoteket), punkt 17. 38 Ibid. 39 MD 2006:13 (Blocket mot Metro), s. 14. 40 MD 2006:13 (Blocket mot Metro), s. 12.

lämnas och en annan webbplats anropas via en länk.41 Detta krav borde vara särskilt relevant vid inbäddade länkar.

 

2.2.3 Övriga regler Förutom de uppenbart relevanta reglerna om vilseledande marknadsföring samt det allmänna kravet på god marknadsföringssed kan vid användningen av länkar på Internet också andra regler bli aktuella. Detta gäller främst 18 § MFL, enligt vilken en näringsidkare i sin reklam direkt eller indirekt får peka ut en annan näringsidkare eller dennes produkter, men bara om jämförelsen uppfyller vissa i bestämmelsen särskilt angivna förutsättningar. Jämförelsen får bl.a. inte vara vilseledande, misskrediterande eller nedsättande. Även länkar som används på en webbplats i jämförande syfte måste leva upp till kraven i 18 § MFL, vilket beror på det enskilda fallet. På samma sätt kan inte uteslutas att det med hjälp av länkar begås brott mot vissa av punkterna i bilaga I till direktiv 2005/29/EG (den s.k. svarta listan), exempelvis i samband med ett påstående om att en produkt har godkänts, rekommenderats eller sanktionerats av ett offentligt eller privat organ (punkt 4), med annonser i redaktionell form (punkt 11) eller med att skapa intryck av att man inte agerar i syften som hänför sig till näringsverksamhet (punkt 22). Ett generellt förbud mot just länkar innehåller dock varken 18 § MFL eller den svarta listan.

 

2.3 Diskussion
Användningen av länkar är idag ett vanligt sätt att främja avsättningen av produkter på Internet, främst genom att tillhandahålla potentiella kunder relevant information för beslutsprocessen. Endast om länkarna har icke-kommersiella syften, såsom opinionsbildning eller nyhetsförmedling, faller de utanför MFL:s tillämpningsområde. Kommersiella länkar måste i detta avseende leva upp till vissa krav, framförallt kravet på tydlighet som följer av lagens olika regler. Om detta krav inte uppfylls kan i det enskilda fallet inte uteslutas att en otydlig länk påverkar användarnas förmåga att fatta ett välgrundat affärsbeslut, även i märkbar mån, i enlighet med 6 och 8 §§ MFL (det s.k. transaktionstestet).42 För det första följer av 9 § MFL att kommersiella länkar måste kunna identifieras som marknadsföring, vilket är särskilt relevant vid inbäddade länkar samt kommersiella hyperlänkar i onlinemedier, där det övriga redaktionella innehållet inte utgör marknadsföring. För det andra kan en upplysning krävas om det kommersiella ursprunget av material som hänvisas till via länkar, om det annars finns en risk för

 

41 Även i detta avseende stämmer resultatet väl överens med De nordiska konsumentombudsmännens ståndpunkt om handel och marknadsföring på internet (2015), punkt 8.3. 42 Se för definitionen av ett affärsbeslut 3 § MFL. Det kan inte uteslutas att otydliga länkar är ägnade att påverka användarnas beslut om huruvida en produkt ska köpas.

ett vilseledande enligt 10 § andra stycket 2 MFL. Detta gäller, återigen, särskilt inbäddade länkar, där det kan finnas en risk för att den länkade webbsidan och näringsidkaren bakom den på något sätt förknippas med själva marknadsföringsbudskapet. I övrigt är länkar på Internet till lagligt material generellt förenliga med god marknadsföringssed, åtminstone så länge användarna erhåller information om att länkningen sker.
    Erhåller användarna sådan information kan det i princip inte spela någon roll om länkningen sker i form av en vanlig hyperlänk, en djuplänk eller en inbäddad länk, trots att vissa kommersiella webbplatser i sina riktlinjer för användningen avråder från att kringgå förstasidan samt att skapa inbäddade länkar till webbplatsen. Mot bakgrund av de tekniska möjligheterna är dessa krav orealistiska och det finns inga tecken på att de motsvarar god marknadsföringssed på Internet.43 Den som tillhandahåller en allmänt tillgänglig webbplats utan tekniska skyddsåtgärder måste räkna med hänvisningar och kan inte förvänta sig att alla länkar ska vara till webbplatsens förstasida eller att allt material från webbplatsen ska öppnas i ett eget fönster, om sådana förfaranden är tekniskt enkelt möjliga och förenliga med immaterialrätten. Näringsidkare måste sålunda tåla att konkurrenter länkar till deras allmänt tillgängliga webbsidor och material som de själva har offentliggjort där. Detta gäller i princip oavsett hur länkningen sker, eftersom MFL inte per se förbjuder djuplänkar och inbäddade länkar. Det sätt som länkningen sker på får i stället betydelse vid en juridisk bedömning i det enskilda fallet, där främst inbäddade länkar har visat sig ha en inneboende risk för att vara otydliga och därmed eventuellt otillbörliga.

 

3 Ansvar för innehåll som länkas till
Den andra frågan, kronologiskt sett, är huruvida MFL reglerar ett ansvar av den som placerar en länk för det innehåll som har hänvisats till via länken. Ett ansvar kan endast komma i fråga om detta innehåll i sig strider mot MFL, exempelvis för att det är vilseledande, lagstridigt eller av någon annan anledning otillbörligt. Anledningen till otillbörligheten är i den föreliggande undersökningen inte av betydelse och kan variera från fall till fall. Den intressanta frågan är i stället om en näringsidkare måste ta ansvar enligt MFL för innehåll som faktiskt någon annan har lagt ut på Internet.

 

3.1 Åberopat innehåll
En näringsidkare ansvarar inte bara för det material som den själv har gett upphov till, utan ansvaret gäller marknadskommunikationen i dess helhet, vilket inbegriper också s.k. åberopat innehåll. Enligt artikel 23 i ICC-koden ansvarar marknadsföraren också för intyg och

 

43 Situationen ser annorlunda ut i fråga om otillbörligt innehåll som länkas till, se mer nedan punkt 3.3.

framställningar i ord, ljud och/eller bild som härrör från annat håll. Det faktum att marknadskommunikationens innehåll eller form helt eller delvis hämtats från annat håll kan enligt samma grundregel inte åberopas som ursäkt för att reglerna överträtts. Vid tillämpning av MFL gäller samma ansvarsregler.44 Ett specialfall av åberopande skulle i detta sammanhang kunna vara länkning till tredjepartsinnehåll på Internet.45 Ett åberopande sker enligt MD:s rättspraxis vanligtvis genom en direkt inkludering av eller genom en explicit hänvisning till material av olika slag för att marknadsföra sin näringsverksamhet, till exempel kundrecensioner, utlåtanden, intyg, tidningsartiklar, tester eller undersökningar.46 Länkning på Internet som ett fall av åberopande förefaller hittills inte ha varit föremål för MD:s granskning, men verkar som en okomplicerad möjlighet att vid Internetmarknadsföring åberopa relevant material genom att bädda in det på sin webbsida eller genom att hänvisa till det via en hyperlänk.47 Frågan i detta avseende är om samtliga länkar på en kommersiell webbsida under alla omständigheter kan anses som ett åberopande av tredjepartsinnehåll eller om man måste vidta en mer nyanserad bedömning. Länkning utgör ett ytterst centralt inslag i användningen av Internet, är väldigt vanligt förekommande och det existerar många olika sätt på vilka man kan skapa och använda sig av länkar. Avgörande måste därför vara hur en specifik länk uppfattas av webbsidans avsedda användare. Marknadsföringen ska bedömas med hänsyn till hur den uppfattas av en genomsnittskonsument som är normalt informerad samt skäligen uppmärksam och upplyst, med beaktande av sociala, kulturella och språkliga faktorer.48 Vidare måste tas hänsyn till att reklam i allmänhet läses flyktigt och att konsumenten i första hand påverkas av helhetsintrycket.49 Därför behöver inte nödvändigtvis samtliga länkar på en kommersiell webbsida uppfattas som ett åberopande. Följande omständigheter skulle emellertid tala för ett åberopande:50

 

44 Stenlund i Svensson m.fl., Praktisk marknadsrätt, 8 uppl. (2010), s. 285. Se även MD 1973:23 eller MD 2011:13. 45 Lindberg & Westman, Praktisk IT-rätt, 2 uppl. (1999), s. 45. Observera att ett åberopande inte blir aktuellt om placeringen av en länk redan saknar ett kommersiellt syfte, se ovan punkt 2.1 i fråga om länkar som marknadsföring. 46 Jfr Stenlund i Svensson m.fl., Praktisk marknadsrätt, 8 uppl. (2010), s. 284 ff. med hänvisningar till rättspraxis. 47 Avgörandet MD 2006:13 (Blocket mot Metro) handlade om frågan huruvida länkning till annans lagliga material på Internet förutsätter ett medgivande för att kunna anses förenlig med MFL. Jfr däremot Stockholms tingsrätt, beslut i NJA 2004 s. 624, där länkning ansågs som ett åberopande. 48 Enligt den europeiska modellen, se skäl 18 i direktiv 2005/29/EG, EUdomstolen, dom i mål C-428/11, som tillämpas i svensk rättspraxis, se t.ex. MD 2015:18 (Oatly), punkt 147. 49 Se MD 2015:18 (Oatly), punkt 150. 50 Tysklands högsta domstol (BGH) har i sin rättspraxis utvecklat dessa kriterier för just bedömningen av tredjepartsinnehåll som ett åberopande, jfr BGH, dom i mål I ZR 74/14 (Haftung für Hyperlink), Gewerblicher Rechtsschutz und Ur-

 

• Länken är en väsentlig beståndsdel i näringsidkarens affärsmodell. • Webbsidan som hänvisas till via länken kompletterar på något sätt näringsidkarens konkreta erbjudande. • På den länkade webbsidan marknadsförs näringsidkarens produkter, oavsett om det sker på ett öppet eller dolt sätt. • Det länkade innehållet har blivit en integrerad del av näringsidkarens webbsida på så sätt att det är nödvändigt för att kunna förstå den information som näringsidkaren tillhandahåller.

 

Sammantaget måste det för en genomsnittskonsument, efter en helhetsbedömning, framstå som att näringsidkaren gör tredjepartsinnehållet genom länkningen ”till sitt eget”.51 Dessa bedömningskriterier verkar vara lämpliga för den aktuella frågeställningen samt förenliga med MD:s tidigare rättspraxis om under vilka omständigheter ett åberopande har gjorts. Följaktligen kan en länk till tredjepartsinnehåll anses som ett åberopande i den mening som avses här om länken har integrerats i näringsidkarens marknadsföring på ett sätt att det länkade innehållet framstår som näringsidkarens eget innehåll. De flesta fallen av inbäddade länkar är därför sannolikt att klassificera som ett åberopande. Däremot kan man inte utan vidare utgå från att det är fråga om ett åberopande vid användning av hyperlänkar, såsom när en näringsidkare tillhandahåller en lista i en separat sektion på webbsidan. I en sådan situation skulle den genomsnittlige användaren av webbsidan uppfatta länkarna som allmänna referenser till litteratur och skulle förstå att näringsidkaren inte nödvändigtvis identifierar sig med samtliga åsikter som kan finnas på de länkade webbsidorna.

 

3.2 Medverkansansvar
Även om det otillbörliga innehåll som näringsidkaren har länkat till inte kan anses som näringsidkarens egna, åberopade innehåll kan ändå ett ansvar enligt 23 § andra stycket MFL övervägas, s.k. medverkansansvar. Enligt 23 § andra stycket MFL får ett förbud enligt första stycket meddelas också en anställd hos näringsidkaren, någon annan som handlar på näringsidkarens vägnar samt var och en som i övrigt väsentligt har bidragit till marknadsföringen. I fråga om länkning på Internet kan först och främst den sistnämnda varianten bli aktuell.
    Syftet med bestämmelsen i 23 § andra stycket MFL är i första hand att möjliggöra ingripande mot reklambyråer och andra aktörer som utformar reklammaterial eller lägger upp marknadsföringskampanjer.52 Andra aktörer har i praktiken visat sig vara framförallt tidningar och andra mediaföretag som anses skyldiga att ha kontroll

 

heberrecht (GRUR) 2016, s. 209, punkt 18 och 19, med hänvisningar till rättspraxis och doktrin. 51 Ibid, punkt 13, med hänvisningar till rättspraxis. 52 Jfr prop. 1994/95:123 s. 92; MD 1995:2, s. 9.

över de kommersiella annonser som införs i deras medier.53 MD har bekräftat att ansvaret i detta sammanhang även åligger den som tillhandahåller en webbsida och som upplåter utrymme för annonser åt andra näringsidkare.54 Medverkansansvaret för ett mediaföretag eller den som tillhandahåller en webbsida får enligt rättspraxis dock anses vara begränsat till fall, där det borde ha stått helt klart att annonsen var otillbörlig.55 Den intressanta frågan är nu om en länk på Internet kan anses som ett väsentligt bidrag till någon annans otillbörliga marknadsföring. Av ordalydelsen i 23 § andra stycket MFL framgår att både nr 1 och nr 2 kräver en konkret rättslig relation mellan den medverkande och själva marknadsföraren, antingen i form av ett anställnings- eller fullmaktsförhållande. 23 § andra stycket nr 3 MFL avser däremot ”var och en”. Det kan dock utläsas ur MD:s rättspraxis att även nr 3 förutsätter någon form av avtalsförhållande eller samarbete mellan den medverkande och marknadsföraren. De flesta fall som MD har avgjort under den senaste tiden och som kan hänföras till medverkansansvaret har handlat om upplåtelse av annonsutrymme56, moder-dotterbolagsförhållanden57, personligt ansvar som styrelseledamot58, uppdragsförhållanden59 eller om ett faktiskt ansvar för en webbsida60. I alla dessa fall existerade mer eller mindre bevisade rättsliga relationer mellan de inblandade parterna, åtminstone någon form av utvecklat samarbete. Genom kravet på ett väsentligt bidrag kan man dra slutsatsen att lagstiftaren med ”var och en” avsåg någon som har möjlighet att kontrollera eller avsevärt påverka marknadsföringen. En sådan möjlighet finns endast om det existerar något rättsligt eller faktiskt samarbete mellan den medverkande och själva marknadsföraren. Syftet med bestämmelsen i 23 § andra stycket MFL är inte att skapa ett sekundärt ansvar för vem som helst som på något sätt har kommit i kontakt med marknadsföringen, utan ett ansvar för aktiva medhjälpare.61 Dessa resonemang bekräftas av MD:s rättspraxis, enligt vilken ren distribution

 

53 Jfr Bernitz, Svensk och europeisk marknadsrätt 2 (2013) s. 165. 54 Se MD 2003:27 (Flashback Forum). Den konkreta samarbetsformen mellan annonsören och den som tillhandahåller en webbsida kan i detta sammanhang inte spela någon roll, t.ex. borde också samarbeten via s.k. affiliatenätverk omfattas. 55 Se t.ex. 2016:8, MD 2006:21, s. 6 f., MD 1995:2, s. 10. 56 Se t.ex. MD 2006:25, MD 2006:21, MD 2006:15, MD 2000:22. 57 Se t.ex. MD 2013:13, MD 2005:11, MD 2004:9, MD 2003:26. Att ett företag ingår i en koncern medför dock inte automatiskt att företaget har ett medverkansansvar för marknadsföringsåtgärder som företagits av andra företag inom koncernen, se MD 2015:22. 58 Se t.ex. MD 2013:15, MD 2011:8, 2010:25, MD 2009:41, MD 2003:26. 59 Se t.ex. MD 2009:15. 60 Se t.ex. MD 2014:8, 2013:14. Det förhållandet att marknadsföringen företagits på en webbplats kopplad till företagets domännamn medför inte heller ett automatiskt medverkansansvar, se MD 2010:14. 61 Jfr prop. 1994/95:123 s. 92.

av reklammaterial till detaljister, utan samarbete kring reklamen, inte anses som tillräckligt för att trigga medverkansansvaret.62 Mot denna bakgrund måste 23 § andra stycket nr 3 MFL tolkas så att skapandet av en länk för sig själv, utan förekomsten av ett rättsligt förhållande eller någon annan form av samarbete, inte är att anse som ett väsentligt bidrag till någon annans marknadsföring i den mening som avses där. Den som skapar länken har i så fall varken kontroll över utformningen eller existensen av det otillbörliga innehållet.63 Den rena spridningen av material via en länk, som existerar på Internet oavsett, kan inte anses som tillräckligt för att ådra sig ett medverkansansvar.

 

3.3 God marknadsföringssed, 5 § MFL
Hittills har diskussionen i detta avsnitt handlat om rättsföljdssidan i samband med länkar på Internet och det har förutsatts att länken leder till innehåll som är att anse som otillbörligt, oavsett anledning. Det har konstaterats att en näringsidkare som skapar en sådan länk inte kan hållas ansvarig om den inte har åberopat det länkade innehållet som sitt eget eller om den inte på något sätt samarbetar med den som marknadsför sig på den länkade webbsidan. Det har vidare konstaterats i det tidigare avsnittet ovan att det inte finns ett generellt förbud mot att skapa länkar till andra näringsidkares lagliga innehåll på Internet. Frågan är om detta innebär att det på en kommersiell webbplats inte heller är generellt förbjudet att använda sig av länkar till otillbörligt innehåll. För att kunna besvara denna fråga måste vi gå tillbaka till MFL:s materiella regler. Länkar till otillbörligt innehåll skulle generellt kunna anses som oförenliga med god marknadsföringssed och därför kunna stå i strid mot den allmänna generalklausulen i 5 och 6 §§ MFL. I så fall skulle skapandet av sådana länkar direkt kunna vara förbjudet enligt 23 § första stycket MFL.
    Enligt 5 § MFL ska marknadsföring stämma överens med god marknadsföringssed. Enligt 3 § MFL avses med god marknadsföringssed god affärssed eller andra vedertagna normer som syftar till att skydda konsumenter och näringsidkare vid marknadsföring av produkter. Med god affärssed menas i huvudsak det utomrättsliga normsystem som har utvecklats inom näringslivet, främst ICC-koden.64 Förutom god affärssed innefattar god marknadsföringssed även andra vedertagna normer för marknadsföring, bl.a. speciallagstiftning, Konsumentverkets föreskrifter och allmänna råd, de normer som MD har skapat genom sin praxis samt andra internationellt vedertagna normer inom

 

62 Se MD 2008:7, s. 6 ff. Det ansågs inte heller tillräckligt att ta emot och verkställa beställningar av produkter till kunder, se MD 2004:17, s. 26. I motsats härtill bejakades medverkansansvaret i MD 2004:9 på grund av ett utvecklat samarbete runt marknadsföringen. 63 Jfr med MD 2010:30 (Northmill). Enligt MD kräver ansvar för en sökträff på Google kontroll över sökträffens innehåll och hur den har skapats. Fallet handlade emellertid inte om medverkansansvar. 64 Prop. 2007/08:115 s. 69 f.

ramen för lagens syfte.65 Begreppet god marknadsföringssed måste i detta sammanhang tolkas i konformitet med direktiv 2005/29/EG om otillbörliga affärsmetoder som i stället använder uttrycket ”god yrkessed”. Enligt artikel 2 bokstav h i direktiv 2005/29/EG definieras god yrkessed som den nivå av fackmässighet och aktsamhet som en näringsidkare skäligen kan förväntas visa gentemot konsumenterna, motsvarande hederlig marknadspraxis och/eller den allmänna principen om god tro i näringsidkarens bransch. Enligt lagens förarbeten inbegrips det som sägs i direktivet om god yrkessed i uttrycket god marknadsföringssed.66 Avgörande är därför huruvida det existerar en marknadspraxis på Internet att avstå från att länka till otillbörligt innehåll. Som redan nämnts ovan saknas än så länge uttryckliga regler inom näringslivet om den generella användningen av länkar. ICC-koden, inklusive ICC:s onlineregler (kapitel D i ICC-koden), tiger om detta. Endast SWEDMA (Swedish Direct Marketing Association) har antagit etiska regler för två specifika användningsområden, nämligen användningen av länkar vid sökmotoroptimering samt för sökmarknadsföring genom sponsrade länkar. Det mest relevanta som regleras där är ett förbud mot länkar som skapas enbart i syfte att påverka webbplatsens placering i en sökmotor.67 Ett generellt förbud mot länkar på Internet saknas i dessa etiska regler. Andra regelverk inom näringslivet behandlar inte länkning för marknadsföringsändamål, såvitt det kan överblickas. Den enda källa som i övrigt säger något allmänt om länkar är De nordiska konsumentombudsmännens ståndpunkt om handel och marknadsföring på internet (2015), punkt 8.2: ”Näringsidkare bör inte länka till webbplatser eller material, som inte följer lagstiftningen.” En sådan ståndpunkt klargör Konsumentverkets synsätt och är inte bindande till sin karaktär.68 Huruvida denna ståndpunkt ger uttryck för en redan existerande marknadspraxis eller enbart Konsumentverkets avsikt att driva utvecklingen av en sådan framåt är oklart. Det faktum att bestämmelsen har utformats som en rekommendation (”bör”), till skillnad från andra mer bindande uttalanden i ståndpunkten (”ska”/”måste”), talar emot att den i nuläget kodifierar vedertagen marknadspraxis. De omständigheter som skulle tyda på existensen av en sådan praxis måste för övrigt fastställas i Patent- och marknadsdomstolen och kan inte bara antas inom ramen för den föreliggande undersökningen.
    Även om det inte med säkerhet kan sägas att det faktiskt finns en marknadspraxis på Internet i den bemärkelse som diskuteras här, kan man som ett bedömningskriterium till sist utgå från den allmänna

 

65 Ibid, s. 70. 66 Ibid. 67 Se SWEDMA, Etiska regler för sökmarknadsföring via sökmotoroptimering, punkt 7.2.4. 68 Bernitz, Svensk och europeisk marknadsrätt 2 (2013) s. 57.

principen om god tro. I enlighet med direktiv 2005/29/EG och efter en direktivkonform tolkning innebär god marknadsföringssed enligt 3 § MFL nämligen även det som skäligen kan förväntas av en näringsidkare enligt denna princip. Principen om god tro får endast självständig betydelse som en restklausul när en vedertagen marknadspraxis saknas, huvudsakligen fall av nya yrken, affärsområden eller marknadsstrategier, såsom de har utvecklats genom Internet.69 Principen går ut på en avvägning mellan de olika inblandade intressena, främst näringsidkarens och konsumenternas intressen, med beaktande av en rimlighetsbedömning (”skäligen kan förväntas”).70 Mot näringsidkarens intresse av att marknadsföra sina varor eller tjänster står konsumenternas intresse av att kunna fatta ett välgrundat affärsbeslut i den meningen att det bygger på relevant och korrekt information. Länkar till otillbörligt innehåll, t.ex. vilseledande framställningar, är ägnade att på ett olämpligt sätt störa beslutsprocessen och därigenom påverka konsumenternas ekonomiska intressen.71 Det kan dessutom förväntas av en näringsidkare som driver en kommersiell webbplats och som tillhandahåller länkar i marknadsföringssyfte att den genomför en förhandsgranskning av det innehåll som hänvisas till.72 Om näringsidkaren inte önskar vara föremål för restriktioner står det öppet för denne att förmedla information eller åsikter i en icke-kommersiell kontext, t.ex. på en separat blogg.
    Med hänsyn till näringsidkarens legitima intresse bör ansvaret i detta sammanhang dock anses begränsat till fall, där det borde ha stått helt klart för näringsidkaren att innehållet på den länkade webbsidan var otillbörligt.73 En rimlig balans mellan de olika intressena ser därför ut på så sätt att näringsidkaren har en skyldighet att göra en förhandsgranskning av länkar i syfte att upptäcka innehåll som uppenbart är otillbörligt. Här kan det bli relevant huruvida det är fråga om en djuplänk som direkt leder till det otillbörliga innehållet eller om länken i stället bara hänvisar till en webbsidas startsida. Denna skyldighet till översiktlig förhandsgranskning måste sedan kompletteras med en skyldighet till grundlig efterhandsgranskning, när näringsidkaren har blivit medveten om det otillbörliga innehåll som den har hänvisat till. Är innehållet slutligen att anse som otillbörligt kan det skäligen förväntas av näringsidkaren att den tar bort länken från sin webbsida.

 

 

69 Köhler i Köhler/Bornkamm, UWG, 33 uppl. (2015) § 3 UWG, punkt 43. 70 Jfr ibid, punkt 43 ff. 71 En annan fråga är huruvida denna påverkan är tillräckligt relevant i den mening som avses enligt transaktionstestet enligt 6 § MFL. 72 Samma resonemang förs vid den upphovsrättsliga bedömningen av länkar till verk som olagligen publicerats på Internet, se EU-domstolen, dom i mål C-160/15 (GS Media), punkt 51. 73 På det sättet skulle man dessutom se till att ansvaret inte går utöver det som följer av medverkansansvaret, jfr t.ex. MD 1995:2 och MD 2003:27.

3.4 Diskussion
Länkar på Internet är helt beroende av den webbsida som länken hänvisar till och sanktioner bör normalt riktas direkt mot källan, alltså den som i själva verket tillhandahåller olagligt material. Utan den ursprungliga sidan är en länk helt verkningslös. Det kan därför hävdas att ansvar för länkar till material som andra har lagt ut på Internet skulle vara för långtgående och skulle kunna leda till en avkylningseffekt (chilling effect) vad gäller användningen av länkar.74 Ansvar för länkar är därför inte fritt från kritik.
    Icke desto mindre kan det krävas ett visst ansvar av en näringsidkare som använder sig av länkar i kommersiella sammanhang. För det första ansvarar en näringsidkare för det innehåll som den har åberopat via en länk. Länkar på kommersiella webbplatser kan dock inte generellt anses som ett åberopande, utan frågan beror på omständigheterna i det enskilda fallet. Det som bör krävas för ett åberopande är att länken har integrerats i näringsidkarens marknadsföring på ett sådant sätt att det länkade innehållet framstår som näringsidkares eget innehåll. För det andra kan en näringsidkare bli medverkansansvarig i enlighet med 23 § andra stycket nr 3 MFL när den har kontroll över utformningen eller existensen av en annan näringsidkares otillbörliga marknadsföring. I samband med detta kan också länkar på kommersiella webbsidor användas, exempelvis som en integrerad del i en webbannons. Placeringen av en länk i sig kan dock inte anses som tillräckligt för att ådra sig ett medverkansansvar.
    Förutom detta ansvar från fall till fall följer ett generellt ansvar för länkar på Internet av kravet på god marknadsföringssed i form av det som skäligen kan förväntas av en näringsidkare enligt principen om god tro. Vid en intresseavvägning utifrån denna princip kolliderar näringsidkarens intresse av marknadsföring med konsumenternas intresse av en opåverkad beslutsprocess. En balans mellan de inblandade intressena bör då resultera i näringsidkarens skyldighet att översiktligt förhandsgranska länkar (uppenbar otillbörlighet), i kombination med en skyldighet till en grundligare efterhandsgranskning (så snart den får kännedom om eventuellt otillbörligt innehåll) samt en kompletterande skyldighet att ta bort en länk till faktiskt otillbörligt innehåll, för att undvika ett ansvar. Trots avsaknaden av en explicit lagreglering kan denna lösning anses som rimlig och bör rymmas inom generalklausulen i 5 § MFL.75 Utöver detta tillkommer transaktionstestet i enlighet med 6 § MFL, enligt vilket marknadsföring som strider mot god marknadsföringssed endast är att anse som otillbörlig om den i märkbar mån påverkar el-

 

74 Jfr Stadler, Kommunikation & Recht (K&R) 2016, s. 104, 109, angående det tyska rättsläget. 75 Ungefär samma lösning tillämpas i Tyskland, se BGH, dom i mål I ZR 74/14 (Haftung für Hyperlink), Gewerblicher Rechtsschutz und Urheberrecht (GRUR) 2016, s. 209. Den rättsdogmatiska grunden är att placeringen av länkar utgör ett riskhöjande beteende som utlöser granskningsskyldigheter.

ler sannolikt påverkar mottagarens förmåga att fatta ett välgrundat affärsbeslut. Ett affärsbeslut är enligt 3 § MFL ett beslut om bl.a. huruvida en produkt ska köpas. Via länkar kan felaktig, vilseledande eller annan otillbörlig information tillhandahållas som i sig kan påverka användarnas beslut om huruvida en produkt ska köpas. Länkar till otillbörligt innehåll kan därför i märkbar mån påverka användarnas förmåga att fatta ett välgrundat affärsbeslut. Som en konsekvens kan sådana länkar utifrån ovan nämnda omständigheter förbjudas i enlighet med 23 § MFL.
    Ansvaret enligt MFL skulle då i huvudsak stämma överens med det ansvar som följer för tjänsteleverantörer enligt lagen (2002:562) om elektronisk handel och andra informationssamhällets tjänster (ehandelslagen).76 Samtidigt skulle detta ansvar komma att likna det upphovsrättsliga ansvaret för länkar som görs i vinstsyfte till verk som olagligen publicerats på Internet, där personen kände till eller rimligen kunde känna till att verket olagligen offentliggjorts.77 Ett ansvar som i viss mån beror på kännedom av den ansvarige har alltså enligt lagstiftaren samt domstolarna redan ansetts vara lämpligt i den digitala miljön och förefaller passande också i ett marknadsrättsligt sammanhang.
    Det är avslutningsvis viktigt att poängtera att det ansvar som föreslås här enligt MFL endast ska gälla kommersiella länkar som omfattas av MFL:s tillämpningsområde. Icke-kommersiella länkar som uteslutande syftar till opinionsbildning eller nyhetsförmedling omfattas inte. Mot den bakgrunden är rättspolitiska argument som främst siktar på yttrandefriheten och inte direkt har med bedömningskriteriet god marknadsföringssed att göra inte särskilt övertygande, såsom risken av en potentiell avkylningseffekt. Hänsyn tas till yttrandefriheten redan genom att inte tillämpa MFL alls på länkar som omfattas av den friheten.

 

4 Slutsatser
Länkar är ett centralt inslag i användningen av Internet och spelar en stor roll för hur vi kommunicerar samt för yttrande- och informationsfriheten i den digitala miljön. I huvudsak kan och måste länkar därför anses som socialt adekvat beteende som endast i undantagsfall bör förbjudas för att tillgodose tvingande hänsyn. Det gäller därför att hitta en rimlig balans mellan de olika involverade intressena. När länkar används i näringsverksamhet ter sig denna balans från ett marknadsrättsligt perspektiv på följande sätt:

 

76 Den konsekventa skyldigheten att ta bort en länk så snart man har blivit medveten om det otillbörliga innehållet motsvarar ansvaret enligt 18 § e-handelslagen. Det bör dock anmärkas att e-handelslagen inte är (analogt) tillämplig på hyperlänkar, jfr artikel 21 andra stycket i direktiv 2000/31/EG (e-handelsdirektivet). Andra former av Internetmarknadsföring omfattas däremot, se MD 2016:8 (Studentkortet), punkt 56 samt prop. 2001/02:150, s. 57. 77 Jfr EU-domstolen, dom i mål C-160/15 (GS Media).

MFL omfattar endast länkar av utpräglat kommersiell natur, dvs. länkar som har placerats i kommersiellt syfte och som har rent kommersiella förhållanden till föremål. Länkar med icke-kommersiella syften, såsom opinionsbildning eller nyhetsförmedling, faller utanför lagens tillämpningsområde.
    Kommersiella länkar till lagligt material på Internet är som grundregel förenliga med MFL, så långe det kommersiella syftet tydligt framgår, utformningen av länken inte vilseleder om materialets kommersiella ursprung samt användaren erhåller information om att länkningen sker. Vanliga hyperlänkar är således oproblematiska, men försiktighet bör iakttas vid inbäddade länkar, där det finns en inneboende risk.
    Om kravet på tydlighet uppfylls måste näringsidkare på Internet tåla att konkurrenter länkar till deras allmänt tillgängliga webbsidor och material som de själva har offentliggjort där. Detta gäller i princip oavsett hur länkningen sker. MFL förbjuder inte per se vissa typer av länkar såsom djuplänkar eller inbäddade länkar.
    En länk till tredjepartsinnehåll kan anses som ett ansvarsgrundande åberopande om länken har integrerats i näringsidkarens marknadsföring på ett sådant sätt att det länkade innehållet framstår som näringsidkarens eget innehåll. De flesta fallen av inbäddade länkar är sannolikt att klassificera som ett åberopande.
    Placeringen av en länk kan inte i sig anses som ett väsentligt bidrag till någon annans marknadsföring och är således inte tillräckligt för att trigga ett medverkansansvar, om det inte finns ett rättsligt förhållande eller någon annan form av samarbete mellan den som länkar och den som marknadsföringen avser.
    I övrigt talar mycket för att näringsidkaren har en allmän skyldighet enligt god marknadsföringssed att översiktligt förhandsgranska kommersiella länkar som den vill använda. Översiktlig granskning betyder att ansvaret bör anses begränsat till fall, där otillbörligheten av hänvisat material är uppenbar.
    Får en näringsidkare kännedom om att material som den har hänvisat till via en länk möjligen kan anses vara otillbörligt, t.ex. genom en varning av en konkurrent, bör näringsidkaren enligt god marknadsföringssed genomföra en grundligare granskning av länken för att kunna avgöra om länken ska tas bort eller inte.
    Är innehåll som har länkats till faktiskt otillbörligt bör näringsidkaren, för att undvika ett ansvar, slutligen ta bort länken från sin webbsida. Vem som bär risken för den juridiska bedömningen av den påstådda otillbörligheten och frågan om bevisbördan styrs i detta sammanhang av allmänna principer.