Replik till Martin Borgeke — likgiltighetsuppsåtet igen

 

 

Av professor emerita SUZANNE WENNBERG

Förra året meddelade majoriteten i Högsta domstolen en dom, som under rubriken Förtydligande av likgiltighetsuppsåtet formulerar grundsatsen att en likgiltig attityd kan utläsas ur det faktum att gärningsmannen tror på effektens inträde och ändå utför handlingen. Domen har väckt uppmärksamhet och kritik har framförts mot denna grundläggande tes. Ett av de dömande justitieråden, Martin Borgeke, har härefter i Svensk Juristtidning utvecklat sin syn på denna dom, som enligt hans mening egentligen inte handlar om likgiltighetsuppsåt, utan om ett kvalificerat sannolikhetsuppsåt.

 

Efter att ha deltagit som dömande justitieråd i rättsfallet NJA 2016 s. 763 angående likgiltighetsuppsåt har Martin Borgeke ett drygt halvår senare i en artikel i Svensk Juristtidning tagit sig an uppgiften att tolka — eller kanske man snarare bör säga tolka om — samma dom. Han sätter in fallet i en av honom tänkt utvecklingsprocess, som kort och gott leder fram till slutsatsen att uppsåt ska presumeras om gärningsmannen trodde att effekten skulle inträffa.
    Omständigheterna i det aktuella fallet var mycket kortfattat följande. MA var ute och gick med sin hund och hade stannat invid en cykelväg. NG körde förbi på sin moped men vände och kom tillbaka. Efter en kort ordväxling tog MA fram en kökskniv med ett ca 20 cm långt blad, som han hade i byxlinningen, och högg den in i ryggen på NG så att hela knivbladet trängde in i kroppen. Denne satt på sin moped. Han avled efter en kort stund. Såväl tingsrätten som hovrätten dömde MA för mord till fängelse i 15 respektive 14 år. Domstolarna bedömde att MA hade berövat NG livet med likgiltighetsuppsåt. Högsta domstolens majoritet ändrade hovrättens domslut och bedömde gärningen som synnerligen grov misshandel och vållande till annans död, grovt brott, till fängelse i sex år, då MA inte uppfyllde kraven på ett likgiltighetsuppsåt.
    Högsta domstolen introducerade (p. 16 och 17) under rubriken Förtydligande av likgiltighetsuppsåtet ett synsätt som väcker många nya frågor. Den som utan att vara säker tror — i betydelsen utgår från eller antar — att effekten ska inträda och ändå utför handlingen, han är i allmänhet likgiltig till effekten. Vid prövningen av om likgiltighetsuppsåt har förelegat konstaterades (p. 22) att gärningsmannen normalt har varit likgiltig inte bara i de fall där han uppfattade att det fanns en mycket hög sannolikhet utan också när han annars trodde —

i betydelsen utgick från eller antog — att effekten skulle inträda eller att gärningsomständigheten förelåg. Om gärningsmannen inte troddde detta, har han i allmänhet inte varit likgiltig.
    Med hänsyn till vad som var känt om MA:s psykiska störning och vad han själv berättat om hur han upplevde förloppet, var det inte enligt Högsta domstolens majoritet (p. 29) visat att han vid tidpunkten för händelsen uppfattat att det förelegat en mycket hög sannolikhet för att NG skulle dö. Det var heller inte ställt utom rimligt tvivel (p. 30 och 31) att MA i gärningsögonblicket trott att NG skulle dö. Några omständigheter i övrigt som gjorde att det ändå var ställt utom rimligt tvivel att MA var likgiltig till att NG skulle dö hade inte lagts fram (p. 32). Högsta domstolens majoritet tillmätte således inte det hänsynslösa beteendet, att hugga NG i ryggen med en kökskniv som hade ett 20 cm långt blad, någon betydelse för bedömningen av likgiltigheten.
    Martin Borgeke tolkar denna dom på ett märkligt sätt genom att utdrag ur domskälen blandas med hans egna synpunkter. Resonemangen glider iväg och som om ingenting hade hänt har plötsligt bevisfakta omvandlats till presumtioner respektive likgiltighetsmarkörer. Till slut har Högsta domstolens prövning av likgiltighetsuppsåtet i detta fall i stället kommit att handla om ett helt annat uppsåt, som starkt påminner om Straffansvarsutredningens insiktsuppsåt.

 

Högsta domstolens prövning av likgiltigheten i likgiltighetsuppsåtet
Låt oss gå tillbaka till Högsta domstolens uttalande om likgiltighetsprövningen i p. 22. Formuleringen att gärningsmannen normalt har varit likgiltig inte bara i de fall där han uppfattade att det fanns en mycket hög sannolikhet, utan också när han annars trodde — i betydelsen utgick från eller antog — att effekten skulle inträda, väcker många frågor.
    Den bakomliggande grundtanken förmedlas i p. 17, nämligen att en gärningsman normalt sett kan konstateras vara likgiltig till effekten, om han tror att effekten ska inträda men ändå utför handlingen. Vid prövningen i p. 22 kan man direkt testa om gärningsmannen uppfattade att det fanns en mycket hög sannolikhet för effekten och därav normalt dra slutsatsen att han varit likgiltig till effekten. Uppenbarligen menar man att den som uppfattat att sannolikheten var mycket hög för effekten, han har också trott — i betydelsen utgått från eller antagit — att effekten skulle inträffa. Men fråga är varför man gör sig besväret att ta denna omväg.
    Problemet ligger i den grundläggande tanken, nämligen att man valt gärningsmannens tro som uttrycksformen för en likgiltig attityd. Språkligt sett bör vad gärningsmannen trott eller antagit om effektens inträde snarare ses som bevisning i frågan om medvetet risktagande — det säger inget alls om attityden till effektens förverkligande. Man

missar den — inför effekten — kallsinnigt oberördes likgiltighet som inte låter sig avläsas i någon tro på effekten.
    Problematiskt blir det dessutom när man försöker förstå vad som i p. 22 menas med fortsättningen, nämligen att gärningsmannen normalt varit likgiltig när han annars trodde att effekten skulle inträda. Denna formulering måste vara liktydig med ”på annan grund” och syfta på det fallet att gärningsmannen inte uppfattat att sannolikheten var mycket hög för effekten. Men då undrar man hur det skulle kunna vara möjligt att den som inte har uppfattat sannolikheten som särskilt hög, eller kanske rent av som låg, ändå skulle kunna hysa en så stark och rationell tro på effektens inträde att han antagit eller utgått från att denna kommer att inträffa.
    Man frågar sig om denna formel (att gärningsmannen annars trodde ...) var avsedd att omfatta andra typer av tecken på likgiltighet, t.ex. att gärningsmannen betett sig hänsynslöst eller att han haft ett intresse i gärningen? Men sådana bevisfakta låter sig knappast inordnas i en formulering som bygger på gärningsmannens tro på effektens inträde.1 Den som exempelvis haft ett intresse i gärningen kan ju ha hoppats på att effekten ska inträda, men det är inte detsamma som att han trott därpå.
    Är detta möjligen förklaringen till att Högsta domstolens majoritet vid likgiltighetsprövningen inte fäste något särskilt avseende vid MA:s hänsynslösa beteende? Ett sådant bevisfaktum för likgiltighet passar inte riktigt in i formuleringen i p. 22.

 

Martin Borgekes tolkning av domen
Intuitivt anar man att den som föreslagit formuleringen i p. 22 diskret försöker stöpa om likgiltighetsuppsåtet i en ny form utan att riktigt tala i klartext. Denna känsla förstärks när man läser Martin Borgekes artikel. Han låter domen innebära att rätten ska bedöma hur sannolikheten för effekten tedde sig för gärningsmannen: om han trodde, i betydelsen antog eller utgick från, att effekten skulle inträffa, råder det en presumtion för uppsåt; om han inte gjorde det, råder det en presumtion mot uppsåt (SvJT 2016 s. 101). Observera att han nu talar om uppsåt, inte likgiltighetsuppsåt. Sådana bevisfakta för gärningsmannens likgiltighet som att han varit i en upprörd sinnesstämning eller haft ett intresse i gärningen och som inte kan inordnas i den grundläggande presumtionen döps nu om till likgiltighetsmarkörer och får därmed lägre rang. De kan undantagsvis förändra den grundläggande presumtionen.

 

1 Erik Svensson säger i sin artikel i SvJT 2017 s. 184 att ju lägre den uppfattade sannolikheten har varit, desto starkare måste andra omständigheter tala för en likgiltig attityd. Ja, så är det. Men problemet är att det inte är så man formulerat saken i den aktuella domen. Om gärningsmannen inte uppfattat sannolikheten som särskilt hög, eller kanske som låg, men annars trodde att effekten skulle inträda, så har han normalt varit likgiltig. Han måste alltså ha trott i betydelsen utgått från eller antagit att effekten skulle inträda. Med denna formulering är det inte så konstigt att de s.k. likgiltighetsmarkörerna kommer i skymundan.

Resonemangen väcker ett antal frågor. Varför ska man bedöma hur sannolikheten för effekten tedde sig för gärningsmannen i termer av tro på effekten? Om uppsåt ska presumeras rakt av när gärningsmannen på visst sätt trott att effekten skulle inträffa, då handlar det inte längre om ett bevisfaktum för en likgiltig attityd eller om ett likgiltighetsuppsåt, utan om något annat. Samtidigt skapar han termen likgiltighetsmarkör, som visserligen får en marginell betydelse men som antyder att han talar om ett likgiltighetsuppsåt.
    Greppet väcker associationer till det av Straffansvarsutredningen föreslagna insiktsuppsåtet som även rubricerades som ett kvalificerat sannolikhetsuppsåt (se SOU 1996:185 s. 123 ff.) och som inte genomfördes av lagstiftaren. Detta uppsåt, som var tänkt att fungera bättre än ett likgiltighetsuppsåt, föreslås alltså nu av Högsta domstolen fungera som ett bevisfaktum för en likgiltig attityd hos gärningsmannen. Samtidigt konstaterar Martin Borgeke i sina avslutande reflektioner i artikeln (SvJT 2016 s. 104 och 105) att rättsfallet utmanar frågan om beteckningen likgiltighetsuppsåt fortfarande bör användas. Han anser att uppsåtet bäst kan beskrivas som ett kvalificerat sannolikhetsuppsåt med ventiler! Samtidigt lägger han in en reservation och förmedlar att själva termen sannolikhetsuppsåt är belastad och kan missförstås. Det av Straffansvarsutredningen föreslagna insiktsuppsåtet förelåg vid en något lägre grad av säkerhet än vad som krävs för det insiktsuppsåt som vi tillämpar i dag.2 Det motiverades med att människor ständigt handlar i situationer där utgången av handlandet är oviss. Vi måste basera vårt handlande på en kunskap om verkligheten som inte är fullständig. Tillräckligt är att gärningsmannen — utan att vara säker på sin sak — trott, uppfattat eller antagit att effekten kommer att inträda. Detta insiktsuppsåt rubricerades visserligen som ett kvalificerat sannolikhetsuppsåt på den grunden att gärningsmannen måste ha uppfattat risken för effekten som förhållandevis hög, men man valde att inte låta insiktsuppsåtet formuleras i termer av någon sannolikhet.
    Martin Borgeke avslutar sin artikel med kommentaren att det finns en risk att det aktuella rättsfallet får ett sämre genomslag med bibehållen beteckning ”likgiltighetsuppsåt”.

 

Avslutande kommentar
Enligt min mening finns all anledning för domstolarna att fortsätta med att testa gärningsmannens likgiltighet på vanligt sätt: han har normalt visat en likgiltig attityd genom att handla, trots att han med hänsyn till omständigheterna måste ha uppfattat sannolikheten för ef-

 

2 I min artikel i Juridisk Tidskrift, JT 2016–17 s. 722 ff., tolkar jag den aktuella formeln i domen så att prövningen av likgiltigheten sammanfaller med ett insiktsuppsåt. Jag borde ha sagt ett begränsat insiktsuppsåt (i den mening Straffansvarsutredningen använder begreppet). Att anta eller utgå från att något kommer att ske är inte riktigt detsamma som att se effekten som praktiskt taget oundviklig (praktisk visshet) i den betydelse som begreppet insiktsuppsåt är tänkt att tillämpas i dag. Om det är detta som Martin Borgeke syftar på, när han säger att jag använder begreppet tro i en annan mening än vad han gör, så har han rätt.

fekten som mycket hög. Det är ju också vad Högsta domstolen själv gör i sitt första steg när man i p. 29 prövar om MA vid tidpunkten för händelsen uppfattat att det förelegat en mycket hög sannolikhet för att NG skulle dö. Det finns ingen anledning att gå omvägen och fokusera på vad gärningsmannen trott, antagit eller föreställt sig angående effektens inträde (vad som motsvarar insiktsuppsåtet enligt Straffansvarsutredningen) — denna tro fångar inte upp en likgiltig attityd hos gärningsmannen.
    Än mindre finns det någon anledning att göra gärningsmannens tro till en allt-i-allo-presumtion för uppsåt på det sätt som Martin Borgeke föreslagit. Man får svårt att frigöra sig från känslan att drivkraften hos honom är ett återuppväckande av det begränsade insiktsuppsåtet, snarare än ett sätt att testa en likgiltig attityd.