Regeringsformens proportionalitetskrav som grund för lagprövning och grundlagskonform tolkning i domstol efter 2010 års reform (del III)*

 

 

Av jur. kand. OSCAR SÖDERLUND271

Detta är tredje delen i en tredelad artikelserie. Det primära syftet med framställningen som helhet är att utreda hur proportionalitetskravet i RF 2:21 ska tolkas och tillämpas som grund för lagprövning och grundlagskonform lagtolkning i domstol efter 2010 års reform av RF. I den första delen tog jag ett brett grepp om det hela samt behandlade vissa grundläggande frågeställningar. Den andra delen innehöll sedan en praxisgenomgång samt övergripande reflektioner gällande den utveckling som framträdde genom den genomgången. Med slutsatserna från de två föregående delarna i ryggen återkommer jag i denna del till den övergripande frågeställningens kärna med en fördjupad behandling av prövningens ingångar (lagprövning respektive grundlagskonform lagtolkning) och den stegvisa prövningen som sådan. Till sist redogörs för mina avslutande reflektioner på framställningen som helhet.

 


7 Tillbaka till proportionalitetsprövningens ingångar — att lagpröva eller lagtolka det är frågan
7.1 Inledning
I avsnitt 4.1 (del I) uttalades:

 

I förening med det svenska konkreta normprövningsinstitutet finns det därmed två möjliga ingångar till proportionalitetsprövningen. En där det prövas om en, i och för sig korrekt, tillämpning av lagregleringen i den aktuella situationen skulle leda till en oproportionerlig begränsning av någon relativ fri- eller rättighet, för vilket fall tillämpning ska underlåtas enligt RF 11:14. En annan i de fall då det är så oklart hur den begränsande lagregleringen ska tolkas i den aktuella situationen att sedvanlig lagtolkning öppnar för flera tolkningsalternativ — varefter tolkningsalternativ som skulle innebära att lagregleringen utgör en oproportionerlig begränsning undviks. Eller annorlunda uttryckt — ingångarna till proportion-

 

 

* Denna artikel har genomgått kvalitetsgranskning genom s.k. peer review (granskning av jämlike). 271 Jag vill tacka Axel och Margaret Ax:son Johnsons stiftelse för allmännyttiga ändamål, det hade inte varit möjligt för mig att författa denna framställning utan det stipendium som jag tilldelades av dem. I det sammanhanget ska även stiftelsen Centrum för rättvisa tackas för det stöd och den inspiration som min placering som forskningsstipendiat hos dem gav. Slutligen vill jag tacka min mor, Elin Tidman, för hennes stöd under hela processen.

580 Oscar Söderlund SvJT 2018 alitetsprövningen är, beroende på situationen, antingen lagprövning eller grundlagskonform lagtolkning.272

Syftet med detta huvudavsnitt är att mer utförligt förklara, bättre underbygga och i viss mån utveckla det som påstås i den just citerade delen. I det första av två följande delavsnitt behandlas lagprövning i domstol gentemot RF, för att från den mer väletablerade grund som det utgör i det andra delavsnittet tackla det mindre utvecklade institutet grundlagskonform lagtolkning.

 

7.2 Lagprövning gentemot proportionalitetskravet i domstol — som huvudregel en i högsta grad konkret prövning
Lagprövningen i domstol vilar på två grundpelare.273 För det första är normhierarki en del av — med Kaarlo Tuoris terminologi — den svenska rättsordningens djupstruktur, vilket innebär att utgångsläget är ett rättssystem där vissa rättsliga normer anses vara av högre dignitet än andra.274 För det andra finns reglerna om stiftande av grundlag i RF 8:14–16 och gällande den formella lagkraften i RF 8:18, bestämmelser som dragna till sitt logiska slut innebär att lagtillämpning i strid med grundlag inte får förekomma eftersom det i praktiken skulle innebära grundlagsändring genom ordinär lagstiftning.275 Dessa två grundpelare är mer än tillräckliga för vad man skulle kunna kalla klassiska Marbury v. Madison-resonemang276 och därmed för ett lagprövningsinstitut format utifrån behov och rättskulturella förutsättningar.277 Främst av skäl grundade i den författningspolitiska historien som delvis berörts i avsnitt 2 (del I) så innehåller RF dock två stadganden specifikt avsedda att reglera normprövning — RF 11:14 respektive 12:10, där det förstnämnda tar sikte på prövningen i domstol och således kommer stå i fokus här. I rättstillämpningen har de två grund-

 

272 De fotnoter som i avsnitt 4.1 (del I) finns i anslutning till den citerade texten har här rensats bort. 273 Det ska påminnas om att uttrycket ”lagprövning” här används för att beteckna en prövning av lagföreskrifter gentemot grundlag medan ”normprövning” används som allmän term för att beteckna situationen där en föreskrift, oavsett konstitutionell dignitet, prövas mot överordnad författning. 274 Se gällande begreppet ”rättsordningens djupstruktur” respektive ”rättskultur” Tuori, K, Rättens nivåer och dimensioner, 2:a uppl., Juridiska fakulteten vid Helsingfors universitet 2013. Se vidare gällande normhierarkins grundmurade ställning prop. 1973:90 s. 201, Nergelius, J, Konstitutionellt rättighetsskydd. Svensk rätt i ett komparativt perspektiv, Fritzes Förlag 1996, s. 670 f., SOU 2008:125 s. 374 och s. 379 f. samt prop. 2009/10:80 s. 141 f. 275 Se prop. 1973:90 s. 201 och jfr Nergelius 1996, s. 670 f., Bull, T & Sterzel, F, Regeringsformen — en kommentar, 3:e uppl., Studentlitteratur 2015, s. 253. 276 Det som åsyftas är resonemang som går ut på att en nödvändig konsekvens av att grundlag utgör rättsliga normer av högsta dignitet är att sådan ges företräde i rättstillämpningen. Se Marbury v. Madison, 5 U.S. 137 (1803) och jfr SOU 1963:17 s. 155. 277 Mycket riktigt växte ett sådant också fram under tiden med 1809 års RF, för en översikt av denna process se t.ex. Åhman, K, Normprövning: domstols kontroll av svensk lags förenlighet med regeringsformen och europarätten 2000–2010, Norstedts Juridik 2011, s. 34–44.

SvJT 2018 Regeringsformens proportionalitetskrav som grund… 581 pelarna därmed kommit att ges en bakgrundsroll, de utgör en fond mot vilken lagprövningen sker men förekommer normalt inte som direkt stöd för denna. Att det skulle bli på detta vis förutsattes när RF 11:14 först stiftades. Som nämndes i avsnitt 2.2 (del I) ansågs en viktig fördel med en specifik normprövningsreglering vara att rättsutvecklingen på detta område ramades in. Denna skulle därmed inte kunna ta en riktning där de begränsningar (främst det dåvarande uppenbarhetsrekvisitet vid lagprövning) av möjligheten och skyldigheten till normprövning som ansågs följa av praxis förbigicks. Annorlunda uttryckt har grundlagstiftaren genom RF 11:14 lagt fast en viss konkretisering av något djupare liggande. Även om det i domstolarnas normprövning sedan 1980 förekommit mindre ”utflykter” utanför dess hägn så överlevde RF 11:14 som bekant 2010 års reform och kan fortfarande betraktas som en närmast exklusiv reglering av lagprövningsrätten.278 De ovan nämnda två grundpelarna kan i vissa sammanhang tänkas ge kontext men RF 11:14 är alltså porten som domstolarna, i allt annat än sällsynta undantagsfall, förväntas passera igenom — åtminstone i prövningen gentemot RF.279 Att RF 11:14 innebär att en föreskrift som befinns stå i strid med grundlag eller annan överordnad författning inte får tillämpas är otvetydigt redan utifrån dess lydelse. När förarbeten och praxis beaktas blir det därutöver tydligt att lagrummet inte bara reglerar konsekvensen av att en domstol i något sammanhang, vilket som helst, finner en normkonflikt utan också får anses lägga fast formen för tillåten normprövning. I mångt och mycket har man haft deskriptiva ambitioner vid stiftandet av RF och i detta fall var det ursprungliga syftet att fixera en ordning som hade utvecklats i praxis280 och att en domstol ”finner” att en föreskrift strider mot överordnad författning har i linje med det förutsatts endast bli aktuellt inom ramen för dess sedvanliga rättstillämpning.281 Enligt RF 11:14 får normprövning alltså bara utföras som ett delsteg på vägen i en prövning där saken är en annan än en viss föreskrifts förenlighet med överordnad norm, eller som HD uttryckt det — ”[m]öjligheten att enligt 11 kap. 14 § RF pröva om en bestämmelse strider mot en högre norm och, om så skulle

 

278 De ”utflykter” som avses är främst HD:s ”lära” om s.k. partiell icke-tillämpning av delvis grundlagsstridig lag som först dök upp i NJA 2005 s. 33. En mer utförlig kommentar till detta följer nedan. 279 Vad gäller RF 11:14 exklusivitet för normprövningen som helhet så bör noteras att prövning gentemot TF och YGL, närmast till följd av konstitutionell tradition/praxis, troligen bör anses ligga utanför dess tillämpningsområde. Detta med tanke på att uttryckliga hänvisningar till RF 11:14 eller för den delen till uppenbarhetsrekvisitet traditionellt har saknats i prövningen gentemot dessa grundlagar — se SOU 2007:85 s. 25 f. och SOU 2008:125 s. 380. Se dock NJA 2015 s. 298, där HD gör en bedömning enligt RF 11:14 då en straffbestämmelse inte anses kunna tillämpas eftersom det skulle strida mot TF/YGL — det gamla mönstret tycks vara på väg att brytas. 280 Se prop. 1978/79:195 s. 39–42 och bet. KU 1978/79:39 s. 12 f. 281 Se prop. 1973:90 s. 200 f., prop. 1978/79:195 s. 39–42, bet. KU 1978/79:39 s. 10–13 och prop. 2009/10:80 s. 145 f.

582 Oscar Söderlund SvJT 2018 vara fallet, låta bli att tillämpa bestämmelsen förutsätter att frågan uppkommer prejudiciellt”.282 Sammanfattningsvis är det endast konkret prövning av redan ikraftträdda föreskrifter som tillåts och om tillämpning underlåts får det formellt bara betydelse för parterna i det aktuella målet eller ärendet — inom sitt tillämpningsområde är RF 11:14 en reglering såväl av skyldigheten som möjligheten att normpröva.
    I RF 11:14 kan två huvudkategorier av normprövning urskiljas, vanligen benämnda formell respektive materiell normprövning. När frågan är om tillämpning ska underlåtas till följd av att stadgad ordning har åsidosatts vid föreskriftens tillkomst handlar det om formell normprövning medan det i annat fall är att karaktärisera som materiell sådan. Vid en första anblick kan denna distinktion tyckas oproblematisk men den har genom åren gett upphov till en del huvudbry,283 här lämnas det dock därhän eftersom prövningen gentemot proportionalitetskravet alltid är att beteckna som materiell.
    I detta läge blir det viktigt att klargöra mer exakt vad som avses när det här konstateras att normprövningen enligt RF 11:14 är konkret. När det gäller den materiella prövningen avses då något mer specifikt än den breda ”minimi-definition” av sådan som i klassificeringssyfte ibland används inom den komparativa konstitutionella rätten och som strikt taget uppfylls redan då prövning av förenlighet med grundlag sker till följd av frågeställningar som uppkommit i sedvanliga mål/ärenden.284 Materiell normprövning, inklusive materiell lagprövning, enligt RF 11:14 är ”mer” konkret än så eftersom det som prövas är huruvida den tillämpning av en viss föreskrift som det konkreta fallet aktualiserar är förenlig med överordnade författningar.285 Det är alltså inte så, vilket skulle vara tänkbart, att materiell normprövning kräver ett konkret fall som aktualiserar tillämpning av en viss föreskrift men att det sedan är föreskriften som sådan som bedöms gentemot överordnade författningar eller, som kan vara fal-

 

282 NJA 2005 s. 764. Det ska nämnas att HFD i ett färskt avgörande (2016 ref. 59) för sin del har uttalat: ”Bestämmelserna i 11 kap. 14 § regeringsformen tillåter inte en fristående talan om ogiltighetsförklaring av en föreskrift på grund av dess påstådda oförenlighet med en grundlagsbestämmelse eller annan överordnad författning.”283 Jag tänker då framför allt på diskussionen om det som benämnts ”kompetensprövning” — se Nergelius, J, Svensk statsrätt, 2:a uppl., Studentlitteratur 2010, s. 258–260 och NJA 2005 s. 33, samt i det ljuset prop. 1973:90 s. 201. 284 Se t.ex. Kokott, J & Kaspar, M, Ensuring Constitutional Efficacy. I: The Oxford Handbook of Comparative Constitutional Law, Oxford University Press 2012, s. 805 f. och 810 f.285 Äldre praxis har möjligtvis varit lite oklar på denna punkt, men Vapenköp med publicistiskt syfte (NJA 2015 s. 45, se särskilt p. 16) är ett tydligt färskt exempel på vad som gäller. Se även SOU 2008:125 s. 380 och Bull, T, Lagprövningens många ansikten. I: Festskrift till Johan Hirschfeldt, Iustus förlag 2008, s. 88. Det ska understrykas att detta inte ändrar det som fastslogs i avsnitt 4.1 (del I) — att ”en eventuell normkonflikt står […] mellan å ena sidan en lagreglering och å andra sidan RF”. I denna kontext ”är” tillämpningen lagen, det så den kommer till uttryck.

SvJT 2018 Regeringsformens proportionalitetskrav som grund… 583 let vid formell normprövning, att ”felet” slår mot föreskriften eller författningen som sådan.286 Något förenklat kan sägas att den materiella normprövningen enligt RF 11:14 ska vara så konkret som möjligt i meningen att den inte ska ta ett större ”grepp” om den ifrågasatta regleringen än vad som motiveras av den prövning som den är ett delsteg i.287 Utöver prövningen enligt RF 11:14 så finns det ett inslag i HD:s normprövningspraxis som trots sin ringa och något oklara betydelse bör beröras här, det som domstolen benämnt partiell icketillämpning av delvis grundlagsstridig lagbestämmelse. Detta introducerades genom NJA 2005 s. 33 och det fallet får inledningsvis illustrera det hela. En person hade dömts till böter för brott mot skogsvårdslagen (1979:429) och därutöver ålagts att utge en avgift enligt lagen (1994:419) om brottsofferfond (brottsofferlagen) eftersom fängelse ingick i straffskalan. HD meddelade prövningstillstånd gällande frågan om avgift enligt brottsofferlagen skulle utgå och kom efter ett utförligt resonemang fram till att det aktuella straffstadgandet var ett ”partiellt grundlagsstridigt” s.k. blankettstraffstadgande. Mer specifikt bedömdes det, i ljuset av RF:s skydd av rörelsefriheten, strida mot RF:s reglering av normgivningsmakten att en förvaltningsmyndighet hade fyllt ut en straffbestämmelse med fängelse i straffskalan. Detta innebar att målet aktualiserade en tillämpning av aktuellt straffstadgande — den som inneburit att den tilltalade dömts till böter — som inte i sig stod i strid med grundlag eftersom en förvaltningsmyndighet mycket väl kunde bemyndigas att fylla ut straffbestämmelser vars straffskala stannade vid böter, men att den tilllämpning av straffstadgandet som föranleddes av brottsofferlagen stod i strid med RF eftersom den förutsatte förhållandet att fängelse ingick i straffskalan.
    HD konstaterade att RF 11:14 inte var en exklusiv reglering av ”hur rättstillämparen skall förfara vid konflikter mellan normer på olika nivå”, att den aktuella situationen inte omfattades av RF 11:14 samt utförde det man benämnde partiell icke-tillämpning av en delvis grundlagsstridig lagbestämmelse. Domstolen ansåg sig då inte bunden av det uppenbarhetsrekvisit som vid den tiden följde med en prövning enligt RF 11:14 och befriade den tilltalade från att utge avgift enligt brottsofferlagen med hänvisning till att fängelse inte kunde anses ingå i straffskalan. Som huvudsakligt stöd för sitt angreppssätt hänvisade HD till NJA 2000 s. 132 där man sade sig ha ut-

 

286 Med det sistnämnda avses att en formell felaktighet vid en lags stiftande kan hindra tillämpning av lagen oavsett vilken av dess föreskrifter som aktualiseras eller vilken utgången av en tillämpning skulle bli. Det ska dock understrykas att domstol i Sverige aldrig ogiltigförklarar författningar utan att det i sådana fall fortfarande ”bara” handlar om underlåten tillämpning i ett enskilt fall. 287 En aspekt som gör att detta är en förenkling är att den aktuella grundlagsregleringen i vissa fall kan motivera att ett bredare grepp tas — för exempel på detta se resonemanget kring överbreda/överinkluderande begränsningar i avsnitt 8.3 nedan.

584 Oscar Söderlund SvJT 2018 fört ”en grundlagskonform tillämpning av en lagregel som ansågs vara partiellt grundlagsstridig, nämligen när den i det konkreta fallet där den skulle tillämpas inte var förenlig med [RF:s förbud mot retroaktiv skattelagstiftning]”. Att göra en djupare analys av den aktuella problematiken och HD:s hantering av den skulle vara att gå allt för långt från denna framställnings huvudfokus, men med hänsyn till vad som anförts tidigare i detta delavsnitt så är det viktigt att inskärpa en sak — beskrivningen av den materiella prövningen enligt RF 11:14 gällande en föreskrifts tillämpning i ett konkret fall påverkas inte av HD:s praxis om partiell grundlagsstridighet. HD:s ovan citerade slutsats gällande NJA 2000 s. 132 kan ge intrycket av att en materiell prövning enligt RF 11:14 tar sikte på en föreskrift som sådan snarare än hur denna tar sig uttryck när den tillämpas i ett konkret fall, men så är det alltså inte. Att tillämpning av en viss föreskrift, såsom övergångsbestämmelsen i NJA 2000 s. 132, kan vara grundlagsenligt under vissa omständigheter (i ett konkret fall) men grundlagsstridigt under andra omständigheter (i ett annat konkret fall) är inget konstigt och i motsats till vad HD uttalade i NJA 2005 s. 33 så var prövningen i NJA 2000 s. 132 enligt min mening en prövning enligt RF 11:14.288 Det förda resonemanget om partiell grundlagsstridighet vilar därmed på en svag grund.
    Enligt min bedömning uppkommer den problematik som HD tycks varit ute efter när rättstillämparen ställs inför en föreskrift med två eller fler distinkta delar eller led där någon av dessa är av ”påbyggnadskaraktär” och i det aktuella fallet skulle ge upphov till en grundlagsstridig tillämpning.289 Ett tydligt exempel är om riksdagen skulle ändra straffstadgandet gällande brottet misshandel så att straffet för det blev tio piskrapp samt högst två års fängelse. Beroende på omständigheterna i olika konkreta fall så skulle det finnas många tänkbara tillämpningar av detta straffstadgande (huruvida ett

 

288 Det sistnämnda är en bedömning som även andra har gjort — se Nergelius, J, HD gör både rätt och fel om lagprövning, JT 2004–05 s. 857, på s. 860 och Bull 2008, s. 86 f. 289 Det är alltså en distinkt del av föreskriften som alltid, eller just i det konkreta fallet, ska göra att en tillämpning skulle vara grundlagsstridig samtidigt som det inte finns några ”problem” med föreskriften i övrigt. Inte som i den slutsats gällande NJA 2000 s. 132 som HD lade fram i NJA 2005 s. 33 där man tycks mena att s.k. partiell grundlagsstridighet varit för handen enbart eftersom man hade att göra med en föreskrift vars tillämpning skulle ha varit grundlagsstridig i det aktuella fallet men inte i andra fall. Att en tillämpning av en föreskrift skulle vara grundlagsstridigt i det konkreta fallet är med andra ord en nödvändig förutsättning för att det ska handla om partiell grundlagsstridighet men inte en tillräcklig sådan. Det kan nämnas att inte heller en situation där en övergångsbestämmelse av den typ som var aktuell i NJA 2000 s. 132 kan tillämpas i vissa delar av ett mål men inte i andra enligt min mening nödvändigtvis gör bestämmelsen partiellt grundlagsstridig. Något sådant skulle innebära att RF 11:14:s tillämplighet kan bero av hur mål delas upp, t.ex. utifrån praktiska hänsyn. Det är endast när en specifik del av föreskriften leder till grundlagsstridig tillämpning som partiell grundlagsstridighet aktualiseras, inte när den (i sin helhet) kan tillämpas i en del av ett mål men skulle medföra grundlagsstridig tillämpning i en annan del av samma mål.

SvJT 2018 Regeringsformens proportionalitetskrav som grund… 585 fängelsestraff döms ut och i sådana fall hur långt det blir kommer variera), men alla dessa skulle inkludera tio piskrapp. Rättstillämparen skulle därmed ställas inför ”valet” att med hänvisning till RF 11:14 helt vägra tillämpning av straffstadgandet eller att föra någon form av resonemang som går ut på att RF 11:14 inte reglerar alla fall av normkollision i rättstillämpningen för att kunna ”koppla loss” det grundlagsstridiga kroppsstraffet. Situationen i NJA 2005 s. 33 var inte lika ”ren” och enligt min mening fanns en lösning som inte aktualiserar problematiken med partiell grundlagsstridighet; nämligen en tolkning av RF 11:14 som innebär att utdömandet av bötesstraffet respektive skyldigheten att utge avgift enligt brottsofferlagen i RF 11:14:s mening är att se som två skilda tillämpningar, om än av samma föreskrift i ett och samma mål.290 Därmed hade dessa kunnat prövas separat gentemot RF 11:14 på vanligt vis. Det hade dock inneburit prövningar med det då gällande uppenbarhetsrekvisitet vilket med stor sannolikhet hade resulterat i att regleringen behövt tillämpats fullt ut. Som Thomas Bull konstaterat fanns det dock starka skäl för HD att slå ner på denna typ av blankettstraffstadganden varför det kan tänkas att resonemangen om partiell grundlagsstridighet sågs som en möjlig utväg.291 Avslutningsvis ska nämnas att inte all förekommande normprövning i svensk domstol är konkret, det finns åtminstone ett ”faktiskt” undantag — laglighetsprövning enligt 10 kap kommunallagen (kommunalbesvär).292 En sådan prövning kan gå ut på att besvara om ett visst kommunalt normbeslut som sådant strider mot annan författning utan någon koppling till ett konkret mål eller ärende och är därmed abstrakt normprövning.293 Normprövning genom kommunalbesvär och eventuella andra undantag av liknande typ ignoreras dock helt i denna framställning, vilket beror på att det handlar om

 

290 Se gällande detta även not 289 ovan. Med det synsättet skulle den aktuella föreskriften alltså bara leda till s.k. partiell icke-tillämpning i fall där tillämpning av den annars faktiskt skulle medföra ett fängelsestraff. 291 Se Bull 2008, s. 88–92. 292 Utöver kommunalbesvär har det också funnits skäl att fundera över huruvida möjligheten till förhandsbesked i skattefrågor i vissa fall öppnar upp för abstrakt normprövning, jfr gällande detta RÅ 1980 1:92, då särskilt det skiljaktiga regeringsrådet Muellers utveckling av sin mening. 293 För mig är det något oklart huruvida detta ska betraktas som en, i förhållande till RF 11:14, fristående möjlighet till normprövning eller inte. Å ena sidan är RF 11:14 att betrakta som en (närmast) exklusiv reglering av domstolarnas normprövning som i den egenskapen utesluter abstrakt sådan. Å andra sidan är kommunalbesvär ett institut med anor som inte rimligen kan anses grundlagsstridigt i sig. Det naturliga är enligt min mening att se detta som en del av ett i vissa avseenden sidoordnat system grundat i den indelning av riket i kommuner med egna demokratiskt valda församlingar som framgår av RF 1:7 och 14 kap. RF (se i detta avseende prop. 1975/76:209 s. 93, där kommunalbesvär omnämns som ett kontrollinstrument jämförbart med det ordinära lagprövningsinstitutet). Ett sådant synsätt innebär att RF 11:14 inte är direkt tillämplig vid kommunalbesvär utan att domstolarna då får falla tillbaka på de två grundpelare som nämnts ovan (normhierarki och den formella lagkraften), lagstiftarens konkretisering genom kommunallagen och eventuellt även analogier till RF 11:14.

586 Oscar Söderlund SvJT 2018 speciella undantag och att det såvitt känt inte har förekommit abstrakt lagprövning gentemot RF:s proportionalitetskrav i överrätt. Något som, åtminstone när det gäller prövningar av kommunala normbeslut, inte är så konstigt då kravet på lagform i RF 2:20 (och tidigare RF 2:12) bör hindra att prövningen ens når till proportionalitetskravet.

 

7.3 Grundlagskonform lagtolkning vid prövning gentemot proportionalitetskravet och gränsen till lagprövning
Att RF:s fri- och rättighetsreglering under vissa omständigheter ska ha en inverkan på domstols tolkning av lag är numera otvivelaktigt.294 Under vilka omständigheter och var gränsen till lagprövning ska anses gå är dock inte lika klart. Som tidigare framgått så menar jag att denna typ av lagtolkning, åtminstone när det gäller proportionalitetskravet, bör benämnas grundlagskonform lagtolkning och aktualiseras i en situation där det är så oklart hur en fri- eller rättighetsbegränsande lagreglering ska tolkas att sedvanlig lagtolkning öppnar för flera tolkningsalternativ där åtminstone ett är förenligt med proportionalitetskravet. Alltså i första hand en teknik för att lösa genuina lagtolkningsproblem i en konstitutionellt ”känslig” regleringsmiljö.
    En del skulle nog invända mot denna ståndpunkt och när det gäller proportionalitetskravet kanske också ifrågasätta om det finns skäl att upprätthålla en konsekvent distinktion mellan grundlagskonform lagtolkning och den högst konkreta materiella lagprövningen enligt RF 11:14.295 Avsikten här är att visa varför det just redovisade synsättet enligt min mening är det korrekta genom att ställa två tänkbara extrema synsätt på skalan mellan tolkning och tillämpning mot varandra och gå igenom relevanta ändamålshänsyn. Därmed kommer också skälen för att upprätthålla genomtänkta gränser mellan grundlagskonform lagtolkning och lagprövning framgå och en viss utveckling av synsättet följa.
    Den första extremen innebär att anpassning till regeringsformens fri- och rättighetsskydd endast i särskilda undantagsfall ”behöver” uppnås genom lagprövning, så länge lagens ordalydelse lämnar minsta utrymme ska anpassningen istället ske genom grundlagskonform lagtolkning.296 Denna är då alltså inte bara är en teknik att ta till i valet mellan olika ”färdiga” och enligt sedvanlig lagtolkning närmast likställda tolkningsalternativ utan något som även används för att förskjuta den egentliga lagtolkningen i syfte att undvika normkolli-

 

294 Se SOU 2008:125 s. 375 och Mangafallet (NJA 2012 s. 400), särskilt p. 12–13 och 24. 295 Så länge frågan är huruvida det skulle vara proportionerligt att i det enskilda fallet tillämpa en viss maktgrundande föreskrift — vilket normalt torde vara fallet (se vidare resonemang kring detta nedan) — så ger ju grundlagskonform tolkning samma resultat som lagprövningen enligt RF 11:14. 296 Visst stöd för detta synsätt kan möjligtvis hämtas från några uttalanden i förarbetena till RF — se framför allt SOU 1975:75 s. 108 och SOU 2008:125 s. 375.

SvJT 2018 Regeringsformens proportionalitetskrav som grund… 587 sioner. Detta kommer här benämnas forcerad grundlagskonform lagtolkning och kan jämföras med den mycket långtgående konventionskonforma lagtolkning som utvecklats efter inkorporeringen av EKMR.297 Ett första påpekande är att detta synsätt inte är hållbart om det innebär att relativa fri- och rättigheter, eller för den delen proportionalitetskravet i sig, används som ett argument i en riktning likt ett visst intresse eller en viss princip i sedvanlig författningstolkning. Varken de enskilda relativa fri- och rättigheterna eller proportionalitetskravet är intressen eller principer i den meningen, det handlar inte om ”steglösa” böra-regler utan om delar av en överordnad promulgerad skyddsstruktur.298 För att dess karaktär av lex superior inte ska förlora mening så kan inte delar av den behandlas som en rättskälla bland andra att beakta vid lagtolkningen.299 Det räcker dock inte att en aktuell relativ fri- eller rättighet ges företräde framför andra rättskällor i tolkningen av lagtext om bedömningen fortfarande görs ”på fri

 

297 Som kommer framgå nedan är denna extrem enligt min mening inte förenlig med RF 11:14 och intressant nog kan den ”spänning” som detta skapar i viss mån ses i Pastorsfallet (NJA 2005 s. 805) och Flygbladsfallet (NJA 2006 s. 462). Där menade HD att det stod klart att aktuella gärningar enligt sedvanliga (subkonstitutionella) rättskällor var straffbara som hets mot folkgrupp men uttalade ändå, mer allmänt innan prövningarna gentemot RF respektive EKMR, att frågan var om ”hänsyn till religions- och yttrandefrihetsintressena skall medföra att ordet missaktning bör ges en mera restriktiv tolkning är vad som omedelbart framgår av lagtexten och dess förarbeten”. Därefter var det ju dock tydligt att den prövning som gjordes gentemot RF var lagprövning enligt RF 11:14 — inte grundlagskonform lagtolkning. Enligt min mening innebar detta en mindre lyckad hantering av det faktum att definitionen av tolkning har kommit att dras betydligt längre för prövningen gentemot EKMR än vad som var och är möjligt i förhållande till RF. Här skulle vissa kanske mena att det är i detta ljus som man i första hand bör se den förskjutning som sedan kunde anas i 2007 års fall (NJA 2007 s. 805) — alltså som en förskjutning i synen på grundlagskonform tolkning respektive lagprövning gentemot RF. Som framgått i avsnitt 6.4 (del II) menar jag dock att det finns övervägande skäl mot en sådan tolkning. Därtill skulle det innebära att man i 2007 års fall flyttade den gräns mellan grundlagskonform lagtolkning och lagprövning som följts i Pastorsfallet och Flygbladsfallet och därmed i praktiken rundade uppenbarhetsrekvisitet, för att när det väl var gjort sedan ändå göra den ordentliga prövningen enligt EKMR. 298 Se avsnitt 4.3 (del I), då särskilt 4.3.3, angående distinktionen mellan den förvaltningsrättsliga proportionalitetsprincipen och RF:s proportionalitetskrav. Vad gäller de enskilda fri- och rättigheterna så ligger en grundläggande skillnad i att det handlar om promulgerade rättsregler av grundlagsvalör vilka som sådana har avgränsade skyddsområden. Förvisso kan sägas att de gäller ”i princip” eftersom de får begränsas genom lag, men till skillnad från principer i författningstolkningen så innebär detta definitiva gränser som är snävare tilltagna än vad den språkliga formuleringen skulle tillåta — jfr Bull & Sterzel 2015, s. 91. Förutom att en sådan begränsning måste uppfylla vissa krav så finns det alltså situationer som inte alls omfattas av grundlagsskyddet trots att en motsvarande princip med identisk innebörd skulle kunna påverka tolkningen. 299 Därför var HD:s uttryckssätt enligt min mening inte helt lyckat när de i Mangafallet (NJA 2012 s. 400, p. 12) uttalade: ”Tolkningen av straffbestämmelsen måste då i ett fall som detta ske även med beaktande av grundläggande principer om yttrandefrihet och informationsfrihet.” Även om man nog inte ska lägga för mycket i detta. Det som avses kan t.ex. vara att de nämnda fri- och rättigheterna är relativa, dvs. att det som där stadgas gäller ”i princip” — så länge de inte på korrekt vis begränsats genom lag.

588 Oscar Söderlund SvJT 2018 hand” på det sätt som sker med intressen och rättsprinciper i författningstolkning. Om fri- och rättighetsregleringen används för att förskjuta tolkningen så är det enligt min mening t.ex. uteslutet att göra en restriktiv tolkning av någon maktgrundande lagföreskrift med endast en enkel hänvisning till det ”yttrandefrihetsintresse” eller den ”princip” om yttrandefrihet som kommer till uttryck i RF 2:1.300got sådant skulle innebära att domstolarna kringgår RF:s utstakade skyddsstruktur inklusive proportionalitetskravet och öppnar för en typ av obunden argumentation gällande de grundlagsfästa gränserna som är ägnad att underminera dömandets legitimitet.301 Vad proportionalitetskravet innebär i en viss situation kan förvisso inte avgöras isolerat från den begränsande lagregleringen, men det hindrar inte att man istället ställer tolkningsalternativ gentemot RF:s skydd så att en strukturerad prövning kan ske inom ramen för lagtolkningen. Är det mer eller mindre tydliga huvudalternativet oförenligt med proportionalitetskravet och lagtexten sedd för sig ger minsta utrymme för ett annat alternativ så innebär den forcerade grundlagskonforma tolkningen sedan att detta väljs oaktat i vilken riktning andra rättskällor, såsom förarbeten och rättsprinciper, pekar.
    Den forcerade grundlagskonforma lagtolkningen är dock problematisk även om en strukturerad prövning kommer till stånd inom ramen för tolkningsoperationen. Fri- och rättighetsskyddet upprätthålls förvisso i det enskilda fallet men den generösa definitionen av tolkning är svårförenlig med lagprövningen. Denna är, till skillnad från den grundlagskonforma lagtolkningen, uttryckligt reglerad genom RF 11:14 och måste därför respekteras som styrande för gränsen mellan tolkning och tillämpning i detta sammanhang. Men om anpassning i linje med grundlagsskyddet sker inom ramen för tolkningen så länge lagtexten sedd för sig ger minsta utrymme så kommer lagprövning begränsas till de fall där lagtexten har en helt otvetydig innebörd, något som påminner om situationen med det avskaffade uppenbarhetskravet och som enligt min mening inte är förenligt med RF 11:14.302

 

300 Notera att detta inte kan jämföras med sådan tolkning av grundlagsreglering (relevanta delar av RF 8 kap.) till fördel för enskild som HD, i ljuset av annan grundlagsreglering (RF:s fri- och rättighetsskydd), gjorde i NJA 2005 s. 33. Det var en systematisk tolkning av RF, inte grundlagskonform lagtolkning. 301 Det ska sägas att samma behov av en redovisad strukturerad prövning nog inte ska anses föreligga i en situation där RF:s skydd av de relativa fri- och rättigheterna aktualiseras men inte anses påverka tolkning eller tillämpning, åtminstone inte om detta förhållande bedöms som ganska tydligt. Tredje radioreklamfallet (HFD 2005 ref. 80) bör enligt min mening ses som ett exempel på detta. HFD framhöll där att RF:s proportionalitetskrav skulle beaktas men tycks ha bedömt att maktutövning i enlighet med de kriterier som ställdes upp i lagen inte stod i strid med detta och att en (redovisad) prövning gentemot RF:s proportionalitetskrav var obehövlig. 302 Situationen skulle på många sätt skilja sig från läget med 1980 års ordning, framför allt eftersom detta nya outtalade uppenbarhetskrav inte på samma sätt skulle utgöra ett faktiskt hinder mot prövning gentemot RF utan främst torde innebära att benämningen lagprövning undviks i det längsta.

SvJT 2018 Regeringsformens proportionalitetskrav som grund… 589 Som visats i avsnitt 7.2 ovan går en materiell prövning enligt RF 11:14 ut på att besvara huruvida den tillämpning av en viss föreskrift som ett konkret fall aktualiserar är förenlig med överordnade författningar. I många fall räcker det dock inte med att läsa lagtexten ”rakt upp och ner” för att nå en tillämpning, istället är den resultatet av en tolkningsoperation där omständigheterna i fallet ställts mot den aktuella lagtexten tolkad i ljuset av andra relevanta rättskällor. Detta är inte något som förtar att det handlar om lagtillämpning, tvärtom skulle en separation av lagtexten från övriga relevanta rättskällor vara en konstruktion som inte stämmer överens med hur lagreglering normalt förstås i rättstillämpningen. Det skulle kanske kunna invändas att den forcerade grundlagskonforma lagtolkningen inte ska ses som en sådan separation utan istället ska anses ge aktuellt grundlagsstadgande erforderligt företräde i tolkningen såsom en rättskälla av högsta valör. Men att i den utsträckningen släppa in grundlag i lagtolkningen skulle i stor mån ”kortsluta” lagprövningen såsom kontrollinstrument och en berättigad fråga skulle bli varför rättstillämparen ska anstränga sig så för att undvika lagprövning.303 Sammanfattningsvis kan följande sägas. Eftersom frågan vid lagprövning enligt RF 11:14 inte är om en viss lagföreskrifts lydelse är grundlagsstridig, utan om lagtillämpning i enlighet med etablerad rättskällelära skulle vara grundlagsstridigt, så kan även en lagföreskrift vars lydelse i en viss situation lämnar ett tolkningsutrymme för grundlagsenlig tillämpning bli föremål för lagprövning.304 Dras det just förda resonemanget hela vägen så att utrymmet för grundlagskonform tolkning helt omintetgörs så hamnar man dock i den motsatta extremen. All anpassning till regeringsformens fri- och rättighetsskydd i rättstillämpningen förstås då som lagprövning, ett synsätt som ger en strikt uppdelning mellan konstitutionell rätt och ”vanlig” rättstillämpning och där ett möte mellan dessa nivåer endast aktualiseras såsom definitiva normkollisioner. Vanlig lag tolkas ”fär-

 

303 Se i detta avseende nedanstående genomgång av ändamålsskäl gällande gränsdragningen mellan lagprövning och grundlagskonform tolkning. När det gäller motsvarande situation i förhållande till EKMR så är det mitt intryck att domstolarna i någon mån ansträngt sig för att undvika uttryckliga normkollisioner med hjälp av s.k. konventionskonform tolkning. Något som de väl i stor utsträckning dock får sägas ha drivits till av den något halvhjärtade och aningen motsägelsefulla inkorporeringen, inklusive det till en början bibehållna uppenbarhetsrekvisitet. 304 Det ska noteras ett detta synsätt även bör påverka det möjliga utrymmet för grundlagskonform tolkning. Om man så att säga ”vänder på steken” så bör det nämligen innebära att grundlagskonform tolkning kan bli aktuellt i fall där lagens lydelse knappast ger utrymme för tolkning men där t.ex. ett relevant förarbetsuttalande som går i motsatt riktning trots allt öppnar upp det hela. Typfallet skulle då alltså vara att det utifrån lagtexten i en situation ”ser mörkt ut” för den enskilde — lagen föreskriver maktutövning som utgör en begränsning av någon relativ fri- eller rättighet — men att ett förarbetsuttalande öppnar upp tillräckligt för att grundlagskonform tolkning med grund i proportionalitetskravet är det som bör ske snarare än lagprövning. Detta bör dessutom sättas i relation till de ändamålsskäl som nedan påstås kunna påverka valet mellan grundlagskonform tolkning och lagprövning.

590 Oscar Söderlund SvJT 2018 digt” i enlighet med sedvanliga (dvs. icke-konstitutionella) rättskällor för att ”sedan”, vid behov, ställas mot relevant grundlagsreglering i en separat operation. Förutom att ett sådant synsätt numera inte är förenligt med förarbetsuttalanden och praxis så innebär det en förenkling som skymmer att det i en rättsordning där skrivna rättskällor är utgångspunkten för rättstillämpningen alltid finns en risk för språkliga ofullkomligheter och genuina tolkningssvårigheter. När det gäller begränsningar av de relativa fri- eller rättigheterna så kommer domstolarna oundvikligen då och då att hamna i situationer där någon sådan lagreglering förvisso uppfyller legalitetskravet i RF 2:20 men i den aktuella situationen fortfarande är genuint svårtolkad.305 Tar man till sig detta blir det svårt att argumentera för en strikt vägg mellan den konstitutionella och den ”vanliga” rättstilllämpningen. Åtminstone när en domstol som ska döma inom ett konstitutionellt ”känsligt” område står inför mer än ett lagtolkningsalternativ, som utifrån ordinära rättskällor kan betraktas som nära nog likställda, framstår det som orimligt att blunda för det konstitutionella när ett tolkningsalternativ väljs. Är ett av alternativen grundlagsenligt så är ju den normkonflikt som ett annat alternativ skulle ge närmast fiktiv, varför det blir naturligt att så att säga ”snegla på facit” innan valet görs. Att istället ta det konstitutionella ”sist” skulle kräva ordentliga skygglappar och ändå bara leda till att nästa steg blir lagprövning i de fall där man framhärdar med ett grundlagsstridigt tolkningsalternativ. Väl där skulle den konkreta prövningen enligt RF 11:14 leda till icke-tillämpning/att maktutövningen underlåts, vilket åtminstone när proportionalitetskravet är grunden normalt är samma utgång som om ett grundlagsenligt tolkningsalternativ hade valts. Tolkningsalternativ som på det angivna viset kan betraktas som nära nog likställda tenderar här nämligen vara att någon viss föreskrift ska anses tillämplig respektive inte ska anses tillämplig.306 Detta är inte är så konstigt då situationer där det istället står och väger mellan olika maktgrundande föreskrifter per definition är en avvikelse och något som, om det finns erforderligt fritt skön, dessutom oftast kan undvikas på ett tidigare stadium genom beaktande av den förvaltningsrättsliga proportionalitetsprincipen. Viktigt att notera är dock att proportionalitetskravet upprätthålls oavsett om domstolen framhärdar med ett grundlagsstridigt tolkningsalternativ (genom efterföljande lagprövning) eller väljer ett grundlagsenligt sådant, även i de ovanliga fall där sistnämnda alternativ innebär viss maktutövning.

 

 

305 Mangafallet (NJA 2012 s. 400) är ett exempel på detta, se särskilt p. 16–17. Att det sedan kan diskuteras om inte HD:s beskrivning av legalitetskravet i RF 2:20 där var lite väl urvattnad är en annan sak. 306 Studera t.ex. de fall som ingår i praxisgenomgången i avsnitt 5 (del II) ur detta perspektiv.

SvJT 2018 Regeringsformens proportionalitetskrav som grund… 591 Av det anförda följer sammanfattningsvis att synen på grundlagskonform tolkning gentemot proportionalitetskravet måste utgå från regleringen i RF 11:14 för att sedan ”landa” någonstans mellan de två presenterade extremerna. Ska man komma längre så behöver emellertid den fråga som nämndes i inledningen av detta delavsnitt besvaras — finns det skäl att upprätthålla en konsekvent distinktion mellan tolkning och tillämpning i detta sammanhang? En fråga som är mer trängande när det nu blivit tydligt att det primära ändamålet med lagprövning och grundlagskonform lagtolkning gentemot proportionalitetskravet — att säkra individuella grundlagsskyddade intressen i rättstillämpningen — i det enskilda fallet uppnås oavsett vilken av ingångarna domstolen tar på sin väg mot att undvika grundlagsstridig tillämpning och att detta vägval normalt dessutom saknar betydelse för utgången. Svaret är enligt min mening att det finns skäl, men främst i ett större perspektiv, utifrån balansen mellan flexibilitet och förutsebarhet i lagstiftningen respektive signalvärde.307 Nedan visas vad som avses med detta innan en något utvecklad, eller snarare mer utförlig, syn på förhållandet mellan lagprövning och grundlagskonform tolkning slutligen nås. Förutom säkerställandet av att enskilda domslut inte står i strid med proportionalitetskravet så får vetskapen om att domstolarna har möjlighet och är beredda att vägra tillämpa lagstiftning i sig antas ha en tillbakahållande verkan som minskar risken för att grundlagsstridig lag alls stiftas, något som kan benämnas preventiv verkan.308 Aktörerna i lagstiftningsprocessen får incitament att ta till sig rättspraxis gällande de konstitutionella gränserna för lagstiftningsmakten och att bättre motivera fri- eller rättighetsbegränsande lagstiftning både för sig själva och utåt. Denna preventiva verkan framhölls redan vid 1976 års reform av RF såsom en viktig konsekvens av möjligheten till lagprövning.309 Domstolarnas kontroll av lagars grundlagsenlighet anses alltså spela en roll i ett inter-institutionellt signalspel och i ett sådant är det självklart av stor betydelse vad det är för signaler som skickas. Därmed blir det som förmedlas genom följande uttalande av Joakim Nergelius centralt:

 

 

307 Enligt min bedömning så dominerar detta större perspektiv i särskild grad när det gäller prövning gentemot proportionalitetskravet eftersom alternativen, som ovan nämndes, nästan alltid är tillämpning eller icke-tillämpning. Men detta innebär trots allt en viss förenkling, jag ignorerar att det i en del fall kan sägas finnas en fördelaktig flexibilitet med grundlagskonform tolkning — nämligen i de synnerligen ovanliga fall där det finns ett tolkningsalternativ som innebär viss maktutövning i den riktning lagstiftaren hade tänkt sig men som samtidigt är förenligt med fri- och rättighetsskyddet och där den förvaltningsrättsliga proportionalitetsprincipen dessutom inte är aktuell för att nå den utgången. 308 Se SOU 1975:75 s. 109 och jfr för ett mer allmänt teoretiskt/komparativt perspektiv Kokott, J & Kaspar, M, Ensuring Constitutional Efficacy. I: The Oxford Handbook of Comparative Constitutional Law, Oxford University Press 2012, s. 805 f. 309 SOU 1975:75 s. 109 ochprop. 1975/76:209 s. 94.

592 Oscar Söderlund SvJT 2018 Möjligheten för svenska domstolar att enligt 11 kap. 14 RF underlåta att tillämpa en lagbestämmelse i ett enskilt fall innebär som bekant inte, om den skulle tillämpas, att lagen upphävs eller ogiltigförklaras. Följaktligen borde inte ett åsidosättande av en lagbestämmelse i sig vara mycket mer dramatisk än en grundlagskonform tolkning av en lag, men så tycks ändå förhållandet uppfattas av flertalet svenska jurister och andra domare, trots att gränsen mellan åsidosättande av en grundlagsstridig lag och grundlagsvänlig lagtolkning i många fall är oklar, subtil eller rentav flytande.310

I linje med detta uttalande står det enligt min mening klart att underlåten tillämpning grundad på RF 11:14 de facto skickar en starkare signal än ett fall av grundlagskonform lagtolkning. Något som enligt min mening är fullt naturligt då domstolen i det första fallet menat att lagstiftning under vissa omständigheter står i strid med grundlag, medan den i det andra fallet menat att grundlagshänsyn under vissa omständigheter blivit avgörande då en lag varit svårtolkad.
    Eftersom det ibland finns goda skäl att utforma en lagreglering så att den får en viss flexibilitet och då tolkningsproblem överhuvudtaget kan vara oundvikliga så är det viktigt att domstolarna kan uppnå grundlagsenlig tillämpning utan att skicka starka signaler om att något ”gått/gjorts fel” i lagstiftningsprocessen. Att kunna anpassa rättstillämpningen efter det konstitutionella ramverket såväl genom lagprövning som inom ramen för lagtolkningen bör därmed ses som en förutsättning för en väl fungerande ”kommunikation” med lagstiftaren, eller snarare aktörerna i lagstiftningsprocessen; i förlängningen som en förutsättning för att upprätthålla rätt balans mellan flexibilitet och förutsebarhet i lagstiftningen. Ett stort utrymme för grundlagskonform tolkning kan innebära att lagstiftaren ”kommer för billigt undan” och på längre sikt riskerar att minska förutsebarheten då rättstillämpningen glider ifrån lagstiftningens ”naturliga” innebörd, samtidigt som det öppnar för en flexibilitet som i viss mån kan vara av godo såväl i rättstillämpningen som i lagstiftningen. Ett mindre utrymme för grundlagskonform tolkning har förvisso en disciplinerande effekt men ökar samtidigt risken för att domstolarna genom sin lagprövning skickar onödigt starka signaler till lagstiftaren. Något som kan innebära oönskade provokationer och som i förlängningen är ägnat att pressa fram en alltför stelbent lagreglering.
    Det nämnda signalspelet bör dessutom ses i ett bredare perspektiv. Utöver den inter-institutionella aspekten så har domstolarnas normkontroll potentialen att fungera som en indikator för aktörer såsom oppositionspolitiker, det civila samhället, media och enskilda medborgare gällande hur statsmakterna använder sin maktposition.311 En funktion som fick ett mer meningsfullt utrymme när man genom

310 Nergelius, J, Till frågan om lagprövning och grundlagsvänlig lagtolkning — än en gång, Festskrift till Hans-Heinrich Vogel, Juristförlaget i Lund 2008, s. 337 f. 311 Jfr Ginsburg, T, Constitutional endurance. I: Comparative Constitutional Law, Edward Elgar Publishing 2011, s. 116 f.

SvJT 2018 Regeringsformens proportionalitetskrav som grund… 593 2010 års reform slutligen bröt med synen på lagprövning som ett instrument väsentligen avsett för exceptionella situationer.312 Istället bör domstolarnas värnande av fri- och rättighetsskyddet enligt min bedömning numera i första hand ses som ett återkommande underhållsarbete, något som kräver mer nyanser.313 Även denna sida av signalspelet är alltså ett skäl att upprätthålla en gräns mellan grundlagskonform lagtolkning och lagprövning såsom signalbärare med olika styrka.
    Mot bakgrund av analysen i detta delavsnitt kan synen på gränsen mellan grundlagskonform tolkning och lagprövning vid prövning gentemot proportionalitetskravet nu utvecklas,314 eller snarare göras en aning mer utförlig. Utgångspunkten är fortfarande att grundlagskonform lagtolkning med grund i proportionalitetskravet endast blir aktuellt i en situation där det är så oklart hur en fri- eller rättighetsbegränsande lagreglering ska tolkas att sedvanlig lagtolkning öppnar för flera tolkningsalternativ där åtminstone ett sådant är förenligt med proportionalitetskravet. Men till det kan nu läggas att gränsen mellan sådan tolkning och lagprövning i varje enskilt fall kan bero av ändamålshänsyn, såsom att på längre sikt upprätthålla balansen mellan flexibilitet och förutsebarhet i lagstiftningen och det signalvärde som följer med respektive ingång.

8 Tillbaka till proportionalitetsprövningen som sådan — en fördjupad analys av den stegvisa prövningen
8.1 Inledning
Utifrån det som hade anförts om proportionalitetskravets innebörd och prövningens ingångar så ställdes en modell för domstols prövning gentemot proportionalitetskravet upp i avsnitt 4.2 (del I). Enligt

 

312 Se gällande den tidigare inställningen Bengtsson 1989, s. 674 och när det gäller betydelsen av 2010 års reform avsnitt 2.4 (del I). 313 Ett förhållningssätt som enligt mig för med sig klara fördelar för det politiska systemets långsiktiga stabilitet. Det innebär att domstolarna håller sin auktoritet som stabiliserande aktör levande, de upprätthåller såväl ett institutionellt ”muskelminne” som ett minne av institutionens muskler. Vidare har domstolarnas möjlighet att hindra grundlagsstridigheter sina begränsningar, drar man det hela till sin spets så kan de helt enkelt inte sätta någon kraft bakom sina ord vilket understryker vikten av signalspelet med andra aktörer. Man påminns om det uttalande som den amerikanske presidenten Andrew Jackson tillskrivits gällande ett avgörande — Worcester v. Georgia, 31 U.S. 515 (1832) — i amerikanska högsta domstolen som inte gick ”hans väg” — ”Well: John Marshall has made his decision: now let him enforce it!” (som det återges i Miles, E.A., After John Marshall’s Decision: Worcester v. Georgia and the Nullification Crisis, The Journal of Southern History, Vol. 39, No. 4, 1973, s. 519.). 314 Observera att det som här behandlats strikt taget alltså endast är relationen mellan lagprövning och grundlagskonform lagtolkning med grund i proportionalitetskravet. Utan att här göra någon utredning av det så tyder mycket på att man ska se annorlunda på när den konstitutionella grunden, istället för som med proportionalitetskravet fungerar som ett skydd vid offentlig maktutövning, snarare kan sägas ge en positiv rätt till något.

594 Oscar Söderlund SvJT 2018 ett välbekant mönster bestod denna av tre steg som i mer allmänna termer sades innefatta:315

1. Ändamålsenlighet — I ett första steg prövas huruvida en tillämpning av lagregleringen i den aktuella situationen är ägnad att tillgodose det ändamål som föranlett den. Det är då det ändamål som framgår av den begränsande lagen och dess förarbeten som ska vara ägnat att tillgodoses. 2. Nödvändighet — Klarar lagregleringen det första steget så blir nästa steg att pröva huruvida riksdagen kan besluta om en, allt annat lika, mindre begränsande sådan som är lika väl skickad att tillgodose det ändamål som föranlett den befintliga lagregleringen. Med mindre begränsande avses då såväl mindre begränsande vid tillämpning i den aktuella situationen som mindre eller lika begränsande generellt, dvs. vid tillämpning i andra situationer än den aktuella. Med lika väl skickad att tillgodose ändamålet avses på motsvarande sätt såväl vid tillämpning i den aktuella situationen som generellt. 3. Proportionalitet i strikt mening — Passerar lagregleringen även det andra steget prövas slutligen om intresset av att ha en lagreglering som möjliggör den aktuella tillämpningen står i godtagbar proportion till intresset av att undvika den begränsning som den möjligheten medför. Intresset av att ha en lagreglering som möjliggör tilllämpningen erhålls då vid en sammanvägning av hur angeläget det ändamål som föranlett regleringen är och det bidrag i denna riktning som möjligheten till tillämpning medför, medan intresset av att undvika begränsningen följer av dess sammantagna betydelse.

När man betraktar dessa steg som en helhet är det viktigt att ta till sig den fundamentala skillnad som råder mellan å ena sidan det första och andra steget och å andra sidan det tredje steget. De första två stegen är värdeneutrala utvärderingar som bäst beskrivs som en strävan efter paretoeffektivitet, medan det sista steget innefattar en bedömning som, även om den i sig bara är en del i ett ramverk för rationell bedömning, i högsta grad är tänkt att innefatta värdeladdade intresseavvägningar.316

Syftet med detta huvudavsnitt är att bättre underbygga och i viss mån utveckla den ovan citerade modellen, särskilt mot bakgrund av den praxisgenomgång som presenterats i avsnitt 5 (del II). Nämnda genomgång når till slutet av 2015 och längre än så sträcker sig överhuvudtaget inte min mer systematiska undersökning av praxis för denna framställning. I avsnitt 7 och här i avsnitt 8 dyker emellertid nyare praxis upp. Det handlar om två avgöranden som meddelades när författandet av framställningen redan fortskridit en bra bit, i avsnitt 7 en hänvisning till HFD 2016 ref. 59317 och i detta huvudavsnitt kommer HFD 2016 ref. 44 spela en viktig roll. Sistnämnda avgörande är framför allt relevant eftersom det där bekräftas att en trestegsmo-

 

315 Om inget annat anges så används ordet begränsning i den betydelse som det har i RF 2:20 såväl i följande citat som i hela avsnitt 8. 316 De fotnoter som i avsnitt 4.2 (del I) finns i anslutning till det nu citerade textstycket har här rensats bort. 317 Se not 282 i avsnitt 7.2 ovan.

SvJT 2018 Regeringsformens proportionalitetskrav som grund… 595 dell är det övergripande angreppssätt som en prövande domstol vanligen bör utgå från vid proportionalitetsprövningen enligt RF 2:21 och då det belyser hur HFD ser på prövningen av ändamålsenlighet.

 

8.2 Ändamålsenlighet
När det gäller detta steg i prövningsmodellen så finns det anledning att ytterligare behandla dels hur domstol ska bestämma en begränsnings ändamål, dels hur ”ägnat att tillgodose” egentligen ska förstås mot bakgrund normprövningens konkreta karaktär.
    I den uppställda modellen påstås att det som ska vara ägnat att tillgodoses är den begränsande regleringens ändamål så som det framgår av den aktuella lagen och dess förarbeten. Med detta avses att domstol endast ska beakta sådant som där kan utläsas direkt, någon mer ingående undersökning eller tolkning av vad ändamålet bör anses vara ska alltså inte ska förekomma och någon vikt ska inte läggas vid effekter av begränsningen som aktualiserats först i tillämpningen av regleringen.318 Enligt min mening följer detta av det tydlighetskrav som nämndes i avsnitt 3.3 (del I). Ett krav som i viss mån är en nödvändig förutsättning för, eller om man så vill en ofrånkomlig följd av, ett rättsligt förhållningssätt till en reglering likt den i RF 2:21 men som förstärks ytterligare genom att komma till tydligt uttryck i RF:s förarbeten.
    Av nämnda förarbeten framgår att lagstiftaren noggrant ska redovisa sina syften med en begränsande reglering,319 där ”syften” i grova drag kan likställas med det som i denna framställning genomgående benämnts regleringens ändamål.320 Vad gäller denna redovisning så ställs ett sådant krav, som 1973 års fri- och rättighetsutredning uttryckte det, ”mer eller mindre på all lagstiftning, eftersom lagstiftarens syfte är en viktig utgångspunkt för de tillämpande myndigheterna”.321 Proportionalitetskravet skärper emellertid detta ytterligare eftersom prövning gentemot regleringens ändamål här är en självständig del och inte ”bara” en faktor i regleringens tolkning och tilllämpning. Att syftena med en begränsande reglering tydligt redovisas under lagstiftningsprocessen blir helt enkelt en förutsättning för den kontroll som rättstillämparen åläggs att utföra, och eftersom ändamålet är centralt i proportionalitetsprövningens alla delar kan tydlighetskravet sägas löpa genom den som en ledstång utan att för den

 

318 Se dock vad som tycks vara en något ”mjukare” syn på detta krav i Bull, T, Mötes- och demonstrationsfriheten. En statsrättslig studie av mötes- och demonstrationsfrihetens innehåll och gränser i Sverige, Tyskland och USA, Iustus förlag 1997, s. 434–437. Men det bör då noteras att Bull där behandlar tydlighetskravet ur ett något bredare perspektiv (alltså inte endast ur ett domstolsperspektiv) och att det då gällande uppenbarhetsrekvisitet tycks ha varit en faktor som påverkade hans bedömning när det gällde domstolsperspektivet. 319 SOU 1975:75 s. 202 och prop. 1975/76:209 s. 153. 320 Se i detta avseende Bull 1997, s. 434–437, där även Bull i grova drag tycks likställa uttrycket ”syftena” i RF:s förarbeten med det ändamål som föranlett den begränsande regleringen. 321 SOU 1975:75 s. 202.

596 Oscar Söderlund SvJT 2018 skull vara ett självständigt krav. En prövande instans granskar inte ändamålsredovisningen för att avgöra om den är tillfredsställande vid äventyr av att lagregleringen anses oproportionerlig, utan den ”risk” som lagstiftaren löper med en undermålig sådan är att endast det som tydligt framgår av aktuell lag och dess förarbeten kommer beaktas vid en eventuell efterföljande rättslig prövning. Detta har inte ställts på sin spets i högsta instans, men Mangafallet (NJA 2012 s. 400) är enligt min mening en tydlig indikation på att det är just så det ligger till. Där ger särskilt p. 22–24 i domskälen intrycket av att HD håller hårt på att det är de bakomliggande ändamål som lagstiftaren tydligt redovisat som spelar roll.
    Mot den just presenterade bedömningen av rättsläget skulle någon kanske invända att kravet på tydlig ändamålsredovisning som sagt inte ställts på sin spets i högsta instans, att en undermålig ändamålsredovisning inte gärna kan få till följd att rättstillämparen underlåter att fullt ut ta ställning till vad ändamålet varit och att det skulle vara orimligt om ändamål som i och för sig motiverar aktuell begränsning inte beaktas när de anförs i en efterföljande rättsprocess. Vad gäller sistnämnda invändning skulle även kunna framhållas att kammarrätten i Steriliseringsfallet tycktes vara öppen för att beakta ändamål som introducerades först i den efterföljande rättsprocessen.322 Enligt min mening är detta dock inte övertygande invändningar.
    Först bör inskärpas att prövningen av ändamålsenlighet går ut på att pröva om tillämpning av den aktuella begränsande regleringen tillgodoser ändamål som föranlett att den stiftades. Det handlar alltså inte om att regleringen ska tillgodose vilket berättigande ändamål som helst, utan om att det vid varje tillfälle ska gå att dra en rak linje mellan å ena sidan det ändamål som föranledde riksdagen att stifta regleringen och å andra sidan tillämpningen av den i det enskilda fallet. Därmed kan ändamål som aktualiseras först efter att den aktuella lagregleringen antagits, t.ex. genom argumentation i en efterföljande rättsprocess, direkt avföras som irrelevanta. Förutom att detta följer av ordet ”föranlett” i RF 2:21 så skulle något annat underminera riksdagens exklusiva beslutanderätt eftersom tillämpning av begränsningen skulle få ske för att tillgodose ändamål som riksdagen aldrig tagit ställning till.323 Ändamål som därmed inte heller varit föremål för den typ av öppna debatt och kritiska analys som bör föregå

 

322 Det som åsyftas är då främst en formulering i slutet av kammarrättens bedömning, nämligen: ”Det har i övrigt inte framkommit någon grund för steriliseringskravet som uppfyller kraven på saklighet eller proportionalitet.” 323 På så sätt erhålls också ett skydd mot problemet med det s.k. sluttande planet, dvs. risken att begränsande maktutövning möjliggörs för ett visst ändamål men att statsmakterna sedan börjar använda detta maktinstrument för en växande uppsättning mer eller mindre vällovliga ändamål.

SvJT 2018 Regeringsformens proportionalitetskrav som grund… 597 alla beslut om fri- och rättighetsbegränsande lagstiftning, såväl i riksdagen som i andra forum.324 Vad sedan gäller invändningen att det skulle vara orimligt om rättstillämparen till följd av en undermålig ändamålsredovisning inte fullt ut tar ställning till vad ändamålet varit, eller med andra ord underlåter att ”läka” en sådan genom långtgående tolkning och/eller hänvändelse till mer perifera rättskällor, så kan följande anföras. Prövningen av ändamålsenlighet går inte ut på att efter bästa förmåga förverkliga lagstiftarens diktat utan är del i en prövning av en reglering utifrån vissa kriterier, en prövning där domstolarnas särskilda roll som garanter för enskildas fri- och rättighetsskydd ligger i förgrunden.325 Att hjälpa statsmakterna på traven med det grundläggande motivet för en begränsning är svårt att förena med den rollen. En roll som enligt min mening dessutom måste ges en bredare statsrättslig betydelse innefattande hänsyn utöver det enskilda fallet, såsom vikten av att etablera och över tid upprätthålla en ordning där lagstiftaren respekterar det grundlagsstadgade fri- och rättighetsskyddet.326 Intresset av att i ett enskilt fall ta ställning till vilket ändamål som kan antas ha föranlett en begränsning så att det i berättigad mån tillgodoses måste därmed vägas mot intresset av att sätta press på lagstiftaren så att denne framöver levererar tillfredställande ändamålsredovisningar. Att sistnämnda intresse då anses väga tyngre är knappast orimligt i ett system där en tradition med utförliga lagförarbeten som ges påtagligt rättskällevärde erbjuder goda möjligheter för ändamålsredovisning.327 Slutligen bör det, när det gäller invändningen att det skulle vara orimligt om rättstillämparen inte fullt ut tog ställning till vad ändamålet varit, anföras att såväl prövningen av ändamålsenlighet som resten av proportionalitetsprövningen förlorar i integritet om domstolarna ger sig i kast med att ”läka” undermåliga ändamålsredovisningar. Detta eftersom det ändamål som används i prövningen till betydande del då kommer att vara artikulerat av domstolen själv, vilket innebär en kortslutning som underminerar ändamålets karaktär som självständig referenspunkt i prövningen.
    Den andra fråga som togs upp i detta delavsnitts första stycke är hur ändamålsenlighetens kärna — det som i den uppställda pröv-

 

324 Se avsnitt 4.2 (del I) gällande detta, då särskilt not 138. 325 En garantroll som numera kommer till tydligt uttryck i RF:s förarbeten — se prop. 2009/10:80 s. 119 f. 326 Detta kan ses som ett specialfall av normkontrollens preventiva verkan, vilken berördes i avsnitt 7.3 och kom till uttryck i RF:s förarbeten redan vid 1976 års reform — se SOU 1975:75 s. 109 ochprop. 1975/76:209 s. 94. 327 Det ska då också nämnas att det faktum att en reglerings begränsande verkan ibland inte uppmärksammas förens i rättstillämpningen inte heller behöver göra ett tydlighetskrav med denna verkan orimligt. För det första ställs ett sådant krav, som 1973 års fri- och rättighetsutredning uttryckte det, ”mer eller mindre på all lagstiftning” även om det normalt inte får samma betydelse i rättstillämpningen. För det andra bör man överhuvudtaget kunna förvänta sig att en noggrann motivering följer med sådan mer ingripande lagreglering som det i dessa fall ofta handlar om.

598 Oscar Söderlund SvJT 2018 ningsmodellen benämns ”ägnad att tillgodose” — ska förstås mot bakgrund normprövningens konkreta karaktär. Ett etablerat synsätt i den komparativa/teoretiska litteraturen är att det krav på ändamålsenlighet som följer med ett proportionalitetskrav likt det i RF 2:21 är uppfyllt då det föreligger en rationell koppling mellan aktuell begränsning och tillgodoseende av ändamål som föranlett den och att detta vid en prövning avgörs genom en värdeneutral utvärdering av fakta.328 Att rationell koppling då används som kriterium snarare än absolut säkerhet beror på att absolut säkerhet anses begränsa lagstiftaren i orimlig utsträckning.329 Detta synsätt förefaller närmast ofrånkomligt även vad gäller proportionalitetskravet i RF och enligt min bedömning ska tillämpning av en begränsande lagreglering därmed anses ändamålsenlig om det föreligger mer än en obetydlig sannolikhet för att ändamål som föranlett regleringen därigenom tillgodoses i mer än obetydlig grad.330 Strikt taget är det relevanta måttet då inte det bidrag till ändamålets tillgodoseende som tillämpning i den enskilda situationen skulle innebära, utan den grad av tillgodoseende som möjligheten till sådan tillämpning ger.331 Att en sannolikhetskomponent används beror på att rationell koppling får anses föreligga redan vid en viss sannolikhet. När det sedan gäller ”mer än obetydligt” så har det uttrycket valts

 

328 Barak, A, Proportionality: Constitutional Rights and their Limitations, Cambridge University Press 2012, s. 303 och 307, Naarttijärvi, M, För din och andras säkerhet. Konstitutionella proportionalitetskrav och Säkerhetspolisens preventiva tvångsmedel, Iustus Förlag 2013, s. 55 och Schlink, B, Chapter 33: Proportionality (1). I: The Oxford Handbook of Comparative Constitutional Law, Oxford University Press 2012, s. 723. 329 Barak 2012, 309 f. 330 Jfr Barak 2012, s. 303. 331 Maktgrundande lagföreskrifter är generellt tillämpliga och den grad av tillgodoseende som de ger kan därmed i varierande utsträckning bottna i vad jag väljer att kalla systematisk effekt. Ett exempel på detta är straffstadganden vars främsta verkan är handlingsdirigering på systemnivå. När någon ådöms ett straff för en begången gärning och ”hotet” om straff därmed realiseras så är det huvudsakliga tillskottet till ändamålet med kriminaliseringen att ”hotet” ges den trovärdighet som är en förutsättning för fortsatt handlingsdirigerande verkan. Även om själva utdömandet av straffet i vissa fall kan sägas tillgodose bakomliggande ändamål i mer än obetydlig grad så dominerar ofta denna systematiska effekt. Ett annat exempel är en hypotetisk datalagringslag (så slipper vi fastna i detaljer kring existerande sådana) som har till ändamål att hindra och beivra grov brottslighet och som för detta ändamål föreskriver att uppgifter om alla enskildas kommunikation ska lagras. I det enskilda fallet skulle det kunna hävdas att sådan rutinmässig lagring inte tillgodoser ändamålet i mer än obetydlig grad och att föreskriften därmed ”faller” redan i ändamålssteget. En enskild som lyckas få lagringen av sin datatrafik prövad på rättslig väg (hur detta uppnås är inte relevant här) skulle nämligen kunna hävda att sannolikheten för att en ”vanlig” person som denne begår brott av aktuell typ är försvinnande liten. Men lagringen av denna persons datatrafik är ju en länk i en kedja som i sin helhet mycket väl kan tillgodose ändamålet i mer än obetydlig grad. Vinner den enskilde framgång så skulle nämligen all rutinmässig datalagring vara sårbar för samma invändning och lagregleringen skulle i praktiken falla som ett korthus (vilket kanske ändå sker till följd av nödvändighetssteget eller kravet på strikt proportionalitet, men det är en annan sak). Ett sådant resonemang tar dock inte erforderlig hänsyn till den systematiska effekten.

SvJT 2018 Regeringsformens proportionalitetskrav som grund… 599 för att få en viss, om än mycket låg, tröskel-nivå för sannolikheten respektive graden av tillgodoseende. En ordning där vilket osannolikt eller obetydligt bidrag som helst anses tillräckligt skulle enligt min mening inte i praktiken kunna hanteras rationellt av relevanta aktörer, något som gör att rationell koppling faktiskt kan sägas kräva en ”mer än obetydlig” nivå. Att kravet samtidigt ska ställas mycket lågt beror på att ändamålsenligheten handlar om rationell koppling och inte om att kontrollera så att det mest verkningsfulla eller effektiva sättet att tillgodose ett ändamål valts. Var gränsen för ”mer än obetydligt” sedan faktiskt ska anses gå är något som över tid får bestämmas genom rättspraxis, vilket här gör det i avsnitt 8.1 nämnda avgörandet HFD 2016 ref. 44 särskilt relevant. Det är nämligen det första fall från högsta instans där det ställts på sin spets. En kortare genomgång av fallet fokuserad på den proportionalitetsprövning som skedde följer.
    Fallet gällde huruvida beslut om fortsatt tvångsvård av en patient som dömts till rättspsykiatrisk vård med särskild utskrivningsprövning skulle fattas enligt 16 § lagen (1991:1129) om rättspsykiatrisk vård (LRV). I korthet kan sägas att en person som dömts till tvångsvård 1995, hade avvikit under en permission 1996 och sedan dess enligt uppgift befunnit sig i Kanada. Vid de återkommande utskrivningsprövningar som sedan skett hade förutsättningar för utskrivning inte bedömts föreligga. Ett sådant beslut överklagades och togs efter avslag i underrätterna nu alltså upp av HFD. Frågan i målet gällde enligt HFD ”förutsättningarna för upphörande av rättspsykiatrisk vård med särskild utskriftsprövning när patienten sedan en mycket lång tid är avviken.” I den efterföljande genomgången av relevant reglering var det som sades gällande fri- och rättigheter att var och en gentemot det allmänna är skyddad mot frihetsberövanden enligt RF 2:8, att detta skydd enligt RF 2:20 dock får begränsas genom lag och att en sådan begränsning enligt RF 2:21 aldrig får gå utöver vad som är nödvändigt med hänsyn till det ändamål som har föranlett den.332 Lydelsen i 16 § LRV tycks ge mycket litet, om något, utrymme för att ta hänsyn till att den som har beslut om tvångsvård riktat mot sig varit avviken under en längre tid. I sin bedömning siktade HFD dock in sig på den särskilda karaktär som rättspsykiatrisk tvångsvård har såsom frihetsberövande påföljd och hänvisade då till reglering i brottsbalken samt ett uttalande i en kommentar till den balken. Mot den bakgrunden sades sedan bl.a. att det faktum att sådan tvångsvård, till skillnad från t.ex. ett fängelsestraff, inte kan bli föremål för preskription medför ”att det är vid utskrivningsprövningen som en

 

332 Med tanke på det som i avsnitt 6.4 och 6.5 (del II) anfördes gällande möjligheten att efter 2010 års reform ”sluta gå över ån efter vatten” och ”normativ subsidiaritet i förhållandet mellan EKMR och nationella fri- och rättighetsskydd” så kan det noteras att EKMR alltså inte nämndes överhuvudtaget.

600 Oscar Söderlund SvJT 2018 rimlig balans måste säkerställas mellan å ena sidan skyddet för allmänna intressen och den enskildes vårdbehov och å andra sidan ingreppet i den enskildes självbestämmande.” Som jag tolkar domskälen ansåg sig HFD därmed, lagtextens lydelse till trots, ha funnit tillräckligt utrymme för grundlagskonform tolkning utifrån proportionalitetskravet i RF 2:21.333 Därefter uttalades i huvudsak:

 

Det har förflutit 20 år sedan B.K. avvek från den rättspsykiatriska vården. Därmed uppkommer frågan om det kan anses meningsfullt att fortsättningsvis fatta beslut enligt 16 § LRV. Vid denna bedömning är sådana proportionalitetsöverväganden som föreskrivs i 2 kap. 21 § regeringsformen av särskild relevans. En proportionalitetsbedömning görs vanligen i tre steg (RÅ 1999 ref. 76). Det första innefattar frågan om det aktuella ingreppet är ägnat att tillgodose det avsedda ändamålet. Det ska alltså göras en prövning av om beslut om fortsatt tvångsvård är ändamålsenligt. Trots de återkommande besluten om tvångsvård har inte någon faktisk vård kommit till stånd under många år. Besluten har därmed varken tillgodosett något vårdbehov eller medfört det skydd för samhället som är avsikten med tvångsvården. Det är högst sannolikt att fortsatta beslut inte heller kommer att leda till att tvångsvården kommer till stånd. Nya beslut om tvångsvård kan därför inte anses ändamålsenliga. Redan av detta skäl är fortsatt tvångsvård inte längre proportionerlig.

Tidigare nåddes slutsatsen att tillämpning av en begränsande lagreglering ska anses ändamålsenlig om det föreligger mer än en obetydlig sannolikhet för att ändamål som föranlett regleringen därigenom tillgodoses i mer än obetydlig grad. I det aktuella fallet närmar sig HFD som synes det hela från motsatt håll genom att uttala sig om sannolikheten för att ändamålet inte skulle tillgodoses. När det beaktas att användningen av uttrycket ”högst sannolikt” föregicks av konstaterandet att frågan som uppkommer är ”om det kan anses meningsfullt att fortsättningsvis fatta beslut” så kan HFD:s behandling av sannolikhetskomponenten enligt min bedömning sägas motsvara ”min” definition. Det som trots det gör det knöligt att rakt av jämföra denna med HFD:s angreppssätt är att ”min” definition formulerats för att passa alla fall — fall där sannolikhet är en fråga och sådana där den inte är det, fall där graden av tillgodoseende är en fråga och sådana där den inte är det. HFD formulerade istället frågan på ett vis som gjorde att bara sannolikheten blev aktuell, eller – om man så vill – lade fokus på den fråga som var central i det aktuella fallet.
    Avslutningsvis kan noteras att det skulle kunna uppkomma situationer där en begränsande tillämpning förvisso har en rationell koppling till att ändamål som föranlett aktuell reglering tillgodoses, men där det ändamålet är att tackla ett problem som inte existerar. Sådana situationer bör enligt min mening hanteras utifrån ståndpunkten att prövningen rimligen har verkligheten som föremål och

333 Se gällande detta not 304 ovan, se då även de i avsnitt 7.3 anförda ändamålsskäl som enligt min mening kan påverka utrymmet för grundlagskonform tolkning utifrån proportionalitetskravet.

SvJT 2018 Regeringsformens proportionalitetskrav som grund… 601 därmed går ut på att säkra att det finns en rationell koppling mellan den begränsande tillämpningen och realiserandet av en specifik verklig effekt. När problemet inte existerar så är den rationella kopplingen dock endast teoretisk varför ändamålsenlighet inte kan sägas föreligga. Det i avsnitt 5.4 refererade Steriliseringsfallet har beröringspunkter med detta. Kammarrätten tycks där nämligen ha ansett att den risk för förvirring i släktskapsförhållandena som begränsningen var avsedd att tackla inte kunde sägas existera; jag antar att det krav på ”saklighet” som hävdades tog sikte på just detta. Utan att kommentera bedömningen i det fallet så kan i allmänhet sägas att rättstilllämparen i denna typ av situationer måste se upp så att bedömningen inte glider över till att bli en värdering av ett av lagstiftaren påstått problem snarare än en fråga om dess existens. De delar av RF 2:21 som ger möjlighet till värdering av problemet, eller snarare ändamålet, är den prövning av huruvida ändamålet är godtagbart i ett demokratiskt samhälle som föregår proportionalitetsprövningen, prövningen av strikt proportionalitet och det avslutande diskrimineringsskyddet.334 I övrigt ligger sådana värderingar på lagstiftaren — att identifiera samhällsproblem och välja vilka som ska tacklas genom lagstiftning är ju något som tillhör kärnan i dennes roll.

 

8.3 Nödvändighet
När proportionalitetskravets närmare innebörd undersöktes utifrån RF:s lydelse och förarbeten i avsnitt 3.3 (del I) så sammanfattades kravet på nödvändighet med formuleringen: ”det får inte, allt annat lika, finnas en mindre begränsande reglering som är lika väl skickad att tillgodose ändamålet”. Att uttrycket ”allt annat lika” flikades in grundade sig i min bedömning att det skulle vara en övertolkning att endast utifrån lydelse och förarbeten se nödvändighetskravet som något mer än ett krav på att undvika strikt onödiga begränsningar. Detta är en utgångspunkt som passar väl med övertygande teoretiska analyser av proportionalitetskrav likt det i RF 2:21, där nödvändighetskravet beskrivs som ett krav på paretoeffektiv fri- och rättighetsbegränsning.335 Det skulle innebära att en begränsande lagreglering uppfyller nödvändighetskravet när varje reduktion av dess begränsande verkan oundvikligen också skulle medföra en reduktion av regleringens avsedda effekt, höja medföljande kostnader och/eller innebära andra politiska omprioriteringar. Annorlunda uttryckt när

 

334 Överhuvudtaget kan det nog finnas en risk att domstolar lockas att underlåta tillämpning utifrån ändamålssteget eller nödvändighetssteget i fall där det korrekta egentligen skulle ha varit att göra det utifrån strikt proportionalitet. Detta eftersom man då kan hänvisa till något som ska vara en värdeneutral bedömning av fakta i strävan efter paretoeffektivitet istället för den värdeladdade (och därmed mer kontroversiella) avvägning som görs då strikt proportionalitet bedöms — se gällande detta Barak 2012, s. 338. 335 Se framför allt Barak 2012, s. 317–339, men även t.ex. Klatt, M, & Meister, M, The Constitutional Structure of Proportionality, Oxford University Press 2012, s. 10.

602 Oscar Söderlund SvJT 2018 begränsningen är så låg som möjligt givet lagstiftarens ställningstaganden beträffande andra relevanta intressen.
    Att det går att tänka sig en alternativ reglering som skulle vara mindre begränsande och lika väl skickad att tillgodose det bakomliggande ändamålet kan inte gärna ensamt medföra att en domstol ska underlåta tillämpning av en viss begränsande lagreglering med hänvisning till nödvändighetskravet. Det skulle ju innebära att tillämpning ska underlåtas oavsett vilka kostnader eller övriga politiska omprioriteringar som skulle följa med ett sådant alternativ.336 Men är det inte lite väl extremt att reducera nödvändighetskravet till en fråga om ren paretoeffektivitet; är inte någon form av mellanläge motiverat? Svaret är enligt min mening både nej och jo. Nej, eftersom det inte råder något tvivel om att detta steg i prövningen i grunden handlar om att undersöka om det, allt annat lika, finns en mindre begränsande reglering som är lika väl skickad att tillgodose ändamålet. Jo, eftersom denna slutsats är resultatet av en analys där det större rättsliga sammanhang som nödvändighetskravet här ingår i inte beaktats i erforderlig utsträckning. Ett sammanhang som gör paretoeffektivitet till en stark utgångspunkt snarare än något orubbligt genom att tillföra vissa marginaler.
    De centrala bedömningarna vid domstols nödvändighetsprövning är vad som ska anses mindre begränsande, lika väl skickat att tillgodose bakomliggande ändamål respektive hur ”allt annat lika” ska förstås och det är således där nämnda marginaler ligger. Det relevanta större rättsliga sammanhanget är domstols normkontroll utifrån proportionalitetskravet, vilket innebär att hänsyn måste tas till proportionalitetskravets tudelade roll — dels som en del av ett materiellt minimiskydd för de relativa fri- och rättigheterna, dels som en del av en struktur som ska möjliggöra begränsningar av dem337 — samt till lagstiftarens och domstolarnas respektive roller mer allmänt. Utifrån detta är min bedömning att det gällande graden av begränsning finns anledning att ge lagstiftaren lite marginal så att en skillnad som i sammanhanget måste betecknas som mycket liten tillåts ”passera” vid en domstolsprövning.338 Det som då åsyftas är att det i valet mellan flera olika sätt att reglera något kan finnas skillnader i begränsande verkan som i den aktuella kontexten ter sig så obetydliga att frånvaron av nämnda marginal snarare skulle innebära att lagstiftarens val av reglering ersätts med domstolens än att en onödig begränsning hindras.339 Samtidigt bör frågorna huruvida en mindre be-

 

336 I detta sammanhang är det intressant att notera skillnaden mot den subkonstitutionella proportionalitetsprövning som görs på förvaltningsrättslig grund och där legalitetshänsyn befriar rättstillämparen från dessa avvägningar — endast alternativ som redan kan sägas ha lagts fast av behörig normgivare kan väljas eftersom maktutövningen måste ha rättslig grund. 337 Se gällande detta avsnitt 3.1 (del I). 338 Jfr Bull 1997 s. 447 f. 339 Jfr Barak 2012, s. 408–411 och Kavanagh, A, Deference or Defiance? The Limits of the Judicial Role in Constitutional Adjudication. I: Expounding the Consti-

 

SvJT 2018 Regeringsformens proportionalitetskrav som grund… 603 gränsande alternativ reglering är lika väl skickad att tillgodose bakomliggande ändamål respektive hur ”allt annat lika” ska förstås enligt min mening avgöras med motsvarande marginal till förmån för den enskildes fri- och rättighetsskydd. Sammantaget ges lagstiftaren då rimligt utrymme för fullföljandet av sin uppgift340 samtidigt som den enskildes fri- och rättighetsskydd ges befogad vikt i de fall där det finns en beaktansvärd skillnad i begränsande verkan.341 Till detta kommer slutligen att jämförelser av olika alternativa regleringar till sin ”natur” ofta är svåra att göra med absolut exakthet, inte minst när samverkande faktorer och/eller hypotetiska effekter är inblandade, varför det redan av det skälet finns anledning att ta sig an det hela med vissa marginaler.
    Som behandlats i avsnitt 7.2 är den materiella normprövningen i svensk domstol, inklusive prövningen gentemot proportionalitetskravet, i högsta grad konkret. Att proportionalitetskravet är ett krav på riksdagen i rollen som normgivare och inte som beslutsfattare i de fall som kommer under domstols prövning lyser dock i vissa avseenden igenom vid domstols proportionalitetsprövning, i synnerhet när det gäller nödvändighetssteget. Normalt tänker man sig nog att rättstillämparens lagprövning oundvikligen, närmast per definition, är en perfekt spegelbild av det grundlagskrav som gäller för lagstiftaren med undantaget att konkret normprövning ”fångar upp” en aning mer. Där det sistnämnda då anses vara ett uttryck för det som allmänt gör konkret normprövning närmast oundgängligt för ett rättsligt individuellt fri- och rättighetsskydd — att det oftast inte är möjligt att på förhand förutse varje särpräglad tillämpningssituation som kan uppkomma under en reglerings livstid. Till detta läggs möjligen även att det av effektivitetsskäl är orimligt att förvänta sig ”perfekt” normgivning, vilket dock inte anses hindra rättstillämparen från att underlåta tillämpning i enskilda fall. Men som kommer framgå nedan finns det åtminstone för proportionalitetskravet en viss ytterligare skillnad

tution. Essays in Constitutional Theory, Huscroft, G, (red.), Cambridge University Press 2008, s. 191 f. 340 Förutom att ett sådant utrymme är rimligt utifrån utgångspunkten att begränsande lagreglering med hänsyn till proportionalitetskravets tudelade roll inte ska vara eländigt för lagstiftaren att få på plats så handlar det i viss mån om att upprätthålla ett ansvarsfullt nyttjande av normprövningsmakten. Domstolarna måste helt enkelt visa en grundläggande respekt för riksdagens lagstiftande roll, något annat skulle undergräva såväl deras egen legitimitet som förtroendet för lagstiftningen — jfr Kavanagh 2008, s. 191 f. Som framgått i avsnitt 2.4 (del I) så menar jag att den sista meningen i RF 11:14 ska förstås som en påminnelse om det mångfacetterade ansvar som domstolarna gavs genom 2010 års reform, ett ansvar som enligt min mening bl.a. innefattar att visa en sådan grundläggande interinstitutionell respekt. 341 Det ska dock erkännas att lagstiftarens beslut gällande hur en viss begränsande reglering utformas kan innefatta avvägningar mellan hur olika fri- och rättigheter träffas varför det i viss mån blir en förenkling att ställa upp ett enkelt motsatsförhållande mellan att å ena sidan värna fri- och rättighetsskyddet och å andra sidan hålla strikt på ”allt annat lika”-kriteriet. Åtminstone i den mån fri- och rättighetsskyddet betraktas ur ett vidare perspektiv än bara utifrån den enskilda parten i en viss process.

604 Oscar Söderlund SvJT 2018 mellan vad lagstiftaren förväntas beakta och hur den strikt konkreta normprövningen ”naturligt” utfaller, en skillnad som enligt min bedömning kräver lite eftertänksam anpassning.
    Ett första exempel på att skillnaden mellan att vara normgivare respektive prövande instans kräver lite anpassning är att ”min” prövningsmodell behövde innehålla följande reservation:

 

Med mindre begränsande avses då såväl mindre begränsande vid tillämpning i den aktuella situationen som mindre eller lika begränsande generellt, dvs. vid tillämpning i andra situationer än den aktuella. Med lika väl skickad att tillgodose ändamålet avses på motsvarande sätt såväl vid tilllämpning i den aktuella situationen som generellt.

 

Som anfördes notvis då modellen först ställdes upp i avsnitt 4.2 (del I) så skulle det både få orimliga konsekvenser och vara svårförenligt med lydelsen i RF 2:21 om det ansågs åligga domstol att underlåta tillämpning av en lagreglering för att den kan utformas på ett vis som skulle vara mindre begränsande i det aktuella fallet men som skulle vara mer begränsande på det stora hela. På motsvarande vis kan tillämpning knappast underlåtas med hänvisning till en alternativ reglering som skulle vara mindre begränsande och lika ändamålsenlig i den konkreta situationen om det samtidigt är tydligt att den inte skulle vara ändamålsenlig i andra situationer. Rättstillämparen måste helt enkelt undvika att den strikt konkreta prövningen leder till tunnelseende. Något som dock knappast kan innebära att det ligger på en prövande domstol att säkerställa att en potentiell alternativ reglering är såväl mindre begränsande som lika ändamålsenlig i varje tänkbar tillämpningssituation, om det ens är möjligt, utan rimligen bara att alternativets fördelar inte beror på att det handlar om en utpräglad specialreglering. Sammanfattningsvis bör därmed kunna sägas att en alternativ reglering, förutom att vara mindre begränsande i den aktuella situationen, för den prövande domstolen ska framstå som minst lika ändamålsenlig och högst lika begränsande på det stora hela. Detta kan sägas följa av allmänna rimlighetsresonemang och lydelsen i RF 2:21 men kan också uttryckas som att den rättsliga efterlevandekontrollen behöver anpassas en aning mot bakgrund av att proportionalitetskravet är ett krav på riksdagen såsom normgivare.
    En annan typ av fall där spänningar mellan den konkreta normprövningen och det faktum att proportionalitetskravet är ett krav på normgivaren framträder är vid prövningen av det som kan kallas överbreda eller överinkluderande begränsningar.342 Det som då avses

342 Termen överbred är helt enkelt bara en direktöversättning av overbreadth, benämningen på den lära som utvecklats i amerikansk rättspraxis och som har tydliga likheter med det som avses här — se Bull 1997, s. 444 f. för en jämförelse mellan proportionalitetskravet och ett ”knippe” amerikanska läror som tillsammans kan ses som en motsvarighet till det. Vad gäller termen överinkluderande så är det en direktöversättning av termen overinclusiveness som använts av Aharon

 

SvJT 2018 Regeringsformens proportionalitetskrav som grund… 605 är lagregleringar vars begränsande verkan slår för brett, där problemet alltså inte är onödigt kraftfull maktutövning för att tillgodose bakomliggande ändamål utan att regleringen möjliggör begränsande maktutövning i fall där det inte alls är ägnat att tillgodose bakomliggande ändamål.343 Men varför ens ta upp detta i behandlingen av nödvändighetssteget när det i avsnitt 8.2 slogs fast att ändamålssteget innebär att ”det vid varje tillfälle ska gå att dra en rak linje mellan å ena sidan det ändamål som föranledde riksdagen att stifta regleringen och å andra sidan tillämpningen av den i det enskilda fallet”? Svaret är att det, även om ändamålssteget är en spärr mot begränsande icke-ändamålsenlig maktutövning i det enskilda fallet, finns skäl att fråga sig om överbreda/överinkluderande begränsningar med hänsyn till det krav som ställs på riksdagen som normgivare och fri- och rättighetsskyddets genomslag ska anses otillåtna ”i sig”.
    Att ändamålssteget utgör en definitiv ”spärr” mot ickeändamålsenlig tillämpning vid domstolsprövning beror på den strikt konkreta normprövningen, det är genom den som frågan blir huruvida tillämpning skulle vara ändamålsenligt i det aktuella fallet. Detta i motsats till den fråga som enligt min bedömning, åtminstone som utgångspunkt,344 följer med ändamålssteget när riksdagen möter proportionalitetskravet — huruvida den begränsande lagregleringen som sådan är ändamålsenlig. En skillnad som gör att det vid lagstiftning345 är tänkbart med en reglering som framstår som ändamålsenlig trots att den är överbred/överinkluderande, då det problemet vid bedömningen av en reglering som sådan istället har sin naturliga plats i nödvändighetssteget. I det tidigare exemplet behövdes lite eftertänksam anpassning för att undvika orimliga resultat som domstolsprövningen kunde ge, här finns ingen direkt motsvarighet. Den konkreta rättsliga prövningen ”slår till” om en överbred/överinkluderande reglering faktiskt skulle aktualisera grundlagsstridig tillämpning samtidigt som en anpassning till riksdagens situation skulle föra in domstolsprövningen på en obekant ”abstrakt bana” — spontant kan det därmed framstå som oklart varför en anpassning behövs. Detta illustreras bäst med ett exempel.
    Ett tydligt exempel på en överbred/överinkluderande reglering är den uniformsförbudslag som figurerade i Uniformsförbudsfallet, refererat i avsnitt 5.3.1. Lagen innehöll som hovrätten uttryckte det ”ett oinskränkt och ovillkorligt förbud mot bärande av uniform m.m.

 

Barak för att beteckna begränsningar av den här aktuella typen — se Barak 2012 s. 335–337. 343 Viktigt är här att det som avses inte är att en reglering p.g.a. bristande precision riskerar att tillämpas för brett, alltså pga. en legalitetsbrist (som i viss mån borde falla redan av RF 2:20). 344 Sedan finns det självklart skäl för lagstiftaren att tänka över huruvida planerad lagstiftningen riskerar att möjliggöra grundlagsstridig tillämpning i olika specifika situationer. 345 Eller den typ av fullt ut abstrakt prövning gentemot proportionalitetskravet som inte förekommer i svensk domstol.

606 Oscar Söderlund SvJT 2018 som tjänar att utmärka bärarens politiska meningsriktning” och av dess förarbeten sades framgå att den kommit till stånd för att motverka hot mot allmän ordning och säkerhet. Samtidigt är, och var, det uppenbart att bärandet av politiska kännetecken inte innebär ett hot mot allmän ordning och säkerhet i alla lägen.346 Som det var skrivet öppnade förbudet med andra ord helt klart för begränsande tilllämpning i situationer där sådan inte skulle vara ägnad att tillgodose det bakomliggande ändamålet. Fallet kompliceras enligt min mening av att uniformsförbudslagen innebar en begränsning av just yttrandefriheten och att det så att säga hängde i luften att lagen egentligen riktade in sig på, eller åtminstone endast hade kommit att aktualiseras för tillämpning gentemot, uttryck för vissa specifika politiska åskådningar.347 Att det handlade om en begränsning av yttrandefriheten gjorde nämligen att det fanns särskilt uttryckta restriktioner för vilka bakomliggande ändamål som var acceptabla, då reglerat i RF 2:13, något som i sig kanske skulle kunna ses som ett skäl att anse föreskriften som grundlagsstridig som sådan. Vad sedan gällde frågan om inriktning mot vissa specifika politiska åskådningar så aktualiserade den diskrimineringsförbudet som då stod att finna i RF 2:12. Men om man inte låtsas om dessa komplicerande faktorer och vilken roll de eventuellt spelade i utgången så är den mest naturliga tolkningen av hovrättens domskäl att den aktuella föreskriftens överbreda/överinkluderande karaktär gjorde att den som sådan ansågs stå i strid mot proportionalitetskravet. Med grundlagsstridig ”som sådan” avses då att det för frågan om tillämpning skulle underlåtas inte var avgörande om tillämpning i det aktuella fallet skulle vara förenligt med grundlag, eller närmare bestämt huruvida det bakomliggande ändamålet skulle tillgodoses i det aktuella fallet eller inte. Som hovrätten uttryckte det: ”Att i direkt strid med lagens ordalydelse tillämpa den endast i sådana situationer där bärandet av kännetecknet kan skapa ett hot mot allmän ordning och säkerhet låter sig inte göra.” Borde då inte domstolarna hålla sig till den strikt konkreta prövning som i denna framställning framhållits som gällande rätt och därmed, som åklagaren i Uniformsförbudsfallet anförde, rikta in sig på vad ”en tillämpning av [lagregleringen] i det konkreta fallet leder till”? Med den effektiva spärr som den utgör så hindras ju tillämpning som inte är ändamålsenlig och att pröva regleringen som sådan är inte bara ett avsteg från en ytligt grundad konstruktion utan från

 

346 Sedan kan man diskutera i vilken utsträckning det är acceptabelt att se bärandet av sådana kännetecken som något som i sig ökar risken för/är orsaken till hot mot allmän ordning och säkerhet, men jag kommer här undvika den komplicerade diskussionen och fortsättningsvis istället ”spela med” för att på ett enkelt sätt kunna använda det hela som ett exempel på överbreda/överinkluderande begränsningar. 347 Lägger man vikt vid åklagarens argumentation i hovrätten så kan det, som framgår av domen, sägas ha legat framme på bordet snarare än hängt i luften.

SvJT 2018 Regeringsformens proportionalitetskrav som grund… 607 en ordning som anses lämna utrymme för lagstiftaren att fullgöra sin uppgift.348 Svaret är enligt min mening nej, inte nödvändigtvis. Överbreda/överinkluderande begränsningar kan motivera undantag, en svårare fråga är under vilka omständigheter en sådan utvidgad prövning kan anses motiverad.
    Det överbreda/överinkluderande inslaget i en lagreglering kan vara mer eller mindre omfattande, vilket sätter ramarna för den eventuella s.k. chilling effect som det kan resultera i den faktor som enligt min mening kan motivera ett avsteg från den strikt konkreta prövningen.349 Begreppet chilling effect (fortsättningsvis: avhållande effekt) hämtas från amerikansk konstitutionell rätt och kan, åtminstone i mer allmänt språkbruk, ha en något varierande betydelse. Här åsyftas emellertid specifikt den avhållande effekt på enskilda som kan följa av att en begränsande lagreglering är överbred/ överinkluderande och därmed verkar avhållande på deras benägenhet att göra något som ”egentligen” fortfarande skyddas av det grundlagsfästa fri- och rättighetsskyddet.350 Enligt min mening är det då inte faktisk effekt som ska uppskattas utan den avhållande effekt som detta skulle kunna ha på en hypotetisk person som vill undvika att bryta mot den begränsande lagen. Att ta hänsyn till det kan liknas vid de legalitetshänsyn som ska tas vid stiftandet av fri- och rättighetsbegränsningar, mer specifikt kravet på precision.351 I båda fallen handlar det huvudsakligen om att undvika oklarhet och felaktiga uppfattningar om hur långt en begränsning egentligen sträcker sig. Den avhållande effekten i Uniformsförbudsfallet, för att återgå till det exemplet, var alltså att någon kan ha avhållits från att uttrycka sin politiska mening/tillhörighet genom klädsel/märken i situationer där det inte skulle innebära ett hot mot allmän ordning och säkerhet.
    Avsteg från ordningen med en strikt konkret normprövning kan emellertid inte göras lättvindigt, varför det finns skäl att sätta en nedre gräns för när det kan anses motiverat. Det som generellt talar för möjligheten till avsteg är att den avhållande effekten annars skulle kunna bestå under lång tid och/eller i praktiken t.o.m. anses ligga bortom rättslig kontroll, vilket domstolarna i sin roll som garanter för fri- och rättighetsskyddets genomslag har ett visst ansvar att avhjälpa.352 Det som talar emot det är främst den etablerade rollför-

 

348 Prop. 2009/10:80 s. 146.¨ 349 Jfr Bull 1997 s. 62–67 och s. 444 f. 350 Den mer indirekt avhållande effekt som kan behöva vägas in som en faktor i bedömningen av en viss reglerings grundlagsenlighet och som behandlas i avsnitt 8.4 nedan omfattas alltså inte av det jag här benämner avhållande effekt. 351 Jfr Bull 1997, s. 62–67 och 444 f. och se avsnitt 3.2 (del I). 352 Jfr prop. 2009/10:80 s. 119. Om inte annat så är detta en typ av situation — när en formell ordning ställs mot möjligheten till rättslig kontroll — där förarbetsuttalandet om vikten av att vissa centrala delar av fri- och rättighetsregleringen ”fullt ut får genomslag i rättstillämpningen” enligt min mening bör ha betydelse — se prop. 2009/10:80 s. 146–148.

608 Oscar Söderlund SvJT 2018 delningen mellan lagstiftare och rättstillämpare samt det faktum att den avhållande effekten är hypotetiskt definierad samtidigt som den strikt konkreta prövningen erbjuder ett skydd om grundlagsstridig maktutövning faktiskt skulle aktualiseras. I frånvaron av belysande praxis är det bästa sättet att utifrån detta illustrera varför det bör finnas en nedre gräns att tänka sig ett fall där den avhållande effekten är mycket liten. Alltså ett fall där den begränsande tillämpning som aktualiseras skulle tillgodose det bakomliggande ändamålet samtidigt som den överbredd/överinkludering som framträder när lagföreskriften ses för sig, i sin fulla ”tillämpningspotential”, inte bedöms kunna ha mer än en högst perifer inverkan på utövandet av den aktuella fri- eller rättigheten.353 Skulle tillämpning i ett sådant fall underlåtas med hänvisning till att föreskriften är grundlagsstridig ”som sådan” så lär det i många fall framstå som ett omotiverat avsteg från den etablerade ordningen, kanske t.o.m. som ett uttryck för rättslig maktutövning med suspekta motiv.354 En annan faktor som skulle kunna tänkas bidra till att ett avsteg från den etablerade ordningen framstår som ett för långt steg är den avhållande effektens koppling till den aktuella tillämpningssituationen, där en mycket svag sådan alltså skulle tala emot ett avsteg.355 Det kan då också noteras att det i dessa fall bör vara möjligt för domstolen att i sina domskäl ”rikta lyktan” mot den aktuella överbredden/överinkluderingen för att signalera hur man ser på rättsläget och på så sätt lindra den avhållande effekten även om tillämpning inte underlåts.

 

8.4 Strikt proportionalitet
Då proportionalitetskravets närmare innebörd undersöktes utifrån lydelse och förarbeten i avsnitt 3.3 (del I) så blev en slutsats ”att det måste råda en godtagbar proportion mellan å ena sidan intresset av att införa den begränsande regleringen och å andra sidan intresset av att undvika den fri- eller rättighetsbegränsning som det skulle innebära”. Detta anpassades sedan till prövningssituationen i domstol då

 

353 Jfr här med Thomas Bulls beskrivning av den amerikanska högsta domstolens lära om overbreadth (Bull 1997, s. 62–67) och när han tar upp den i anslutning till sin behandling av RF:s proportionalitetskrav (Bull 1997, s. 444 f.). Mot bakgrund av min slutsats att problemet med överbredd/överinkludering kan förklaras utifrån ”spänningar” mellan den konkreta normprövningen, lagstiftarens roll som normgivare och fri- och rättighetsskyddets genomslag så är det kanske inte så förvånande att det här finns klara likheter mellan de problemställningar som amerikanska respektive svenska domstolar ställs inför, även om det i Sverige till skillnad från i USA aktualiseras under proportionalitetsparaplyet (se gällande det sistnämnda Barak 2012, s 508–511 för relevanta komparativa slutsatser gällande ett angreppssätt grundat i proportionalitet respektive den amerikanska modellen). 354 Här återkommer den ståndpunkt som ovan anfördes till stöd för en viss marginal när det gällde en mindre begränsande alternativ reglering — att domstolarna bör visa återhållsamhet när resultatet av icke-tillämpning snarare skulle bli att lagstiftarens lösning ”ersätts” med deras egen än att fri- och rättighetsskyddet värnas. 355 Jfr Bull 1997, s. 66.

SvJT 2018 Regeringsformens proportionalitetskrav som grund… 609 det formulerades som ett avslutande steg i den prövningsmodell som ställdes upp i avsnitt 4.2 (del I), där det gavs följande lydelse (ursprunglig nothänvisning här bortrensad):

 

Proportionalitet i strikt mening — Passerar lagregleringen även det andra steget prövas slutligen om intresset av att ha en lagreglering som möjliggör den aktuella tillämpningen står i godtagbar proportion till intresset av att undvika den begränsning som den möjligheten medför. Intresset av att ha en lagreglering som möjliggör tillämpningen erhålls då vid en sammanvägning av hur angeläget det ändamål som föranlett regleringen är och det bidrag i denna riktning som möjligheten till tillämpning medför, medan intresset av att undvika begränsningen följer av dess sammantagna betydelse.

 

Den övergripande beskrivningen av prövningen i den första meningen har som synes formulerats utifrån möjligheten till aktuell tilllämpning. Detta beror på att effekten av tillämpning i det enskilda fallet inte innefattar hela intresset för, respektive mot, sådan tilllämpning. Perspektivet är bredare, det handlar i grunden om en prövning av en föreskrift även om den i det enskilda fallet ”representeras” av en viss tillämpning. Vad gäller intresset av tillämpning så måste det finnas utrymme för att ta hänsyn till att den ändamålsfrämjande effekt som tillämpningen har för många lagföreskrifter är helt eller huvudsakligen systematisk. Vid bedömningen av intresset att undvika begränsningen måste det finnas utrymme för att beakta indirekt avhållande effekt även om sådan inte påverkar den enskilde i det aktuella fallet.
    Ett exempel på det jag avser med systematisk effekt är att tillämpningen av ett straffstadgande i stor utsträckning får sin ändamålsfrämjande effekt genom generellt verkande handlingsdirigering, inte som en omedelbar effekt i det enskilda fallet.356 Vad sedan gäller det som jag valt att benämna indirekt avhållande effekt så avses här att enskilda till följd av möjligheten till viss begränsande tillämpning kan förväntas avhållas från att göra något som skyddas av en annan del av fri- och rättighetsskyddet.357 Till skillnad från den avhållande effekt som berördes i avsnitt 8.3 så har detta inte sin grund i något direkt fel i utformningen av regleringen, såsom överbredd/överinkludering, utan är en mer eller mindre oundviklig indirekt effekt av vissa regleringar.358 I en del fall bör detta kunna ge upphov till en

 

356 Se vidare not 331 ovan gällande detta. 357 Jfr gällande detta Bull & Sterzel 2015, s. 91 f. 358 Det skulle gå att mer allmänt sortera såväl den avhållande effekt som berördes i avsnitt 8.3 som den indirekta effekt som här avses under benämningen avhållande effekt (chilling effect). Jag ser dock en funktion i att dela upp dem så att den effekt som grundar sig i en felaktighet som ensam kan motivera icketillämpning och som grundar en sanktion för beteende som bör vara tillåtet (den som berördes i avsnitt 8.3) hålls skild från en effekt som har betydelse i intresseavvägningen vid prövningen av strikt proportionalitet och som är en indirekt konsekvens av en reglering.

610 Oscar Söderlund SvJT 2018 begränsning i sig,359 men det som avses här är när den ligger ”under den nivån” men trots allt bör tas i beaktning vid intresseavvägningen. Exempelvis skulle möjligheten till viss tillämpning som begränsar integritetsskyddet i RF 2:6 kunna förväntas avhålla enskilda från något beteende som skyddas av yttrande- och/eller informationsfriheten utan att för den skull utgöra en ”regelrätt” begränsning av dessa.360 Vad som avses med indirekt avhållande effekt kan klargöras ytterligare utifrån grundläggande egenskaper hos skyddet av de relativa fri- och rättigheterna, framför allt vad som avgör om något är att betrakta som en fri- eller rättighetsbegränsning där kriterierna sanktion, syfte och skyddsområde traditionellt har spelat en central roll.361 Åtminstone sedan slutet av 1990-talet har det emellertid pågått en utveckling som resulterat i att resonemang gällande en tillämpnings faktiska begränsande effekt ska läggas till dessa kriterier, vilket något förenklat innebär att om effekten trots allt måste sägas bli en begränsning av möjligheten att åtnjuta den aktuella fri- eller rättigheten så kan en begränsning föreligga trots att de traditionella kriterierna inte fullt ut uppfylls.362 De traditionella kriterierna har dock fortfarande stor betydelse, åtminstone skyddsområde och sanktion,363 vilket gör att det finns fall där en tillämpning helt klart begränsar någon viss fri- eller rättighet och samtidigt kan sägas ha en beaktansvärt begränsande effekt på ytterligare en sådan utan att det sistnämnda når upp till den ”nivå” som krävs för att kompensera att något eller flera av de traditionella kriterierna inte uppfylls. I detta sammanhang ska vidare sägas att jag fortsatt ger begreppet skyddsområde en betydelse som innebär att det inte kan ”läkas” genom effektresonemang. För mig framstår det nämligen som underligt att hålla isär bestämningen av de relativa fri- och rättigheternas skyddsområde från hänsynen till faktisk begränsande effekt. Istället bör den utveckling som gjort att hänsyn på ett annat sätt ska tas till faktisk begränsande effekt enligt min mening resultera i att begreppet skyddsområde används på ett vis som motsvarar begreppet till-

 

359 Se Bull 1997, s. 427–434. 360 Jfr Bull & Sterzel 2015, s. 91 f. 361 Se gällande de nämnda kriterierna a.a. s. 90–92. 362 Vad jag förstår var det Thomas Bull som i sin avhandling 1997 först lade fram en strukturerad modell med ett effektkriterium av den beskrivna typen, se Bull 1997, s. 427–434 och vidare Bull & Sterzel 2015, s. 90–92 som en indikation på den etablerade ställning som detta synsätt numera uppnått. Se vidare Cameron, I, Vad är en begränsning av en rättighet?. I: Regeringsformen 40 år 1974–2014, Iustus förlag 2014, s. 168–173 för en genomgång av utvecklingen. 363 Syfteskriteriet kan enligt min mening numera inte ges någon betydelse annat än i särskilda undantagsfall, inte minst efter den förskjutning mot att domstolarna i större utsträckning ska agera som självständiga garanter för fri- och rättighetsskyddet som 2010 års reform innebar. Detta kriterium har i ljuset av den normhierarkiska ordningen alltid varit något av en logisk kullerbytta eftersom det i linje med vad Thomas Bull framhöll redan 1997, om man tar det på allvar, innebär att den begränsande lagens syfte tillåts bli avgörande snarare än en bedömning av fri- eller rättighetens konstitutionella skydd — se Bull 1997 s. 426 f.

SvJT 2018 Regeringsformens proportionalitetskrav som grund… 611 lämpningsområde inom författningstolkning.364 Med andra ord att skyddsområdet för en given relativ fri- eller rättighet definieras som den samling situationer som faktiskt omfattas av skyddet oavsett vilka underliggande kriterier som utgjort grund för den bedömningen. Detta utesluter dock inte att det som traditionellt avsetts med skyddsområde fortsätter att ha betydelse vid bedömningen av vad som ska anses vara en begränsning.365 För att fortsätta liknelsen med terminologin inom författningstolkning så kan detta istället benämnas fri- eller rättighetens betydelseområde, där en situation som ligger utanför detta behöver effektargument på sin sida för att kunna anses falla inom skyddsområdet (tänk: ungefär analogislut). Samtidigt kan det då självklart uppkomma situationer som ligger inom betydelseområdet men där det finns relevanta brister i sanktion (och saknas tillräckliga effektargument) som gör att förfarandet ändå inte skyddas (tänk: ungefär reduktionsslut). Liknelsen med allmän författningstolkning ska dock inte dras för långt och med betydelseområde avses här inte endast det område som framträder vid en strikt textuell tolkning av RF utan det område som erhålls genom en fullständig tolkning av den aktuella fri- eller rättigheten utan effektresonemang eller hänsyn till frågan huruvida någon relevant sanktionsbrist skulle kunna uppkomma. Sammanfattningsvis innebär det presenterade synsättet att varje situation som faller inom betydelseområdet också ligger inom skyddsområdet så länge det inte finns en relevant brist i sanktionskriteriet och att det krävs relevant faktisk effekt för att en situation som ligger utanför betydelseområdet och/eller har brister i sanktionskriteriet ska falla inom skyddsområdet.
    Om vi sedan går över till den andra meningen i det ovan citerade prövningssteget så är det enligt min mening en självklar utgångspunkt att intresset av att ha en lagreglering som möjliggör den aktuella tillämpningen erhålls genom den där angivna sammanvägningen. Ändamål som föranlett regleringen är som framgått i avsnitt 8.2 det enda godtagbara motivet för en begränsande tillämpning och att intresset för sådan huvudsakligen påverkas av hur angeläget det ändamålet är samt av det bidrag i den riktningen som möjligheten till tillämpning skulle ge framstår som närmast självklart. Därutöver är dock sannolikheten att ändamålet faktiskt tillgodoses genom tilllämpning något som måste beaktas i en viss typ av fall. När den aktuella begränsande regleringen är retrospektiv och den ändamålsfräm-

 

364 Mina tankar gällande den begreppsbildning som är aktuell i detta stycke hjälptes framåt av Thomas Bulls beskrivning av hur motsvarande bedömningar görs i Tyskland, även om det ska understrykas att det jag förordar inte direkt överensstämmer med det — jfr Bull 1997, s. 40. 365 Det som avses är självklart inte att det traditionellt har använts som en nödvändig förutsättning för skydd snarare än som ett uttryck för det knippe situationer som faktiskt skyddas (se prop. 1975/76:209 s. 153 f.), utan att frågan huruvida något framstår som en begränsning, skilt från eventuella effektresonemang, fortfarande har ett självständigt värde.

612 Oscar Söderlund SvJT 2018 jande effekten är helt eller nästan helt systematisk, såsom är fallet med straffstadganden, så är uppskattningen av den ändamålsfrämjande effekten ofta närmast oberoende av den omedelbara konsekvensen av tillämpning i det enskilda fallet. Men när det gäller begränsande prospektiva regleringar, framför allt förvaltningsrättsliga sådana som syftar till att påverka ett pågående skeende genom ingrepp gentemot enskilda, så kan det uppkomma situationer där tilllämpning förvisso anses ändamålsenlig men där sannolikheten för att ändamålet tillgodoses i mer än obetydlig grad trots allt är låg. Detta minskar rimligen intresset av tillämpning och visar att sammanvägningen av ändamålets angelägenhet och det eventuella bidraget i denna typ av fall måste ses i ljuset av sannolikheten för att relevant ändamålsfrämjande effekt alls uppnås. Som exempel kan en återkoppling till HFD:s bedömning i HFD 2016 ref. 44 göras — hur hade den sett ut om den enskilde varit avviken i 5 år istället för 20? Utifrån det resonemang som HFD förde så bedömer jag det som troligt att begränsande tillämpning då skulle ansetts ändamålsenlig, något som dock inte rimligen kan innebära att sannolikheten för att bakomliggande ändamål alls främjas blir irrelevant i den intresseavvägning som görs vid bedömningen av strikt proportionalitet.
    I den avslutande delen av prövningsstegets tredje och sista mening uttalar jag slutligen att intresset av att undvika begränsningen följer av dess sammantagna betydelse, en formulering som är tänkt att ge uttryck för att uppskattningen av intresset utgår från flera faktorer av olika karaktär.366 Enligt min mening bör denna uppskattning delas in i två huvuddelar, för det första en bedömning av hur långtgående begränsningen ska anses vara och för det andra huruvida någon indirekt avhållande effekt uppkommer och hur den då ska värderas. Det som enligt min mening motiverar att indirekt avhållande effekt ges denna betydelse, trots att den inte grundar en begränsning i sig och trots att den strikt taget inverkar på utövandet av någon annan fri- eller rättighet än den som faktiskt begränsas, är att sådan effekt beror på den faktiska begränsningen och att de intressen som ligger bakom regeringsformens relativa fri- och rättigheter till stor del är överlappande. När man ”kommer ner” till intressena bakom detta knippe av fri- och rättigheter så går det helt enkelt inte längre att ha vattentäta skott dem emellan. Mer allmänt kan sägas att demokratins funktionssätt och förutsättningarna för en fri åsiktsbildning traditionellt varit gemensamma grundintressen bakom det relativa fri- och rättighetsskyddet,367 men enligt min mening har den rättskulturella utvecklingen sedan 1980 års ordning lades fast och 2010 års re-

 

366 Se Naarttijärvi 2013, s. 72.367 Se SOU 1975:75 s. 89–92 och 202 f. samt Petrén, G & Ragnemalm, H, Sveriges grundlagar och tillhörande författningar med förklaringar, tolfte uppl. (av Robert Malmgrens Sveriges grundlagar), Liber förlag 1980, s. 71.

SvJT 2018 Regeringsformens proportionalitetskrav som grund… 613 form gjort att även egenvärdet av individuell frihet och en fredad individuell sfär genomgående i viss mån kan räknas som sådana.
    När det gäller hur långtgående en begränsning ska anses vara så torde en strukturerad bedömning normalt underlättas av en uppdelning i ett mått för begränsningstyp respektive ett mått för träffytan gentemot enskilda.368 Måttet för begränsningstyp påverkas då dels av hur just den aktuella fri- eller rättigheten ska värderas mer allmänt,369 dels hur ”centralt” inom dess skyddsområde som den begränsande tillämpningen skulle träffa, där det mest centrala representerar det enligt skyddsregleringen mest skyddsvärda.370 Skyddsområdets utsträckning och vad som gör något centralt positionerat är då en bedömning som bör ta sin utgångspunkt i betydelseområdet, i en tolkning av den aktuella fri- eller rättighetens grundstadgande, t.ex. RF 2:1 p. 1 för yttrandefriheten, men som även påverkas av hur annan relevant konstitutionell skyddsreglering ska tolkas, t.ex. RF 2:23 för yttrandefriheten. Detta gäller även begränsningar som faller utanför betydelseområdet; den faktiska effekt som gör att dessa trots allt omfattas av skyddsområdet behöver ju karaktäriseras utifrån betydelseområdet. Måttet för träffyta avser sedan hur den situation som föranleder den begränsande tillämpningen definierats. Exempelvis skulle ett lagkrav som innebär att all telekommunikation ska avlyssnas i syfte att hindra och/eller beivra vissa brott med denna uppdelning vara identiskt när det gäller begränsningstyp med ett lagkrav som innebär att personer som är misstänkta för vissa brott ska få sin telekommunikation avlyssnad eftersom det handlar om samma begränsande maktutövning — samma begränsning av RF 2:6, avlyssning av telekommunikation. Detta samtidigt som den förstnämnda begränsningen helt klart har en träffyta gentemot enskilda som gör att begränsningen blir mer långtgående. Tidvis lär det dock vara svårt att på detta vis dra en meningsfull gräns mellan begränsningstyp och träffyta och då får man helt enkelt falla tillbaka på en helhetsbedömning utifrån relevanta rättskällor.
    Förutom den allmänna värderingen av den aktuella fri- och rättigheten så kan det framstå som att den ovan beskrivna bedömningen av hur långtgående begränsningen är endast ger utrymme för en ytlig subsumering och gradering. Det ska dock vara en gradering som inte bara har en funktion vid en jämförelse med andra liknande be-

 

368 Jfr med lagstiftarens lösning för bedömningsfaktorer vid utdömande av särskild avgift enligt RTL 17:5, se då referatet av Tredje radioreklamfallet (HFD 2015 ref 80) i avsnitt 5.4 (del II). Jfr även Naarttijärvi 2013, s. 72 f. och Barak 2012, s. 362. 369 Se p. 20 i HD:s domskäl i Mangafallet (NJA 2012 s. 400) för något sådant. Jfr även Barak 2012 s. 359–361. Enligt min mening finns det dock sällan anledning att ge denna aspekt särskilt stort självständigt utrymme, åtminstone inte i den svenska kontexten, då den aktuella fri- eller rättighetens allmänna ”värde” i relevanta avseenden bör framkomma i den vidare prövningen av hur långtgående begränsningen skulle vara. 370 Jfr Barak 2012, s. 362.

614 Oscar Söderlund SvJT 2018 gränsningar utan som därtill kan stå på ”egna ben” i den efterkommande avvägningen gentemot intresset av att ha en lagreglering som möjliggör den begränsande tillämpningen. En gradering där en djupgående tolkning av den konstitutionella skyddsregleringen sätter riktningen för en identifiering av relevanta underliggande intressen och en utvärdering av hur dessa skulle påverkas av möjligheten till den begränsande tillämpning det är fråga om.
    HD:s domskäl i Mangafallet (NJA 2012 s. 400, se avsnitt 5.4 ovan) kan enligt min mening sägas utgöra en återhållsam variant av det ovan förespråkade tillvägagångssättet.371 I p. 20 uttalar sig HD först allmänt om tolkningen av yttrandefriheten och informationsfriheten — de bedöms vara av sådan vikt för ett demokratiskt samhälle att begränsningar av dem ska tolkas särskilt restriktivt — och i p. 21 beaktar HD sedan något som talar för att den aktuella begränsningen ska anses träffa mer centralt i aktuellt betydelseområde.372 Det sistnämnda bör enligt mig förstås som en verkan av RF 2:23 även om HD inte uttryckligen pekar ut den kopplingen. I p. 23, där själva intresseavvägningen står att finna, används sedan uttryck som ”förhållandevis långtgående inskränkning” och man tar upp hur denna inte kan motiveras ”utan undantag”. Det ska noteras att HD:s tillvägagångssätt i Vapenköp med publicistiskt syfte (NJA 2015 s. 45) var något annorlunda i meningen att man när det gällde RF gick mer direkt till att artikulera de intressen som skulle ingå i intresseavvägningen och avvägningen i sig.373 Det framstår dock mer som en konsekvens av att en av de svåraste frågorna i målet undveks — huruvida en fällande dom överhuvudtaget utgjorde en begränsning av yttrandefriheten och i sådana fall med vilken motivering — än som en bestående ändring av tillvägagångssättet. När det är befogat att ta sig an den frågan men det inte görs så blir det ju svårt att sedan tala om hur långtgående begränsningen är.
    Hur de enskilda fri- och rättigheterna ska värderas och tolkas ligger utanför denna framställning, men mer övergripande så menar jag att man i tolkningen av RF bör ta stor hänsyn till systematiska och strukturella aspekter. Med stor hänsyn till systematiska aspekter avses

 

371 Återhållsam i meningen att relevanta underliggande intressen kunde behandlats mer utförligt och artikulerats tydligare. Här ska vidare sägas att HD:s tillvägagångssätt till stor del varit en grund/inspiration för det tillvägagångssätt som jag förespråkar och inte bara ett exempel som ”råkar” passa in i det. 372 Något som förvisso inte utesluter att det finns andra skäl som talar i motsatt riktning. 373 När angreppssättet i detta rättsfall ändå aktualiseras så kan det vara värt att påpeka att HD här gjorde ett misstag när de återgav RF 2:21. I det lagrummet stadgas inte, som HD angav, att begränsningen ska vara godtagbar i ett demokratiskt samhälle (se p.15 i deras domskäl), utan att ändamålet med begränsningen ska vara godtagbart i ett demokratiskt samhälle. Det kan tyckas petigt att påpeka ett sådant enkelt förbiseende men det är ett misstag som man ser då och då och som om det tillåts gå obemärkt förbi riskerar att få konsekvenser för den gräns som i svensk rätt råder mellan kravet på godtagbart ändamål och proportionalitetskravet.

SvJT 2018 Regeringsformens proportionalitetskrav som grund… 615 då att utgångspunkten bör vara att RF har formats som ett sammanhållet och inbördes konsekvent system i samklang med övriga tre grundlagar.374 Detta i motsats till en ordning där olika politiska strömningar genom åren drivit fram ett fragmenterat konstitutionellt landskap med ett fri- och rättighetsskydd som kan sägas bestå av en samling stadganden som kommit att utgöra mer eller mindre isolerade ”öar” och/eller där rättskulturen främjar ett sådant synsätt. Även om arbetet med RF under 1970-talet drog ut på tiden, spreds ut på flera utredningar och ändringar samt i vissa avseenden fick karaktären av kompromissprodukt så var det ändå stora grepp som togs. Man lade fast ett i huvudsak sammanhållet system där fri- och rättighetsskyddet i sin tur kom att ingå som ett ”sub-system” och med 2010 års breda reform så är RF numera en såpass genomarbetad lagstiftningsprodukt att stor hänsyn till systematiska och strukturella aspekter framstår som än mer motiverat. Med strukturella aspekter avses då att något som motsvarar den systematiska utgångspunkten i mångt och mycket bör gälla även i mindre skala, där de relativa fri- och rättigheterna och upplägget för att begränsa dem är exempel på en sådan struktur. En struktur där proportionalitetskravet är en central komponent som kan sägas vara huvudarenan för tolkning av de relativa fri- och rättigheterna.375 Vad slutligen gäller själva den intresseavvägning som ska avgöra om den begränsning som möjligheten till tillämpning skulle innebära är strikt proportionerlig så är praxis från högsta instans inte särskilt klargörande. Återigen är det i huvudsak Mangafallet (NJA 2012 s. 400, se särskilt p. 23–24) och Vapenköp med publicistiskt syfte (NJA 2015 s. 45, se särskilt p. 17–18) som man har att utgå ifrån, fall där dessa bedömningar får sägas ha varit ganska fåordiga. Att dyka ner i de utstuderade teoretiska modeller gällande detta som utvecklats i den internationella teoretiska/komparativa litteraturen framstår inte som särskilt meningsfullt och skulle dessutom bli allt för utrymmeskrävande i en framställning som denna.376 Istället ska här bara

 

374 Exempel på att RF i rättstillämpningen behandlats som ett sammanhållet och inbördes konsekvent system är hur HD i NJA 2005 s. 33 tolkade delar av RF 8 kap. i ljuset av 2 kap. fri- och rättighetsskydd och hur HD i NJA 2014 s. 323 ”gav” skyddet för medborgarskapet ett meningsfullt innehåll utifrån andra delar av RF och relevanta aspekter av dess grundläggande systematik. Vapenköp med publicistiskt syfte (NJA 2015 s. 45, se särskilt p. 12) är sedan ett exempel på hur RF behandlats såsom stående i samklang med andra grundlagar, i det fallet TF och YGL. 375 För ett specifikt exempel där det blir tydligt hur domstols bedömning av en begränsning bör hängas upp på denna struktur se Mangafallet (NJA 2012 s. 400) p. 14–24. Notera då särskilt hur den relevanta delen av RF 2:23 får sin verkan inom ramen för prövningen av strikt proportionalitet (se då särskilt p. 14, 15, 21 och 23 i ett sammanhang). 376 Ett ställningstagande som dessutom grundas i en personlig skepsis mot att i allt för stor utsträckning ”göra matematik” av denna bedömning på det sätt som man kan se hos vissa författare. Nog för att avvägningen ska vara öppen, tydligt redovisad och inte vila på ovidkommande hänsyn, men det gäller samtidigt att se upp så att man inte går längre i sin strävan att pressa in något i en fast struktur än vad som egentligen är möjligt.

616 Oscar Söderlund SvJT 2018 sägas att redan en strukturerad och väl artikulerad utvärdering av de motstående intressena enligt det ovan anförda tillvägagångssättet i många fall räcker en lång bit på väg mot ett avgörande samt att det finns ett ”knep” som i en del fall kan underlätta avvägningen och som nu ska beskrivas. I den teoretiska/komparativa litteraturen har det framhållits att den slutliga intresseavvägningen handlar om en avvägning mellan marginalförändringar.377 Att det är intresset av det tillskott i ändamålets riktning som den begränsande föreskriften ger som ska jämföras med intresset att undvika den ytterligare begränsning som den innebär, snarare än intresset av att tillgodose ändamålet respektive fri- eller rättighetsintresset som sådant. När det gäller den strikt konkreta prövning som blir aktuell i svensk domstol bör detta dock lösa sig självt eftersom det blir en avvägning mellan intresset av att ha en föreskrift som möjliggör den aktuella tillämpningen och intresset av att undvika den begränsning som möjligheten till en sådan tillämpning skulle innebära. Relaterat till denna ”marginaldiskussion” behandlar Ahron Barak dock en teknik som, något modifierad, även bör vara användbar i den svenska prövningssituationen. Som han anför kan avvägningsfrågan i vissa fall nämligen ringas in ytterligare genom att ett tänkbart mindre begränsande regleringsalternativ får fungera som lägsta nivå.378 Anpassat till denna framställnings begreppsapparat och prövningskontext kan detta i korthet beskrivas enligt följande. Tanken är att den prövande domstolen ska vara uppmärksam på om det finns en alternativ mindre begränsande reglering som skulle vara strikt proportionerlig och vars enda brist jämfört med den föreliggande är att den inte skulle vara riktigt lika väl skickad att tillgodose ändamålet bakom begränsningen, som förutom denna brist alltså skulle ha varit ett avgörande alternativ i proportionalitetsprövningens nödvändighetssteg. Finns det ett sådant alternativ så kan bedömningen sedan göras i relation till det, som en utvärdering av huruvida det ytterligare bidrag i ändamålets riktning som följer med föreliggande lagreglering står i godtagbar proportion till den ytterligare begränsning som den medför — jämfört med ”lägsta nivåregleringen”. Det ska dock understrykas att det inte alltid finns förutsättningar för att ta till denna teknik.
    Annorlunda uttryckt skulle tekniken kunna beskrivas på följande vis. Att göra den värdeladdade intresseavvägningen gällande en viss aktuell begränsande tillämpning är ofta svårt, men även om man så att säga måste sätta ner fingret någonstans (det måste till ett värdeomdöme) så behöver det – med tanke på att den strikta proportionaliteten ”flyter fritt” – inte nödvändigtvis vara precis i den situation

 

377 Se Barak 2012, s. 350. 378 Se a.a. s. 352–357.

SvJT 2018 Regeringsformens proportionalitetskrav som grund… 617 som domstolen har framför sig.379 Om domstolen finner en lägsta nivå-reglering så kan den i många fall ”sätta ner fingret” där för att få ett exempel på en godtagbar proportionalitet i den aktuella regleringskontexten och sedan ”förflytta sig” till den aktuella tillämpningssituationen.380 Därmed kan bedömningen av strikt proportionalitet underlättas eftersom den i vissa fall då endast kräver en utvärdering av relationen mellan förändringen i begränsande verkan respektive förändringen av bidraget i ändamålets riktning som ”förflyttningen” innebär.
    Efter denna inledande beskrivning går Baraks och min syn på hur denna teknik kan/ska användas dock isär, något som bottnar i hur jag bedömer att strikt proportionalitet ska förstås enligt RF.381 Barak menar, här åter anpassat till denna framställnings begreppsapparat och prövningskontext, att om den förflyttning som man föreställer sig mellan ”lägsta nivå-regleringen” (startpunkten) och föreliggande reglering inte har en godtagbar proportion mellan tillskottet i begränsande verkan och det ytterligare bidraget i ändamålets riktning så är den tillämpning som den föreliggande lagregleringen pekar ut (slutpunkten) ovillkorligen oproportionerlig.382 Med mitt synsätt är tekniken dock endast fullt användbar i fall där förflyttningen som sådan visar sig vara strikt proportionerlig, medan det i andra fall endast kan fungera som stöd för tanken. Om startpunkten är strikt proportionerlig och förflyttningen har godtagbara proportioner så följer nämligen att slutpunkten är strikt proportionerlig, men eftersom en lägsta nivå-reglering kan vara (och troligen är) strikt proportionerlig med beaktansvärd marginal så menar jag att det faktum att balansen i själva förflyttningen är oproportionerlig inte ovillkorligen behöver innebära att den tillämpning som föreliggande lagreglering pekar ut är det. Denna skillnad bottnar i att jag uppfattar kravet på strikt proportionalitet i RF som ett rent rimlighetskriterium383 medan Barak tycks se strikt proportionalitet som i viss mån relativt under de nämnda förutsättningarna och annars som ett rimlighetskriterium.384 Domstolen ska annorlunda uttryckt, som jag förstår honom, vägra

 

379 Med ”flyter fritt” avses här att det inom ramen för bedömningen av strikt proportionalitet inte finns någon nivå på-, eller särskild typ av, begränsning eller bidrag i ändamålets riktning som i sig kan sägas vara otillåten respektive krävas. Det som spelar roll är relationen mellan dessa två komponenter och olika situationer i samma regleringskontext blir därmed mer eller mindre jämförbara på något av en glidande skala. Ett undantag som ska nämnas är dock att en begränsning, enligt RF 2:21, inte får ”sträcka sig så långt att den utgör ett hot mot den fria åsiktsbildningen såsom en av folkstyrelsens grundvalar”. 380 Jfr Barak 2012, s. 356. 381 Alltså på ett djupare plan än sådant som begreppsapparat och prövningskontext. 382 Se Barak 2012, s. 356. 383 Eller om man så vill som ett absolut kriterium, inte ett relativt. Här finns dock ett ganska stort mått av osäkerhet, min bedömning bygger i huvudsak på den samlade ”känsla” som jag har efter den materialgenomgång som följt med författandet av denna framställning. 384 Se Barak 2012, s. 352–357.

618 Oscar Söderlund SvJT 2018 tillämpning endast av den anledningen att föreliggande reglering, jämfört med lägsta nivå-regleringen, anses innebära ett oproportionerligt ”pris” i relationen mellan bidrag i ändamålets riktning och graden av begränsning.385 Enligt min bedömning ska en domstol som dömer enligt RF dock endast vägra tillämpning pga. bristande strikt proportionalitet om möjligheten till tillämpningen sedd för sig skulle vara orimlig (mer exakt: inte vara strikt proportionerlig). Detta innebär att det kan förekomma situationer där tillämpning av lagstiftarens reglering ska anses strikt proportionerlig även om en lägsta nivå-reglering skulle ”ge” väldigt mycket ”mer per enhet” begränsning.386

8.5 Tydlighetskravets utsträckning och lagstiftarens institutionella kompetens
När tydlighetskravet behandlades i avsnitt 8.2 så framställdes det i linje med RF:s förarbeten som ett krav på att syftena med en begränsande reglering tydligt redovisas under lagstiftningsprocessen, där ”syftena” närmast likställdes med regleringens ändamål. Förvisso sades det löpa som en ledstång genom hela proportionalitetsprövningen men då främst eftersom ändamålet är centralt i prövningens alla delar. Detta var ett naturligt fokus i behandlingen av ändamålsenlighet men lyfter man blicken så kan det diskuteras om inte tydlighetskravet ska anses vara ett mer allmänt krav på lagstiftaren att rättfärdiga sina fri- och rättighetsbegränsningar.387 Mer specifikt huruvida det även åligger denne att presentera resonemang gällande ändamålsenlighet, nödvändighet och strikt proportionalitet.
    Som framgår av avsnitt 8.2 så följer det inte av tydlighetskravet att tillämpning rakt av ska vägras om lagstiftaren inte når upp till en viss ”redovisningsstandard” utan det handlar snarare om en redovisningsbörda som innebär att domstolen endast ska utgå från det som tydligt framgår av regleringen och dess förarbeten. Att det förutom stöd i RF:s lydelse och förarbeten finns en rad skäl till att upprätthålla ett sådant krav och att det inte blir en orimlig börda på lagstiftaren framgick även det av avsnitt 8.2. När det gäller att ställa upp lik-

 

385 A. a. s. I övrigt är det intressant att jämföra Baraks synsätt med mitt resonemang i not 161 i del I av denna framställning. Notera då dock de skilda förutsättningarna i de olika situationerna. 386 Se not 383 ovan och observera att detta ställningstagande i praktiken mjukas upp en aning av det som anfördes om marginaler vid bedömningen enligt nödvändighetssteget i avsnitt 8.3. Mer specifikt att det ska finnas vissa marginaler till förmån för den enskilde när det där ska avgöras huruvida en mindre begränsande alternativ reglering är lika väl skickad att tillgodose bakomliggande ändamål och hur ”allt annat lika” ska förstås. 387 Det ska sägas att uttryck som ”lagstiftaren” och ”riksdagen” i detta avsnitt närmast uteslutande syftar bredare än bara på det organ som formellt stiftar lagar. Något som i stor utsträckning varit fallet även tidigare i denna framställning men som här är av särskild relevans. En bättre, men fortfarande något förenklad, beskrivning är att dessa uttryck i linje med den svenska rättsordningen reflekterar det formellt lagstiftande organet samt, i den mån deras agerande enligt etablerad rättskällelära ska ges rättskällevärde i rättstillämpningen, aktörerna i lagstiftningsprocessen.

SvJT 2018 Regeringsformens proportionalitetskrav som grund… 619 nande krav för resonemang kring ändamålsenlighet, nödvändighet och strikt proportionalitet är läget dock annorlunda. Förutom att den som vill hävda något sådant knappast kan luta sig mot RF:s lydelse och förarbeten utan en väldig dos av extensiv tolkning så medför otillräckliga eller uteblivna resonemang av den typen inte en brist av samma grundläggande karaktär. Den aktuella begränsande regleringen, det ändamål som föranlett den och omständigheterna i det fall som domstolen har att bedöma är alla nödvändiga fristående ingångsvärden för prövningen medan ändamålsenlighet, nödvändighet och strikt proportionalitet är bedömningsoperationer att utföra utifrån dessa ingångsvärden. Vidare är det närmast omöjligt för lagstiftaren att alltid förutse huruvida en tilltänkt lagreglering är fri- eller rättighetsbegränsande, eller annorlunda uttryckt om den kan leda till fri- eller rättighetsbegränsningar i någon konkret tillämpningssituation. Något som inte gör det orimligt att kräva en ändamålsredovisning, och möjligtvis inte heller resonemang gällande ändamålsenlighet, men som starkt talar mot att i domstol upprätthålla ett krav på resonemang gällande nödvändighet och strikt proportionalitet.
    Oavsett eventuella rättsliga krav så ligger det dock i lagstiftarens intresse att sådana resonemang i möjligaste mån ingår i lagens förarbeten.388 Förutom att det lär minska risken för oavsiktligt begränsande lagreglering så torde det också öka förtroendet för regleringen, såväl hos enskilda som hos domstolarna. Viktigast ur ett prövningsperspektiv är dock det naturliga sambandet mellan sådana resonemang och att lagstiftaren nyttjar sin överlägsna institutionella kompetens när det kommer till att utreda komplicerade faktiska förhållanden och samband av relevans för proportionalitetsprövningen. Det sistnämnda är nämligen inte bara något som möjliggör materiellt bättre domar utan lär också vara lagstiftarens ”starkaste kort” i samspelet med domstolarna.389 Reduktionen av de barriärer mot rättsligt genomslag för regeringsformens fri- och rättighetsskydd som gällde under 1980 års ordning har öppnat för mer självständig rättstillämpning i konstitutionella frågor, men med det följer ett ansvar att ta hänsyn till nyanser som prövningen tidigare sällan ”nådde ner till”.390 När samspelet mellan riksdag och domstolar i detta sammanhang inte längre stannar vid en ”uppenbarhetsvägg” så måste det i större utsträckning utgå från deras respektive roller och av detta följer att domstolarna ska visa riksdagen särskild respekt i vissa avseenden. Ett exempel på det är den grundläggande interinstitutionella respekt som berördes i avsnitt 2.4 (del I), 6.5 (del II) och 8.3, vilken har sin grund i att riksda-

 

388 Se gällande detta bl.a. Abrahamsson, O, Proportionalitetskrav i lagstiftningen, JT 2008–09 s. 763, på s. 774–776. 389 Jfr a.a. s. 774–776 och 777 f. 390 Se avsnitt 2.4 (del I) och avsnitt 6.5 (del II) gällande detta.

620 Oscar Söderlund SvJT 2018 gen precis som domstolarna är ett konstitutionellt erkänt offentligt organ och dessutom har utpekats som exklusiv lagstiftare. Men som ovan antyddes är det här istället den respekt som domstolarna ska visa för utredningsåtgärder som föregått att begränsande lagstiftning antagits som står i centrum. Den grundläggande interinstitutionella respekten lär mycket sällan få avgörande betydelse då den snarast och nästan uteslutande består i interinstitutionell artighet än något annat, medan lagstiftarens institutionella kompetens när det gäller utredning är något betydligt mer ”påtagligt”.391 Utredning som görs under lagstiftningsprocessen är typiskt sett mer kvalificerad än vad som kan uppbringas inom ramen för en rättsprocess. Vidare är sådan utredning dels satt under särskilda förtroendeingivande kontrollmekanismer, såsom ett välutvecklat remissförfarande och större möjlighet till granskning av media och allmänhet, dels utan samma direkta koppling till den konkreta tvisten. I domstols proportionalitetsprövning innebär detta, enligt min mening, att slutsatser gällande faktiska förhållanden och samband som under lagstiftningsprocessen nåtts genom ett ändamålsenligt nyttjande av kvalificerade utredningsresurser ska tas som givna så länge det inte finns någon särskild anledning att betvivla dem. Det är dock viktigt att skilja slutsatser som gäller faktiska förhållanden och samband från rättsliga bedömningar. Det är inte tal om att falla tillbaka i något liknande det Olle Abrahamsson 2009 beskrev på följande vis: ”Traditionellt har domstolarna i det närmaste presumerat att all av riksdagen beslutad lagstiftning som är rättighetsbegränsande också är nödvändig och ändamålsenlig och därför inte skall ifrågasättas.”392 Viktigt är vidare att den rättsligt relevanta kunskapen om faktiska förhållanden och samband, till skillnad från vad som gäller för det ändamål som föranlett begränsningen, inte fixeras för all framtid när den begränsande lagen antas. Gällande detta finns det nämligen inte något tungt vägande skäl mot att beakta annat än det som tydligt framgår av lagen och dess förarbeten eller utveckling som skett under lagens livstid, tvärtom. Exempelvis saknas det ur ett proportionalitetsperspektiv skäl att hindra den allmänna parten från att inom ramen för rättsprocessen lägga fram ytterligare/nytillkommet underlag gällande faktiska förhållanden och samband med relevans för proportionalitetsbedömningen. Ju mer fullständig och uppdaterad bild av sakernas tillstånd som kan utgöra grund för den rättsliga bedömningen desto bättre. Strikt taget är frågan som domstolen har att avgöra inte om tillfredställande underlag redovisades i anslutning

 

391 Se gällande detta uppdelningen mellan “minimal”- respektive “substantial deference” i Kavanagh 2008, s. 191–193. Där beskriver hon det hela på ett bra sätt även om jag inte instämmer i varje detalj, åtminstone inte för svenska förhållanden. 392 Abrahamsson 2009, s. 774.

SvJT 2018 Regeringsformens proportionalitetskrav som grund… 621 till att den begränsande lagen antogs utan om tillämpning skulle vara förenligt med proportionalitetskravet.393 Att prövande domstol ska visa stor respekt för slutsatser gällande faktiska förhållanden och samband som nåtts genom kvalificerad utredning under lagstiftningsprocessen ger dock ingen vägledning i en situation där sådan utredning inte kommit till stånd, varit otillräcklig eller underlaget av annan anledning i slutändan brister. Eller mer specifikt, en situation där domstolen anser sig stå utan tillräckligt underlag och frågan om proportionalitet dessutom så att säga står och väger.394 Kärnfrågan blir då huruvida utgångspunkten för prövningen ska anses vara att en begränsning av de relativa fri- eller rättigheterna i ett sådant läge alltid måste kunna rättfärdigas utifrån de krav som ställs upp i RF 2:21 eller om lagstiftaren då, närmast till följd av interinstitutionell respekt, ska förutsättas ha agerat i överensstämmelse med de kraven.395 Svaret måste enligt min bedömning, åtminstone sedan 2010 års reform, bli det förstnämnda. Förutom det strukturella förhållandet att de relativa fri- och rättigheterna avfattats i absoluta termer och begränsningsmöjligheterna följer först senare i RF:s andra kapitel så finns det såväl principiella som mer ändamålsinriktade skäl för att det är så man ska se på saken. De principiella skälen kan i korthet och något förenklat summeras med att en liberal konstitutionell demokrati av den typ som Sverige numera är396 utgår från en uppfattning om individuell frihet som kräver att rättstilllämpning som begränsar grundlagsskyddade individuella fri- och rättigheter kan motiveras utifrån ett ramverk för rationell bedömning.397 Detta bör dock inte endast ses som ett skydd mot omotiverade ingrepp i den enskildes individuella frihet utan också som ett skydd mot omotiverade begränsningar av det demokratiska styret, eller närmare bestämt den för det svenska statsskicket så centrala fria åsiktsbildningen. Detta enligt tankegången att den individuella autonomi som de relativa fri- och rättigheterna försäkrar utgör den minsta byggstenen i en fri åsiktsbildning. Vad sedan gäller mer ändamålsinriktade skäl så är ett centralt sådant att bristande underlag för proportionalitetsprövningen nästan alltid kan undvikas genom bättre förarbete i lagstiftningsprocessen. Vilket talar för att det är den part i processen som företräder det allmänna som ska ta ”smäl-

 

393 Även om de strikt rättsliga krav som kan ställas vid en domstolsprövning inte nödvändigtvis korresponderar fullt ut med hur lagstiftaren bör agera. Därtill har lagstiftaren när det ”kommer till kritan” trots allt ett visst ansvar för underlaget, vilket utvecklas nedan. 394 Se Barak 2012, s. 448–454. 395 Med ”kunna rättfärdigas” avses här att det underlag gällande faktiska förhållanden och samband som behövs för en rättslig prövning enligt proportionalitetskravet framgår av lagen, dess förarbeten eller på något sätt framkommit inom ramen för rättsprocessen. 396 Se avsnitt 2.4 (del I) gällande detta, då särskilt not 75. 397 Där prövningen enligt proportionalitetskravet är det ramverk av den typen som gäller i vår konstitutionella ordning. Jfr gällande detta Barak 2012, s. 458– 460.

622 Oscar Söderlund SvJT 2018 len” så att incitament för att upprätthålla en omsorgsfull lagstiftningsprocess etableras. Sammanfattningsvis menar jag att tydlighetskravet endast omfattar ändamålsredovisningen, men att det därutöver kan konstateras att begränsande tillämpning inte ska ske när underlaget för domstolens proportionalitetsbedömning i slutändan är bristfälligt och frågan om proportionalitet står och väger. I de allra flesta fall bör den risk som därmed läggs på den allmänna parten hanteras genom god utredning redan under lagstiftningsprocessen, men samtidigt finns det inte något i proportionalitetskravet som hindrar att underlag för bedömningen presenteras först under rättsprocessen. I sistnämnda fall ska domstolen dock inte visa samma respekt för utredningen eftersom lagstiftarens institutionella kompetens inte är en faktor. Det ska understrykas att det ansvar för underlaget som faller på den allmänna parten inte innebär ett krav på resonemang gällande ändamålsenlighet, nödvändighet och strikt proportionalitet även om det finns ett naturligt samband mellan att presentera underlag av relevans för proportionalitetsbedömningen och att föra sådana resonemang. Vidare blir bristande underlag i den begränsande lagens förarbeten eller den allmänna partens argumentation inte avgörande i sig när relevanta faktiska förhållanden och samband är tillräckligt klara för en proportionalitetsprövning eller domstolen själv kan göra kompletteringar. Slutligen säger inte behandlingen i detta delavsnitt någonting om i vilken grad domstolen själv ska försöka komplettera ett bristfälligt underlag, en fråga som är viktig men här lämnas därhän och som ligger bakom uttrycket ”i slutändan” i detta styckes första mening.

 

8.6 Något om tidpunkten då proportionalitetskravet ska vara uppfyllt
En fråga som vid några tillfällen genom åren har berörts i doktrinen är vilken tidpunkt rättstillämparen ska utgå ifrån då den begränsande lagregleringen prövas, eller mer specifikt huruvida den aktuella tillämpningen ska vara förenlig med proportionalitetskravet då prövningen sker eller om det ”räcker” att sådan tillämpning bedöms ha varit det då lagen antogs.398 Enligt min mening är det så självklart att svaret är det förstnämnda att frågan nästan är svår att förstå och detta ska nu kortfattat motiveras. Med utgångspunkt i den tredelning av proportionalitetsprövningen som gjorts i denna framställning så bör man till en början påminna sig om att de första två stegen i grunden går ut på att säkerställa paretoeffektivitet — onödiga begränsningar, såväl i praktiken meningslösa som onödigt långtgående, ska undvikas — medan det sista steget innefattar en värdeladdad bedömning — orimliga/orätt-

 

398 Se t.ex. Petrén & Ragnemalm 1980, s. 71, Bull 1997, s. 249 och 447 och Eka, A, m.fl., Regeringsformen med kommentarer, Karnov Group 2012, s. 149.

SvJT 2018 Regeringsformens proportionalitetskrav som grund… 623 färdiga begränsningar ska undvikas.399 Med detta i åtanke är det naturliga sedan att gå igenom proportionalitetsprövningen steg för steg.
    Om den begränsande tillämpningen inte bedöms vara ägnad att tillgodose det bakomliggande ändamålet då prövningen sker så är det läge som rådde när lagen antogs enligt min mening uppenbarligen irrelevant. Antingen har aktuell tillämpning aldrig varit ändamålsenlig, dvs. aldrig i praktiken meningsfull såsom bidrag i det bakomliggande ändamålets riktning och då är ju saken klar, eller så har det problem som lagstiftaren velat angripa med tiden ändrats/försvunnit så att tillämpningen inte längre kan anses ändamålsenlig. Vad skulle argumentet för tillämpning vara i sistnämnda situation? En domstol kan ju knappast uttala något i stil med: förvisso är aktuell begränsande tillämpning i nuläget i praktiken meningslös som medel för att tillgodose bakomliggande ändamål, men vi tar ändå till detta eftersom det hade varit ändamålsenligt då lagen stiftades. Här är det alltså utan tvekan endast läget då prövningen sker som har betydelse.
    När det gäller nödvändighet blir det hela en aning mer komplicerat. Om det renodlas till en situation där den aktuella tillämpningen är ändamålsenlig och strikt proportionerlig, så att det ”enda” som brister är att riksdagen allt annat lika skulle kunna nå samma resultat med en mindre begränsande reglering så finns det trots allt skäl att åtminstone överväga tillämpningen eftersom den är ägnad att ge ett bidrag i ändamålets riktning som ställt mot begränsningen inte utvisar den som orimlig. Som framgår av avsnitt 3.3 och 4.2 (del I) blir sådan tillämpning dock inte aktuell, vilket beror på dels den bristande respekt för den enskildes rätt som en onödigt begränsande reglering innebär, dels intresset av att genom underlåten tillämpning sätta press på lagstiftaren så att regleringen ändras och så att risken för liknande framtida snedsteg därmed minskar. Men bör detta alltid vara fallet? I en situation där orsaken till att en mindre begränsande reglering är möjlig är att förutsättningarna ändrats sedan lagen stiftades så bör man väl även beakta hur snabbt en justering av lagen rimligen kunnat ske. Om teknologisk utveckling tas som exempel så kan det knappast krävas att lagregleringen uppdateras på dagen när en teknisk lösning som, allt annat lika, möjliggör ett mindre begränsande alternativ blir tillgänglig. En lagstiftningsprocess, inklusive relevant förarbete, måste ske och även om man inte drar benen efter sig så tar det alltid viss tid. Beroende på omständigheterna är det i ett sådant fall alltså inte säkert att det i praktiken varit möjligt att ha en mindre begränsande reglering på plats vid tidpunkten för prövning och då kan den begränsande tillämpningen enligt min mening knappast betecknas som onödigt begränsande. Sammanfattningsvis innebär detta att förekomsten av mindre begränsande regleringsal-

399 Se avsnitt 4.2 (del I) och avsnitt 8.2–8.4 ovan.

624 Oscar Söderlund SvJT 2018 ternativ som kunde ha valts redan då regleringen först stiftades alltid ska leda till att tillämpning underlåts, medan förekomsten av alternativ som blivit möjliga först senare endast ska ge det resultatet om tillräcklig tid för att få sådant på plats får anses ha förflutit. Det sistnämnda handlar dock om att avgöra vad läget när prövningen sker är i praktiken, varför det även i detta steg kan sägas vara prövningstidpunkten som gäller.
    När det slutligen gäller strikt proportionalitet så kan det helt klart uppkomma situationer där tillämpning av en begränsande lagreglering skulle ha uppfyllt det när lagen stiftades men som inte gör det vid ett senare datum. Som framgår av avsnitt 8.4 så avgörs denna del av en avvägning där intresset av att ha en lagreglering som möjliggör den aktuella tillämpningen ställs mot intresset av att undvika den begränsning som den möjligheten medför. I ena vågskålen ligger ett ändamål som över tid kan bli mer eller mindre angeläget samt en reglering vars verkan kan ändras till följd av ändrade förutsättningar och samhällsförhållanden. I andra vågskålen ligger en begränsning vars sammantagna betydelse, bl.a. beroende på den just nämnda möjligheten att regleringens verkan med tiden ändras, även den kan öka eller minska beroende på ändrade förutsättningar och samhällsförhållanden. Eftersom det handlar om att undvika en orimlig begränsning så är svaret här tveklöst att det är prövningstidpunkten som spelar roll. Även om förutsättningarna ändrats så att balansen nyligen ”tippat över” till att den aktuella tillämpningen utgör en orimlig begränsning så är en marginal för att få ny lagstiftning på plats enligt min mening utesluten — är begränsningen orimlig så är den.
    Om man efter denna genomgång återgår till den tidigare nämnda behandlingen av frågan i doktrinen så är ett relativt färskt uttalande i en kommentar till RF slående. Gällande RF 2:21 som helhet uttalas där så sent som 2012 följande:

 

De avvägningar lagstiftaren ska göra enligt bestämmelsen kan givetvis vara beroende av värderingar som kan förändras över tid. En bedömning att något vid en viss tidpunkt framstår som angeläget eller rent av nödvändigt kan givetvis senare komma att ifrågasättas. Det väsentliga är emellertid att kraven är uppfyllda vid antagandet av lagen i fråga. En rättighetsbegränsning som anses uppfylla kraven enligt bestämmelsen vid tillkomsten blir alltså inte senare grundlagsstridig därför att rådande värderingar i samhället har kommit att ändras.400

Detta uttalande är ganska svårtolkat, men tar man fasta på den sista meningen så kan det väl betecknas svepande snarare än oförståeligt. Alltså förutsatt att det som åsyftas endast är de direkt värdeladdade avvägningarna i RF 2:21, vilket för proportionalitetskravet gäller den strikta proportionaliteten, mer bestämt den slutliga intresseavväg-

400 Eka, A, m.fl. 2012, s. 149.

SvJT 2018 Regeringsformens proportionalitetskrav som grund… 625 ning som där ska göras. Men även om uttalandet kan förstås så instämmer jag inte i slutsatsen.
    Det skulle nämligen innebära att en prövande domstol i vissa situationer förväntas resonera på följande vis: Förvisso är aktuell begränsande tillämpning en orimlig begränsning enligt det proportionalitetskrav som följer av RF 2:21, men låt oss ändå ta till detta maktmedel eftersom en domstol enligt vår bedömning inte hade ansett det orimligt då lagen stiftades. Om man bortser från det svåra i att på ett acceptabelt vis sätta sig in i hur en domstol skulle ha bedömt det hela många år tidigare så blir frågan varför man ska resonera på detta underliga vis. För att landa i det krävs, som Thomas Bull påtalade redan 1997 i en kommentar till ett snarlikt uttalande från 1980, en statisk syn på grundlagstolkning vars konsekvenser ter sig verklighetsfrämmande.401 Att den värdeladdade avslutande avvägningen i bedömningen av strikt proportionalitet i viss mån följer med i utvecklingen av rättsordningen/rättskulturen genom decennierna bör enligt min mening ses som ”a feature not a bug”, dvs. som en önskvärd effekt av hur RF 2:21 utformats snarare än en oönskad bieffekt som måste rättas till i ”efterhand”.402 En gissning är att det som ligger bakom det ovan kritiserade synsättet är den tvehågsna inställning till ett rättsligt individuellt fri- och rättighetsskydd och överhuvudtaget självständig rättslig kontroll av normgivaren som dominerade då RF tillkom och fortsatte vara framträdande länge därefter.403 I viss utsträckning betraktades sådana fri- och rättigheter med tillhörande rättslig efterlevandekontroll som ett nödvändigt ont, i någon mån ofrånkomligt men i grunden som en avvikelse i ett system konstruerat utifrån en demokratisyn som, om man spetsar till det en aning, började och slutade i en enkelspårig föreställning om folksuveränitet.404 I denna anda betraktades, åtminstone det relativa, fri- och rättighetsskyddet mer som en del av en intern stadga för riksdagen än som ett grundläggande individuellt skydd mot viss offentlig maktutövning405 och därmed framstod det nog som underligt att ”lasta” riksdagen när ordningen följts då den begränsande lagen antogs. Till detta kommer att domstolarna under 1980 års ordning förutsattes ha en högst begränsad roll i avgörandet av konstitutionella frågor och att det därmed för många fram till ganska nyligen nog varit svårt att se det som domstols uppgift att med utgångspunkt i RF pröva om tiden sprungit ifrån någon av lagstifta-

 

401 Se Bull 1997, s. 249. Det uttalande som Bull kommenterade står att finna i Petrén & Ragnemalm 1980, s. 71. 402 Jfr Bull 1997, s. 249 och 447. 403 Se Bull 1997 s. 254–256 och vidare t.ex. prop. 1973:90 s. 192–201. Se mer allmänt även avsnitt 2 (del I) i denna framställning. 404 För mer nyans när det gäller detta se avsnitt 2.4 (del I) (då särskilt not 75) och avsnitt 6.5 (del II). 405 Jfr Petrén 2007 (ursprungligen 1987), s. 28, Nergelius 2010, s. 17 och Åhman 2011, s. 43.

626 Oscar Söderlund SvJT 2018 rens mer värdeladdade avvägningar.406 Idag är dessa tankegångar dock knappast övertygande, att det varit omöjligt för riksdagen att förutse att lagregleringen senare skulle komma att bedömas utgöra en grundlagsstridig begränsning vid en domstolsprövning är helt enkelt något som numera saknar egenvärde som argument när det handlar om orimliga begränsningar. RF 2:21 må genom sin formulering fortfarande vara riktad till lagstiftaren men samtidigt ingår det, åtminstone sedan 2010 års reform, tveklöst i domstolarnas roll att också betrakta fri- och rättighetsskyddet ur den enskildes perspektiv så att verkligt genomslag försäkras.407 Men det just anförda förklarar inte fullt ut varför ett uttalande likt det ovan citerade dyker upp i en RF-kommentar så sent som 2012. Min gissning är att det skett utan vidare reflektion. Ett sådant verk förväntas återge den etablerade synen på rättsläget och trots att det bara är ca fem år sedan så hade nog betydelsen av 2010 års reform och relevant rättskulturell utveckling under det decennium som föregick kommentaren inte riktigt ”slagit rot” på det sätt som krävs för sådan status. Därmed följde uttalandet troligen med såsom en ”gammal sanning” som ännu inte blivit tillräckligt ifrågasatt utifrån det nya rättsläget.

 

9 Avslutande reflektioner
En del läsare kanske har frågat sig om en framställning som i första hand är tänkt att behandla hur proportionalitetskravet ska tillämpas i domstol inte borde ha haft ett större fokus på — proportionalitetskravet.408 Det må vara sant att det, som framhölls i avsnitt 2.1 (del I), inte går att göra en djupare undersökning av hur det kravet ska tilllämpas utan att förhålla sig till 1980 års ordning och att det konstitutionella dömandet präglas av en succesiv utveckling som knappast går att förstå utan ett sådant sammanhang, men motiverar det verkligen den förhållandevis omfattande bakgrunden i avsnitt 2 (del I)? Vidare kan distinktionen mellan den konstitutionella- och den subkonstitutionella proportionalitetsprövningen i avsnitt 4.3 (del I) kanske uppfattas som lite väl ingående. I framställningens andra del kan man möjligen fundera på om praxisgenomgången i avsnitt 5 verkligen hade behövt omfatta tiden med 1980 års ordning och om så mycket uppmärksamhet hade behövt ägnas åt att i avsnitt 6 analysera hur domstolarnas förhållande till proportionalitetskravet ut-

 

406 Se avsnitt 2.2–2.3 (del I). 407 Se avsnitt 2.4 (del I) och avsnitt 8.3 (särskilt not 352) samt Bull, T, Regeringsformens renässans. I: Allmänt och enskilt — offentlig rätt i omvandling, Iustus förlag 2013, s. 77 och 79 och Bull & Sterzel 2015, s. 58. 408 Även om avsikten att ”understryka hur 2010 års grundlagsreform i allmänhet kan sägas utgöra en brytpunkt i tillämpningen av regeringsformens fri- och rättighetsskydd” som uttrycks i avsnitt 1 (del I) förvisso är något av ett sekundärt syfte.

SvJT 2018 Regeringsformens proportionalitetskrav som grund… 627 vecklats genom åren. Slutligen kan avsnitt 7 framstå som onödigt utförligt.
    Själv ser jag de nämnda ”sidospåren” som oundgängliga och om något är anmärkningsvärt med dem så är det, enligt min mening, att de behöver vara så omfattande när man tar sig an något så centralt som proportionalitetskravet. Bakgrunden i avsnitt 2 (del I), praxisgenomgången i avsnitt 5 (del II) och analysen i avsnitt 6 (del II) är viktiga inslag för att få kontext i den övergångsperiod som vi fortfarande är i efter 2010 års reform, men även som del i en grundlig utredning av RF:s proportionalitetskrav, något som vad jag vet att hittills saknats i doktrinen. Distinktionen mellan den konstitutionella och den sub-konstitutionella prövningen i avsnitt 4.3 (del I) samt behandlingen av lagprövning och grundlagskonform lagtolkning i avsnitt 7 är grundläggande ”byggstenar” som behövdes för den vidare analysen. Till stor del var motivet här att det fanns allt för lite att hämta i existerande praxis och doktrin, eller att det som fanns sammantaget gav ett spretigt intryck, men det handlade också om att lägga fram mitt sätt att se på detta så att det skulle vara klargjort/tillgängligt när jag nådde den mer djupgående analysen av proportionalitetsprövningen i avsnitt 8.
    I ett större perspektiv så kan orsaken till den just nämnda bristen på mer djupgående praxis och doktrin något förenklat sammanfattas på följande vis. Vissa rättskulturella förutsättningar och en lång period med låg politisk konkurrens ledde till en formell ordning — 1980 års ordning — som undertryckte rättens roll som lösningsmekanism för konstitutionella frågeställningar och konflikter.409 När den politiska konkurrensen sedermera ökade och den rättskulturella utvecklingen gick i en ny riktning så stod de barriärer mot rättslig prövning gentemot RF som lagts fast i 1980 års ordning i vägen för en successiv anpassning. Detta hann dock knappast bygga upp något tryck i riktning mot grundlagsändringar innan europarättens ”verkliga” intåg mer eller mindre av bara farten inleddes 1995. Något som kom att lägga grunden för den säregna situation som blommade ut i början av 00-talet och sedan bestod under ca ett decennium — att EKMR gavs rättsligt genomslag samtidigt som motsvarande skydd i RF:s andra kapitel inte tilläts ha en sådan verkan. Detta ”EKMR:s decennium” blev både en ventil som möjliggjorde att en ordning som vid det laget stod i otakt med tiden kunde bestå och en drivkraft för en rättskulturell utveckling som i någon mån redan hade påbörjats.

 

409 Se Sterzel, F, Författning i utveckling, Iustus förlag 2009, s. 20–22 och Wiklund, O, Juristokratin och Den skandinaviska rättsrealismens uppgång och fall. I: Regeringsrätten 100 år, Iustus förlag 2009, s.586–590och jfr med Ginsburgs teori om hur graden av politisk konkurrens (eller mer korrekt graden av osäkerhet om den framtida politiska maktfördelningen) påverkar förekomsten av lagprövning i en given rättsordning — Ginsburg, T, Judicial review in New Democracies. Constitutional Courts in Asian Cases, Cambridge University Press 2003, s. 21–33 (särskilt s. 24 f.).

628 Oscar Söderlund SvJT 2018 Som berördes i avsnitt 6.4 var den rättskulturella planen därmed ”krattad och klar” när 2010 års reform väl drivits igenom och regeringsformens fri- och rättighetsskydd formellt öppnats upp för rättstillämpningen. Därmed står vi nu här med ett i grunden drygt 40 år gammalt, men rättsligt högst relevant, fri- och rättighetsskydd som i flera centrala delar inte behandlats på djupet i praxis och doktrin.410 Något av en lös tråd som är värd att kort fånga upp är skillnaden mellan det jag i avsnitt 7.3 betecknade som ”den mycket långtgående” konventionskonforma lagtolkningen och hur jag ser på grundlagskonform lagtolkning utifrån proportionalitetskravet. Om man tillåter sig att förenkla det hela en aning så kan det enligt min mening sägas att en halvhjärtad och i vissa delar motsägelsefull inkorporering av EKMR, bl.a. med vissa mindre lyckade förarbetsuttalanden, tillsammans med det bibehållna uppenbarhetsrekvisitet och vissa ”vägval” från domstolarna ledde fram till den långtgående konventionskonforma tolkningen. Den fråga som jag här vill framhålla som värd att ägna en tanke är dock om 2010 års reform av RF, i synnerhet slopandet av uppenbarhetsrekvisitet, har skapat förutsättningar för att få till en mer enhetlig syn på gränsen mellan tolkning och icketillämpning.411 Kanske kan prövningen gentemot EKMR successivt så att säga dras in i fållan och åtminstone i huvudsak börja hanteras inom ramen för RF:s ”normprövningsapparat”.412 Jag har inte gjort någon genomgång av praxis, men vad jag vet finns inga tecken på en sådan utveckling.413 Vilket kanske inte är så konstigt med tanke på den praxis som under lång tid lagts fast gällande hur EKMR ska hanteras, mycket talar för att 2010 års reform helt enkelt kom för sent för att något sådant skulle vara möjligt.414

 

410 Det ska dock sägas att det helt klart har börjat ”röra på sig” såväl i praxis som doktrin under de senaste 3–4 åren. 411 Det ska då också noteras att grundlagskonform lagtolkning och lagprövning gentemot RF 2:19 torde vara mer meningsfullt numera eftersom 1995 kommit att ligga hyfsat långt bakåt i tiden (strikt taget träffar RF 2:19 endast föreskrifter som meddelats efter det året — se Bull & Sterzel 2015, s. 89). Se allmänt gällande den här uppmärksammade frågan Josefsson, C, Domstolarna och demokratin. Något om syftet med grundläggande rättigheter, europeiseringens konsekvenser och aktivismens baksida, SvJT 2015 s. 40 på s. 54–56 (avsnitt 7), där han tar upp EKMR:s något oklara roll som rättskälla och då bl.a. uppmärksammar just den öppning för enhetlighet som slopandet av uppenbarhetsrekvisitet skulle kunna innebära/kunna ha inneburit. 412 Något som skulle komplicera det en aning är dock den utfyllande funktion som EKMR får i många fall, alltså i motsats till att ”bara” vara ett skydd mot viss offentlig maktutövning. Men gällande det kan å andra sidan noteras att även skyddet enligt RF i vissa fall numera torde kunna sägas få sådan effekt — se NJA 2015 s. 374. 413 Josefsson sade sig inte heller känna till någon sådan utveckling, se Josefsson 2015, s. 54 f. 414 En tänkbar alternativ utveckling är att den mer sekundära roll när det gäller den ordentliga prövningen som EKMR fått i förhållande till RF sedan reformen (se avsnitt 6.4 (del II)), de materiella tillskotten till RF:s fri- och rättighetsskydd (tänker främst på rätten till rättvis rättegång inom skälig tid i RF 2:11) och EUrättens ständigt ökande betydelse hursomhelst på lite sikt gör konventionskon-

 

SvJT 2018 Regeringsformens proportionalitetskrav som grund… 629 Avslutningsvis bör något sägas om relationen mellan denna framställning och den ständigt pågående rättsutvecklingen. Del I har i stor utsträckning stått oförändrad sedan våren 2016 och därefter låg mitt fokus på att slutföra arbetet med framställningen utifrån känt material. Av den förhållandevis begränsade mängd nytillkommet material som jag tagit del av sedan dess så har bara HFD 2016 ref. 44, HFD 2016 ref. 59 och SvJT 2016 s. 265 varit tillräckligt relevanta för att tas med. Till det kommer dock att jag i slutet av arbetet med framställningen noterade en nytillkommen artikel av Thomas Bull där han ägnar en hel del plats åt proportionalitet — Rättighetsskyddet i Högsta förvaltningsdomstolen, SvJT 2017 s. 216. Trots att jag inte haft någon ambition att hålla ordentlig koll på så nya tillskott till doktrinen så är Bulls artikel, när jag nu tagit del av den, värd att nämna särskilt eftersom den har flera tydliga beröringspunkter med behandlingen i denna framställning. Speciellt intressant är att han kommer in på gränserna för det som jag benämnt den subkonstitutionella proportionalitetsprövningen och då hänvisar till praxis som inte ingått för att understödja argumentationen i denna framställning. I det avseendet bör hans artikel kunna fungera som ett komplement till avsnitt 4.3.2 (del I). Vidare snuddar Bull vid något annat som jag gjort en stor sak av — att regeringsformens fri- och rättighetsskydd nu ges genomslag i situationer där den ordentliga prövningen tidigare med stor sannolikhet hade gjorts enligt EKMR. Detta genom att, precis som jag hade gjort, påtala att HFD inte nämner EKMR i HFD 2016 ref. 44 och i samband med det uttala att det ”kan ses som ett tecken på den s.k. nationalisering av rättighetsskyddet som man i doktrinen tyckt sig kunna utskilja i rättspraxis”.415 Slutligen bör hans avsnitt om lagprövning kunna vara relevant som ett komplement till det som anförs i avsnitt 7.2.

 

form tolkning så pass sällan förekommande att diskrepansen när det gäller vad som utgör tolkning nästan helt förlorar betydelse. 415 Se SvJT 2017 s. 216 på s. 220–221 för det som citerats och not 332 ovan gällande mitt omnämnande av saken.