Några synpunkter med anledning av Europadomstolens Arlewindom
Av docent VILHELM PERSSON och professor MICHAEL BOGDAN 1
Europadomstolen slog 2016 fast att rätten till en rättvis rättegång kränktes när svenska domstolar inte prövade frågor om förtal i ett tv-program som via Storbritannien sändes från och till Sverige. Detta ger i såväl yttrandefrihetsrättsligt som internationellt processrättsligt perspektiv upphov till frågor om möjligheter till prövning av sådana fall i svensk domstol.
1 Inledning
I fallet Arlewin mot Sverige2 slog Europadomstolen för de mänskliga rättigheterna (nedan Europadomstolen) fast att rätten till en rättvis rättegång hade kränkts. Bakgrunden var att klaganden Arlewin ansåg sig förtalad i ett tv-program i TV3, men inte såg någon möjlighet att få saken prövad i svensk domstol. Fallet väcker komplexa frågor som rör både yttrandefrihetsgrundlagen (nedan YGL) och internationell processrätt. Här behandlas några av dessa frågor.
Som bakgrund kan inledningsvis påminnas om att det är en djupt rotad svensk konstitutionell tradition att ha speciella regler om ansvar för yttranden i medier. Visserligen följer utvecklingen från 1766 års tryckfrihetsförordning till den nu gällande regleringen inte en helt rak linje, men viktiga grundelement kan spåras tillbaka till den tiden. Länge hade endast tryckta skrifter en grundlagsskyddad särställning, men 1991 gavs vissa andra medier motsvarande skydd genom införandet av YGL.
I YGL inbegrips tv-program i det mer generella begreppet radioprogram och sändningar omfattas därmed av grundlagsskydd om de är riktade till allmänheten (1 kap. 1 § tredje stycket och 6 §). Det medför att YGL:s ganska säregna regler om ansvar och process är tilllämpliga.
Dessa regler gäller exklusivt; inom YGL:s tillämpningsområde får alltså inte bestämmelser om ansvar eller ersättningsskyldighet i andra lagar tillämpas (1 kap. 4 §). Inget allmänt organ får utan stöd i YGL hindra att ett tv-program sprids (1 kap. 3 §). Vad gäller tv-program, ska det finnas en utgivare som i första hand är ansvarig för allt som visas i programmet (4 kap. 1 § och 6 kap. 1 § YGL). Ansvaret är dessutom begränsat till de 19 gärningar som enligt YGL utgör yttrandefrihetsbrott (5 kap. 1 §, med hänvisning till 7 kap. 4 och 5 §§ tryckfri-
1 Författarna tackar Bengt Lundell och Henrik Wenander för värdefulla kommentarer. 2 Arlewin mot Sverige, no. 22302/10, 1 mars 2016.
hetsförordningen [nedan TF]). Därmed uppkommer inte ansvar för någon annan gärning. Personer som meddelar eller anskaffar uppgifter eller som medverkar i tv-program är i princip inte rättsligt ansvariga (1 kap. 2 §, jfr dock 5 kap. 3 §). I domstol hänförs talan om yttrandefrihetsbrott till yttrandefrihetsmål, vilket bland annat medför att endast ett begränsat antal tingsrätter tar upp målen och att jury kan medverka vid prövningen (9 kap. YGL och 12 kap. TF).
2 Svensk rättspraxis
Det geografiska tillämpningsområdet för YGL:s reglering är en fråga som står i centrum för Arlewinfallet. Två fall från Högsta domstolen (nedan HD) rörde en situation som var snarlik den i Arlewinfallet. Båda HD-fallen gällde en och samma person som ansåg sig utsatt för förtal på grund av uttalanden i ett program i TV3. Företaget Strix Television AB (nedan Strix) hade producerat programmet. Det hade sänts direkt från en studio i Stockholm via en kommunikationssatellit till Storbritannien och därifrån via satellit direkt och oförändrat tillbaka till tv-publiken i Sverige. Personen väckte talan och yrkade på skadestånd av dels två programledare, dels Strix i egenskap av principalansvarig arbetsgivare för programledarna.
Fallet prövades av HD en första gång i NJA 2002 s. 314. De svarande hade yrkat att rätten skulle avvisa käromålet på grund av rättegångshinder. De ansåg att talan, i den mån den alls skulle prövas enligt svensk rätt, skulle behandlas som ett yttrandefrihetsmål enligt YGL. Avgörande blev därför definitionen av YGL:s tillämpningsområde i 1 kap. 6 § andra stycket YGL (vår kurs.): ”I fråga om radioprogram som förmedlas genom satellitsändning som utgår från Sverige gäller vad som i denna grundlag föreskrivs om radioprogram i allmänhet.” HD anförde att det avgörande är om programverksamheten bedrivs i Sverige eller i utlandet. Detta beror i sin tur på var bestämmandet över programinnehållet utövas. I målet sändes programmet först till TV3 i London och detta bolag stod för programverksamheten. HD kom därför fram till att 1–9 kap. YGL inte var tillämpliga. Därefter anförde HD avslutningsvis:
Regleringen avgränsar Sveriges jurisdiktion i det tryck- och yttrandefrihetsrättsliga regelsystemet och kan inte anses innebära någon otillåten diskriminering av företag som bedriver programverksamhet utanför Sverige. Den i HD gjorda invändningen att H. A. och B. W. åtnjutit meddelarfrihet enligt 10 kap. 2 § YGL och att till följd härav något rättsligt ansvar inte kan utkrävas gäller en fråga om det skadeståndsrättsliga ansvaret för yttrandena och inte en fråga om processhinder (jfr NJA 1999 s. 275). Den skall därför inte prövas nu utan i den fortsatta rättegången.
Detta innebar alltså att de svarandes invändning om att det förelåg hinder mot rättegång ogillades. Tingsrätten stod därmed inför uppgiften att inleda en prövning enligt allmänna skadeståndsrättsliga reg-
ler. Prövningen kom emellertid inte att omfatta Strix. Eftersom käranden byggde sin talan mot Strix på att det hade principalansvar för programledarna kom deras ansvar och meddelarfrihet att behandlas separat i en mellandom.
Tingsrättens mellandom i denna fråga prövades av HD i NJA 2005 s. 884. HD slog fast att meddelarfriheten gäller för medverkande i tvprogram. Vidare konstaterade HD att meddelarfriheten som huvudregel även gäller för sändningar från utlandet och att inte något undantag var tillämpligt i detta fall (10 kap. 1 och 2 §§ YGL, med hänvisning till 13 kap. 6 § TF). Detta innebar enligt HD att programledarna
inte kan åläggas skadeståndsansvar vid svensk domstol för de uppgifter de lämnade i TV3:s sändning av programmet ’Efterlyst’ den 30 oktober 1997. Detta gäller oberoende av att den meddelarfrihet som således gäller inte motsvaras av någon möjlighet att utkräva ensamansvar för ett eventuellt brott mot YGL.
3 Arlewinfallet
I princip samma situation uppkom senare för Arlewin. Han ansåg sig förtalad i ett annat program som hade producerats av Strix och sänts av TV3. Därför väckte han enskilt åtal mot programledaren och krävde även skadestånd.
Det sätt som han valde att föra sin talan på kan ha betydelse för vilka slutsatser som kan dras av fallet. Som bakgrund till Europadomstolens dom ska därför processen i de svenska domstolarna först sammanfattas.3 Arlewin angav i sin stämningsansökan till tingsrätten att målet skulle handläggas enligt allmänna processuella regler eftersom YGL inte var tillämplig. Vid muntlig förberedelse i målet åberopade han emellertid 5 kap. 1 § YGL (med vidare hänvisning till TF och brottsbalken). Tingsrätten uppfattade att han gjorde gällande att ansvar i första hand skulle utkrävas enligt YGL och i andra hand enligt brottsbalken. Med hänvisning till ovan refererade NJA 2002 s. 314 beslutade tingsrätten att avvisa talan till den del den grundade sig på YGL. Rätten angav att frågan om ansvar enligt brottsbalken skulle avgöras efter huvudförhandling. Före denna förhandling överklagade Arlewin tingsrättens avvisningsbeslut. Inte heller hovrätten ansåg emellertid att YGL var tillämplig utan avslog överklagandet. I stället för att gå vidare med huvudförhandling i tingsrätten återkallade han då sin talan. Det får förmodas att han inte såg någon utsikt till framgång på grund av det sätt som meddelarfriheten hade tolkats i ovan refererade NJA 2005 s. 884.
Arlewin framförde därefter klagomål till Europadomstolen. I sin dom konstaterade domstolen (punkt 60) att parterna var överens om att frågan om det påstådda förtalsbrottet rörde rätten till privatliv en-
3 Se vidare Svea hovrätts beslut 2009-02-17 i mål nr Ö 4544-08 och Stockholms tingsrätts beslut 2008-05-20 i mål nr B 23598-06.
ligt artikel 8 i den europeiska konventionen om skydd för de mänskliga rättigheterna och de grundläggande friheterna (nedan EKMR), men att ”jurisdiction was excluded due to a procedural bar that limited an examination on the merits to programmes considered to emanate from Sweden”. Domstolen fann därmed att artikel 6 (1) i EKMR var tillämplig.
Den centrala frågan för Europadomstolen blev därför om det som den svenska regeringen hävdade inför domstolen var tillräckligt att Arlewin kunde väcka talan i Storbritannien. Enligt regeringen hade Storbritannien till och med exklusiv jurisdiktion enligt Europaparlamentets och rådets direktiv 2010/13/EU av den 10 mars 2010 om samordning av vissa bestämmelser som fastställs i medlemsstaternas lagar och andra författningar om tillhandahållande av audiovisuella medietjänster (nedan AV-direktivet). Europadomstolen höll emellertid inte med om denna tolkning av direktivet (punkterna 62–64).
Domstolen konstaterade (punkt 72) vidare att oavsett om det var möjligt att väcka talan i Storbritannien, hade programmet mycket stark anknytning till Sverige. Det var producerat i Sverige, på svenska, exklusivt för en svensk marknad och för svenska tv-bolag. Programledaren var svensk och bosatt i Sverige. Programmet sändes första gången i direktsändning och domstolen ansåg inte att Sverige presenterat något som tydde på att någon redigering eller kontroll skett utanför Sverige. Kopplingen till Storbritannien var däremot mycket svag. Domstolen ansåg därför att tv-sändningen var svensk till sin natur.
Att väcka talan i Storbritannien såg domstolen inte som ett rimligt eller praktiskt alternativ för den klagande i detta fall (punkt 73). När svenska domstolar vägrade pröva talan i sak, fråntogs därför klaganden sin rätt till domstolsprövning av det påstådda förtalet. Begränsningarna av möjligheterna till domstolsprövning var därmed alltför långtgående och klagandens rättigheter enligt artikel 6 hade således kränkts.
4 Brysselreglerna avseende svensk domsrätt
Som ovan framgått, har såväl HD som Europadomstolen uttalat sig i termer av processuella hinder samt Sveriges och svenska domstolars jurisdiktion. Den svenska regeringen förefaller också ha använt liknande uttryckssätt i Europadomstolen. Enligt referatet uppgav regeringen att ”the Swedish courts had found themselves not competent under Swedish law” (punkt 57).
Mot denna bakgrund kan den aktuella frågeställningen, såvitt gällde skadeståndsyrkandet, uppfattas som avseende svenska domstolars behörighet i internationellt processrättslig mening, dvs. svensk domsrätt i tvistemål. I förmögenhetsrättsliga tvister, inklusive tvister om utomobligatoriskt skadestånd, reglerades svensk domsrätt vid den aktuella tiden av rådets förordning nr 44/2001 av den 22 december
2000 om domstols behörighet och om erkännande och verkställighet av domar på privaträttens område (den s.k. Bryssel I-förordningen, vilken numera motsvaras av Europaparlamentets och rådets s.k. Bryssel Ia-förordning nr 1215/2012). Enligt huvudregeln i Bryssel Iförordningens artikel 2(1), motsvarande idag artikel 4(1) i Bryssel Iaförordningen, skulle talan mot den som hade hemvist i en medlemsstat väckas vid domstol i den medlemsstaten. Bryssel I-förordningens artikel 5(3), motsvarande artikel 7(2) i Bryssel Ia-förordningen, innehöll visserligen en specialregel avseende utomobligatorisk skadeståndstalan, vilken fick väckas vid domstolen för den ort där skadan inträffade eller kunde inträffa, men denna specialregel var fakultativ och uteslöt inte tillämpning av huvudregeln om svarandens forum domicilii. Eftersom svaranden i Arlewinfallet tveklöst var hemmahörande i Sverige kan man således konstatera att svensk domsrätt klart förelåg. Ett avvisningsbeslut grundat på bristande svensk domsrätt skulle således strida inte bara mot EKMR utan också mot en EU-förordning.
Hovrättens avgörande i Arlewinfallet bygger huvudsakligen på det ovannämnda prejudikatet NJA 2002 s. 314, där HD förklarade bl.a. att 1–9 kap. YGL ”avgränsar Sveriges jurisdiktion i det tryck- och yttrandefrihetsrättsliga regelsystemet”. Den i 2002 års rättsfall aktuella processen synes visserligen ha anhängiggjorts innan Bryssel I-förordningen blev användbar, men detta spelar ingen roll eftersom de dessförinnan tillämpliga domsrättsreglerna (Bryssel- eller Luganokonventionen) var av samma innebörd. Följaktligen var HD:s uttalande, om man ska läsa det bokstavligt, felaktigt. En bokstavlig tolkning skulle dessutom vara orimlig, eftersom den skulle innebära att YGL skulle omöjliggöra för svenska domstolar att döma ut skadestånd även i sådana fall där YGL uppenbarligen inte borde vara relevant, såsom när en i Ryssland hemmahörande kärande vid svensk domstol väcker skadeståndstalan mot en i Ryssland bosatt svarande med anledning av yttranden i ryska media (svensk domsrätt kan föreligga även i vissa dylika fall, exempelvis enligt 10 kap. 3 § rättegångsbalken om svaranden har tillgångar här i riket).
Samma HD-avgörande innehåller också en annan svårtolkad formulering, enligt vilken den omständigheten att svarandens meddelarfrihet enligt 10 kap. 2 § YGL medförde att något rättsligt ansvar överhuvudtaget inte kunde utkrävas, gällde ”en fråga om det skadeståndsrättsliga ansvaret för yttrandena och inte en fråga om processhinder”. Detta torde kunna tolkas så att HD menade att reglerna om meddelarfrihet är materiella snarare än processrättsliga, samtidigt som 1–9 kap. YGL är processrättsliga i den mån de ”avgränsar Sveriges jurisdiktion” (se ovan), vilket förefaller inkonsekvent.
5 Rätt till domstolsprövning
Både HD:s praxis och Arlewinfallet kan alltså tolkas som att det är omöjligt att få till stånd en domstolsprövning av frågor som rör inne-
hållet i program i TV3 eller andra kanaler som sänds på liknande sätt. Om detta stämmer föreligger en tydlig oförenlighet mellan YGL och såväl EKMR som EU-rätt. Till saken hör också att principerna bakom YGL har ansetts utgöra grundläggande principer för det svenska statsskicket. Enligt 10 kap. 6–8 §§ regeringsformen kan Sverige inte överlåta beslutanderätten avseende sådana principer till mellan- eller överstatliga organ. Det är därmed inte lika självklart som annars att EU-rätt ska ges företräde framför svensk rätt.4 I förhållande till EKMR, förefaller det troligt att YGL bör ges företräde.5 Om ett liknande fall av påstått förtal tas till svensk domstol, skulle därför många principiella frågor kunna ställas på sin spets. Det skulle ge domstolen tillfälle att klargöra sin syn på de svenska och europeiska rättighetsskyddens inbördes förhållanden och på rättskällehierarkin. Först behöver emellertid undersökas om det är möjligt att tolka svensk lag så att den stämmer överens med Europarättsliga krav.6 Därvid kan de svenska domstolarnas avgöranden vid välvillig tolkning möjligen uppfattas så att det trots allt går att få till stånd en materiell domstolsprövning, åtminstone i internationell processrättslig mening, det vill säga att talan inte avvisas på grund av bristande svensk domsrätt. När HD i NJA 2002 s. 314 slog fast att YGL inte utgjorde något processhinder, tycks tingsrätten ha uppfattat det som att det var möjligt att föra talan enligt allmän skadeståndsrättslig reglering.7 Mot detta talar visserligen HD:s uttalande om ”jurisdiktion”, men det kan möjligen tolkas enbart som en respons mot svarandenas argumentation om att den EU-rättsliga likabehandlingsprincipen hade åsidosatts. I Arlewinfallet var tingsrätten också inställd på att pröva programledarens straff- och skadeståndsansvar enligt allmänna regler, sedan den beslutat att inte anse YGL tillämplig. Efter att hovrätten hade ute-
4 Se bet. 1993/94:KU21 s. 27 ff. Jfr NJA 1998 s. 817. Inför medlemskapet i EU avgav Sverige en förklaring om att grundlagsskyddet för meddelarfriheten är och förblir en grundläggande princip som utgör en del av Sveriges konstitutionella, politiska och kulturella arv. De tidigare medlemsstaterna meddelade i en svarsförklaring att de förutsatte att Sverige fullt ut skulle följa gemenskapsrätten. Se akten om villkoren för Konungariket Norges, Republiken Österrikes, Republiken Finlands och Konungariket Sveriges anslutning till de fördrag som ligger till grund för Europeiska unionen och om anpassning av fördragen (EGT C 241, 1994, s. 21), förklaring 47 till slutakten. 5 Jfr RÅ 2006 ref. 87 och Henrik Wenander: Sweden: European Court of Human Rights Endorsement with Some Reservations, i: Patricia Popelier, Sarah Lambrecht och Koen Lemmens (utg.): Criticism of the European Court of Human Rights: Shifting the Convention System: Counter-Dynamics at the National and EU Level, Cambridge 2016, s. 239–265, på s. 256. 6 Se exempelvis angående skyldigheten att tolka svensk lag i överensstämmelse med EKMR NJA 2013 s. 842, NJA 2012 s. 1038 I och NJA 2012 s. 940. Vad gäller de frågor som behandlas här föreslår Mediegrundlagskommittén i SOU 2016:58 inte någon ändring av YGL. 7 Jfr Svea hovrätts beslut 1997-06-04 i mål Ö 2768/96, Justitiekanslerns beslut 199206-18, dnr 657-92-31, 1993-01-25, dnr 4578-92-31 och 2000-02-11, dnr 500-00-31 samt Wiweka Warnling Nerep: En orientering i tryckfrihet och yttrandefrihet, 4 uppl., Stockholm 2009 s. 132.
slutit möjligheterna att få saken prövad enligt YGL, återkallade emellertid Arlewin talan före huvudförhandlingen.
Anledningen till att talan återkallades var förmodligen att det inte fanns någon möjlighet att vinna framgång, eftersom programledaren enligt NJA 2005 s. 884 omfattades av meddelarfriheten. Detta hindrar emellertid inte att tingsrätten i internationellt processrättslig mening skulle ha prövat sakfrågan. I NJA 2002 s. 314 uttalade ju HD också att invändningen om meddelarfrihet inte var en fråga om processhinder.
För övrigt kan ifrågasättas om tingsrätten över huvud taget borde ha prövat YGL:s tillämplighet när den avvisade Arlewins talan. Det förefaller rimligare att antingen avvisa talan redan på den grunden att talan behövde hanteras som ett yttrandefrihetsmål och att tingsrätten (i vanlig sammansättning) därför var fel forum, eller att handlägga frågan som ett yttrandefrihetsmål och sedan ogilla talan på den grunden att YGL inte var tillämplig. Om talan hade ogillats hade det inneburit en prövning i sak. Ur internationellt processrättsligt perspektiv kan tingsrättens och hovrättens avvisningsbeslut kanske rent av tyda på en vilja att hjälpa käranden. Om de svenska domstolarna hade meddelat en dom i sak, skulle den nämligen på grund av Bryssel Iförordningens artikel 33(1) ha blivit erkänd och fått negativ rättskraft även i England och därmed berövat honom möjligheten till prövning där (engelska domstolar anses f.ö. vara utomordentligt fördelaktiga för kärande i förtalsmål, men att processa där kräver betydande ekonomiska resurser).
Om rättsläget tolkas som att det finns en möjlighet att få frågan prövad i sak, är svensk rätt förenlig med Bryssel Ia-förordningen, trots att meddelarfriheten medför att den som väcker talan aldrig har någon möjlighet att vinna framgång. Även om vissa formuleringar i domarna medför osäkerhet avseende läget de lege lata, förefaller en sådan tolkning i vart fall lämplig de lege ferenda. Någon konflikt mellan svensk rätt och EU-rätt skulle i så fall inte uppkomma.
6 Meddelarfrihetens omfattning
Det är emellertid långt ifrån säkert att en sådan juridisk-teknisk uppdelning mellan processuell och materiell prövning skulle vara relevant i förhållande till EKMR. Sett i ett vidare perspektiv påverkar den ju inte enskildas möjligheter att få till stånd någon egentlig bedömning av krav på upprättelse. Därför bör tolkningen av den krets av personer som skyddas av meddelarfriheten diskuteras. Europadomstolen grundade i Arlewinfallet sitt ställningstagande på premissen att det helt saknades möjlighet att utkräva ansvar från någon i Sverige. Att så var fallet tycks inte heller den svenska regeringen ha bestridit inför domstolen. I NJA 2005 s. 884 uttalade HD också, som ovan framgått, att meddelarfriheten var opåverkad av att den inte motsvarades av någon möjlighet att utkräva ensamansvar. Detta tyder på att en talan om förtal i TV3 helt skulle sakna utsikt till framgång i
Sverige, oavsett vem talan skulle riktas mot. I linje med detta har Hans-Gunnar Axberger också anfört att HD:s praxis innebär att en förtalad är närmast rättslös.8 YGL:s ordalydelse utesluter emellertid inte helt en tolkning som innebär att det finns personer som inte omfattas av meddelarfriheten och som därför skulle kunna hållas ansvariga enligt allmän straff- eller skadeståndsrätt. Den grundläggande bestämmelsen för meddelarfriheten i YGL är 1 kap. 2 §, vilken slår fast rätten att ”lämna uppgifter i vilket ämne som helst för offentliggörande” och rätten att ”anskaffa uppgifter i vilket ämne som helst för sådant uppgiftslämnande eller offentliggörande”. Även de regler som tar sikte på utländska sändningar gäller ”rätten att meddela och anskaffa uppgifter” (10 kap. 1 och 2 §§).
HD visade i NJA 2005 s. 884 tydligt att personer som framträder i tvprogram anses lämna uppgifter (jfr även 5 kap. 3 § YGL). Varken detta fall eller lagens ordalydelse tar emellertid uttryckligen sikte på andra personer som är inblandade i produktion, sändning eller försäljning av program. Därför uppkommer frågan om det är möjlighet att väcka talan mot dem enligt vanliga straff- och skadeståndsrättsliga regler. Märkligt nog förefaller detta inte ha prövats i domstol.
I NJA 2005 s. 884 tycks käranden ha grundat sin skadeståndstalan mot produktionsbolaget Strix enbart på bolagets principalansvar för programledarnas yttranden. När HD konstaterade att programledarna omfattades av meddelarfriheten, hade HD därför inte anledning att ta ställning till om det förelåg något självständigt ansvar för bolaget eller andra personer inom bolaget.
Å ena sidan kan hävdas att ansvar för andra än de som framträder i tv-program skulle vara en naturlig konsekvens av att YGL inte är tilllämplig, eftersom allmänna regler då i stället ska tillämpas. Visserligen anges i YGL situationer när meddelarfriheten utesluter ansvar. Dessa skulle emellertid kanske kunna betraktas som begränsade undantag som inte påverkar det generella ansvaret, på liknande sätt som diplomaters och statschefens immunitet. I linje med detta kan också nämnas att det enligt YGL finns ett visst utrymme för att kräva skadestånd av andra än de som bär det straffrättsliga ansvaret (jfr 8 kap. 2 §).
Å andra sidan förefaller ett sådant ansvar vara svårt att förena med de syften som bär upp meddelarfriheten.9 Om det inte går att utkräva ansvar av den person som yttrar något i ett program, förefaller det ur yttrandefrihetsrättslig synvinkel onaturligt att utkräva ansvar av andra som medverkar till yttrandet. I princip skulle alla som är inblandade i produktionen av ett program på förhand behöva ta reda på den sändningsteknik som kommer att användas och försäkra sig om att inte något olagligt yttras. Visserligen skulle det förmodligen i prakti-
8 Se Hans-Gunnar Axberger: Yttrandefrihetsgrundlagarna, 2 uppl., Stockholm 2014, s. 46. Jfr även Justitiekanslerns beslut 2004-03-25, dnr 1080-04-32. 9 Jfr den föredragande revisionssekreterarens förslag i NJA 2002 s. 314.
ken vara svårt att nå framgång med en talan, inte minst eftersom endast uppsåtligt förtal är straffbart och eftersom det kan vara svårt att avgöra exakt vilka gärningar som innefattar förtal. Om principen om ensamansvar skulle frångås, skulle det emellertid krävas mycket grannlaga gränsdragningar, exempelvis avseende vilket slags agerande som medför ansvar och ansvarsfördelningen mellan anställd, företagsledning och företag.
7 Avslutande reflektioner
Sammantaget är det inte teoretiskt uteslutet att tolka YGL som att ansvar skulle kunna utkrävas av någon som deltar i produktion, sändning eller försäljning av tv-program. En sådan tolkning bör vara tillräcklig för att uppfylla Sveriges åtaganden enligt EKMR. Enligt vår mening skulle det dock medföra alltför betydande principiella och praktiska svårigheter.
Emellertid kvarstår i så fall det faktum att EKMR kräver att enskilda måste ha möjlighet att gå till svensk domstol för att söka upprättelse. Enligt vår mening löses detta förmodligen mest lämpligt genom en ny konventionskonform tolkning av vilka program som ”utgår” från Sverige och som därför enligt 1 kap. 6 § YGL ska innefattas i tillämpningsområdet för YGL. Det bör därvid göras en bredare bedömning än den HD gjorde i NJA 2002 s. 314. I stället för att enbart fästa avgörande betydelse vid i vilket land den formella programkontrollen utövas, bör det även vara möjligt att beakta andra aspekter, såsom att ett i Sverige producerat program utan någon omredigering via utlandet sänds till en svensk publik.10 Svensk rätt skulle i så fall bli förenlig med EKMR. YGL:s regler om såväl ansvar som skydd skulle användas i fler situationer än nu. Svarandenas argumentation i NJA 2002 s. 314 innebar att den EUrättsliga likabehandlingsprincipen krävde att YGL skulle tillämpas. Detta tyder på att en utvidgning av YGL:s tillämpningsområde inte skulle uppfattas som betungande för media.
En bredare helhetsbedömning av tillämpligheten skulle visserligen möjligen i någon mån minska förutsebarheten. Detta skulle vara en nackdel, eftersom förutsebarhet är ett så grundläggande intresse bakom regleringen i YGL. Redan HD:s bedömning av var bestämmandet över programinnehållet utövas ger emellertid ett visst bedömningsutrymme. Kanske skulle en utvidgning av YGL:s tillämpningsområde även kunna försvåra koordineringen mellan olika tillsynsmyndigheters verksamhet enligt det ovannämnda AV-direktivet. Som Europadomstolen konstaterade, förefaller emellertid inte oöverstigliga problem uppkomma. I vart fall bör en utökning av YGL:s till-
10 Detta skulle även ligga i linje med den bedömning som i NJA 2001 s. 445 gjordes angående YGL:s tillämplighet på databaser som tillhandahålls via utländska datorservrar.
lämpningsområde inte medföra mer osäkerhet eller större problem än en prövning enligt allmän straff- och skadeståndsrättslig reglering.
Sammanfattningsvis förefaller de svenska domstolarnas inställning, bedömd som helhet, vara mycket otillfredsställande. Den har dock inte framtvingats av YGL:s ordalydelse och torde därför även utan lagstiftningsåtgärd kunna rättas till genom en mera förnuftig grundlagstolkning. Domstolars prövning av meddelarfrihetens omfattning bör ses som en prövning i sak, vilket medför att konflikter med den EUrättsliga regleringen av internationell processrätt undviks. För att svensk rätt ska vara förenlig med EKMR krävs emellertid förmodligen en mer reell möjlighet att söka upprättelse. Kanske kan ansvar utkrävas enligt allmänna straff- och skadeståndsrättsliga regler, vilket i så fall inte uppmärksammades i Arlewinfallet. Enligt vår mening förefaller det emellertid mest lämpligt att utvidga tillämpningsområdet för YGL:s ansvarsbestämmelser genom en bredare bedömning av om satellitsändningar ”utgår” från Sverige.