Regeringsformens proportionalitetskrav som grund för lagprövning och grundlagskonform tolkning i domstol efter 2010 års reform (del II)*

 

 

 

Av jur. kand. OSCAR SÖDERLUND199

Detta är andra delen i en tredelad artikelserie. Det primära syftet med framställningen som helhet är att utreda hur proportionalitetskravet i RF 2:21 ska tolkas och tillämpas som grund för lagprövning och grundlagskonform lagtolkning i domstol efter 2010 års reform av RF. I den första delen tog jag ett brett grepp om det hela samt behandlade vissa grundläggande frågeställningar. Denna andra del innehåller för det första en metodisk genomgång av överrättspraxis under perioden 1980 t.o.m. 2015. För det andra övergripande reflektioner kring den utveckling som framträder vid ett studium av den genomgången. Det huvudsakliga syftet är att lägga en grund för den fördjupade analys av proportionalitetsprövningens ingångar och den stegvisa prövningen som kommer följa i framställningens tredje del.

 

5 Genomgång av praxis från överrätterna under 1980 års ordning och efter 2010 års reform
5.1 Inledning
I linje med syftet för framställningen som helhet så är följande praxisgenomgång främst tänkt att utgöra underlag för den analys av hur domstolarna idag ska förhålla sig till och tillämpa proportionalitetskravet som följer i avsnitt 6 och del III, varför fokus ligger på den praxis som tillkommit strax innan 2010 års reform och därefter. Som uttalats i avsnitt 2.1 (del I) så menar jag dock att en viss återblick är nödvändig vid en sådan undersökning, något som också behövs för att kunna uppfylla det i avsnitt 1.1 (del I) uttryckta målet att ge framställningen en inramning som understryker hur 2010 års reform kan sägas utgöra en brytpunkt i tillämpningen av regeringsformens fri- och rättighetsskydd. Till detta kommer slutligen egenvärdet i den överblick som en mer omfattande praxisgenomgång ger. Det finns

 

* Denna artikel har genomgått kvalitetsgranskning genom s.k. peer review (granskning av jämlike). 199 Jag vill tacka Axel och Margaret Ax:son Johnsons stiftelse för allmännyttiga ändamål, det hade inte varit möjligt för mig att författa denna framställning utan det stipendium som jag tilldelades av dem. I det sammanhanget ska även stiftelsen Centrum för rättvisa tackas för det stöd och den inspiration som min placering som forskningsstipendiat hos dem gav. Slutligen vill jag tacka min mor, Elin Tidman, för hennes stöd under hela processen.

därmed skäl att även inkludera tiden med 1980 års ordning och den period som undersökts är fr.o.m. 1980 t.o.m. 2015.
    I övrigt kan sägas att rättsfallsreferaten är starkt fokuserade på hur domstolarna förhållit sig till proportionalitetskravet och att begreppet praxis används i en bred betydelse som omfattar lagakraftvunna avgöranden från överrätt som på angivet vis berör proportionalitetskravet.

 

5.2 Urval och metod
Sökning har utförts bland avgöranden från Högsta domstolen (HD), Högsta förvaltningsdomstolen (HFD), hovrätterna och kammarrätterna från tiden med 1980-års ordning200 och efter 2010 års reform201. För detta har rättsdatabaserna Rättsbanken (Infotorg Juridik) och Zeteo (Wolters Kluwer) använts och mitt urval har sammantaget varit följande. Samtliga referat- och notisfall från HD och HFD, samtliga hovrätts- och kammarrättsdomar fr.o.m. 2008 och samtliga domar av Svea hovrätt och Kammarrätten i Stockholm i deras speciella roller som Mark- och miljööverdomstol (tidigare Miljööverdomstol) respektive Migrationsöverdomstol.202 För hovrätterna har dessutom sökning i referatserien Rättsfall från hovrätterna (RH) ingått för hela den aktuella tidsperioden.203 Även för kammarrätterna tillkommer sökning i en motsvarande referatsserie, men då publicering av den upphörde vid utgången av 1987 så täcks endast perioden fr.o.m. 1980 t.o.m. 1987. Utöver detta tillkommer även det urval av hovrätts- och kammarrättsdomar från perioden 2000 t.o.m. 2007 som hade samlats in av rättsdatabasernas respektive redaktioner utifrån deras värdering av juridisk relevans och nyhetsvärde.
    Eftersökning och insamling av relevanta avgöranden har gjorts enligt följande metod. För var och en av de två tidsperioderna har två typer av sökningar gjorts i varje rättsdatabas. För tiden med 1980 års ordning dels sökning med ett kombinerat sökbegrepp som inneburit att avgöranden innehållande såväl den exakta frasen ”2 kap. 12” som något av, eller båda, orden ”regeringsformen” respektive ”RF” träffats, dels sökning där avgöranden som innehåller den exakta frasen ”utöver vad som är nödvändigt med hänsyn till” träffats.204 För tiden efter 2010 års reform gjordes likadana sökningar, med den enda skillnaden att söktermen ”2 kap. 12” av naturliga skäl ersattes med ”2 kap.

 

200 Alltså fr.o.m. 1 januari 1980 t.o.m. 31 december 2010. 201 Fr.o.m. 1 januari 2011 t.o.m. 31 december 2015. 202 Miljööverdomstolen inrättades 1999 och upplöstes 2011 då dess ansvarsområde istället övergick till den nyinrättade Mark- och miljööverdomstolen. Migrationsöverdomstolen inrättades 2006. Samtliga domar från dessa domstolar under perioden innebär alltså fr.o.m. inrättandet av respektive domstol (Miljööverdomstolen inkluderad). 203 Alltså fr.o.m. 1 januari 1980 t.o.m. 31 december 2015. 204 Huruvida båda databasernas sökfunktion för exakt fras var ”känsliga” för sådant som punkter och versaler är jag inte helt klar över, men i värsta fall innebär det bara att mina sökningar träffade något bredare än angivet.

21”. Bland träffarna har jag sedan skilt ut avgöranden där någon av de aktuella domstolarna enligt min bedömning antingen utfört lagprövning utifrån regeringsformens proportionalitetskrav eller tydligt beaktat detta krav i sin tolkning av en lag som ansetts begränsa någon av de relativa fri- och rättigheterna. Eventuella fall där sådan prövning gjorts i hovrätt eller kammarrätt men som sedermera prövats i sak av HD respektive HFD har bara medtagits då motsvarande prövning gjorts även där. Endast avgöranden där prövning eller tolkning av den aktuella typen framkommit i majoritetens gemensamma domskäl har medtagits. En tydlig svaghet med praxisgenomgången för tiden med 1980 års ordning är att urvalet av kammarrättsavgöranden varit så begränsat, särskilt att sådana från perioden fr.o.m. 1988 t.o.m. 1999 inte ingått alls. Vidare är urvalet som helhet en aning ”framtungt” eftersom samtliga domar från hovrätterna och kammarrätterna ingått först från början av 2008. Att det på detta vis finns svagheter kopplat till vissa tidsperioder beror på hur rättsdatabasernas täckning sett ut, även om det gällande kammarrätterna till viss del kan sägas bero på att publicering av aktuell referatserie upphörde vid utgången av 1987. Huvudsyftet med genomgången, som det redovisats i avsnitt 5.1, påverkas enligt min bedömning dock inte i någon större utsträckning av dessa svagheter. Betydelsen av dem är såvitt jag kan bedöma främst att viss försiktighet krävs vid slutsatser gällande hur ofta proportionalitetskravet legat till grund för lagprövning eller tydligt beaktats i tolkning i andra instans, särskilt för perioden där kammarrättsavgöranden helt saknats.

 

5.3 Regeringsformens proportionalitetskrav som grund för lagprövning och lagtolkning i överrätt under perioden 1980–2011 — de sju fallen205
5.3.1 1980- och 90-talen Det första fallet som ska redovisas är RÅ83 2:5 — Första radioreklamfallet. En sammanslutning benämnd Skånepartiet-Malmö (SPM) hade i juli 1982 beviljats tillstånd att sända närradio i enlighet med Närradiolagen (1982:459). Efter att SPM, i strid med nämnda lag, inkluderat kommersiell reklam i sina sändningar så beslutade den s.k. Närradiokommittén kort därefter att återkalla sändningstillståndet samt att SPM inte skulle få ansöka om ett nytt sådant innan viss tid förflutit. Ett beslut som utan framgång överklagades till såväl kammarrätt som HFD. HFD konstaterade inledningsvis att närradiolagen gav stöd för att dra in sändningstillståndet, men uttalade sedan att det

 

205 Därutöver kunde möjligtvis NJA 1993 s. 360 III, NJA 2007 s. 227 och MIG 2008:35 ha tagits med. I det förstnämnda fallet bedömer jag dock att regeringsformens proportionalitetskrav snarare figurerar som en påminnelse om att proportionalitet genomsyrar alla normhierarkiska nivåer i situationer som den aktuella än som en direkt del i tillämpningen eller tolkningen. Medan det i NJA 2007 s. 227 respektive MIG 2008:35 är alltför oklart om, och i sådana fall på vilket sätt, som proportionalitetskravet beaktades.

SPM ville få prövat var huruvida lagens förbud mot kommersiell reklam stred mot regeringsformens yttrandefrihetsskydd och om föreskriften om återkallelse av sändningstillstånd jämlikt RF 11:14 därmed inte fick tillämpas. HFD gick därefter i mer detalj in på vad SPM anfört i detta avseende samt vilka stadganden förbudet kunde tänkas strida mot och anförde slutligen att en huvudpunkt i talan var frågan hur långt en begränsning av kommersiell reklam får gå utan att konflikt uppstår med RF 2:12 andra stycket. I den prövning av detta som följde var det som uttalades om proportionalitetskravet att:

 

Närradioverksamheten har till ändamål att möjliggöra för lokala sammanslutningar att inom orten sända meddelanden om sin verksamhet och i övrigt ge spridning åt sitt budskap. För att trygga att närradion användes för detta ändamål måste förbud mot sändningar i annat syfte anses tillåtliga. Förbudet mot kommersiell reklam i närradio kan inte anses gå utöver det som behövs för att bevara angiven karaktär åt närradioprogrammen.

 

Nästa fall att redovisa är RH 26:84 — Reseförbudsfallet. I januari 1982 häktades två bröder såsom misstänkta för grova skattebedrägerier. De hölls häktade i omkring två månader innan häktningen ersattes med reseförbud som innebar att de förbjöds att lämna vissa kommuner och ålades skyldighet att dagligen anmäla sig hos polisen. Reseförbuden lindrades efter hand så att bröderna från den 18 juni 1982 fick röra sig fritt inom Sverige och även anmälningsskyldigheten kom att inskränkas. Under tiden den 3 februari 1982 – den 2 november 1983 förlängde tingsrätten, efter framställning av åklagaren, den tid inom vilken åtal måste väckas vid sammanlagt 17 tillfällen. Bröderna begärde efter detta att tingsrätten skulle ompröva reseförbuden. Tingsrätten beslutade att förbuden skulle bestå, vilket överklagades till Svea hovrätt som biföll talan och hävde reseförbuden. I sina skäl konstaterade hovrätten inledningsvis att de förutsättningar som gällde enligt grundbestämmelsen om meddelande av reseförbud, RB 25:1 i dåvarande lydelse, var uppfyllda. Hovrätten fortsatte dock genom att uttala:

 

Emellertid åligger det hovrätten att också beakta vad regeringsformen stadgar om grundläggande fri- och rättigheter. 2 kap 8 § regeringsformen tillförsäkrar i princip varje medborgare frihet att förflytta sig inom riket och att lämna detta. Denna frihet gäller också som en mänsklig rättighet (artikel 13 Förenta Nationernas allmänna förklaring om de mänskliga rättigheterna, artikel 12 Internationella konventionen om medborgerliga och politiska rättigheter samt artikel 2 Protokoll nr 4 till Europakonventionen […] ). Enligt 2 kap 12 § regeringsformen får denna frihet begränsas endast genom lag, varvid skall iakttagas att begränsningen aldrig får gå utöver vad som är nödvändigt med hänsyn till de ändamål som har föranlett den. Av stadgandet följer att en lagregel, som ger stöd för en frihetsbegränsning och som i sin tur har stöd i 2 kap 12 § regeringsformen, inte får tillämpas så att en frihetsbegränsning varar längre än vad som är nödvändigt med

hänsyn till det eller de ändamål som har föranlett lagstödet. (Jfr SOU 1974:88, ”Europakonventionen och europeiska sociala stadgan”, s 46, beträffande Europadomstolens […] prövning i vissa fall om förundersökning i brottmål hade kunnat bedrivas mera skyndsamt).

 

Ändamålet med rättegångsbalkens regler om reseförbud [...] är att förebygga att den misstänkte undandrager sig lagföring eller straff under tiden fram till huvudförhandling och dom. Av de särskilda regler som gäller om reseförbud framgår att sådant förbud skall tillämpas endast under tid som är oundgängligen nödvändig för åklagarens väckande av åtal och för domstols prövning av åtalet […]

 

Redan av åklagarens framställningar om uppskov med åtal i februari och mars 1983 framgår att förberedelserna för åtal hade kommit att försenas genom omständigheter som borde ha kunnat undvikas. Och även om man bortser från dessa omständigheter är det uppenbart att de i brottmålet aktuella skattefrågorna hade kunnat vara rättskraftigt avgjorda nu, om dessa frågor hade behandlats med den skyndsamhet som 2 kap 12 § regeringsformen enligt hovrättens mening kräver när handläggningen av ett taxeringsärende återverkar på hur lång tid någon skall vara underkastad begränsning av en grundlagsskyddad frihet. Situationen synes alltjämt vara den att tingsrätten inte kommer att döma i brottmålet ännu under lång tid; huvudförhandling kan kanske inte hållas förrän om ytterligare ett par år.

Dessa överväganden leder fram till bedömningen att […] reseförbuden med anmälningsskyldighet, från början lagligen grundade, numera — i betraktande av den långa tid under vilken de redan bestått och, som ytterligare kan antagas komma att förflyta innan processerna vid skattedomstolarna blivit slutförda — i sådan grad kränker de grundläggande friheter regeringsformen tillförsäkrar medborgarna att förbuden inte längre bör bestå.

 

Därefter kommer vi in på 90-talet innan det finns ytterligare fall att redovisa, nämligen RÅ 1990 not 511 — Postbeslagsfallet. Anstaltsledningen vid en kriminalvårdsanstalt hade beslutat att beslagta post till en intagen, post som innehöll datautdrag med personuppgifter rörande tjänstemän vid Kammarrätten i Jönköping. Den intagna begärde att Kriminalvårdsstyrelsen skulle pröva beslutet, vilket slutade i ett beslut om att inte ändra anstaltsledningens beslut. Detta överklagades utan framgång till såväl Kammarrätten i Jönköping som HFD. HFD anförde bl.a.:

 

Enligt 27 § tredje stycket lagen (1974:203) om kriminalvård i anstalt får brev eller andra försändelser som granskats kvarhållas, om det är påkallat av säkerhetsskäl. — Av förarbetena till lagen […] får anses framgå att rekvisitet "påkallat av säkerhetsskäl" är uppfyllt när åtgärden är påkallad för att förebygga eller hindra att intagen under anstaltsvistelsen planerar och leder brottslig verksamhet eller sätter säkerheten vid anstalterna i fara genom att exempelvis förbereda rymningar eller ta emot narkotika eller andra otillåtna varor. En sådan tolkning av bestämmelsen är förenlig med föreskrifterna i 2 kap 12 § andra stycket regeringsformen. Det kan tilläggas

att den inte heller strider mot artikel 8 i den europeiska konventionen angående skydd för de mänskliga rättigheterna och de grundläggande friheterna.

 

Närradioregleringen ”producerade” sedan ytterligare ett fall som faller inom min undersökning, RH 1992:56 — Andra radioreklamfallet. Till skillnad från Första radioreklamfallet, som gällde ett beslut att dra in ett sändningstillstånd, så rörde detta fall ett åtal för närradiosändning utan sådant tillstånd.206 Den centrala rättsfrågan var dock densamma i de båda fallen eftersom fokus i detta andra fall kom att ligga på rättsenligheten i att dra in det sändningstillstånd som den aktuella föreningen tidigare haft, då det bedömdes vara en förutsättning för en fällande dom. Den tilltalade bestred åtalet på grunden att beslutet att dra in sändningstillståndet hade stått i strid med bl.a. regeringsformen. Efter fällande dom i tingsrätten nådde målet Svea hovrätt vars domskäl i de delar som avsåg proportionalitetskravet är av föga intresse eftersom man i huvudsak återgav vad HFD uttalat i Första radioreklamfallet. Nämnas kan dock att, till skillnad från när HFD prövade Första radioreklamfallet, reklamförbudets förenlighet med EKMR blev en fråga i prövningen. Något som dock inte gavs något svar eftersom hovrätten, under uttrycklig hänvisning till Sveriges dualistiska tradition, ändå inte ansåg att situationen lämnade utrymme för fördragskonform tolkning.
    Från 90-talet ska slutligen medtas ett fall där det inte är lika tydligt att proportionalitetskravet spelat en roll som i övrigt krävts för att redovisas här, RH 1997:47 — Uniformsförbudsfallet.207 Oavsett hur man bedömer kravets roll i fallet så går det dock att dra intressanta paralleller till det. Det hela gällde ett åtal för brott mot den numera upphävda lagen (1947:164) om förbud mot politiska uniformer (uniformsförbudslagen). En lag som förbjöd bärande av uniform eller liknande klädedräkt, som tjänar att utmärka bärarens politiska meningsriktning. Detta omfattade även uniformsdel, armbindel eller annat därmed jämförligt i ögonen fallande kännetecken. Den gärning som åtalet avsåg bestod i att en person som befunnit sig på en gata i Göteborg hade burit en armbindel försedd med ett hakkors. Tingsrätten ogillade åtalet efter att lagen bedömts utgöra en uppenbart grundlagsstridig begränsning av regeringsformens skydd för yttrandefriheten. I hovrättens prövning fastslogs inledningsvis att gärningen i och för sig föll under uniformsförbudslagens tillämpnings-

 

206 Av hovrättens domskäl framgår att beslutet att dra in sändningstillståndet hade överprövats även i detta fall. Det hade slutat i att kammarrätten lämnat överklagandet utan bifall med hänvisning till Första radioreklamfallet och att HFD sedan nekat prövningstillstånd. Därmed finns åtminstone ett ytterligare radioreklamfall som kunde ha tagits med i denna genomgång, men som med hänsyn till mitt begränsade urval av kammarrättsavgöranden fallit utanför – se gällande detta avsnitt 5.2. 207 Här bör anmärkas att domen meddelades 9 april 1996, inte under 1997 som man kan förledas att tro av referatbeteckningen.

område, men att även den typ av klädesplagg som anger politisk tillhörighet, och som hade kommit att bli vanliga under t.ex. valrörelser, i och för sig föll in under dess tillämpningsområde. Efter att sedan ha konstaterat att den gällande regeringsformen medfört ett förstärkt fri- och rättighetsskydd och att den stiftats efter uniformsförbudslagens tillkomst så ansågs frågan vara om lagen var förenlig med detta skydd. Prövningen tog därefter sin utgångspunkt i yttrandefrihetsskyddet. Hovrätten konstaterade att en begränsning av denna frihet endast kunde göras för att tillgodose något av de ändamål som angavs i RF 2:13 och bedömde att det endast var hänsyn till allmän ordning och säkerhet som kunde bli aktuellt. Därefter uttalades:

 

I sammanhanget måste emellertid också beaktas de begränsningar i rätten att inskränka yttrandefriheten som framgår av 2 kap. 12 § andra stycket regeringsformen. Där stadgas bland annat att begränsning av yttrandefriheten inte får göras enbart på grund av politisk, religiös eller annan sådan åskådning. En inskränkning av yttrandefriheten kan alltså inte göras enbart på grund av den odemokratiska karaktären av de ifrågavarande åsikterna. En annan sak är att innehållet i en meningsriktning tillsammans med de förhållanden under vilka den framförs och andra omständigheter kan ha betydelse för bedömningen av frågan om det föreligger hot mot allmän ordning och säkerhet. […] Av lagens förarbeten framgår tydligt att uniformsförbudslagen kommit till stånd för att motverka hot mot allmän ordning och säkerhet. […] Domstol skall underlåta att tillämpa en av riksdagen stiftad lag endast om dess grundlagsstridighet är uppenbar. [...] Den nu gällande uniformsförbudslagen har, som nyss sagts, tillkommit med syftet att motverka hot mot allmän ordning och säkerhet, ett ändamål för vilket det är tillåtet att lagstifta om inskränkningar i yttrandefriheten. Som lagen är utformad innehåller den emellertid ett oinskränkt och ovillkorligt förbud mot bärande av uniform m.m. som tjänar att utmärka bärarens politiska meningsriktning. Att i direkt strid med lagens ordalydelse tillämpa den endast i sådana situationer där bärandet av kännetecknet kan skapa ett hot mot allmän ordning och säkerhet låter sig inte göra. Hovrätten kommer därför, i likhet med tingsrätten, till slutsatsen att lagen […] innehåller en sådan inskränkning av yttrandefriheten att den uppenbart strider mot regeringsformens regler till skydd för denna frihet.

5.3.2 Periodens två återstående fall — under 1980 års ordning men nära inpå 2010 års reform Efter Uniformsförbudsfallet, avgjort i april 1996, så är det ett påtagligt tidsmässigt glapp till nästa fall som fastnat i mitt ”nät” — NJA 2005 s. 805, här kallat Pastorsfallet. Betydelsen av detta glapp är större än bara själva frånvaron av fall, det var därutöver en tidsperiod då ”jordmånen” för domstolsavgöranden gällande fri- och rättighetsskyddet genomgick en större förändring.208 Då Uniformsförbudsfallet avgjordes hade Sverige nyligen såväl blivit medlem i EU som inkorporerat EKMR, medan Pastorsfallet nådde HD vid en tidpunkt då europarättens inverkan på svenskt rättsliv, efter en inledande mog-

 

208 Se vidare not 209 samt avsnitt 6.3 och 6.4 nedan gällande detta.

nadsfas, blivit påtaglig och den grundlagsutredning som kom att lägga grunden till 2010 års reform hade tillsatts. Så trots att den relevanta grundlagsregleringen i allt väsentligt stod oförändrad under de ca nio år som förflöt mellan fallen och att inkorporeringen av EKMR formellt trädde ikraft drygt ett år innan Uniformsförbudsfallet avgjordes så ska det hållas i minnet att det aktuella ”glappet” i väsentliga avseenden var en omvälvande period.209 Tillbaka till Pastorsfallet (NJA 2005 s. 805). Med anledning av vad en pastor uttalat om gruppen homosexuella under sin predikan kom han att åtalas för hets mot folkgrupp. Han dömdes till ansvar i tingsrätt, varefter Göta hovrätt ogillade åtalet och riksåklagaren därefter tog målet till HD. Efter att ha gått igenom hur den aktuella straffbestämmelsen skulle förstås utifrån lydelse, förarbeten och praxis, inklusive den lagändring som innebar att hets mot gruppen homosexuella kriminaliserades från 1 januari 2003, så kom HD fram till att den aktuella gärningen omfattades av straffbestämmelsen som sådan. Pastorn ansågs genom sin predikan ha gett uttryck för missaktning av gruppen homosexuella. Därefter uttalades:

 

Frågan är emellertid om hänsyn till religions- och yttrandefrihetsintressena skall medföra att ordet missaktning bör ges en mera restriktiv tolkning är vad som omedelbart framgår av lagtexten och dess förarbeten.

Avsikten har varit att 2003 års lagändring skall uppfylla de förutsättningar för begränsningar av yttrandefriheten som följer av vårt konstitutionella skydd för denna liksom av Europakonventionen […]. HD måste emellertid nu pröva om en tillämpning av 16 kap. 8 § BrB i [den tilltalades] fall bör underlåtas därför att en sådan tillämpning skulle strida mot grundlag (jfr NJA 2000 s. 132 och 2005 s. 33) eller mot Europakonventionen (jfr prop. 1993/94:117 s. 37 f. och bet. 1993/94:KU24 s. 17 ff.).

 

Efter att sedan ha framhållit hur begränsat skyddsområdet är för den religionsfrihet som försäkras genom 2 kap. 1 § RF så bedömde HD det vara uppenbart att den bestämmelsen inte hindrade en fällande dom. Detta med tillägget att ”religionsfriheten i mera vidsträckt betydelse har tillmätts stor vikt i grundlagsskyddet för de medborgerliga fri- och rättigheterna”. HD gick sedan över till en prövning mot skyddet för yttrandefriheten och uttalade:

 

 

 

209 Se avsnitt 6.4 nedan gällande europarättens växande roll som drivande faktor i en rättskulturell förskjutning under denna period och jfr Grundlagsutredningens direktiv, Dir. 2004:96, genom SOU 2008:125, bilaga 1, s. 851 f., Bernitz, U, De mänskliga rättigheterna i Europa och Sverige. I: Författningskulturer. Konstitutioner och politiska system i Europa, USA och Asien, Sekel bokförlag 2009, s. 25 f., Wiklund, O, Juristokratin och Den skandinaviska rättsrealismens uppgång och fall. I: Regeringsrätten 100 år, Iustus förlag 2009, s. 590–592 och Bernitz, U, Rättighetsskyddets genomslag i svensk rätt – konventionsrättsligt och unionsrättsligt, JT 2010–11 s. 821 på s. 844.

När det gäller yttrandefriheten enligt 2 kap. 1 § första stycket 1 RF så får den i viss utsträckning begränsas genom lag (2 kap. 12 och 13 §§ RF). Mera allmänna ramar för en sådan begränsning är att den får göras endast för att tillgodose ett ändamål som är godtagbart i ett demokratiskt samhälle, aldrig får gå utöver vad som är nödvändigt med hänsyn till det ändamål som föranlett den och inte heller sträcka sig så långt att den utgör ett hot mot den fria åsiktsbildningen såsom en av folkstyrelsens grundvalar samt inte göras enbart på grund av politisk, religiös, kulturell eller annan sådan åskådning (12 § andra stycket). Vidare anges i 13 § första stycket ett antal särskilda intressen med hänsyn till vilka yttrandefriheten får begränsas, en uppräkning som kompletteras med att denna frihet i övrigt får begränsas om särskilt viktiga skäl föranleder det. I paragrafens andra stycke anges att det vid bedömandet av vilka begränsningar som får ske med stöd av första stycket särskilt skall beaktas vikten av vidaste möjliga yttrandefrihet i politiska, religiösa, fackliga, vetenskapliga och kulturella angelägenheter.

Det är inte uppenbart att grundlagsskyddet för yttrandefriheten lägger hinder i vägen för att döma [den tilltalade] enligt åtalet (jfr 11 kap. 14 § RF). Inte heller i övrigt hindrar grundlagen att han döms enligt ansvarsbestämmelsen om hets mot folkgrupp.

 

Den bedömning som då skall göras är i vad mån Europakonventionen påverkar frågan om ansvar för [den tilltalade]. Religionsfriheten regleras där i artikel 9 och yttrandefriheten i artikel 10. Det kan redan här påpekas att den förstnämnda friheten är mera vidsträckt än enligt RF men i viss utsträckning begränsningsbar genom vanlig lag, medan yttrandefriheten är densamma i båda regleringarna, dock med snävare begränsningsramar i konventionen.

 

Bedömningen enligt EKMR utmynnade i att det ansågs ”sannolikt att Europadomstolen, vid en prövning av den inskränkning i [den tilltalades] rättighet att förkunna sin i bibeln grundade uppfattning som en fällande dom skulle utgöra, skulle finna att inskränkningen inte är proportionerlig”. Enligt HD medförde detta i sin tur att ansvarsbestämmelsen i detta fall skulle ”tolkas mera restriktivt än vad dess förarbeten ger vid handen för att en konventionsenlig tillämpning skall uppnås” och att det då inte fanns utrymme för en fällande dom.
    Det sista fallet under tiden med 1980 års ordning som ska refereras är NJA 2006 s. 467, här benämnt Flygbladsfallet, där ett åtal för hets mot folkgrupp återigen kom att prövas av HD. Det riktades mot några personer som påstods ha uttryckt missaktning för grupper av personer med anspelning på deras sexuella läggning, detta genom att sprida flygblad med visst innehåll på en skola.
    I sina domskäl konstaterade HD inledningsvis bl.a. att de tilltalade vitsordat de faktiska omständigheter som framgick av gärningsbeskrivningen och att frågan i HD var huruvida de skulle dömas för hets mot folkgrupp ”för att ha spritt ett meddelande som uttrycker missaktning för gruppen homosexuella”. Efter en genomgång av straffbestämmelsens tillkomsthistoria och förarbeten samt hänvis-

ningar till praxis samt hur detta skulle tillämpas på den aktuella gärningen så fastslog HD sedan:

 

Det får […] sammantaget anses klart att den åberopade flygbladstexten ger uttryck för missaktning av gruppen homosexuella enligt den innebörd av 16 kap. 8 § BrB som kommit till uttryck i lagmotiven. […]

Frågan är då om hänsynen till yttrandefrihetsintresset skall medföra att ordet missaktning bör ges en mera restriktiv tolkning än vad som omedelbart framgår av lagtexten och dess förarbeten.

 

Avsikten har varit att 2003 års lagändring skall uppfylla de förutsättningar för begränsningar av yttrandefriheten som följer av vårt konstitutionella skydd för denna liksom av Europakonventionen […]. HD måste emellertid nu pröva om en tillämpning av 16 kap. 8 § BrB i de tilltalades fall bör underlåtas därför att en sådan tillämpning skulle strida mot grundlag (jfr NJA 2000 s. 132 och 2005 s. 33) eller mot Europakonventionen (jfr prop. 1993/94:117 s. 37 f. och bet. 1993/94:KU 24 s. 17 ff.).

När det gäller yttrandefriheten enligt 2 kap. 1 § första stycket 1 RF så får den i viss utsträckning begränsas genom lag (2 kap. 12 och 13 §§). Mera allmänna ramar för en sådan begränsning är att den får göras endast för att tillgodose ett ändamål som är godtagbart i ett demokratiskt samhälle, aldrig får gå utöver vad som är nödvändigt med hänsyn till det ändamål som föranlett den och inte heller sträcka sig så långt att den utgör ett hot mot den fria åsiktsbildningen såsom en av folkstyrelsens grundvalar samt inte göras enbart på grund av politisk, religiös, kulturell eller annan sådan åskådning (12 § andra stycket). Vidare anges i 13 § första stycket ett antal särskilda intressen med hänsyn till vilka yttrandefriheten får begränsas varibland anges förebyggandet och beivrandet av brott. Uppräkningen kompletteras med att denna frihet i övrigt får begränsas om särskilt viktiga skäl föranleder det. I paragrafens andra stycke anges att det vid bedömandet av vilka begränsningar som får ske med stöd av första stycket särskilt skall beaktas vikten av vidaste möjliga yttrandefrihet i politiska, religiösa, fackliga, vetenskapliga och kulturella angelägenheter.

 

Intresset att skydda gruppen homosexuella mot hot och uttryck för missaktning kan utgöra ett sådant särskilt viktigt skäl som kan medge inskränkning i yttrandefriheten (jfr Lagrådets uttalande i prop. 2001/ 02:59 s. 82). Det är inte uppenbart att ett bifall av åtalet mot de tilltalade genom en tilllämpning av bestämmelsen om hets mot folkgrupp hindras av grundlagsskyddet för yttrandefriheten (jfr 11 kap. 14 § RF) och inte heller i övrigt hindrar grundlagen att de tilltalade döms enligt ansvarsbestämmelsen.

 

Den bedömning som då skall göras är i vad mån Europakonventionens artikel 10 […] påverkar frågan om ansvar. […] Medan yttrandefriheten enligt första stycket i artikeln överensstämmer med RF:s yttrandefrihet, innefattar det andra stycket i artikeln en snävare ram för de begränsningar av yttrandefriheten som får göras enligt konventionen än enligt RF.

 

Efter att ha satt det aktuella fallet i relation till den bedömning av förhållandet till EKMR som gjordes i Pastorsfallet och ha gjort en

prövning mot yttrandefrihetsskyddet i artikel 10 så blev slutsatsen ”att konventionsenlig tillämpning av 16 kap. 8 § BrB tillåter att ansvar utdöms enligt straffbestämmelsen under de i målet aktuella omständigheterna”.

 

5.4 Regeringsformens proportionalitetskrav som grund för lagprövning och vid lagtolkning i överrätt efter 2010 års reform — de sju fallen
5.4.1 NJA 2012 s. 400 — Mangafallet Detta fall gällde ett åtal för ringa barnpornografibrott. Den tilltalade hade innehaft ett antal s.k. mangateckningar och hovrätten hade meddelat en fällande dom utifrån bedömningen att 39 av dessa utgjorde barnpornografi. Frågan i HD kom att bli om innehavet av de 39 teckningarna var brottsligt.
    Efter en inledande genomgång av straffbestämmelsen och vissa förarbetsuttalanden så konstaterades att inte bara bilder utan även teckningar omfattades av kriminaliseringen. Gällande teckningarna i målet så menade HD att de föreställde fantasifigurer men att det samtidigt var tydligt att det var fråga om avbildningar av mänskliga varelser och att det i den bemärkelsen otvetydigt kunde sägas vara bilder av människor. Teckningarna bedömdes vidare vara pornografiska. Det uttalades samtidigt att en av dem skilde sig från de övriga 38 genom att vara verklighetstrogen.
    I en bedömning av straffstadgandets tillämplighet utifrån teckningarnas karaktär så anfördes sedan att detta givits ett vidsträckt tilllämpningsområde, inte minst när det gällde teckningar, och att det i förarbetena uttalats att även bilder som inte är verklighetstrogna kan omfattas av det straffbara området. HD noterade samtidigt att någon diskussion inte hade förts om en åtskillnad i straffbarhetshänseende mellan olika slags teckningar, exempelvis mellan teckningar som utgör avbildningar av ett verkligt övergrepp och teckningar av fantasifigurer med mänskliga drag. Därefter framhölls att lagstiftaren, när det gäller avbildningar av verkliga barn, dock manat till försiktighet vid tolkningen av bestämmelsen för att det straffbara området inte ska bli alltför vidsträckt eller svårbestämt. Efter att ha redogjort för en situation där sådan försiktighet ansetts motiverad såg HD det som en rimlig slutsats att motsvarande försiktighet även måste iakttas i fråga om teckningar och andra avbildningar som inte avser verkliga barn. Inte minst gällde det fantasiteckningar eller seriefigurer då det sades vara vanskligt att klart avgränsa när sådana bilder skulle träffas av straffansvar.
    HD pekade därefter på att skillnad gjorts mellan verklighetstrogna bilder och bilder av ”overkliga karaktärer som t.ex. seriefigurer” då ett s.k. minimidirektiv om bekämpande av bl.a. barnpornografi antagits inom ramen för EU-samarbete på området. HD konstaterade att någon sådan skillnad förvisso inte gjorts i svensk rätt men slog samtidigt fast att skyddsintresset gör sig gällande på ett tydligare sätt när

det gäller verklighetstrogna teckningar och att sådana utan tvivel fick anses omfattas av straffbestämmelsen (vilket alltså gällde en av teckningarna målet). Sedan uttalades bl.a.:

 

11. Som tidigare har konstaterats kan beträffande övriga 38 teckningar i och för sig sägas att de utgör avbildningar av barn (se p. 4). Men samtidigt rör det sig om fantasifigurer och det är uppenbart att det inte är fråga om avbildningar av några verkliga barn. Det skyddsintresse som bär upp bestämmelsen om barnpornografi är därför uttunnat i fråga om dessa bilder (jfr beträffande anspelningspornografi prop. 1997/98:43 s. 103 f.).

12. Utifrån den angivna bakgrunden kan avgränsningen av straffbestämmelsens tillämpningsområde anses oklar i förhållande till de nu aktuella 38 teckningarna. Tolkningen av straffbestämmelsen måste då i ett fall som detta ske även med beaktande av grundläggande principer om yttrandefrihet och informationsfrihet.

13. En prövning av om det skulle innebära en otillåten begränsning i yttrandefriheten och informationsfriheten att fälla [den tilltalade] för innehav av de aktuella 38 teckningarna bör i första hand göras enligt regeringsformen.

 

14. [...] Enligt 2 kap. 20 § får yttrandefriheten och informationsfriheten begränsas genom lag. Enligt 2 kap. 21 § får en begränsning i friheten göras endast för att tillgodose ändamål som är godtagbara i ett demokratiskt samhälle. Begränsningen får ”aldrig gå utöver vad som är nödvändigt med hänsyn till det ändamål som har föranlett den” (den s.k. proportionalitetsprincipen) och ”inte heller sträcka sig så långt att den utgör ett hot mot den fria åsiktsbildningen såsom en av folkstyrelsens grundvalar”. Enligt 2 kap. 23 § får yttrandefriheten och informationsfriheten inskränkas bl.a. ”om särskilt viktiga skäl föranleder det”. Enligt andra stycket i paragrafen ska särskilt beaktas vikten av vidaste möjliga yttrandefrihet och informationsfrihet i bl.a. kulturella angelägenheter. — I Europakonventionen finns regler om yttrandefrihet i artikel 10.

15. En prövning enligt regeringsformen bör göras i flera steg med utgångspunkt i de nyss nämnda bestämmelserna i 2 kap. 20, 21 och 23 §§ (jfr NJA 2007 s. 805). Den första frågan är därvid om en fällande dom över huvud taget skulle innebära en begränsning i yttrande- och informationsfriheten. Om så är fallet är frågan om begränsningen har skett genom lag och huruvida begränsningen tillgodoser ändamål som är godtagbara i ett demokratiskt samhälle, varvid det ska undersökas om det finns stöd för begränsningen i 2 kap. 23 §. Om svaret då är ja, är frågan om begränsningen går utöver vad som är nödvändigt med hänsyn till det ändamål som har föranlett den eller om den sträcker sig så långt att den utgör ett hot mot den fria åsiktsbildningen såsom en av folkstyrelsens grundvalar.

[...]

 

19. När det gäller proportionalitetsprincipen är frågan om den begränsning i yttrandefriheten och informationsfriheten som en fällande dom

skulle innebära går utöver vad som är nödvändigt med hänsyn till det ändamål som har föranlett den.

 

20. Yttrandefriheten och informationsfriheten är grundläggande för ett demokratiskt samhälle. Möjligheterna till undantag från dessa friheter måste ges en restriktiv tolkning och behovet av begränsningar måste redovisas på ett övertygande sätt.

 

21. De nu aktuella teckningarna är mangateckningar. Sådana har en stark förankring i den japanska kulturen och har även spritt sig över världen. Även om teckningarna knappast är sådana att de tydligt ryms under begreppet konst, har vissa av dem konstnärliga drag.

 

22. De skäl som lagstiftaren åberopade för kriminaliseringen av barnpornografi var, som tidigare sagts, att barn skulle skyddas mot möjliga bakomliggande övergrepp och att barnpornografiska bilder kan användas för att förleda barn att delta i sexuella handlingar. Vidare angavs som ändamål att skydda mot de kränkningar av barn i allmänhet som barnpornografiska framställningar innebär. Det sistnämnda anfördes också som skäl för att låta kriminaliseringen omfatta även teckningar. Det angavs också att teckningar kan avbilda ett verkligt barn.

23. Även om de aktuella 38 bilderna kan framstå som stötande torde risken för identifikation och därmed också risken för kränkning av barn i allmänhet vara väsentligt mycket mindre beträffande sådana bilder än i fråga om realistiska avbildningar med sexuellt innehåll. När det gäller de aktuella bilderna framstår det som givet att det inte rör sig om något verkligt övergrepp. Att det över huvud taget förekommer pornografiska teckningar med motiv som kan föra tankarna till barn är knappast en sådan kränkning av barn i allmänhet att det motiverar den förhållandevis långtgående inskränkning i yttrandefriheten och informationsfriheten som det skulle innebära om orealistiska sådana teckningar utan undantag kriminaliserades. Inte heller det skäl som består i att man vill undgå risken att barn ska kunna förledas att delta i sexuella handlingar motiverar en sådan begränsning. Till detta kommer att mangateckningar har en stark förankring i den japanska kulturen och att det mot den bakgrunden finns skäl att beakta vikten av vidaste möjliga yttrandefrihet och informationsfrihet.

 

24. Det anförda leder till slutsatsen att en kriminalisering av innehav av de 38 nu berörda teckningarna skulle gå utöver vad som är nödvändigt med hänsyn till de ändamål som har föranlett straffbestämmelsen. Vid en tolkning i överensstämmelse med regeringsformen kan straffbestämmelsen därmed inte anses omfatta innehav av dessa teckningar.

 

Vad gäller innehavet av de 38 teckningar som inte ansetts verklighetstrogna kom åtalet följaktligen att ogillas. Det blev också slutresultatet för åtalet som helhet eftersom innehavet av den teckning som ansågs verklighetstrogen bedömdes falla under straffbestämmelsens försvarlighetsrekvisit.

 

5.4.2 Mål nr 1968-12 (Kammarrätten i Stockholm, dom meddelad 19 december 2012) — Steriliseringsfallet En person ansökte om fastställelse av ändrad könstillhörighet med stöd av lagen (1972:119) om fastställande av könstillhörighet i vissa fall (könstillhörighetslagen). I oktober 2010 avslog Socialstyrelsen nämnda ansökan med hänvisning till könstillhörighetslagens krav på att sökanden genomgått sterilisering eller av annan orsak saknar fortplantningsförmåga. Detta avslagsbeslut överklagades med framgång till förvaltningsrätt som bedömde att det krav på sterilisering som kom att ställas på den sökande inte var förenligt med artikel 8 EKMR. Förvaltningsrätten förklarade vidare att sökandens könstillhörighet, i enlighet med dennes ansökan, skulle vara man. Socialstyrelsen överklagade dock i sin tur denna dom till Kammarrätten i Stockholm.
    I sin bedömning fastslog kammarrätten inledningsvis att frågan i målet var om steriliseringskravet var förenligt med förbudet mot påtvingat kroppsligt ingrepp i RF 2:6 samt rätten till respekt för privatliv och förbud mot diskriminering i artikel 8 respektive artikel 14 EKMR. Sedan följde en prövning där steriliseringskravets förenlighet med RF respektive EKMR gjordes sammantaget. Kammarrätten delade upp sin egentliga bedömning i två delar. I den första, rubricerad ”Steriliseringskravet i förhållande till RF och Europakonventionen”, konstaterades först att det i en dom från Europadomstolen fastslagits att artikel 8 ”medför en rättighet att få ändrad könstillhörighet rättsligt erkänd”. Samtidigt framhölls att Europadomstolen ännu inte hade tagit ställning till om det var förenligt med EKMR att uppställa krav på medicinsk behandling eller medicinska ingrepp för att få rätt till ändrad könstillhörighet. Därefter slogs det fast att steriliseringskravet var absolut och att lagen inte ställde upp några andra krav på fysiska förändringar. Med hänvisning till lagens förarbeten uttalades vidare att syftet med detta krav hade angivits vara att helt eliminera risken för den förvirring i släktskapsförhållandena som skulle uppstå om en transsexuell person som fått sin könsregistrering ändrad skulle få egna barn. Utifrån det sistnämnda drogs sedan slutsatsen att steriliseringskravet inte i sig har ansetts vara ett kriterium för tillhörighet till ett visst kön. Vidare uttalades att det inte hade framkommit att det skulle finnas något ytterligare skäl att upprätthålla steriliseringskravet, varken medicinskt eller av annan natur, än det i förarbetena angivna. Kammarrätten gick sedan tillbaka till förenligheten med RF respektive EKMR och uttalade bl.a.:

 

Begreppet påtvingat kroppsligt ingrepp inbegriper enligt kammarrättens mening mer än enbart ingrepp som är påtvingat i den bemärkelsen att den enskilde inte kan förhindra det. Om ingreppet är ett villkor för att få del av en viss förmån eller rättighet är det som regel att anse som påtvingat. Det har ovan konstaterats att könstillhörighetslagens krav på sterilisering inte

följer av krav på vissa fysiska förutsättningar för att kunna komma i fråga för fastställande av könstillhörighet.

 

Sterilisering innebär ett mycket ingripande och oåterkalleligt kroppsligt ingrepp för den enskilde. Att rättfärdiga steriliseringskravet enbart med hänvisning till att det ska råda ordning i släktskapsförhållandena låter sig med hänsyn till ingreppets art och de värderingar som råder i dag svårligen göras. Till detta kommer att kravet på att genomgå ingreppet inte kan anses vila på någon frivillig grund. Enligt kammarrättens bedömning innebär steriliseringskravet därmed ett sådant integritetskränkande ingrepp som inte kan anses förenligt med 2 kap. 6 § RF och artikel 8 i Europakonventionen.

 

Bedömningen övergick därefter till sin andra del, rubricerad ”Steriliseringskravet som tillåten inskränkning enligt RF och Europakonventionen”, som inleddes med följande problemformulering:

 

Frågan är då om steriliseringskravet kan vara en tillåten inskränkning i den aktuella regleringen i RF och Europakonventionen. För det krävs att åtgärden inte går utöver vad som är nödvändigt och således uppfyller kraven på saklighet och proportionalitet.

 

Här riktade domstolen in sig på en översyn av könstillhörighetslagen som nyligen hade gjorts och det faktum att ett avskaffande av steriliseringskravet genom efterföljande lagstiftningsåtgärder tycktes nära förestående. Kontentan av detta blev att regeringen efter översynen sades ha aviserat ”sin avsikt att återkomma med förslag till [...] ändringar som innebär att könstillhörighetslagens krav på sterilisering avskaffas”, att de rättsliga konsekvenserna av ett upphävande av kravet därefter behandlats i en departementspromemoria och att behovet av följdändringar då bedömts vara minimalt. Därefter uttalade kammarrätten:

 

Det skäl som anges för steriliseringskravet är, som ovan nämnts, att eliminera risken för den förvirring i släktskapsförhållandena som skulle uppstå om en transsexuell person som fått sin könsregistrering ändrad själv skulle få barn. Ett sådant skäl kan vara hänförligt till andra personers fri- och rättigheter eftersom det bl.a. avser att säkerställa barns rätt till trygghet i familjerättsliga sammanhang, en rättighet som också skyddas av artikel 8 i Europakonventionen. Kammarrätten kan emellertid konstatera att de rättsliga konsekvenserna av avskaffandet av steriliseringskravet för de personer som kommer att beröras av de nya familjekonstellationer som kan komma att uppstå har utretts. Befintlig lagstiftning har bedömts tillförsäkra dessa familjer en trygg och rättssäker rättslig situation. Det har i övrigt inte framkommit någon grund för steriliseringskravet som uppfyller kraven på saklighet eller proportionalitet. Kravet kan därmed inte anses vara en tillåten inskränkning i de aktuella bestämmelserna i RF och Europakonventionen. Kammarrätten finner således, i likhet med förvaltningsrätten, att steriliseringskravet i 1 § könstillhörighetslagen inte ska tillämpas i målet.

5.4.3 Mål nr B 2033-12 (Hovrätten över Skåne och Blekinge, dom meddelad 13 juni 2013) — Första hetsfallet Detta fall gällde ett åtal för hets mot folkgrupp som grundade sig i att den tilltalade under 2011 hade publicerat en skrivelse med visst innehåll på sin allmänt tillgängliga hemsida. Tingsrätten dömde den tilltalade till ansvar, domen överklagades och efter att hovrätten gått igenom de rent straffrättsliga aspekterna så uttalades bl.a.:

 

Det står enligt hovrätten klart att [den tilltalade] genom uttalandena [...] uppsåtligen har uttryckt missaktning mot olika folkgrupper […] enligt den innebörd av straffbestämmelsen om hets mot folkgrupp som kommit till uttryck i förarbetena till bestämmelsen.

 

Frågan är då om hänsynen till yttrandefrihetsintresset ska medföra att ordet missaktning bör ges en mera restriktiv tolkning än vad som framgår av lagtexten och dess förarbeten.

 

Enligt 2 kap. 1 § första stycket 1 regeringsformen är var och en tillförsäkrad yttrandefrihet gentemot det allmänna. Yttrandefriheten får emellertid i viss utsträckning begränsas genom lag. Sådana begränsningar får göras endast för att tillgodose ändamål som är godtagbara i ett demokratiskt samhälle, och en begränsning får aldrig gå utöver vad som är nödvändigt med hänsyn till det ändamål som har föranlett den och inte heller sträcka sig så långt att den utgör ett hot mot den fria åsiktsbildningen (2 kap. 21 § regeringsformen). [...] I detta fall hindras inte ett bifall av åtalet av det redovisade grundlagsskyddet för yttrandefriheten.

Den bedömning som då ska göras är om artikel 10 i Europakonventionen om skydd för de mänskliga rättigheterna och de grundläggande friheterna påverkar ansvarsfrågan. [...]

 

Därefter följde en ingående sådan bedömning utifrån omständigheterna i fallet, innan hovrätten kom till slutsatsen att ”[e]n konventionsenlig tillämpning av 16 kap. 8 § brottsbalken tillåter […] att ansvar döms ut enligt straffbestämmelsen under de i målet aktuella omständigheterna”. Slutresultatet blev därmed detsamma som i tingsrätten — en fällande dom för hets mot folkgrupp.

 

5.4.4 Mål nr B 1113-14, B 1344-14 och B 2410-14 (HovR över Skåne och Blekinge, dom meddelad 30 oktober 2014) — Andra hetsfallet Detta fall kompliceras av att hovrätten sammanförde tre separata tingsrättsavgöranden. I korthet kan bakgrunden sägas vara följande. En person hade under 2011, 2012, 2013 respektive 2014 på olika sätt spridit bilder och textavsnitt av viss karaktär, vilket ledde till att han, efter att en villkorlig dom gällande gärningarna 2011 undanröjts, genom två olika tingsrättsavgöranden dömdes för flera fall av hets mot folkgrupp och förtal. Därutöver hade han och ytterligare en person på olika sätt varit delaktiga i att vissa bilder och textavsnitt ställ-

des ut på ett galleri under 2014, något som ledde till ett tingsrättsavgörande genom vilket båda dömdes för hets mot folkgrupp och en av dem även för förtal. Dessa tre tingsrättsavgöranden överklagades och bedömdes alltså samlat i den hovrättsdom som uppmärksamheten nu vänds mot.
    Efter att ha behandlat de straffrättsliga frågorna, där den största ändringen blev att åtalen för hets mot folkgrupp och förtal som en av tingsrättsdomarna gällde ogillades, så kom hovrätten till vad som betecknades ”[e]n särskild fråga i målet” — nämligen huruvida de tilltalade, var för sig eller tillsammans, trots allt var ”skyddade från ansvar” på grund av bl.a. RF:s yttrandefrihetsskydd. Inledningsvis sade sig hovrätten här ansluta sig till vad tingsrätten anfört i två av sina överklagade avgöranden. I det ena av dessa hade RF:s krav vid begränsning av yttrandefriheten, inklusive proportionalitetskravet, respektive det skydd som följer av EKMR tagits upp, medan tingsrätten i det andra, som gällde utställningen på galleriet, därutöver även förhållit sig till skyddet för den fria konsten enligt EU:s fri- och rättighetsstadga. Hovrätten sade sig dock därutöver särskilt vilja framhålla bl.a. följande:

 

Frågan som måste besvaras är i vad mån tillämpningsområdet för brotten hets mot folkgrupp och förtal begränsas av hänsyn till innehållet i 2 kap. regeringsformen om skydd för fri- och rättigheter, bl.a. yttrandefriheten, till artikel 10 i Europakonventionen om rätt till yttrandefrihet och till artikel 13 om frihet för bl.a. konsten i Europeiska unionens stadga om de grundläggande rättigheterna. Yttrandefriheten får inskränkas endast om den begränsas genom tydlig lagstiftning och om begränsningen har ett legitimt syfte. Inskränkningarna ska också vara nödvändiga för att tillgodose särskilda ändamål, såsom förebyggande av oordning och brott samt skyddande av annans goda namn och rykte eller rättigheter. Som tingsrätten också redovisat ska en lagstadgad inskränkning av yttrandefriheten vara proportionell i förhållande till de ändamål som ska tillgodoses.

 

Högsta domstolen har i rättsfallet NJA 2005 s. 805 uttalat att skyddet för yttrandefriheten är detsamma i regeringsformen som i Europakonventionen men att ramarna för att begränsa yttrandefriheten är snävare enligt Europakonventionen. Prövningen av om yttrandefriheten påverkar frågorna om ansvar för [de tilltalade] ska således ske med hänsyn till båda regelverken.

 

Därefter utfördes en prövning utifrån omständigheterna i det aktuella fallet som trots uttalandet om ”hänsyn till båda regelverken” närmast helt utgick från EKMR och Europadomstolens praxis. Enda gången detta fokus på EKMR släpptes var genom en mening där det framgick att ”konstens frihet” inte hindrade att de tilltalade dömdes till ansvar, vilket rimligen avsåg att fånga upp det som tidigare utta-

lats om hur denna skyddas av EU:s fri- och rättighetsstadga.210 Slutsatsen blev alltså att regleringen i de aktuella fri- och rättighetsinstrumenten i detta fall inte hindrade fällande domar gällande brotten hets mot folkgrupp respektive förtal.

 

5.4.5 NJA 2015 s. 45 — Vapenköp med publicistiskt syfte Efter ett antal skjutningar i Malmö under hösten 2010 beslutade tidningen Expressen att de skulle göra en reportageserie gällande dessa. I debatten kring händelserna hade det förekommit ett påstående om att det enkelt gick att komma över illegala skjutvapen i Malmö och i ett av sina reportage ville tidningen undersöka om detta verkligen stämde. Det aktuella reportaget publicerades i oktober 2010 och hade föregåtts av att en reporter, efter samråd med två överordnade, inhandlat en pistol på den s.k. svarta marknaden, dock utan ammunition. Efter köpet hade vapnet körts till ett hotell där reportern låst in det i ett säkerhetsskåp och kontaktat polis. Reportern kom att åtalas för vapenbrott medan hans två överordnade åtalades för medverkan till det brottet. I tingsrätten dömdes reportern för vapenbrott och hans överordnade för anstiftan respektive medhjälp, ett domslut som hovrätten sedermera fastställde.
    HD inledde sina domskäl med att gå igenom bakgrund och de tilltalades inställning till åtalet, där det sistnämnda bl.a. innehöll en invändning om att ”grundläggande princip[er] om yttrandefrihet och informationsfrihet” befriade dem från ansvar. HD konstaterade utan några längre utläggningar att de aktuella gärningarna var straffbelagda och att var och en av de tilltalade hade utfört dem med uppsåt men stannade sedan vid ”[f]rågan om ansvarsfrihet med hänsyn till det publicistiska syftet m.m.”. Här uttalades inledningsvis följande:

 

12. Syftet med [reporterns] vapenköp var att skaffa fram information som skulle publiceras. Yttrandefriheten och informationsfriheten är grundlagsskyddade genom tryckfrihetsförordningen, yttrandefrihetsgrundlagen och regeringsformen. Avsikten med regleringen i grundlagarna är att skapa goda förutsättningar för ett fritt meningsutbyte, bl.a. genom att värna massmedias möjligheter att skaffa information för publicistiska syften. Det är angeläget att missförhållanden och andra ämnen av allmänt intresse kan belysas i tidningar och andra massmedia. Många gånger är det endast genom undersökande journalistik som allvarliga missförhållanden kan uppdagas.

 

13. Enligt 1 kap. 1 § fjärde stycket TF står det sålunda var och en fritt att anskaffa uppgifter i vilket ämne som helst för att offentliggöra dem i skrift

 

210 Utan att i allt för stor utsträckning bryta referatformen så kan jag inte avhålla mig från att kommentera att såväl tingsrätt som hovrätt uppenbarligen ansett att EU:s rättighetsstadga varit tillämplig i den del som gällde utställningen på konstgalleriet. För egen del har jag svårt att se hur det skulle kunna vara fallet med tanke på det krav på EU-rättslig anknytning som följer av artikel 51 i stadgan – se gällande sistnämnda krav Schmauch, M, Tillämpningen av begränsningssystemet i EU:s stadga om grundläggande rättigheter, SvJT 2016 s. 265 på s. 266–270.

eller för att lämna dem vidare för publicering. Utan hinder av tryckfrihetsförordningen gäller emellertid […]. Det i målet aktuella vapeninnehavet har utgjort ett sätt att anskaffa uppgifter som faller utanför tryckfrihetsförordningens tillämpningsområde.

 

14. Det kan emellertid tänkas förekomma fall där brott i journalistiskt efterforskningsarbete inte ska medföra ansvar, trots att brottet faller utanför tryckfrihetsförordningens tillämpningsområde.

 

15. Enligt 2 kap. 1 § RF är var och en gentemot det allmänna tillförsäkrad frihet att meddela upplysningar (yttrandefrihet) och frihet att inhämta upplysningar (informationsfrihet). Dessa friheter får enligt 2 kap. 23 § begränsas med hänsyn till bl.a. allmän ordning och säkerhet samt förebyggandet och beivrandet av brott. I 2 kap. 21 § föreskrivs att en sådan begränsning måste vara godtagbar i ett demokratiskt samhälle och aldrig får gå utöver vad som är nödvändigt med hänsyn till det ändamål som har föranlett den. En motsvarande reglering finns i artikel 10 i Europakonventionen.

 

16. Om en domstol vid den bedömning som ska göras enligt 2 kap. 21 § RF finner att det i en viss situation skulle stå i strid med regeringsformen att fälla en tilltalad till ansvar för brottet, får domstolen inte tillämpa straffbestämmelsen (11 kap. 14 §).

 

17. Det finns ett starkt samhälleligt intresse av att förhindra okontrollerade vapeninnehav, och straffbestämmelsen i vapenlagen ger uttryck för en sträng syn på överträdelser. I det nu aktuella fallet har syftet med vapeninnehavet varit att för publicistiska ändamål granska påståendet att det var lätt att i Malmö komma över illegala vapen. Detta var ett ämne av allmänt samhälleligt intresse. Frågan om det var lätt att köpa vapen har dock kunnat belysas på andra sätt. Tyngden av det publicistiska intresset har inte motiverat att ett erbjudande om vapenköp fullföljdes.

 

18. Vid avvägningen av de intressen som ligger bakom regleringen i vapenlagen mot de intressen som yttrandefriheten och informationsfriheten skyddar föreligger således inte hinder mot att i detta fall döma till ansvar.

 

HD dömde slutligen reportern för vapenbrott av normalgraden och hans överordnade vid tidningen till anstiftan respektive medhjälp till det brottet. Omständigheterna ansågs dock motivera lägre straff än vad som normalt utdöms för brottslighet av den aktuella arten vilket medförde strafflindring för samtliga tilltalade.

 

5.4.6 Mål nr B 1697-14 (HovR över Skåne och Blekinge, dom meddelad 2 juni 2015) — Tredje hetsfallet Detta fall gällde ett åtal för hets mot folkgrupp som grundade sig i hur den tilltalande hade kommenterat en artikel på tidningen Aftonbladets webbsida vid ett tillfälle under 2013. Tingsrätten bedömde att kommentaren hade fått erforderlig spridning och att den tilltalade fick ”anses ha gett uttryck för missaktning för invandrare med

islamisk tro”. Varken RF eller EKMR ansågs hindra en fällande dom, vilket också blev resultatet.
    Även hovrätten kom sedan fram till att omständigheterna var sådana att en fällande dom var motiverad ur ett rent straffrättsligt perspektiv. I detta läge uttalades emellertid:

 

Nästa fråga är då om hänsynen till yttrandefrihetsintresset ska medföra att ordet missaktning bör ges en mera restriktiv tolkning än vad som omedelbart framgår av lagtexten och dess förarbeten. Även om avsikten med utformningen av bestämmelsen om hets mot folkgrupp har varit att den ska utgöra sådana begränsningar av yttrandefriheten som är tillåtna dels enligt grundlagarna, dels enligt Europakonventionen […], måste det i varje enskilt fall göras en prövning av om en tillämpning av 16 kap. 8 § brottsbalken strider mot grundlag eller mot Europakonventionen (jfr NJA 2006 s. 467).

 

I 2 kap. 1 § första stycket 1 regeringsformen (RF) tillförsäkras var och en yttrandefrihet gentemot det allmänna. Yttrandefriheten får emellertid i viss utsträckning begränsas genom lag (2 kap. 20 § första stycket 1 RF). Sådana begränsningar får göras endast för att tillgodose ändamål som är godtagbara i ett demokratiskt samhälle, och en begränsning får aldrig gå utöver vad som är nödvändigt med hänsyn till det ändamål som har föranlett den och inte heller sträcka sig så långt att den utgör ett hot mot den fria åsiktsbildningen (2 kap. 21 § RF). I 2 kap. 23 § RF anges vidare att yttrandefriheten får begränsas med hänsyn till ett antal särskilt angivna intressen. Uppräkningen kompletteras med att denna frihet i övrigt får begränsas om särskilt viktiga skäl föranleder det. Det råder inte någon tvekan om att en tillämpning av bestämmelsen i 16 kap. 8 § brottsbalken i det här aktuella fallet skulle utgöra en grundlagsenlig inskränkning i yttrandefriheten.

 

Därefter måste en bedömning göras om artikel 10 i Europakonventionen påverkar ansvarsfrågan. […]

 

Under hänvisning till Pastorsfallet, Flygbladsfallet och NJA 2007 s. 805 följde sedan en metodisk prövning gentemot artikel 10 EKMR. Bl.a. uttalades då att utrymmet för begränsningar av yttrandefriheten ”är särskilt begränsat när det gäller politiska yttranden eller debatt i frågor av allmänt intresse”, att de skäl som grundar begränsningen i det enskilda fallet måste vara ”relevanta och tillräckliga samt att inskränkningen [måste vara] proportionell i förhållande till de legitima ändamål som motiverat den” och att ”Europadomstolens bedömning sker utifrån de konkreta omständigheterna i det särskilda fallet […]” där det avgörande ”inte endast [är] innehållet i det yttrande som är föremål för prövning utan också omständigheterna kring yttrandet”. Efter att på detta vis ha tagit hänsyn till omständigheterna i fallet kom hovrätten sedan till följande slutsats:

 

Vid en helhetsbedömning anser hovrätten att det varit fråga om ett kränkande yttrande men att omständigheterna kring yttrandet är sådana att det inte är nödvändigt och proportionellt att inskränka [den tilltalades] yttrandefrihet i detta fall. Mot bakgrund av Europadomstolens praxis faller i stället hans kommentar till den ledare som publicerats på Aftonbladets hemsida inom ramen för vad som bör få bemötas i en fri och öppen debatt.

 

Sammantaget gör hovrätten alltså den bedömningen att en konventionsenlig tillämpning av 16 kap. 8 § brottsbalken inte tillåter att ansvar döms ut. Åtalet för hets mot folkgrupp ska därför ogillas.

5.4.7 HFD 2015 ref 80 — Tredje radioreklamfallet Med detta avslutas praxisgenomgången som den inleddes i avsnitt 5.3.1 — med ett fall gällande reklam i närradio. Sedan Första radioreklamfallet avgjordes har Yttrandefrihetsgrundlagen (YGL) emellertid tillkommit,211 vilket innebär att radiosändningar i princip inte får leda till andra ingrepp från det allmänna än de som anges där. Av YGL 1:12 framgår dock att detta inte hindrar att det i lag meddelas föreskrifter om förbud mot kommersiell reklam i radioprogram eller villkor för sådan reklam. Sådan reglering står också att finna i Radio- och tv-lagen (2010:696) (RTL), där det bl.a. framgår att ljudradioprogram som inte är reklam inte otillbörligt får gynna kommersiella intressen (RTL 14:2) och att den som inte efterföljer det förbudet får åläggas att betala en särskild avgift (RTL 17:5). Vid prövningen av frågan om avgift ska påföras stadgas vidare att rätten särskilt ska beakta överträdelsens art, varaktighet och omfattning (RTL 17:5).
    Det här aktuella fallet gällde ett radioprogram som en sändarförening hade sänt i december 2010. I ett inslag presenterades då en kommande operaföreställning med information om biljettförsäljning och kontaktuppgifter. Granskningsnämnden för radio och tv hade därefter i ett beslut bedömt att detta innebar ett otillbörligt kommersiellt gynnande i strid med RTL 14:2 och sedan även ansökt hos förvaltningsrätten om att sändarföreningen skulle åläggas att betala en särskild avgift. Även förvaltningsrätten bedömde att inslaget hade inneburit ett otillbörligt kommersiellt gynnande och fann också att det fanns skäl att ålägga sändarföreningen att betala yrkad avgift. Detta överklagades till Kammarrätten som efter att ha gått igenom tillämpliga bestämmelser, dock utan att nämna YGL, huvudsakligen uppehöll sig vid en bedömning av huruvida ett åläggande att betala en särskild avgift i det aktuella fallet skulle vara förenligt med EKMR. Kammarrätten menade att det var tveksamt om inslaget alls innebar något kommersiellt gynnande och att det, i den mån det gjorde det, inte var av den karaktären att det kunde anses propor-

 

211 När Andra radioreklamfallet (RH 1992:56) avgjordes 1992 så hade YGL nyligen trätt ikraft men skulle enligt övergångsregler inte tillämpas på radiosändningar som sänts innan ikraftträdandet, varför den inte blev tillämplig i målet.

tionerligt att påföra en särskild avgift. Granskningsnämnden för radio och tv överklagade därefter till HFD.
    HFD uttalade inledningsvis att målet gällde:

 

dels om en sändarförening, genom det innehåll ett inslag i närradion om ett musikevenemang på Malmö Opera fått, underlåtit att iaktta bestämmelsen om otillbörligt gynnande av kommersiella intressen i radio- och tvlagen, dels om det i så fall finns grund för att ålägga föreningen att betala en särskild avgift om 5000 kr.

 

Därefter följde en genomgång av relevant rättslig reglering, med start i YGL och vidare till regleringen i RTL. I sin bedömning konstaterade HFD inledningsvis att utrymmet för förbud mot kommersiell reklam följer av YGL och att RTL:s förbud mot otillbörligt gynnande av kommersiella intressen inte kan ”ges en större räckvidd än vad regleringen i yttrandefrihetsgrundlagen medger”. Frågan om vilket utrymme YGL egentligen ger blev därmed en startpunkt i bedömningen. När HFD sedan kom tillbaka till det aktuella fallet blev slutsatsen att programinslaget fick ”anses ha innefattat ett sådant otillbörligt kommersiellt gynnande som träffas av förbudet i 14 kap. 2 § radio- och tv-lagen” och att ”[e]n sådan tillämpning av radio- och tv-lagens förbud ryms väl inom vad bestämmelsen i 1 kap. 12 § andra stycket yttrandefrihetsgrundlagen avsetts omfatta”. Den kvarvarande frågan var då om det till följd av överträdelsen fanns grund för att påföra sändarföreningen en särskild avgift enligt RTL 17:5 och gällande detta uttalade HFD i huvudsak:

 

Vid prövningen av om särskild avgift bör påföras ska särskilt bedömas överträdelsens art, varaktighet och omfattning. Enligt förarbetena till bestämmelserna avses med uttrycket ”överträdelsens art” att hänsyn ska tas både till det slag av överträdelse som är föremål för bedömning och till det mått av uppsåt, nonchalans eller systematiskt handlande som ligger bakom överträdelsen. Överträdelser som har tydlig karaktär av nonchalans inför klara regler bör ofta mötas med en avgiftssanktion. Hänsyn ska tas till hur länge en överträdelse har pågått och till dess omfattning och spridning bland allmänheten. Ju större del av allmänheten som nås av sändningarna, desto allvarligare bör överträdelsen anses vara (prop. 1995/96:160 s. 135 f. och 189 f. samt prop. 2009/10:115 s. 319).

 

Frågan om särskild avgift ska också bedömas mot bakgrund av den proportionalitetsprincip som kommer till uttryck i 2 kap. 21 § regeringsformen. Den begränsning i yttrandefriheten som ett påförande av särskild avgift skulle innebära får inte gå utöver vad som är nödvändigt med hänsyn till det ändamål som har föranlett den.

 

Även artikel 10 i Europakonventionen måste beaktas. Vad gäller begränsningar i yttrandefriheten har Europadomstolen uttalat att konventionsstaterna har ett visst bedömningsutrymme när det gäller att avgöra om en begränsning är att anse som nödvändig, särskilt i kommersiella sammanhang.

Domstolen har likväl att pröva om en inskränkning varit proportionell i förhållande till det legitima ändamål som eftersträvats och prövningen kan avse såväl en lagstiftnings innehåll som dess tillämpning (se t.ex. domstolens avgörande den 28 juni 2001 i målet VgT Verein gegen Tierfabriken mot Schweiz, p. 67–69).

 

Det aktuella inslaget har varit kort och haft begränsad spridning. Om det varit fråga om en enstaka händelse kunde det därför, trots de lämnade upplysningarnas tydligt säljfrämjande karaktär, ha funnits skäl att vid en proportionalitetsbedömning underlåta att besluta om särskild avgift.

 

Av handlingarna i målet framgår emellertid att granskningsnämnden vid två tidigare tillfällen fällt inslag i föreningens sändningar för att de inneburit ett otillbörligt gynnande av kommersiella intressen och då — utan att ansöka om påförande av särskild avgift — uppmanat föreningen att framdeles följa bestämmelserna. Den överträdelse som nu skett måste mot den bakgrunden anses tyda på i vart fall nonchalans i förhållande till gällande regler från föreningens sida. Högsta förvaltningsdomstolen anser därför att det finns grund för att påföra sändarföreningen en särskild avgift.

6 Övergripande reflektioner gällande utvecklingen i praxis
6.1 Inledande anmärkningar
I avsnitt 2.2 (del I) anfördes att de begränsade möjligheterna till normprövning under 1980 års ordning rimligen bidrog till att domstolarna så sällan prövade förordningar och lagar gentemot RF samt hade en kvävande effekt på den konstitutionella tolkningen när sådan trots allt blev aktuell. Ett utmärkande drag för RF:s fri- och rättighetsskydd sades på så sätt ha blivit en tydlig diskrepans mellan vad som rent materiellt försäkrades och vad som verkligen tilläts slå igenom i rättstillämpningen. Proportionalitetskravet är endast en del av RF:s fri- och rättighetsskydd, det handlar om en delmängd av en fri- och rättighetspraxis som under lång tid präglats av de hämmande förutsättningarna för rättslig prövning. Därmed är det knappast meningsfullt att göra en separat analys av hur proportionalitetskravet tolkats och tillämpats, särskilt inte för tiden med 1980 års ordning. Som rubriken antyder innehåller detta huvudavsnitt istället mer övergripande reflektioner, medan frågan i vilka avseenden som praxis kan bidra till att klargöra hur dagens tolkning och tillämpning av proportionalitetskravet ska gå till i huvudsak sparas till instick i avsnitt 7 och 8 (del III). Mot bakgrund av framställningens huvudsyfte så ligger tyngdpunkten även fortsatt på praxis från tiden strax innan 2010 års reform och därefter.

 

6.2 1980- och 90-talen
Vid ett studium av den praxis från 1980- och 90-talen som redovisats ovan så finns det en hel del som stämmer överens med den större bild som berördes i ovanstående delavsnitt, men även sådant som inte riktigt gör det. 80-talet gav ett referatfall från HFD och ett RHfall, medan 90-talet bjöd på ett notismål från HFD och två RH-fall.

Som väntat ett ganska lågt antal fall,212 än mer så om man tar hänsyn till att ett av RH-fallen från 90-talet (Andra radioreklamfallet) i grunden gällde en fråga som HFD kan sägas ha avgjort i Första radioreklamfallet.
    Mot bakgrund av det begränsade utrymmet för rättslig prövning gentemot proportionalitetskravet så var antalet fall emellertid kanske inte så lågt ändå, och framför allt sticker de två fallen från 80-talet ut med resonemang som varken är avklippta genom hänvisningar till uppenbarhetsrekvisitet eller i övrigt så kvävda som kunde förväntas.213 En trolig delförklaring till detta är enligt min mening den betydelse som rättens sammansättning kan ha för en domstolsprövning. Både i Första radioreklamfallet och i Reseförbudsfallet (alltså de två fallen från 80-talet) fanns det nämligen enskilda ledamöter med ett särskilt engagemang för, och kunskap om, det grundlagsstadgade fri- och rättighetsskyddet — Gustav Petrén respektive Brita SundbergWeitman.214 Med detta menar jag inte att de använde den dömande rollen för att driva egna agendor eller att någon av dem för ”sakens skull” skulle ha drivit på för en viss utgång i de aktuella fallen. Det som avses är att deras särskilda engagemang och kunskap troligen ledde till att de konstitutionella frågeställningarna gavs en annan belysning och att rätten i respektive fall blev mer bekväm med att resonera kring dem i domskälen. Ytterligare en möjlig delförklaring är att 1980 års ordning nyligen hade trätt ikraft och att det, trots begränsande förarbetsuttalanden och uppenbarhetskravets bakgrund i äldre rättspraxis, av den anledningen fanns viss oklarhet och visst utrymme för delade meningar gällande om det verkligen skulle tolkas på det begränsande vis som kort därefter kom att bli förhärskande.215 Avslutningsvis ska något sägas om hur domstolarna under denna tid förhöll sig till RF respektive EKMR. Vad gäller de refererade fallen så kan det konstateras att RF genomgående behandlades som den primära skyddsregleringen medan förhållandet till EKMR fluk-

 

212 Även om det är mycket svårt att uttala sig om vad som är ett ”lågt” antal fall, det är ju en mängd andra faktorer än bara de omnämnda rättsliga barriärerna mot prövning som spelar in på antalet överrättsfall – t.ex. den faktiska graden av tveksamheter i lagstiftningen. Det ska också påminnas om att urvalet för praxisgenomgången under en stor del av den aktuella perioden (1988 t.o.m. 1999) inte alls inkluderade kammarrättsavgöranden (se avsnitt 5.2 ovan), vilket jag dock inte tror har någon större betydelse och hursomhelst inte har potential att ändra det faktum att det bara var ett referatfall från högsta instans under de aktuella två decennierna. 213 Även om detta också skulle kunna sägas om Uniformsförbudsfallet så hade det en mer utpräglad karaktär av specialfall. Detta då problematiken bottnade i hur en aningen obskyr strafflagstiftning, som redan funnits ett bra tag när nya RF antogs 1974 och som hade en historia kopplad till en särskild tid, hade utformats. 214 Jfr här med hur Håkan Strömberg rensade för ”Petréns insatser” då han drog avslutande slutsatser i sin artikel Normprövning i nyare rättspraxis, FT 1988 s. 121 på s. 143.215 Se avsnitt 2.2 (del I) och där angivna referenser gällande den mer begränsande tolkning som sedan kom att dominera och jfr gällande en eventuell tidig oklarhet kring tolkningen av uppenbarhetsrekvisitet Bengtsson, B, Om lagprövning från domstolssynpunkt, SvJT 1989 s. 671 på s. 676 f. och SOU 2007:85 s. 35.

tuerade från att konventionen inte alls nämndes (t.o.m. i ett fall där klagande fick utstå en yttrandefrihetsbegränsning) till att den sågs som ett folkrättsligt instrument som under vissa förutsättningar borde tillåtas påverka tolkningen av svenska författningar. En bild som torde stämma ganska bra med hur läget i stort var under denna period — från början av 1980-talet, då Sverige först fälldes i Europadomstolen och det började gå upp för statsmakterna att vi inte alltid levde upp till konventionens krav, och fram till slutet av 90-talet då den inkorporering som fullbordats 1995 på allvar börjat sätta sig.216 6.3 2000-talet innan 2010 års reform — fortsatt kvävd RF och europarättsligt intåg
I början av 90-talet, då inkorporeringen av EKMR aktualiserades, synes många av de relevanta aktörerna ha haft svårt att fullt ut förstå vad ett rättsligt verksamt fri- och rättighetsskydd skulle innebära — mer specifikt att det inte längre skulle gå att hävda ett benhårt tolkningsföreträde för riksdagen eftersom enskilda faktiskt skulle kunna driva igenom sina rättigheter med rättsliga medel.217 Men som ett resultat av den accelererande utveckling som följde på inkorporeringen så var läget under 00-talet helt klart ett annat.218 Förutom att konventionen nu gavs genomslag i rättstillämpningen så hade europarättsliga hänsyn intagit en framträdande plats vid behandlingen av fri- och rättighetsfrågor i såväl lagstiftningsprocess som doktrin. Vad gäller rättstillämpningen kan detta illustreras genom en större studie av normprövningspraxis som Karin Åhman publicerade 2011. Denna omfattade praxis från HD, HFD, hovrätterna och kammarrätterna fr.o.m. 2000 t.o.m. 2009 och gällde prövning gentemot såväl RF som EKMR och EU-rätten, för RF handlade det i huvudsak om lagprövning.219 I sin utvärdering av presenterad praxis uttalade Åhman bl.a. följande:

 

Av de rättsfall som presenterats framgår att någon egentlig förändring inte skett med anledning av europeiseringen av den svenska rätten. Resultatet är föga förvånande. Det finns med andra ord inget som talar för att svenska domstolar — med europarätten som inspiration — vare sig i omfång eller i resonemang ändrat sin lagprövningspraxis med 11 kap. 14 § RF som

 

216 Jfr Lidbom, C, Lagstiftningsmaktens gränser, JT 1993–94 s. 283, på s. 284 f., Åhman, K, Normprövning: domstols kontroll av svensk lags förenlighet med regeringsformen och europarätten 2000–2010, Norstedts Juridik 2011, s. 48 f. och Victor, D, Svenska domstolars hantering av Europakonventionen, SvJT 2013 s. 343 på s. 348–355. Det ska framhållas att utvecklingen var successiv, vilket innebar att läget vid mitten/slutet av 80-talet sakta men säkert gick mot att ge EKMR allt större genomslagskraft och att detta naturligt nog sedan accelererade efter att inkorporeringen fullbordats 1995 – se Åhman, K, Rättighetsskyddet i praktiken – skydd på papperet eller verkligt genomslag? I: Konstitutionell demokrati, SNS Förlag 2004, s. 198, Bernitz 2010/11 s. 827 f., Åhman 2011, s. 48 f. och 60–63, Victor 2013, s. 351.217 Jfr Åhman 2011, s. 52–54 och Bernitz 2010/11, s. 830. 218 Bernitz 2009, s. 25 f. 219 Se Åhman 2011, s. 17 och 29–33.

grund. Tvärtom tyder studien på att domstolarna hellre använder sig av europarättsliga resonemang — om så möjligt — när normprövning aktualiserades. Det finns sålunda enbart ett fåtal fall där domstolarna uttryckligen åsidosatte en underliggande regel till förmån för grundlagen eller vanlig lag.220

 

Mot denna bakgrund är det enligt min mening mycket som tyder på att europarättens intåg, då främst inkorporeringen av EKMR 1995 med efterföljande utveckling, sänkte trycket på RF:s fri- och rättighetsskydd på ett vis som kom att ha en praxisdämpande effekt.221 Det är inte säkert att praxis gällande proportionalitetskravet hade kunnat komma längre under de redan svåra förutsättningarna för rättslig prövning, men när inkorporeringen av EKMR i slutet av 90-talet på allvar började ”sätta sig” så torde incitamenten för rättslivets aktörer att pröva gränserna för RF:s skyddssystem, inklusive proportionalitetskravet, ha minskat. För enskilda och deras ombud måste det i många fall ha framstått som onödigt att lägga energi och kostnader på att utmana regeringsformens inbyggda begränsningar när europarättsliga argumentationslinjer som gav bättre chans till framgång hade tillkommit. Att det kunde vara mer lockande för domstolarna att vända sig till EKMR än RF är inte heller så svårt att tänka sig — konventionssystemet var, och är, förenat med en betydligt mer omfattande praxis och därtill har det nog ofta uppfattats (en aning paradoxalt kan tyckas) som mer kontroversiellt att gå emot lagstiftaren med hänvisning till den egna grundlagen.222 Vidare bör europarätten, inklusive EU-rätten, i viss mån ha fungerat som ett jämförelseobjekt som tydliggjorde vad regeringsformen, med sina inbyggda begränsningar, inte var.
    Ytterligare en faktor som under 00-talet bör ha börjat verka praxisdämpande när det gäller prövning gentemot proportionalitetskravet var ett pågående ”uppsving” såväl för den förvaltnings-

 

220 A. a. s. 193. 221 Alltså en dämpande effekt på fortsatt utveckling av praxis. Observera då att glappet mellan Uniformsförbudsfallet 1996 och Pastorsfallet 2005 inte i sig utgör något starkt stöd för detta, även om det med tanke på den rättskulturella förskjutning som enligt min mening skedde under 00-talet kanske kan sägas utgöra ett indicium. För det första kan det nämligen sägas att det förekom några fall på 90-talet och några på 00-talet, alltså att ”glappet” falnar i ett större, mer passande, perspektiv. För det andra att det totala antalet fall är så lågt att bilden skulle påverkas av enstaka andrainstansfall som här kan ha missats till följd av bristerna i rättsfallsunderlaget (se avsnitt 5.2 ovan). 222 I detta sammanhang är följande uttalande av Thomas Bull gällande Mangafallet (NJA 2012 s. 400) enligt min mening talande: ”Avgörandet är, såvitt jag kan bedöma, ett av de första i modern tid där en svensk högsta instans baserar sina slutsatser på RF istället för att ta omvägen via internationell rätt såsom EKMR eller EU-rätt, när en sådan omväg varit möjlig. Vad – om någonting – är det som har hänt?” – Bull, T, Regeringsformens renässans. I: Allmänt och enskilt – offentlig rätt i omvandling, Iustus förlag 2013, s. 76. Jfr även not 220 ovan och Petrén, G, Rättighetsreglernas funktion. I: Våra rättigheter V. Rättighetsperspektiv till minne av Gustaf Petrén, Rättsfonden 2007, s. 33 (en återpublicering, Petréns text publicerades ursprungligen 1987 i Om våra rättigheter III).

rättsliga proportionalitetsprincipen som för stiftande av lagstadgade proportionalitetsbestämmelser.223 Ett uppsving som när det gäller proportionalitetsprincipen tycks ha pågått åtminstone sedan mitten av 90-talet och när det gäller lagstadgade proportionalitetsbestämmelser verkar kunna spåras till införandet av proportionalitetsbestämmelser i polislagen och RB under 80-talet, men som inte ”blommade ut” förrän något senare.224 Oavsett om europarättens intåg och/eller sub-konstitutionella proportionalitetshänsyn faktiskt dämpade praxisutvecklingen gällande RF:s proportionalitetskrav i någon beaktansvärd utsträckning eller med sina växande roller bara kom att överskugga denna så kan det konstateras att läget en bit in på 00-talet på många sätt var ett annat än under 90-talet. Sammantaget skulle kunna sägas att rättspraxis på fri- och rättighetsområdet och den svenska fri- och rättighetsdiskursen överlag under det sena 90-talet och tidiga 00-talet rusade framåt med europarätten som katalysator och utloppskanal samtidigt som relationen till RF:s fri- och rättighetsskydd förblev kvävd.225 6.4 Övergången från 1980 års ordning — högsta instans slutar gå över ån efter vatten
För den som söker övergripande tendenser vid ett studium av praxisgenomgången i avsnitt 5 är det en sak som sticker ut tillräckligt tydligt — att fallfrekvensen gick upp efter 2010 års reform, eller mer specifikt att antalet fall under den femårsperiod som följde på reformen var högre än under någon femårsperiod innan reformen.226 Om man stannar vid den varierande fallfrekvensen för att utifrån den försöka utröna om ökningen uppkom till följd av 2010 års re-

 

223 Som klargjordes i del I kan varken en sådan princip eller regler i vanlig lag ersätta ett konstitutionellt proportionalitetskrav. Samtidigt är det otvivelaktigt så att sub-konstitutionellt grundade proportionalitetshänsyn vid tolkningen av lagar som föreskriver potentiellt fri- eller rättighetsbegränsande maktutövning gentemot enskilda i många situationer gör att man ”slipper” hamna i en prövning gentemot RF:s proportionalitetskrav. För ett exempel på hur sådana subkonstitutionella proportionalitetshänsyn kan innebära att proportionalitetskravet inte aktualiseras jfr hur hovrätten hanterade proportionalitetsfrågan i Reseförbudsfallet (RH 26:84, då proportionalitetsbestämmelser ännu inte hade införts i RB och proportionalitetsprincipen torde haft en svagare ställning än idag) med hur HD hanterade frågan om fortsatt häktning i NJA 2011 s. 518. 224 Se gällande proportionalitetsprincipens uppsving under 90-talet Sterzel, F, Författning i utveckling, Iustus förlag 2009, s. 135–139 och gällande etablering samt efterföljande spridning av moderna lagstadgade proportionalitetsregler Helmius, I, Proportionalitetsprincipen. I: Offentligrättsliga principer, 2:a uppl., Iustus förlag 2012, s. 138–144 och SOU 2010:29 s. 172–176. 225 Jfr Josefsson, C, Domstolarna och demokratin. Något om syftet med grundläggande rättigheter, europeiseringens konsekvenser och aktivismens baksida, SvJT 2015 s. 40 på s. 48.Det ska sägas att min slutsats här i viss mån är tillspetsad i syfte att framhäva den huvudsakliga riktningen. Som t.ex. Thomas Bull påpekat så fanns det vad jag skulle kalla fläckvisa tecken på att även genomslaget för RF:s skydd ökade under denna period – se Bull 2013, s. 75 och 78. 226 Här bör det påminnas om att det finns vissa svagheter i underlaget för praxisgenomgången (se avsnitt 5.2), även om det enligt min mening är osannolikt att dessa skulle kunna påverka den aktuella slutsatsen.

form så torde det bästa vara att jämföra de fem år som föregick reformen (d.v.s. 2006 t.o.m. 2010) med den femårsperiod som följde på den (alltså 2011 t.o.m. 2015). Förutom att jämförelseperioderna därmed blir lika långa så blir övriga faktorer såsom rättskulturella förutsättningar då mest likartade.227 Detta angreppssätt ger ett utfall på ett referatfall från högsta instans under de fem år som föregick reformen jämfört med tre referatfall från högsta instans och fyra fall från andra instans under de fem år som följde på den. Denna skillnad kan framstå som ett tydligt tecken på att reformen var en viktig orsak till ökningen i fallfrekvens, men flera invändningar kan anföras mot en sådan slutsats. En är att fem år är en så pass kort tidsperiod att utfallet, med tanke på den allmänt låga fallfrekvensen, riskerar att styras av tillfälligheter, där det uppenbara exemplet skulle vara att referatfallet från 2005 (Pastorsfallet) precis faller utanför den jämförelseperiod som föregick reformen. Här kan svaret dock bli att skillnaden skulle vara påtaglig även om det fallet räknades med. En annan invändning skulle kunna vara att tre av andrainstansfallen efter reformen gällde hets mot folkgrupp och att prövningarna mot proportionalitetskravet i dem snarare kom i kölvattnet av Pastorsfallet och Flygbladsfallet än som en konsekvens av reformen. Som svar på det kan emellertid anföras att de tre fallen i sådana fall skulle var en ganska sen reaktion på HD-praxis från 2005/2006 samt att skillnaden i rättsfallsfrekvens, åtminstone i viss mån, skulle kvarstå även om de fallen inte räknades med.
    Hursomhelst kan det dock inte förnekas att observationer av fallfrekvens under den undersökta tidsperioden ensamt är otillräckligt för att säkert utröna om 2010 års reform ligger bakom den ökade fallfrekvensen och än mindre om, och i sådana fall hur, den påverkat tolkningen och tillämpningen av proportionalitetskravet. För att komma vidare krävs en jämförelse av hur domstolarna genom sina domskäl förhöll sig till proportionalitetskravet före respektive efter reformen, rimligen mellan å ena sidan Pastorsfallet och Flygbladsfallet och å andra sidan Mangafallet, Vapenköp med publicistiskt syfte och Tredje radioreklamfallet.
    HD:s förhållningssätt till RF och mer specifikt till proportionalitetskravet kan för Pastorsfallet och Flygbladsfallet kommenteras samlat eftersom detta var närmast identiskt i de båda fallen. Som framgått i praxisgenomgången bestod HD:s behandling av RF:s skydd här i huvudsak av en uppradning och återgivning av relevanta lagrum samt en efterföljande slutsats med innebörden att det inte var uppenbart att RF:s skydd lade hinder i vägen för en fällande dom, en summarisk prövning snarare än en ”ordentlig” sådan.228 Med

227 Gällande rättskulturella förutsättningar så avses framför allt att diverse mer eller mindre svårgripbara influenser från europarättens intåg hade hunnit ”sätta sig” på ett annat sätt en bit in på 00-talet än tidigare. 228 Detta är ett exempel på hur uppenbarhetsrekvisitet, med den tolkning som kom att dominera i högsta instans under 1980 års ordning, kunde i det närmaste

 

tanke på det begränsade utrymmet för prövning under 1980 års ordning är detta i sig inte särskilt förvånande.229 Det intressanta i detta sammanhang är istället hur den framskjutna position som EKMR nu hade fått accentuerade RF:s begränsningar, då särskilt att en ordentlig prövning gentemot proportionalitetskravet tycktes förhindras av uppenbarhetskravet samtidigt som en ordentlig motsvarande prövning med grund i EKMR ansågs avgörande. Tidvis drevs domstolarna nu alltså till att i vissa avseenden gå över ån efter vatten när det kom till grundläggande fri- och rättighetsskydd.
    I Mangafallet, det första överrättsfallet efter 2010 års reform, var HD:s förhållningssätt till RF i allmänhet och proportionalitetskravet i synnerhet markant annorlunda, vilket resulterade i den första ordentliga prövningen gentemot proportionalitetskravet i högsta instans sedan Första radioreklamfallet 1983.230 I klara ordalag slogs det nu fast att prövningen av en begränsning av yttrande- eller informationsfriheten, inklusive förenligheten med proportionalitetskravet, i första hand bör göras enligt RF och själva proportionalitetsprövningen var också tydligare artikulerad och mer utvecklad än någonsin tidigare. Vad gäller EKMR så nämndes nu bara helt kort att det där finns regler om yttrandefrihet i artikel 10 och att det med tanke på den friande domen inte fanns skäl att undersöka huruvida konventionen hindrade en fällande dom. HD:s nya förhållningssätt bekräftades sedan med all önskvärd tydlighet i nästkommande relevanta fall från högsta instans — Vapenköp med publicistiskt syfte.231

 

omöjliggöra ordentlig prövning oavsett omständigheter – jfr avsnitt 2.2 och 2.3 (del I). En aning tillspetsat enligt följande resonemang. Var något uppenbart grundlagsstridigt så ansågs inte någon ordentlig prövning behövas – det var ju uppenbart. Men var det inte uppenbart så ansågs inte heller att någon ordentlig prövning skulle göras eftersom det bara var det uppenbart grundlagsstridiga som hindrade tillämpning och eftersom en sådan prövning dessutom skulle kräva en typ av grundlagstolkning som domstolarna enligt regeringsformens förarbeten skulle hålla sig ifrån. Men särskilt med ett sammansatt kriterium som proportionalitetskravet blir då följdfrågan hur det skulle kunna avgöras vad som är uppenbart när man inte genom praxis tillåtits fastställa var gränserna för ”vanlig” grundlagsstridighet går, eller med andra ord fått fastställa vad kravet innebär (jfr Petréns skiljaktiga mening i RÅ 1980 2:69 och SOU 2007:85 s. 35). Det är inte för inte som man i mötet med denna syn på det uppenbart grundlagsstridiga påminns om det amerikanska justitierådet Potter Stewarts bevingade fras ”I know it when I see it”, gällande vad som utgjorde ”hard-core pornography” och därmed enligt honom föll utanför den amerikanska konstitutionens skydd, i Jacobellis v. Ohio, 378 U.S. 184 (1964). 229 Även om det kan noteras att det var mer av en ordentlig prövning i Första radioreklamfallet 1983 (RÅ83 2:5). 230 Att prövningen skedde inom ramen för lagtolkningen förtar inte att en ordentlig prövning gentemot RF likväl skedde. Det som avses när prövningarna i Mangafallet respektive Första radioreklamfallet benämns ”ordentliga” är att de innefattade proportionalitetsresonemang kopplade till fallen snarare än, som i Pastorsfallet och Flygbladsfallet, bara en summarisk prövning. Sedan är det en annan sak att prövningen var mer utvecklad i Mangafallet än i Första radioreklamfallet. 231 Intressant nog påminner det nya läget mer om domstolarnas förhållningssätt i de två fallen från 80-talet än om förhållningssättet i de två fallen från 00-talet, även om prövningen gentemot RF är mer utvecklad och EKMR numera har en helt annan ställning om det ”behövs”.

Detta följdes slutligen av Tredje radioreklamfallet där relevanta delar av domskälen varken var lika lätta att tolka eller lika utvecklade som i de två HD-fallen, något som dock främst berodde på omständigheterna i fallet.232 Det kan emellertid sägas att HFD inte visade någon benägenhet att hålla fast vid läget där RF:s materiella skydd vägrades ordentlig prövning medan EKMR gavs genomslag.
    I de två fallen närmast före reformen hänvisade HD uttryckligen till uppenbarhetskravet när man underlät att göra ordentliga prövningar gentemot proportionalitetskravet och det markant ändrade förhållningssättet som beskrivits ovan kom sedan kort efter 2010 års reform. Vidare har EKMR fått en mer sekundär roll i fallen från högsta instans som avgjorts efter reformen. Därmed är det enligt min mening närmast omöjligt att inte se det ökade utrymme för prövning gentemot, och krav på genomslag för, RF:s fri- och rättighetsskydd som följde med reformen som en primär orsak till utvecklingen av de högsta instansernas förhållningssätt till proportionalitetskravet.233 Detta kan tyckas vara att sparka in öppna dörrar, speciellt mot bakgrund av min analys av reformens relevanta delar i avsnitt 2.4 (del I), men är en viktig slutsats att ha i åtanke när materiella skyddsbestämmelser som i stor utsträckning stått oförändrade i RF sedan 1977 nu ges ett helt annat genomslag än tidigare. Förstahandsförklaringen är då inte att domstolarna tar sig makt ur tomma intet utan att de numera faktiskt ålagts att självständigt tolka och tillämpa det skydd som finns.234 Vad sedan gäller den ökade fallfrekvensen efter reformen så bör man, även om bilden av att denna beror på reformen i någon mån stärks, vara mer försiktig. Det är nämligen mycket möjligt att flera av de senare fallen även utan reformen hade innehållit summariska proportionalitetsprövningar som kvalificerat dem för en praxisgenomgång som den i avsnitt 5 ovan.
    Thomas Bull har i ett festskriftsbidrag från 2013 behandlat RF:s ställning i domstolspraxis under övergången från 1980 års ordning, då med särskilt fokus på fallserien Pastorsfallet, Flygbladsfallet, NJA 2007 s. 805 (2007 års fall) och Mangafallet.235 Även han ser 2010 års

 

232 Enligt min mening utgick den prövning som HFD utförde i slutet av sin bedömning direkt från lagen och dess förarbeten, en ”styrd” sub-konstitutionell proportionalitetsprövning om man så vill. RF:s proportionalitetskrav tycks ha nämnts för att visa att det beaktades och ska beaktas i ett fall som det aktuella, men alltså utan att någon ordentlig prövning gentemot det ansågs ”behövas”, åtminstone inte en redovisad sådan. 233 För en liknande slutsats se Bull 2013, s. 76–78. 234 För ett exempel där jag undrar om denna effekt av reformen fullt ut beaktats se Fredrik Wersälls kritiska synpunkter på HD:s dom i Mangafallet – Wersäll, F, En offensiv Högsta domstol. Några reflektioner kring HD:s rättsbildning, SvJT 2014 s. 1 på s. 5 f. Fundera då särskilt på vad Wersäll avser när han uttalar: ”Resonemangen har närmast naturrättsliga inslag” (s. 6). 235 Se Bull 2013, s. 71–79. I 2007 års fall avgjorde HD två mål som gavs beteckningarna (I) respektive (II), det finns dock ingen relevant skillnad i HD:s behandling av RF i de två målen varför de här kan behandlas under en samlad beteckning. Precis som i Pastorsfallet och Flygbladsfallet var en fråga i 2007 års fall huruvida det var förenligt med RF respektive EKMR att tillämpa straffbudet om

 

reform som en viktig orsak till det förändrade förhållningssätt som framträdde i Mangafallet men lyfter också fram sådant som nyanserar denna bild av plötslig förändring, framför allt 2007 års fall. Vidare argumenterar han på ett övertygande vis för att europarättens intåg indirekt agerat ”draghjälp” för RF vilket han bl.a. ser som en orsak till den snabba omställningen efter reformen.
    Bull menar att en förskjutning av den betydelse som RF och EKMR ges kunde anas redan i 2007 års fall eftersom svensk grundlag enligt honom där utgjorde ett mer framträdande argument för HD än i det likartade Pastorsfallet.236 Visst kan ett förändrat förhållningssätt nog ”anas”, men med tanke på de uttryckliga hänvisningarna till Pastorsfallet och Flygbladsfallet när det gällde förutsättningarna för den relevanta prövningen och det faktum att någon ordentlig sådan gentemot RF inte gjordes så handlar det enligt min mening i slutändan inte om mer än ändrad retorik.237 De barriärer som i de tidigare fallen ansetts hindra ordentlig prövning gentemot RF kvarstod även om hänvisning till de tidigare fallen gjorde att RF:s rent materiella reglering nu kunde hanteras på ett annat vis.238 Bull tycks dock mena att 2007 års fall är del i en mer substansiell förskjutning och uttalar bl.a.: ”Den prövning visavi yttrandefrihetsintressen som görs där utgår visserligen i hög grad från Europadomstolens rättspraxis, men detta synes mer bero på att denna är rikhaltig

 

hets mot folkgrupp. Orsaken till att detta fall inte är medtaget i praxisgenomgången ovan är att det inte passar i den valda metodiken — även om en prövning mot RF skulle kunna sägas ha ägt rum genom konstaterandet att RF:s yttrandefrihetsskydd aktualiserades och hänvisningarna till de summariska/avklippta prövningarna i Pastorsfallet och Flygbladsfallet så nämndes inte ens RF:s proportionalitetskrav, än mindre skedde någon egentlig prövning gentemot det. 236 Bull 2013, s. 74 f. 237 Domskälen som sådana är visserligen formulerade på ett vis som ger intryck av att HD nu renodlat det hela som en tolkningsfråga i linje med justitierådet Victors synsätt då han var en del av minoriteten i Flygbladsfallet, vilket skulle innebära något mer än en ändrad retorik. Min uppfattning är emellertid att hänvisningen till Pastorsfallet och Flygbladsfallet när det gäller varför prövningen ska ske enligt EKMR gör att det inte bör tolkas så – se vidare not 238 nedan. 238 När HD i 2007 års fall uttalar att det av Pastorsfallet och Flygbladsfallet framgår att prövningen ”bör göras med tillämpning av de principer och bedömningar som Europadomstolen utvecklat i sin praxis” så kan jag hålla med om att de får det att framstå som om man i de tidigare fallen närmast av praktiska skäl endast gjorde en ordentlig prövning enligt EKMR. Men det skulle i sådana fall vara en efterhandsglidning från HD:s sida eftersom det av de rättsfallen tydligt framgår att ordentlig prövning gentemot RF hindrades av uppenbarhetsrekvisitet medan en konventionskonform tolkning ansågs nödvändig. Uttryckssättet kan förstås som en ändrad inställning, men enligt min mening knappast ges någon vidare betydelse eftersom det står som det står i de rättsfall HD faktiskt hänvisar till – formuleringarna bör så att säga läsas tillsammans med hänvisningarna. För att förmedla att RF:s och EKMR:s materiella reglering skulle ges samma utrymme att utgöra underlag för ordentlig prövning vid en tolkning av straffbestämmelsen så hade HD enligt min mening åtminstone behövt avstå från nämnda hänvisning till de tidigare fallen, men ”helst” också inkluderat instick från RF i den ordentliga prövningen. Gällande det sistnämnda så blir ju en berättigad fråga annars om man verkligen kan sägas tolka något konformt med RF utan att relatera till RF i själva tolkningen.

och konkret snarare än att den i princip sätts före RF:s reglering.”239 Denna slutsats understöds sedan bl.a. genom påståendet att Flygbladsfallet ”ger EKMR ett försteg enbart utifrån praktiska utgångspunkter, inte normativa”.240 Detta påminner om justitierådet Victors synsätt när han utvecklade sin mening som en del av minoriteten i Flygbladsfallet, men som redan anförts ovan så hänvisade ju majoriteten i det fallet till uppenbarhetskravet när ordentlig prövning endast gjordes gentemot EKMR — något som enligt min mening svårligen kan betecknas som grundat i ”praktiska utgångspunkter”.241 Den relevanta skiljelinjen går enligt min mening istället mellan förekomsten av materiell fri- och rättighetsreglering respektive möjlighet/åliggande att döma enligt denna, d.v.s. möjlighet/åliggande att utöva efterlevandekontroll.242 Vid en betraktelse av Pastorsfallet, Flygbladsfallet och 2007 års fall framträder denna möjlighet/detta åliggande såsom en genomgående skiljelinje mellan prövningen enligt RF respektive EKMR och om dessa tre fall ställs gentemot Mangafallet som en skiljelinje mellan prövningen enligt RF innan, respektive efter, 2010 års reform.243 Det just anförda blir tydligt när man placerar de aktuella fallen i en större kontext. Av praxisgenomgången i avsnitt 5 bör kunna sägas framgå att RF under perioden från 1980 fram till 2011, åtminstone när prövning gentemot dess proportionalitetskrav aktualiserades, behandlades som den primära skyddsregleringen i den meningen att den sågs som rättsligt bindande och var den materiella reglering som domstol ansågs böra vända sig till först. Att praxis för prövningen gentemot proportionalitetskravet sedan inte blommade ut när de rättskulturella förutsättningarna för något sådant blev mer gynnsamma framåt början av 00-talet tycks alltså mycket riktigt inte ha berott på att RF betraktades som lägre stående än EKMR. I linje med det som anförts i avsnitt 2.2–2.3 (del I) och 6.3 lär den primära orsaken istället ha varit de barriärer mot efterlevandekontroll som var en del av 1980 års ordning.244 Visst fanns det i 2007 års fall, som Bull är

 

239 Bull 2013, s. 74. 240 A. a. s. 75. 241 För övrigt finner jag tanken att högsta instans på det angivna sättet skulle välja det ”praktiska” framför det rätta en aning underligt, även om det i och för sig inte hindrar att det är en korrekt analys av HD:s domskäl. Saknas det utvecklad praxis på ett område så är det väl rimligen de högsta instansernas uppgift att utveckla sådan när det är rättsligt påkallat – vilket också är precis vad som sedan skedde i Mangafallet. 242 Jfr Regner, G, Lagprövning på 2000-talet. I: Festskrift till Hans-Heinrich Vogel, Juristförlaget i Lund 2008, s. 401 f. 243 Jfr avsnitt 2.2 (del I). Sedan kompliceras det hela av frågor kring var skiljelinjen mellan tolkning och tillämpning ska anses gå i detta sammanhang och HD:s i min mening oklara behandling av den saken i Pastorsfallet, Flygbladsfallet och 2007 års fall – se not 297 (del III) för närmare resonemang kring det. 244 Barriärer används här i en betydelse som inkluderar såväl uppenbarhetsrekvisitet i gamla RF 11:14 som mer svårgripbara regleringsstrukturer och förarbetsuttalanden – jfr gällande detta avsnitt 2.2 (del I). Vad gäller de mer ”gynnsamma rättskulturella förutsättningarna” så avses i första hand den inverkan som europa-

 

inne på, ”praktiska” svårigheter förbundna med att göra en ordentlig prövning gentemot RF — i huvudsak den stora bristen på praxis gällande RF — men mot den just beskrivna bakgrunden blir det enligt min mening än tydligare att de svårigheterna i grunden var konsekvenser av orsaken till att sådan prövning inte gjordes snarare än själva orsaken. Till följd av barriärerna mot efterlevandekontroll i 1980 års ordning hade domstolarna tvingats skjuta underskottet på praxis framför sig under lång tid och förskjutningen i HD:s angreppssätt i 2007 års fall bör enligt min mening tolkas som ett tecken på att detta hade börjat ses som ohållbart.245 Som ovan påpekats hänvisade man dock tillbaka till Pastorsfallet och Flygbladsfallet och om högsta instans verkligen ska anses ha anfört sådant som brist på praxis som orsak till att ordentlig prövning enligt RF inte gjordes så hade formuleringarna enligt min mening därmed behövt vara tydligare. När det sedan gäller Mangafallet så har det markant ändrade förhållningssätt som följde med det redan berörts ovan, en omställning som kom kort efter att barriärerna mot efterlevandekontroll reducerats kraftigt.
    I sin artikel berör Bull även det faktum att HD inkluderade en hänvisning till 2007 års fall i anslutning till den stegvisa prövning gentemot RF som de utförde i Mangafallet.246 Med tanke på det jag ovan anfört kan en sådan hänvisning framstå som något underlig, 2007 års fall innehöll ju bara ett konstaterande om att de intressen som skyddas av RF:s materiella reglering aktualiserades, en hänvisning till Pastorsfallet och Flygbladsfallet samt en ordentlig prövning enligt EKMR. Enligt min mening ska det förstås som en hänvisning till ett fall där HD på ett metodiskt vis hade gått igenom stegen i prövningen av en fri- eller rättighetsbegränsning, något som domstolen inte hade gjort för RF varken i 2007 års fall eller tidigare. De grundläggande steg som ingår i en sådan prövning är ungefär desamma enligt RF som enligt EKMR och 2007 års fall var därmed ett relevant exempel av pedagogiska skäl och dessutom något som kunde agera ”brygga” för att åtminstone ge ett intryck av kontinuitet i hur HD behandlat dessa frågor.247 Sammanfattningsvis så håller jag med Bull om att det i 2007 års fall går att ”ana” en förskjutning i förhållningssättet till RF, men vill samtidigt framhålla att den markanta omställning som kom med Manga-

rättens intåg kom att ha i detta avseende (något som berörts i avsnitt 5.3.2 ovan och återkommer nedan), men även en bredare utveckling sedan RF respektive 1980 års ordning antogs – se Sterzel 2009, s. 60 f. och Bull 2013, s. 76–79. 245 En gissning är att det smärtade att åter tvingas gå över ån efter vatten (alltså till EKMR när det fanns ett motsvarande proportionalitetskrav i RF) och att HD genom sin lite säregna hänvisning till Pastorsfallet och Flygbladsfallet ville tona ned detta även om de inte ansåg sig kunna undvika det. 246 Se Bull 2013, s. 75 f. och Mangafallet p. 15. 247 Alltså enligt den klassiska sentensen – visst tar vi oss an det hela på ett nytt sätt, men i sak innebär det inte någon större förändring mot vad som redan har gällt tidigare – jfr Bull, T, Lagprövningens många ansikten. I: Festskrift till Johan Hirschfeldt, Iustus 2008, s. 90.

fallet endast i mycket liten grad bör ses som en fortsättning på den förskjutningen. Den förstnämnda bör enligt min mening ses som ett uttryck för en ändrad inställning inom ramarna för ett system med barriärer mot en reell förskjutning, medan den sistnämnda var omvälvande och i huvudsak berodde på att systemet ändrats genom 2010 års reform.248 Vad sedan gäller europarättens roll som draghjälp för RF, och mer specifikt som bidragande orsak till det snabba genomslaget för 2010 års reform i HD, så instämmer jag till fullo i vad Bull anför. Som uttalats i avsnitt 6.3 så menar jag att europarättens intåg minskade incitamenten för de rättsliga aktörerna att vända sig till RF:s fri- och rättighetsskydd på ett sätt som troligen dämpade praxisutvecklingen gällande detta något. Men parallellt med det så innebar europarättens växande roll också att samma aktörer blev alltmer vana vid den typ av resonemang och tekniker — det förhållningssätt — som följer med ett fri- och rättighetsskydd som ges rättsligt genomslag249 och att det uppkom situationer som tydliggjorde konsekvenserna av RF:s barriärer mot ett sådant genomslag. En utveckling som allteftersom tycks ha fört med sig en ökad sympati för detta förhållningssätt.250 Utifrån Kaarlo Tuoris beskrivning av rätten, där rättsordningen delas in i olika nivåer, diskuterar Bull om europarättens intåg på detta sätt kan sägas ha drivit fram en rättskulturell förändring och min bedömning är att det var precis vad som skedde.251 Något som inte kunde få utlopp genom en påtagligt ändrad tolkning och tillämpning av RF:s skydd så länge 1980 års ordning var gällande,252 men som innebar att den ”rättskulturella planen” var krattad och klar för

 

248 Här kan självklart sägas att en ändrad inställning hos de högsta instanserna, som i det större perspektivet kanske t.o.m. är ett uttryck för en rättskulturell förskjutning (mer om det nedan), är en komponent i, eller t.o.m. en förutsättning för, en ändring av praxis precis som en reform av relevant reglering kan vara det. Att de barriärer som rivits ner genom 2010 års reform fram till Mangafallet hade utgjort en närmast vattentät ”försvarslinje” (NJA 2005 s. 33 och efterföljande avgöranden av samma ”typ” kan sägas ha varit undantag) mot den förskjutning i inställningen som successivt skett gör enligt min mening dock att man bör vara försiktig med att framhålla det steg som togs i Mangafallet som en fortsättning på den förskjutning som kunde anas i 2007 års fall. Även om Mangafallet innebar en fortsatt förskjutning i samma riktning så var den direkt drivande orsaken enligt min bedömning alltså en annan. 249 Jfr Bull 2013, s. 79. 250 Jfr a.a. s. 79. 251 Se a.a. s.79 och liknande slutsatser gällande utvecklingen i Finland – Ojanen, T, From Constitutional Periphery toward the Center – Transformations of Judicial Review in Finland, Nordic Journal of Human Rights 02/2009 s. 194, på s. 197–203 och Lavapuro, J, Ojanen, T & Scheinin, M, Rights-based constitutionalism in Finland and the development of pluralist constitutional review, Int. J. Constitutional Law, 2011, vol. 9, nr. 2, s. 505–531 på s. 510–516. 252 Annat än som mindre förskjutningar av den typ som kunde ses i NJA 2007 s. 805 eller enstaka manövrar för att komma runt barriärerna som i NJA 2005 s. 33.

det när 2010 års reform drivits igenom.253 Mot denna bakgrund framstår HD:s raska och resoluta val att sluta gå över ån efter vatten som mindre överraskande.

 

6.5 Andrainstansfallen efter reformen — en trevande anpassning till det nya läget
Om genomslaget för 2010 års reform var raskt och resolut i högsta instans, eller åtminstone i HD, så kan detsamma inte sägas vad gäller andra instans. Vid en läsning av de fyra andrainstansfall som refererats i avsnitt 5 så blir det istället tydligt att det handlat om en svag och något trevande anpassning till det nya rättsläget. Med detta som sammanbindande tema kan mina kommentarer gällande dessa fall delas upp i två kategorier, först Steriliseringsfallet gällande en frågeställning som inte hade bedömts i högsta instans och sedan de tre hetsfallen rörande en konfliktyta som HD hade tacklat i tre fall under 00-talet.
    Med det övergripande perspektiv som anläggs här så ser jag bara anledning att kommentera en aspekt av Steriliseringsfallet — kammarrättens enligt min mening tvivelaktiga val att göra en blandad/sammansatt prövning utifrån RF och EKMR.254 Man kan fråga sig om inte en sådan blandad tillämpning av olika regleringar är rakt av fel, men antagligen bör man stanna vid att ”bevisbördan” ligger hos den som förordar ett sådant tillvägagångssätt.255 Förutom att det knappast går att få ihop ”bitarna på ytan” så är det som jag i allmänhet anser vara tvivelaktigt med en sådan tillämpning i korthet följande.256 Prövning enligt en, eller vid behov två, noggrant utmejslade regleringsstrukturer med respektive tillhörande rättslig kontext ersätts i varierande grad av opåkallade sammanjämkningar och kompromisskonstruktioner.257 Något som på kort sikt riskerar att leda till

 

253 Sedan skulle jag säga att det finns aspekter av samhällsutvecklingen och andra rättsliga influenser som oberoende av europarättens intåg verkat i samma riktning, men det lämnas här därhän. 254 Det kan också ifrågasättas varför en prövning enligt EKMR ens gjordes när RF ändå bedömdes hindra tillämpning, men i det aktuella fallet går det trots allt att se skäl för en sådan, kanske framför allt för att på så sätt ytterligare inskärpa allvaret med otillåten påtvingad sterilisering. 255 Om inte annat skulle det vara förmätet av mig att kalla det ”rakt av fel” när en framstående jurist som Dag Victor närmast tycks förorda en sådan blandning, åtminstone i situationer som enligt hans mening ska bedömas genom grundlagskonform/fördragskonform tolkning – se Victor 2013 s. 387. I slutändan är det nog inte meningsfullt att här försöka skilja det ”felaktiga” från det diskutabla, som så ofta får man kanske nöja sig med att det finns mer eller mindre övertygande argumentation för de olika angreppssätten. 256 Det ska understrykas att den kritik som följer är riktad mot den aktuella metoden som sådan. Med andra ord lämnas det osagt om och i sådana fall i vilken mån den blandade/sammansatta prövningen hade någon negativ verkan i det aktuella fallet. Därutöver kan för tydlighetens skull sägas att resonemangen i det följande inte i någon del tar sikte på själva utgången i målet. 257 Det ska också sägas att eventuella upplevda ”praktiska vinster” med blandade prövningar torde ha minskat påtagligt efter 2010 års reform och det efterföljande omslaget i högsta instans. Normprövning, inklusive grundlagskonform tolkning,

 

resultat som inte är korrekta utifrån något av systemen sedda för sig och på längre sikt sänker legitimiteten i dömandet genom att göra kopplingen till den underliggande konstituerande makten otydligare.258 Till detta kommer att en sådan blandad/sammansatt prövning är ägnad att hålla tillbaka genomslaget för RF:s traditionellt svagare, och därmed mindre utvecklade, fri- och rättighetsskydd. Något som inte bara direkt går emot den positionsförskjutning som var en viktig del av 2010 års reform utan som också stänger utrymmet för en långsiktig utveckling av fri- och rättighetsskyddet med den dynamik och de ingångsvärden som är essentiella i en konstitutionell demokrati av det slag som Sverige numera är.
    Den dynamik som avses är då att RF:s genomslag i detta sammanhang är en förutsättning för att nå det jämnviktsläge mellan normgivare (framför allt riksdagen) och rättstillämpare (framför allt de högsta domstolarna) i konstitutionella frågor som 2010 års reform pekade ut.259 Något som inte bara innefattar en endimensionell rörelse mot mer självständig rättstillämpning i konstitutionella frågor utan också en utvecklad gränsdragning och fortgående interaktion mellan dessa organ utifrån deras respektive roller.260 Håller domstolarna tillbaka RF:s genomslag till förmån för ett i grunden ”extern-

utifrån fri- och rättigheter ska i första hand ske enligt det rent nationella skyddet och eftersom RF:s skydd nu givits en större omfattning (se framför allt tilläggen i RF 2:6 och 2:11) så bör det vara ovanligare med normprövningssituationer som omfattas av EKMR men inte av RF (jfr här NJA 2015 s. 374, även om det avgörandet är lite speciellt utifrån den ”rena” normprövningskontext som diskuteras här så illustrerar det RF:s utvidgade omfattning). Till detta kommer att en utvidgad och utvecklad prövning enligt det rent nationella skyddet bör öppna för/göra det befogat att i fler situationer hänvisa till Europadomstolens doktrin om ”margin of apprectiation” (mer om det nedan). 258 I första hand avses här att otydligheten i sig är oönskad utan att för den skull säga något om legitimiteten hos olika typer av konstituerande makt, detta eftersom domstolen genom sammanblandningen i viss mån frigör sig från den bundna argumentation som är fundamentet för dess legitimitet. Det ligger dock ”i luften” att denna otydlighet även innebär att det blir mer oklart vad i domstolens avgörande som beror på, eller åtminstone hör samman med, reglering som utformats av och kan justeras av grundlagstiftaren respektive den reglering som inkorporerats. Oavsett vilken vikt som ska läggas vid sådan demokratisk legitimitet så kan det inte förnekas att den, mot bakgrund av den starka position som folksuveräniteten fortfarande har i det svenska statsskicket, är viktig – jfr gällande detta von Staden, A, The democratic legitimacy of judicial review beyond the state: Normative subsidiarity and judicial standards of review, Int. J. Constitutional Law, 2012, vol. 10, nr. 4, s. 1023–1049, särskilt avsnitt 3 och 5 (s. 1033–1039 resp. s. 1048 f.). Den betydelse som jag här ger begreppet demokratisk legitimitet ska inte blandas ihop med min kritik av demokratisk legitimitet som argument mot domstolarnas lagprövning gentemot RF i avsnitt 2.4 (del I). Här avser jag den demokratiska legitimiteten hos den konstituerande reglering/normsystem som domstolarna utgår ifrån medan det i avsnitt 2.4 (del I) handlade om vilken roll demokratisk legitimitet har i förhållande till företeelsen lagprövning som sådan. 259 Jfr Jackson, V & Greene, J, Constitutional interpretation in comparative perspective: comparing judges or courts? I: Comparative Constitutional Law, Edward Elgar Publishing 2011, s. 605 f. (alltså kap. 32, avsnitt 2.5). 260 Jfr med det som anförts i avsnitt 2.4 (del I), då särskilt gällande institutionell roll och interinstitutionell respekt, samt det som anförs om normkontrollen som en kommunikationsväg i ett interinstitutionellt signalspel mellan domstolarna och lagstiftaren i avsnitt 7.3 (del III).

styrt” skydd som EKMR så faller kontaktytorna för nämnda samspel till stor del bort, vilket gör att det tänkta jämnviktsläget blir närmast irrelevant.261 Vad gäller de ingångsvärden som ovan sägs vara essentiella så avses att domstolarnas uppgift då de tolkar och tillämpar ett konstitutionellt fri- och rättighetsskydd i en demokrati av svenskt slag enligt min mening är att fortgående artikulera och identifiera vad W.J. Waluchow har kallat ”the community’s constitutional morality”262 och att detta ”community” i första hand är Sverige. Annorlunda uttryckt så blir en konsekvens av att låta EKMR dominera, istället för att i första hand ge det egna fri- och rättighetsskyddet genomslag, en begränsning av normgivningsmakten som inte i tillräcklig grad formas av åtaganden fastlagda med utgångspunkt i den aktuella ”polity:n”, eller om man så vill utifrån relevant politisk-historisk-juridisk kontext.263 Gällande nackdelarna med att RF:s skydd hålls tillbaka till förmån för EKMR ska slutligen följande sägas. Den demokratisyn som kommer till uttryck i RF och förarbetena till 2010 års reform bottnar fortfarande i folksuveränitet, även om denna numera tonats ner så att den inte ska gå ut över viktiga rättsstatliga värden.264 Något förenklat kan sägas att grundlagstiftaren genom reformen lämnade den enkelspåriga syn på folksuveränitet som innebar att rättstillämparen (i praktiken domstolarna) knappast alls skulle ägna sig åt lagprövning och grundlagstolkning, men att grundlagens legitimitet som lex superior fortfarande anses bottna i att riksdagen har beslutat att binda sig och har makten att i samma ordning helt eller delvis upplösa detta. Även fri- och rättighetsskyddets överordnade roll vilar alltså i grunden på tanken om långsiktig folkvilja som kommit till uttryck under speciella förutsättningar snarare än på en naturrättslig

 

261 Se vidare gällande det signalspel mellan rättstillämparen och lagstiftaren som beskrivs i avsnitt 7.3 (del III). 262 Waluchow, W.J, A Common Law Theory of Judicial Review. The Living Tree, Cambridge University Press 2007, s. 227, se vidare s. 220–230 gällande detta. 263 Jfr Jacobsohn, G, The formation of constitutional identities. I: Comparative Constitutional Law, Edward Elgar Publishing 2011, s. 131 f. (kap. 8, avsnitt 2.1) och s. 133–137 (kap. 8, avsnitt 2.3). Vidare ska sägas att det i detta sammanhang är svårt att hitta någon bra motsvarighet till den engelska termen ”polity” (eller ”body politic”), men möjligtvis skulle de ursprungligen grekiska uttrycken ”politeia” eller ”demos” också fungera. EKMR har enligt min mening legitimitet som ett gemensamt minimiskydd för ett antal europeiska ”politys”. Även om inkorporeringen med tiden har förankrat konventionen som en någorlunda naturlig del av svensk rätt så är detta steg i första hand (eller bör åtminstone bara vara) ett medel för att säkerställa att det minimiskydd som EKMR erbjuder verkligen upprätthålls.264 Se avsnitt 2.4 (del I) och jfr Sterzel 2009, s. 29 f. Därutöver måste här nämnas att folksuveräniteten såsom demokratiskt fundament, även i den mer begränsade form som i huvudsak tar sikte på självbestämmande, i viss utsträckning fått träda tillbaka p.g.a. EU-medlemskapet. Detta kommer numera dock till bättre uttryck direkt i RF och viktigast – den normgivningsmakt som överlåtits till EU är kopplad till nya demokratiska kanaler, även om dessa fortfarande är klart bristfälliga och det fortfarande finns ett klart behov av bättre arenor för en livaktig politiskjuridisk interaktion och debatt på EU-nivå – jfr Josefsson 2015 s. 65–69 (avsnitt 8.2.3 och 8.2.4).

övertygelse. Vad gäller EKMR så finns inte samma demokratiska kanaler till den ”polity” som svenska domstolar faktiskt utövar makt över,265 varken beträffande ursprunglig utformning, möjlighet till ändringar, mer subtila signalvägar/påverkanskanaler eller ingångsvärden för tolkning och tillämpning. Detta innebär inte att det är omöjligt eller olämpligt för Sverige att leva upp till sina förpliktelser enligt EKMR, som ju i god ordning tillträtts, inkorporerats (inkl. ett särskilt stadgande i RF) och i viss mån t.o.m. inspirerat utformningen av RF:s fri- och rättighetsskydd.266 Men det betyder att det finns anledning att ta fasta på att EKMR traditionellt har setts som ett minimiskydd som inte ska slå ut eller vara en ersättning för nationell konstitutionell rätt.267 Det finns goda skäl för den doktrin om ”margin of apprectiation” som har utvecklats av Europadomstolen och för att som Andreas von Staden förordat överhuvudtaget tänka i termer av normativ subsidiaritet i förhållandet mellan överstatliga instrument som EKMR och nationella fri- och rättighetsskydd — att i rättstilllämpningen hålla sig med vad han kallat ”a democratically informed standard of review”.268 Även vad gäller de tre hetsfallen så har jag bara en övergripande kommentar — att det är intressant hur hovrätten (samma hovrätt dömde i alla tre fallen) trots 2010 års reform och omslaget i HD:s praxis konsekvent underlät att göra ordentliga prövningar gentemot RF:s fri- och rättighetsskydd.
    I Första hetsfallet tycks tingsrätten ha missat att RF reformerats, mer specifikt att uppenbarhetsrekvisitet slopats fr.o.m. 1 januari 2011. Domstolen uttalade nämligen: ”Det är inte uppenbart att ett bifall till åtalet genom en tillämpning av bestämmelsen om hets mot folkgrupp hindras av grundlagsskyddet för yttrandefriheten (jfr NJA 2005 s. 805 och 2006 s.467).”269 Detta rättades till av hovrätten som i

 

265 Se Josefsson 2015, s. 61 och jfr med von Stadens resonemang gällande demokratiskt legitim maktutövning – von Staden 2012, s. 1024 f. och Josefssons resonemang kring kopplingen mellan legitimitet för det författningsrättsliga dömandet och behovet av ett mer demokratiskt EU – Josefsson 2015, s. 67–69 (avsnitt 8.2.4). 266 Att EKMR förankrats genom RF 2:19 och inte bara genom lag spelar självklart stor roll men enligt min mening måste denna bestämmelse precis som resten av RF tolkas och tillämpas mot bakgrund av statsskickets grunder, där en central komponent är att offentlig maktutövning får sin legitimitet genom demokratiskt beslutsfattande och där folksuveräniteten rimligen sätter gränser för hur ett fri- och rättighetsskydd på detta sätt kan ”utlokaliseras”. 267 Jfr Josefsson 2015, s. 60–62 (avsnitt 8.2.2.1). 268 von Staden 2012, s. 1026, se även s. 1034–1042. Jfr också Josefsson 2015 s. 60– 62 (avsnitt 8.2.2.1). För färska indikationer på att det tycks finnas stöd för detta synsätt i de högsta instanserna kan förutom HD:s tydlighet när det gäller att i första hand vända sig till RF (se Mangafallet och Vapenköp med publicistiskt syfte) också Tredje radioreklamfallet nämnas. Notera hur kammarrätten i sistnämnda fall fokuserade så hårt på EKMR att YGL inte ens nämndes medan HFD sedan vad gällde konventionens inverkan uttryckligen hänvisade till doktrinen om margin of apprectiation. 269 Tingsrättens dom meddelades den 7 juni 2012, så det kan knappast ha varit ett ställningstagande gällande ikraftträdande som låg bakom detta.

sina domskäl bytte ut skrivningen om uppenbarhet mot ”I detta fall hindras inte ett bifall av åtalet av det redovisade grundlagsskyddet […]”. Längre än så gick hovrätten dock inte, det blev enligt HD:s ”gamla spår” med en summarisk prövning gentemot RF och en ordentlig sådan enligt EKMR som fallet hanterades. Med Andra hetsfallet är det en aning mer komplicerat, men kontentan är att hovrätten tog sig an prövningen på ett vis som ansluter till hur HD gjorde i Pastorsfallet och Flygbladsfallet och att någon ordentlig prövning gentemot RF därmed inte heller denna gång kom till stånd.
    Det är i viss mån förståeligt att hovrätten i dessa två fall föll tillbaka på HD:s tidigare angreppssätt även om det fanns starka skäl att se det som överspelat i viktiga avseenden. Trots 2010 års reform och HD:s ”nya väg” i Mangafallet så var det kanske möjligt att inte uppfatta förändringen som så tydlig att angreppssättet i tre hyfsat färska referatfall gällande likartade situationer skulle frångås. Den ytterst sparsamma praxis från högsta instans gällande den närmare tolkningen och tillämpningen av RF:s proportionalitetskrav genom åren hade därtill möjligen gjort en sådan manöver vågad för en andrainstans. När det sedan gäller Tredje hetsfallet så finns det, till följd av den fortsatta praxisutvecklingen, dock anledning att vara kritisk till hovrättens angreppssätt. I och med att HD-fallet Vapenköp med publicistiskt syfte avgjorts några månader tidigare så bör det ha stått klart att Mangafallet inte var ett specialfall. Underliggande reglering (RF) hade ändrats genom 2010 års reform och HD hade nu i två referatfall varit tydlig med att den ordentliga fri- och rättighetsprövningen i första hand skulle ske enligt RF, oavsett om det handlade om grundlagskonform tolkning eller lagprövning.270 Därmed var det enligt min mening tydligt att Pastorsfallet, Flygbladsfallet och 2007 års fall, trots de snarlika omständigheterna, i flera relevanta avseenden hade förlorat sin relevans för bedömningen av Tredje hetsfallet. Mot denna bakgrund sticker det i ögonen när hovrätten uttalar: ”Det råder inte någon tvekan om att en tillämpning av bestämmelsen i 16 kap. 8 § brottsbalken i det här aktuella fallet skulle utgöra en grundlagsenlig inskränkning i yttrandefriheten.”. Det framstår närmast som en form av omvänt uppenbarhetsresonemang för att undvika en ordentlig prövning gentemot RF. För det krävs mycket vilja om man ska svälja vad detta tillsammans med resten av domskälen ger uttryck för, nämligen att det hela är så tveklöst förenligt med RF:s skydd mot begränsningar av yttrandefriheten att någon ordentlig prövning inte ens behöver göras samtidigt som en bedömning enligt EKMR resulterar i slutsatsen att det ”inte är nödvändigt och proportionellt att inskränka [den tilltalades] yttrandefrihet” och att den tilltalades ”kommentar till den ledare som publicerats på Aftonbladets hemsida [istället ska anses falla] inom ramen för vad som bör få

 

270 Se Mangafallet (NJA 2012 s. 400) p. 13 respektive Vapenköp med publicistiskt syfte (NJA 2015 s. 45) p. 15–18.

bemötas i en fri och öppen debatt”. När hovrätten sedan, som återges i avsnitt 5.4 ovan, fortsätter med en förklaring av hur Europadomstolens prövning går till så blir frågan bara än mer angelägen — varför görs inte en sådan ingående prövning gentemot RF?