Rättigheter (del II av II)

Sverige och MR

 

 

Av professor HANS-GUNNAR AXBERGER

I föregående artikel diskuterades den syn på rättigheter som rått i Sverige över tid och hur mötet med de rättighetssystem som utvecklats i europeiskt samarbete utfallit. Perspektivet vidgas här till internationella MRkonventionerna och det politiska rättighetstänkandets inflytande. Konventionernas ställning i svensk rätt tas upp. Därefter behandlas några exempel på hur de påverkar svensk politik och rättstillämpning. I en avslutande del diskuteras vad vi egentligen menar med ”nationell rätt”, svårigheten med att behandla alla slags rättigheter på samma sätt, rättskällelärans förvandling från enkel struktur till en svåröverskådlig matris samt slutligen varför politik och juridik bör hållas isär och varför rättsstaten tar skada om inte det politiska lagstiftningsarbetet sköts.

 

1 Bakgrund
President Roosevelts four freedoms, lanserade i hans State of the Union
1941, ingick i ett politiskt program. Det var inte fråga om några nya tillägg till den amerikanska konstitutionen utan om målsättningar, eller visioner om man så vill, att förverkliga i politiskt arbete. Detsamma gäller FN:s deklaration om mänskliga rättigheter. Generalförsamlingen skriver i ingressen att den

 

tillkännager … denna allmänna förklaring om de mänskliga rättigheterna som en gemensam norm [på engelska standard] för alla folk och nationer i syfte att alla människor och samhällsorgan med denna förklaring i ständig åtanke skall sträva efter att genom undervisning och utbildning främja respekten för dessa rättigheter och friheter samt genom progressiva åtgärder, både nationellt och internationellt, se till att de erkänns och tillämpas allmänt och effektivt…

 

Det sägs inget om rättslig tillämpning utan det handlar om undervisning, utbildning och progressiva åtgärder. Vad som beskrivs är politiska mål, inte rättsliga regler. Det är dessa ”universella” politiska mål som vunnit uppslutning i stora delar av världen och som även Sverige anslutit sig till.
    Som tidigare sagts var syftet att i ett senare skede förverkliga deklarationen i rättsliga former. Kalla kriget kylde av dessa ambitioner och avkoloniseringen försköt det internationella intresset från individuella rättigheter till nationellt självbestämmande. Ett relativt stort antal MRkonventioner — där den förskjutningen för övrigt kan iakttas — har så småningom antagits. De gäller bland annat rasdiskriminering,

850 Hans-Gunnar Axberger SvJT 2018

medborgerliga och politiska rättigheter, ekonomiska, sociala och kulturella rättigheter, förbud mot diskriminering av kvinnor och mot tortyr och annan omänsklig eller förnedrande behandling, barns, migrantarbetares och funktionshindrades rättigheter samt påtvingade försvinnanden. 1 Ingen av konventionerna har en ställning i svensk rätt som närmar sig de som EKMR och EU:s rättighetsstadga med tillhörande domstolsmekanismer har, men på 2000-talet har ett antal politiska initiativ tagits för att ge dem större genomslag. I det följande redovisas några exempel på hur de aktualiserats. Dessförinnan bör emellertid de rättsliga formerna för folkrättsliga förpliktelsers införlivande med svensk rätt diskuteras, inklusive s.k. fördragskonform tolkning, som i sig kan uppfattas som ett uttryck för en rättspolitisk strävan att utan lagstiftning bereda väg för MR-konventionernas genomslag i rättstilllämpningen.

 

2 Internationella konventioner i svensk rättstillämpning
Den dualistiska utgångspunkt som den svenska rätten har i förhållande till de folkrättsliga överenskommelser staten sluter beskrevs kortfattat i den föregående artikeln. Den innebär att man skiljer mellan å ena sidan statens avtal med andra stater m.m. och å andra sidan de befogenheter staten anförtror domstolar och förvaltningsmyndigheter. Dualismen består, som det heter i en folkrättslig lärobok, i att nationell och internationell rätt utgör skilda rättssystem som ”existerar parallellt och separat, i olika sfärer”.2 Det har, framför allt historiskt, förekommit att man betraktat dem som delar i en och samma rättsordning.3 Rättsfilosofiskt kan man argumentera för ett sådant synsätt men realistiskt sett är det fråga om artskillnad; de nationella rättsordningarna utgör, inklusive institutioner, heltäckande system medan den internationella rätten är fragmentarisk och saknar en motsvarande institutionell bas.4 Den gemensamma nämnaren är staterna, som styr sina rättsordningar och utgör stommen i den internationella rätten.
    I svensk rätt hålls i enlighet med detta synsätt den svenska, från folket via riksdagen härstammande rättsordningen avskild från åtaganden som härrör från svenska statens internationella överenskom-

 

1 Regeringens tidigare webbplats manskligarattigheter.se listade närmare 20 FNkonventioner eller protokoll samt ytterligare ett flertal konventioner från ILO och Europarådet. Det finns dock ingen klar avgränsning av gruppen MR-konventioner. 2 Bring, Mahmoudi och Wrange, Sverige och folkrätten, 5 uppl. (2014), s. 57. 3 Jfr a.a., s. 56 ff. 4 Jfr Hellner, som underströk kravet på att rättssystemet ska vara just ett system, nämligen av regler som står i bestämt sammanhang med varandra. Han kontrasterade detta mot en oordnad samling och karakteriserade FN:s deklaration om mänskliga rättigheter som en sådan: ”De olika satserna om vad som är mänskliga rättigheter har inte mycket sammanhang med varandra, och det är högst osäkert vilken relation dessa satser har till andra rättsregler i nationella och internationella system.” (Jan Hellner, Rättsteori, andra upplagan, 1994, s. 11.)

SvJT 2018 Rättigheter II 851

melser. Det rör sig med andra ord om två olika slags källor som ska hållas isär.
    Denna dualism fyller ett antal väsentliga funktioner. För det första möjliggör den en konstitutionell kontroll från riksdagens sida av de avtal regeringen ingått för Sveriges del.5 Riksdagen har nyligen framhållit den kontrollens vikt:

 

Internationella rättsakter kan ha olika rättsverkan och påverka rättsutvecklingen i Sverige på olika sätt. Utgångspunkten är att det är de svenska lagarna — som kan innehålla normer från internationella konventioner och överenskommelser — som ska tillämpas och tolkas. Om internationella konventioner eller politiska överenskommelser tillämpas direkt kringgås de nationella demokratiska processerna. Detta kan på sikt både försvaga riksdagens ställning på de aktuella områdena och leda till att såväl nationella som internationella normers långsiktiga legitimitet äventyras.6

För det andra fyller förfarandet en beredningsfunktion. Det säkerställer att åtagandet anpassas till svensk rätt, så att inte konflikter med andra normer, begreppsmässiga oklarheter etc. leder till svårigheter i rättstillämpningen. En viss anpassning av det slaget sker redan vid konventionstextens översättning, men man kan säga att det därutöver även krävs en rättslig och administrativ ”översättning” i form av en nationell beredningsprocess. För det tredje syftar det till att verkställa vad som överenskommits. Genom införlivningen säkerställs det lojala fullföljandet av åtagandet på inhemsk nivå, t.ex. genom att förvaltningsmyndigheter får instruktioner och erforderliga resurser.7 Dessa funktioner fullgörs i ratificeringsarbetet. Ratificering av en konvention sker genom att regeringen i en proposition föreslår riksdagen att Sverige ska tillträda konventionen i fråga. Till beredningen av ett sådant förslag hör alltså bland annat att ta ställning till om det krävs ändringar i svenska författningar. Om så inte bedöms vara fallet inskränker sig riksdagens beslut till ett godkännande av att konventionen tillträds. Propositionen om ratificering av konventionen om funktionshindrades rättigheter innehöll t.ex. ställningstagandet att tillträdet till konventionen ”föranleder inga ändringar i gällande lag-

 

5 Den funktionen fyller redan kravet på riksdagens medverkan enligt regeringsformen 10 kap. 3 §, men den dualistiska principen tillför en möjlighet för riksdagen att utöva inflytande över implementeringen i svensk rätt. 6 2017/18:KU6, En strategi för arbetet med mänskliga rättigheter i Sverige, s. 27. 7 Även här kan det nyss nämnda betänkandet från riksdagens konstitutionsutskott citeras. Den dualistiska principen beskrivs där på följande sätt. ”Den innebär att konventionsåtaganden inte per automatik blir gällande svensk rätt. En internationell överenskommelse genomförs genom att regering och riksdag ser över och säkerställer att svensk lagstiftning och andra författningar överensstämmer med åtagandena. Det säkerställs att åtagandena införlivas i svensk rätt och att deras normer anpassas så att de kan fungera i den svenska rättsordningen”. (A.bet., s. 26.)

852 Hans-Gunnar Axberger SvJT 2018

stiftning”.8 Det innebär att svenska instanser kan fortsätta tillämpa lagarna på det sätt de redan gör.
    Om författningsändringar i anledning av konventionsåtagandet föreslås och beslutas kallas detta transformering. Ändringar kan även beslutas senare, sedan behov påvisats. Begreppsbildningen är inte så väl utvecklad men i praktiken fungerar även sådana senare av åtagandet föranledda lagstiftningsåtgärder som transformering. Det innebär att riksdagen vid ratificeringen kan begränsa sig till omedelbart nödvändiga författningsändringar och lämna öppet för framtida behov. Återigen kan ratificeringsbeslutet beträffande konventionen om funktionshindrades rättigheter tjäna som exempel. Regeringen framhöll att en hel del arbete återstod att göra men att Sverige kommit långt och att ”något hinder mot att godkänna konventionen” därför inte förelåg.9 Vid inkorporering antas hela konventionstexten som svensk lag. Det innebär att identitet uppkommer mellan innehållet i det folkrättsliga åtagandet och innehållet i nationell rätt. Från rättstillämpningssynpunkt torde detta typiskt sett vara ett sämre alternativ, eftersom konventionstexter är avfattade som avtal mellan stater och inte anpassade till var och en av dessa staters rättsordningar och inhemska förhållanden i övrigt. Metoden är också ovanlig. På rättighetsområdet har den tidigare bara tillämpats på EKMR. I skrivande stund har även FN:s konvention om barnets rättigheter inkorporerats, något som det lär bli anledning att återkomma till. Fördragskonform tolkning är en nutida benämning på en sedan länge erkänd princip att svensk rätt bör tolkas i ljuset av Sveriges folkrättsliga åtaganden och så långt möjligt i överensstämmelse med dessa. Termen verkar inspirerad av ett av EU-domstolen utvecklat krav på direktivkonform tolkning. Direktiv är som bekant en inom EU använd rättsakt som i princip förutsätter implementering i medlemsstaterna för att bli gällande där, dvs. rättsakten har en status liknande den Sverige tillämpar i förhållande till internationella konventionsåtaganden. Innebörden är att den nationella lag som grundar sig på direktivet ska tolkas så att resultatet blir ”direktivkonformt”. ”Fördragskonform tolkning” skulle med den jämförelsen gälla nationella lagar som införts som resultat av konventionsåtaganden och innebära att sådana

 

8 Prop. 2008/09:28 s. 1. I propositionen redovisas en genomgång av svensk rätt i jämförelse med konventionen. Det framgår att vissa remissinstanser uttryckt tvekan om huruvida Sverige uppfyller alla konventionsåtagandena. Regeringens uppfattning var dock ”att Sverige inte på något område är i sådan avsaknad av lagregler eller ambitioner att konventionen inte skulle kunna ratificeras”, vilket något motsägelsefullt följs av tillägget: ”I några fall pågår eller förbereds också redan ett närmare utredningsförfarande för att ytterligare tillgodose de krav och åtaganden som konventionen innefattar”. (Se a.prop. s. 12.) Av propositionen och där återgivna remissyttranden framgår att konventionens betydelse bedöms ligga i de målsättningar den slår fast. 9 A.st.

SvJT 2018 Rättigheter II 853

lagar ska tolkas i överensstämmelse med den bakomliggande konventionen.
    I sin ursprungliga form håller sig den fördragskonforma tolkningen inom det begränsade utrymme som en inhemsk rättsregel så gott som alltid innefattar (och som förstås kan variera beroende på vilken rättsregel det är och vilka rättsfakta som ska bedömas). Så beskrevs saken också av Fri- och rättighetskommittén före inkorporeringen av EKMR:

 

En viktig princip är att svensk lag såvitt möjligt bör tolkas så att den överensstämmer med Sveriges åtaganden enligt konventionen. [---] Ger den svenska rättsregeln utrymme för olika tolkningar står det alltså domstolen eller den tillämpande myndigheten fritt att använda sig av konventionen som ett tolkningsdatum bland flera. Man har då möjlighet att göra en konventionskonform tolkning för att undvika konventionsbrott. Men skulle domstolen eller myndigheten finna att det uppstår en direkt konflikt mellan en svensk rättsregel och innehållet i konventionen kan domstolen eller myndigheten inte underlåta att tillämpa den svenska lagen.10

Numera förekommer det att metoden betraktas som en tredje form av införlivande av ett konventionsåtagande i svensk rätt.11 Förutom att inpassningen i det svenska rättssystemet uteblir om ”transformeringen” sker successivt via i praxis uppdykande ärenden i stället för genom samlad beredning och lagstiftning innebär ett sådant synsätt att den demokratiska kontrollen sätts åt sidan. Om alla av Sverige ratificerade folkrättsliga åtaganden ska fungera som styrande rättskällor efterlevs inte kravet att internationella fördrag ska införlivas i svensk rätt för att kunna tillämpas av domstolar och förvaltningsmyndigheter. Detta torde, inte minst med tanke på vad riksdagen nyligen uttalat om saken (se ovan), anses uteslutet. Slutsatsen blir att det dualistiska synsätt Sverige tillämpar på internationella åtaganden sätter en gräns för hur långt kravet på fördragskonform tolkning kan drivas; det gäller just tolkning, inom ramen för det svensk rätt medger i enskilda tillämpningssituationer.
    Det bör även observeras att det finns en sällan eller aldrig påtalad svårighet med fördragskonform tolkning som metod, nämligen att fördragen regelmässigt är alltför vaga för att kunna läggas till grund för tydliga konformitetskrav. Själva tankefiguren förutsätter att inhemska normer har ett flexibelt innehåll som kan anpassas till en konkret fördragsnorm. Oftast är det tvärtom.12 Långtgående anspråk

 

10 SOU 1993:40, del B, s. 15. 11 Jfr Maria Grahn-Farleys redovisning av doktrinen i SvJT 2018 s. 459. 12 Det kan hävdas att det inte skulle gälla EKMR, eftersom konventionen konkretiseras av Europadomstolens praxis. Det är dock en sanning med modifikation, med tanke på att denna praxis allt oftare kritiseras som varierande och svår att fastställa. Att HD haft stora bekymmer med att finna metoder för att prognosticera Europadomstolens praxis är också väl bekant för den som följt utvecklingen. Lagrådet har uttryckligen och till synes uppgivet konstaterat att Europadomstolen inte synes ha

 

854 Hans-Gunnar Axberger SvJT 2018

på ”fördragskonform tolkning” legitimerar i praktiken avsteg från svensk lag till förmån för friare bedömningar. Metoden riskerar därmed att bli ett redskap för att frångå förutsebar inhemsk rättstillämpning, under inflytande av politiska i stället för rättsliga överväganden.
    Efter denna utvikning kring införlivandet av internationell rätt följer några exempel som illustrerar hur ”MR” påverkar svensk rätt och rättspolitik.

 

3 Exempel från rättspolitik och rättstillämpning
3.1 Nationella skyddsmekanismer mot tortyr
I anslutning till FN:s tortyrkonvention från 198413 antog FN:s generalförsamling 2002 ett fakultativt protokoll, ”OPCAT”.14 Avsikten är att förebygga tortyr m.m. på platser där personer hålls frihetsberövade. Det ska ske genom regelbundna tillsynsbesök utförda av internationella och nationella organ. På den internationella nivån inrättades en ny FN-kommitté, Underkommittén för förebyggande av tortyr, ”SPT”15. Ratificerande stater åtog sig att inrätta nationella motsvarigheter, s.k. National Preventive Mechanisms (NPM).
    Sverige ratificerade protokollet 2005.16 I transformeringssyfte vidtogs en del lagändringar, bland annat infördes ett krav på att regeringen skulle underrättas om och samtycka till SPT-inspektioner i Sverige. Däremot ansåg regeringen, med hänvisning till de kontrollfunktioner som JO och JK har, att vi inte behövde någon NPM. Denna bedömning gjordes i polemik mot JO som i sitt remissvar förklarat att ämbetet inte uppfyllde protokollets krav.17 Riksdagen gjorde vissa överslätande uttalanden men biföll propositionen. Regeringen hänvisade sedan fortlöpande FN:s tillsynsorgan till JO, som därvid kom att sättas under viss press. Det fanns ingen lagstiftning som gav JO befogenhet att utöva tillsyn enligt protokollet. Ombudsmännen ansåg inte heller att ämbetet utgjorde en svensk NPM. Samtidigt anmälde sig FNorganet SPT hos JO och begärde redovisning som om så vore fallet. Situationen blev så småningom ohållbar. Det stod klart att de folkvaldas vilja var att JO skulle ta sig an uppgiften men att de inte var beredda att ta fram det regelverk som krävdes. Ämbetet fogade sig sedermera i detta men bad att uppdraget åtminstone hjälpligt skulle förankras i JO:s instruktion, vilket skedde 2011. I instruktionen anges nu att ombudsmännen fullgör de uppgifter som ankommer på ett nationellt besöksorgan enligt OPCAT. Den lag som införlivar konventionsåtagandena har dock inte ändrats, dvs. JO har inte givits

 

ambitionen att utarbeta en praxis som står sig över tid (se Yttrande 2017-06-13, Skadestånd och Europakonventionen). 13 Konventionen mot tortyr och annan grym, omänsklig eller förnedrande behandling eller bestraffning. 14 Optional Protocol to the Convention against Torture. 15 The Subcommittee on Prevention of Torture. 16 Prop. 2004/05:107. 17 JK intog en lägre profil; den fortsatta diskussionen och utvecklingen kom att handla om JO:s roll.

SvJT 2018 Rättigheter II 855

några befogenheter eller uppgifter enligt den lagen.Det hela är mycket oklart och kan inte betraktas ens som en halvmesyr.
    JO-ämbetets försök att därefter fullgöra NPM-uppdraget har kantats av svårigheter hänförliga till den ofullkomliga regleringen. Det finns belyst i en utredning som gjordes 2017, i samband med att riksdagen övervägde att göra JO till en nationell institution för mänskliga rättigheter.18 Under utredningen tillfrågades justitieombudsmännen om hur ”NPM-verksamheten” dittills fungerat. Det spontana svaret från samtliga var att den fungerat dåligt, även om detta nyanserades på olika sätt. Den grundläggande problemet synes ha bestått i svårigheten att förena de strikt rättsliga former som präglar JO:s arbete med de, som det uttrycktes, ”flummiga” konventionsåtagandena. På grund av den bristfälliga regleringen är det oklart vad JO egentligen ska göra i sammanhanget.19 En annan oklarhet som påtalades gällde huvudmannaskapet. JO är riksdagens ombudsman med ett uppdrag reglerat i grundlag och lag, men NPM-verksamheten utgår från FN — hur ska ombudsmännen då ställa sig när representanter för FN:s underkommitté SPT framför synpunkter som de förväntar att JO ska efterleva? Regeringens redovisade inställning att Sveriges åtaganden enligt protokollet inte krävde några institutionella förändringar saknade verklighetsförankring. JO:s inspektionsverksamhet som den vid tillfället såg ut uppfyllde inte ens vid en generös tolkning protokollets krav (det gällde i än högre grad JK:s sporadiska inspektionsverksamhet). Den informella styrning som därefter förekom genom att internationella organ hänvisades till JO var i det korta perspektivet politiskt smart men löste inte problemet med att Sverige inte lever upp till det konventionsprotokoll som ratificerats. Om undertecknandet i stället hade följts av en förutsättningslös beredning skulle det lett till slutsatsen att mer omfattande lagstiftningsåtgärder än de vidtagna behövdes. Om lagstiftaren därvid gjort bedömningen att uppgiften borde åläggas JO skulle förutsättningarna för detta ha kunnat utredas och nödvändiga beslut fattas. En så ordnad process skulle ha lett till ett för alla parter bättre resultat. Lagstiftarens förhållningssätt torde vara huvudskälet till att den svenska NPM-verksamheten ännu inte funnit en väl fungerande form. Den har inte stärkt rättighetsskyddet utan snarare kommit att få detta att framstå som en formalitet vilken inte behöver tas på allvar.

 

18 Om utredningen, se nedan under avsnitt 3.4. Händelseutvecklingen är där utförligt beskriven; redovisningen här är anpassad till sammanhanget. Se även redogörelsen i inledningen till JO:s ämbetsberättelse 2008/09. 19 NPM-inspektionerna har ibland haft en tendens att handla om trivsel snarare än missförhållanden, vilket väckt tvivel om deras värde. En ombudsman uttryckte det drastiskt så att ”om konventionen handlar om tortyr, ska vi då ha synpunkter på om det är fräscht i anstaltsgymmen?” Inspektionsprotokollen, som finns tillgängliga på JO:s webbplats, tyder dock på att funktionen kan utövas på ett meningsfullt sätt och har likheter med den inspektionsverksamhet som JO under sekler bedrivit i fängelser, arrestlokaler m.m.

856 Hans-Gunnar Axberger SvJT 2018

3.2 Nationella handlingsplaner för mänskliga rättigheter
De nationella handlingsplanerna har sitt ursprung i en FN-konferens om mänskliga rättigheter som hölls i Wien 1993. Bland dess rekommendationer fanns en uppmaning att upprätta nationella handlingsplaner i syfte att identifiera åtgärder för att främja och skydda mänskliga rättigheter.
    Mot den bakgrunden presenterade den svenska regeringen 2002 en sådan plan, En nationell handlingsplan för de mänskliga rättigheterna.20 Den avsåg åren 2002–2004 och var ”ett uttryck för den politiska viljan att se till att de mänskliga rättigheterna respekteras i enlighet med den svenska grundlagen och våra internationella åtaganden samt att skyddet för dessa rättigheter kontinuerligt förbättras”. Avsikten var att lägga grunden för ett mer samlat synsätt. I skrivelsen fanns beskrivningar av själva begreppet, svenska förpliktelser och regeringens mål på nationell nivå. Det handlade vidare om prioriteringar och det fortsatta arbetet, bl.a. med utbildning. Det förutskickades att planen skulle följas upp och utvärderas. Skrivelsen var ambitiös men utan skarpa åtaganden.
    2006 avgavs en ny skrivelse med samma rubrik, fast avseende 2006– 2009.21 Den byggde vidare på den förra planen. Syftet var att ytterligare stärka och konkretisera arbetet med de mänskliga rättigheterna. Ramen var likartad, men där fanns även en kartläggning av situationen i Sverige 2005. Den politiska ambitionsnivån var fortsatt hög men planen innehöll inga förslag för riksdagen att ta ställning till. I en bilaga listades ett stort antal pågående eller planerade åtgärdspunkter, varav den sista löd ”Åtgärd 135: Regeringen avser att påbörja arbetet med den tredje nationella handlingsplanen för de mänskliga rättigheterna senast under våren 2010.” Bland de aviserade åtgärderna fanns även inrättandet av en delegation för mänskliga rättigheter. Dess uppgift skulle vara att stödja myndigheterna, sprida information och kunskap bland allmänheten samt stimulera det offentliga samtalet om de mänskliga rättigheterna. En s.k. MR-delegation inrättades också. Delegationen, som till formen var en utredning inom ramen för det statliga kommittéväsendet, avgav ett antal betänkanden. Det sista kom 2010, Ny struktur för skydd av mänskliga rättigheter (SOU 2010:70). I samband med det och en anslutande utvärdering avstannade arbetet.
    Det yttre händelseförloppet tyder på att riksdagspartierna har olika syn på ”MR-politiken”. MR-delegationen hade tillsatts av regeringen Persson, som även stod bakom de båda handlingsplanerna. Under den följande regeringen Reinfeldt (2006–2014) vidtogs, med undantag för några samråd, ingen dokumenterad åtgärd i ärendet. Den tidigare regeringens åtagande att 2010 påbörja arbetet med en ny handlingsplan fullföljdes inte heller. Den 2014 tillträdda regeringen

 

20 Regeringens skrivelse 2001/02:83. 21 Regeringens skrivelse 2005/06:95.

SvJT 2018 Rättigheter II 857

Löfven återupptog dock frågorna och presenterade 2016 regeringsskrivelsen, En strategi för mänskliga rättigheter, i praktiken en tredje handlingsplan.22 Objektet för handlingsplanerna och utredningsverksamheten — de mänskliga rättigheterna — har alltmer kommit att tas för givet. I den första handlingsplanen från 2002 gjordes ett försök att beskriva begreppet. Även 2006 fanns en sådan ansats. I 2016 års strategi avstår regeringen helt från att ange vilka mänskliga rättigheter strategin handlar om. Utvecklingen går i den riktningen; begreppet anses tala för sig självt. Det senaste officiella och någorlunda konkreta försök att beskriva begreppets innehåll som jag observerat finns i direktiven till MR-delegationen, där sägs:

 

De mänskliga rättigheterna åtnjuts av den enskilda människan, flickor och pojkar, kvinnor och män, ensamma eller tillsammans med andra. De ger uttryck för skyldigheter som den offentliga sektorn har gentemot individen. Skyldigheterna vilar ytterst på regeringen men även på bland annat statliga myndigheter, kommuner och landsting. Utgångspunkten för dessa skyldigheter och arbetet med att effektivt genomföra de mänskliga rättigheterna är de bindande åtaganden som Sverige gjort genom att ansluta sig till internationella överenskommelser om mänskliga rättigheter. De mänskliga rättigheterna uttrycks även bland annat i de svenska grundlagarna och i lagen (1994:1219) om den europeiska konventionen angående skydd för de mänskliga rättigheterna och de grundläggande friheterna.

Efter att detta skrevs har kraven allt mer koncentrerats till Sveriges internationella åtaganden. I den politiska diskursen har mänskliga rättigheter, eller ”MR”, blivit mer eller mindre synonymt med de ambitioner som utgår från FN-källor samt drivs därifrån och via ett brett spektrum av internationella organisationer (NGO:s).23

3.3 Lagförslag och mål om respekt för mänskliga rättigheter
MR-delegationen inventerade ett stort antal offentligrättsliga författningar och fann att de borde kompletteras med krav på respekt för mänskliga rättigheter.24 Särskilt intressant var tanken på en övergripande bestämmelse i förvaltningslagen. En annan utredning hade fö-

 

22 Regeringens skrivelse 2016/17:29. 23 På regeringens webbplats besvaras frågan ”Vad är mänskliga rättigheter?” så här: ”De mänskliga rättigheterna är universella och gäller för alla. De slår fast att alla människor, oavsett land, kultur och sammanhang, är födda fria och lika i värde och rättigheter.” Det anges vidare bl.a. att ”(d)e mänskliga rättigheterna är en del av folkrätten, dvs. den internationella rätten”. Se http://www.regeringen.se/ regeringens-politik/demokrati-och-manskliga-rattigheter/fakta-om-manskligarattigheter (maj 2018). 24 Se SOU 2010:70, Ny struktur för skydd av mänskliga rättigheter. I polislagen skulle ett stadgande av följande lydelse införas: ”Polisens verksamhet ska bedrivas med respekt för den enskildes mänskliga rättigheter enligt de internationella överenskommelser som Sverige har åtagit sig att följa.” Drygt 25 författningar föreslogs ändrade på motsvarande sätt, bland annat socialtjänstlagen, hälso- och sjukvårdslagen, kommunallagen, högskolelagen, utlänningslagen, fängelselagen samt plan- och bygglagen.

858 Hans-Gunnar Axberger SvJT 2018

reslagit att en ny förvaltningslag skulle innehålla ett stadgande som återgav regeringsformens krav på saklighet och opartiskhet. MRdelegationen ansåg att detta skulle kompletteras enligt följande:

 

En myndighet ska i sin verksamhet respektera den enskildes mänskliga rättigheter enligt de internationella överenskommelser som Sverige har åtagit sig att följa samt iaktta saklighet och opartiskhet.25

Förslaget synes aldrig ha följts upp. I den nya förvaltningslagen har kraven på saklighet och opartiskhet tagits in, men utan omnämnande av den enskildes mänskliga rättigheter.26 I frånvaro av ett uttryckligt ställningstagande från lagstiftarens sida kan tankarna på MRbestämmelser i förvaltningen dock inte avföras från dagordningen. Det framgår indirekt redan av det som hittills sagts, men även direkt av regeringens budgetproposition 2015, där det föreslogs att politiken för mänskliga rättigheter skulle ges ett självständigt, riksdagsbundet mål, nämligen att säkerställa full respekt för Sveriges internationella åtaganden om mänskliga rättigheter. Målet fastställdes av riksdagen.27 Riksdagsbeslutet är uppföljt i den nyss nämnda regeringsskrivelsen från 2016. Där understryks regeringens uppgift att säkerställa ”att Sveriges internationella åtaganden efterlevs i alla delar av landet, i alla delar av offentlig sektor och såväl nationellt som regionalt och kommunalt”.28 Det framgår vidare att åtagandet gäller sådana konventioner som Sverige ratificerat, dvs. det omfattar inte all folkrätt men är heller inte begränsat till rättsligt införlivade åtaganden.
    Läsaren får intrycket att ansvaret för att de mänskliga rättigheterna respekteras åvilar alla inom det allmänna samt att det är en uppgift för regering och riksdag att ”säkerställa” denna respekt. Att det inte är fråga om att överge den vedertagna svenska synen på internationella åtaganden sägs dock uttryckligen i skrivelsen:

 

[S]vensk domstolsprövning och tillsyn innebär inte i sig en garanti för säkerställande av respekt för de konventionsåtaganden som kan aktualiseras vid en prövning eller en tillsyn. En orsak är att Sverige tillämpar den dualistiska rättsprincipen. Denna innebär att internationella åtaganden om mänskliga rättigheter inte automatiskt blir gällande svensk rätt. Det är i stället upp till regeringen och riksdagen att säkerställa att svensk lagstiftning och andra författningar står i överensstämmelse med åtagandena. Visserligen ska myndigheter och domstolar vid tolkning av de nationella bestäm-

 

25 A.bet., s. 55 (kursivering här). 26 Prop. 2016/17:180, 2017/18:KU2. MR-delegationens förslag är inte berört i lagstiftningsärendet. En sökning på mänskliga rättigheter i propositionen ger få träffar. I avsnitt 5.8 Sveriges internationella åtaganden diskuteras behovet av att upplysa om EKMR och EU-rätt, något regeringen dock finner obehövligt. MR-delegationens förslag omnämns såvitt jag kan finna inte någonstans i propositionen. Det är lite överraskande eftersom det trots allt lades fram på regeringens uppdrag, men kan kanske bero på att ”MR-frågor” och offentligrättslig lagstiftning bereds inom olika delar av Regeringskansliet. 27 Prop. 2015/16:1 utgiftsområde 1, bet. 2015/16:KU1, rskr. 2015/16:62. 28 Regeringens skrivelse 2016/17:29, s. 9.

SvJT 2018 Rättigheter II 859

melserna beakta Sveriges konventionsåtaganden så långt detta är möjligt (så kallad fördragskonform tolkning), men endast inom ramen för den svenska lagstiftningens ordalydelse. I fall där det finns en direkt konflikt mellan bestämmelser i nationell rätt och en internationell konvention har den nationella rätten företräde.29

Att svensk lag går före ratificerade konventioner, så länge dessa inte transformerats eller inkorporerats, utgör som framgått en principiell och praktiskt viktig begränsning för domstolars och myndigheters utrymme att beakta ”mänskliga rättigheter enligt de internationella överenskommelser som Sverige har åtagit sig att följa”. Det förblir därför oklart vad som egentligen menas med de återkommande anvisningarna om att dessa rättigheter ska efterlevas ”i alla delar av landet, i alla delar av offentlig sektor och såväl nationellt som regionalt och kommunalt”. Ansvaret ligger på regering och riksdag och det redskap dessa har till sitt förfogande för respektens säkerställande är lagstiftning, som utgör den grundläggande förutsättningen för konventionsåtagandenas genomslag. I de politiska dokumenten ger statsorganen emellertid intryck av att vilja skifta ut detta ansvar till andra aktörer.

 

3.4 Förslag om en nationell institution för mänskliga rättigheter
MR-konventionernas genomslag har från FN:s synpunkt inte motsvarat ambitionerna. Det var inte bara det kalla krigets maktpolitiska spänningar och ideologiska skillnader mellan öst och väst i synen på individuella rättigheter som låg i vägen för en internationell rättighetsordning. Samarbetet i FN bygger på respekt för de enskilda medlemsstaternas nationella suveränitet, något som staterna genomgående noga slår vakt om. Att en stat undertecknar och ratificerar en rättighetskonvention är därför inte detsamma som att den är beredd att överlämna till FN att avgöra hur rättigheterna ska förverkligas och övervakas. Detta betraktas i stället som nationella angelägenheter.
    Ända sedan begynnelsen har FN som organisation sökt vägar runt det skrank som medlemsstaternas inhemska rättsordningar i denna mening reser mot att ställas under internationell överhöghet. Ett instrument som tidigt identifierades var nationella institutioner för mänskliga rättigheter, på engelska NHRI, National Human Rights
Institutions. Tanken var att i medlemsländerna skapa organ som var nationella men lydande under FN-rätten och samarbetande med FN:s institutioner, ett slags FN-rättens brohuvud inom medlemsstaternas rätts- och myndighetsstrukturer. 30

 

29 Regeringens skrivelse 2016/17:29, s. 10 f. 30 Idén om nationella institutioner som samarbetspartners för FN:s organ för mänskliga rättigheter fanns redan i en resolution från ECOSOC 1946. Utvecklingen vidare och fram till att idén började förverkligas är beskriven och analyserad av Anna-Elina Pohjolainen i The Evolution of National Human Rights Institutions - the Role of the United Nations, se The Danish Institute for Human Rights, 2006, www.humanrights.dk.

860 Hans-Gunnar Axberger SvJT 2018

Trots alltmer utarbetade förslag dröjde det till 1990-talet innan idéerna började förverkligas. Flera länder hade då etablerat organisationer som ägnade sig åt utvecklingen av mänskliga rättigheter. Under en konferens i Paris kom deltagarna — som bestod av FN-tjänstemän, nationella företrädare, enskilda forskare och opinionsbildare m.m.31 — överens om ett dokument där man angav hur en ”NHRI” bör sättas upp och fungera. Dokumentet, som kallas Parisprinciperna, har åberopats i olika FN-sammanhang och etablerats som ett internationellt styrdokument.32 Många stater, dock inte Sverige, har i dag institutioner för mänskliga rättigheter som utformats med dessa principer som utgångspunkt. Institutionerna har en egen privaträttsligt uppbyggd medlemsorganisation, som arbetar för att främja MR-intressen via ”NHRI:s”.33 MR-delegationen övervägde om Sverige behövde inrätta en sådan institution. Delegationen ansåg att det fanns svenska myndigheter som ”i någon mån” arbetade för mänskliga rättigheter, men bedömde insatserna som otillräckliga.34 Delegationen föreslog därför en ny myndighet, Kommissionen för mänskliga rättigheter.35 Den skulle ledas av tre kommissionärer och konstitueras som ett riksdagsorgan av samma typ som JO eller Riksrevisionen. Remissopinionen var i långa stycken positiv men förslaget, som lades fram 2010, genomfördes inte.

 

31 Den här typen av fristående aktörer och informella nätverk har spelat och spelar stor roll för FN-rättens utveckling. De kallas i litteraturen för normentreprenörer, normentrepreneurs. En ingående beskrivning av normentreprenörers betydelse för FN-rättens utbredning finns hos Katerina Linos och Tom Pegram, Architects of their own making: national human rights institutions and the United Nations i Human Rights Quarterly, Volym 38, nr 4, november 2016, s. 1109–1134. 32 Enligt Parisprinciperna ska en NHRI ges kompetens att främja och skydda mänskliga rättigheter. Mandatet ska vara så brett som möjligt och angivet i grundlag eller lag. Den ska representera skilda delar av samhället, t.ex. NGO:s inriktade på mänskliga rättigheter, fackföreningar, professionella organisationer, forskare och andra experter. Även politiska intressen kan vara representerade men institutionen ska vara konstitutionellt oberoende, dvs. stå fri från statens regering. Verksamheten ska bestå av råd, information och utbildning, men institutionen får också ta upp anmälningar och granska enskilda ärenden. En central uppgift är att fungera som rapporterande länk mellan medlemsstaten och FN:s organ. — Principerna är helt inriktade på institutionella frågor och innehåller inget som definierar de mänskliga rättigheter som nationella institutioner ska främja och skydda, annat än att det underförstått handlar om det som här kallas FN-rätten. 33 Organisationen bildades redan 1993. Den heter numera Global Alliance of National Human Rights Institutions (GANHRI) och har sitt säte i Geneve. GANHRI kräver för medlemskap att den sökande organisationen uppfyller Parisprinciperna, vilka organisationen kan sägas förvalta genom att tolka och utveckla dem. En ackrediteringsskala, som innebär att en sökande kan erhålla A-, B- eller Cmedlemskap, allt beroende på i vilken utsträckning sökanden — som alltså är institutionen i fråga, inte staten där den inrättats — uppfyller Parisprincipernas krav, tillämpas. 34 SOU 2010:70 s. 187 ff. och 341. De verksamheter som berördes var JO, Justitiekanslern, Riksrevisionen, Barnombudsmannen, Diskrimineringsombudsmannen, Skolinspektionen och Forum för levande historia. 35 A.bet. kap. 5 (s. 337 ff.).

SvJT 2018 Rättigheter II 861

Tanken på en svensk institution återkommer dock i 2016 års strategi. Det påtalas där att Sverige vid en s.k. UPR-granskning36 2015 rekommenderats att inrätta en ”NHRI” samt att regeringen i ett svar deklarerat sin avsikt att föreslå riksdagen detta. Skälen kan kort sammanfattas så här:37 • En oberoende granskning av Sveriges efterlevnad av samtliga konventionsåtaganden möjliggörs. • En angelägen resurs etableras som samlande och pådrivande kraft för internationella kontakter, utbildning och forskning. • Sveriges utrikespolitik och utvecklingssamarbete stärks; kritiken mot att Sverige saknar en ”NHRI” påverkar vår utrikespolitiska handlingskraft i MR-frågor.

 

Övervägandena utmynnade i att en ”NHRI” skulle inrättas men att den borde ha riksdagen som huvudman. Den fortsatta beredningen överlämnades därför dit.
    Ärendet hänsköts i riksdagen till dess konstitutionsutskott.38 Utskottet, där frågan om institutionen skulle kunna göras till del av JOämbetet aktualiserades, beslöt att låta utreda detta.39 På grundval av utredningen, som utfördes av undertecknad, skrinlades tankarna på att införliva institutionen med JO.40 Utskottet var allmänt skeptiskt till att använda riksdagen som huvudman och ansåg att andra alternativ inte var tillräckligt utredda. Ärendet avslutades med att riksdagen i ett tillkännagivande uppmanade regeringen att utreda frågan igen, med utgångspunkten att institutionen inte ska höra till riksdagen. Frågan är därmed tillbaka i Regeringskansliet. Politiskt synes det för tillfället råda huvudsaklig enighet om att det i Sverige bör finnas någon form av ”NHRI”. Riksdagen uttalade:

 

Det bör … övervägas i vilken utsträckning det existerande systemet, med t.ex. Justitieombudsmannen, Diskrimineringsombudsmannen och Barnombudsmannen, sammantaget uppfyller Parisprinciperna. Utskottet noterar i detta sammanhang att en majoritet av remissinstanserna avstyrkte eller var tveksamma till delegationens förslag att den nationella institutionen inrättas i form av en ny, fristående myndighet. Det finns enligt utskottet således skäl att överväga om uppgiften att vara en institution för mänskliga rät-

 

36 En UPR-granskning (Universal Periodic Review) genomförs under ledning av FN:s råd för mänskliga rättigheter. Granskningen karakteriseras av att den utförs av företrädare för medlemsstaterna, som lämnar individuella synpunkter och rekommendationer till den granskade staten, som därefter svarar. 37 Se närmare i skrivelsen (2016/17:29), s. 19 ff. 38 2017/18:KU6, En strategi för arbetet med mänskliga rättigheter i Sverige. 39 Det finns ett samband mellan OPCAT/NPM och Parisprinciperna/NHRI. De fyller likartade funktioner i det internationella nätverk som vuxit fram för att följa upp efterlevnaden av FN:s MR-konventioner. De hör mer till FN-systemet än till de nationella stats- och rättsordningar där de är lokaliserade. De är tänkta att fungera på samma sätt och är i många länder en och samma institution. Eftersom JO anvisats som svensk NPM var det naturligt att utreda om inte ämbetet även kunde fungera som svensk ”IMR” (Institution för mänskliga rättigheter). 40 Utredningen, JO som IMR?, redovisades för konstitutionsutskottet 12 juni 2017 och finns tillgänglig där. En sammanfattning finns i 2017/18:KU6.

862 Hans-Gunnar Axberger SvJT 2018

tigheter kan hanteras inom ramen för den befintliga myndighetsstrukturen.41

Regeringen har i mars 2018 tillsatt en departementsutredning för att bereda frågan. Det kan slutligen nämnas att ytterligare framställningar från FN tillkommit. Dess rasdiskrimineringskommitté har i en rapport från 11 maj 2018 upprepat tidigare rekommendationer om att Sverige bör inrätta en"NHRI", ”without further delay”.42

3.5 Fallet Assange — nationellt och internationellt
3.5.1 Bakgrund Wikileaksprofilen Julian Assange anmäldes sommaren 2010 av två svenska kvinnor för sexuella övergrepp.43 Efter en del turer inleddes en förundersökning varvid Assange häktades i sin utevaro som misstänkt för bland annat olaga tvång och våldtäkt. En europeisk arresteringsorder utfärdades. Assange greps efter någon tid i London och förblev där frihetsberövad i tio dagar innan han frigavs mot borgen. Efter utdragen rättslig prövning beslutade den engelska högsta domstolen sommaren 2012 att han skulle utlämnas till Sverige. Assange sökte då asyl på den ecuadorianska ambassaden. Det innebar att han bröt mot borgensvillkoren. Han kunde därför inte lämna ambassaden utan risk att åter frihetsberövas. Genom den offentlige försvarare som förordnats för honom initierade Assange överprövningar av häktningsbeslutet i flera vändor, varvid Högsta domstolen tog ställning till förfarandets rättsenlighet (NJA 2015 s. 261). Den svenska åklagaren försökte, efter att inledningsvis ha varit emot det, hålla förhör med Assange på ambassaden. Förhör kom slutligen till stånd i november 2016. Den 19 maj 2017, en tid efter att Assange en fjärde gång begärt omprövning av häktningen, lades förundersökningen ned. Motiveringen var att det inte fanns anledning att tro att den beslutade utlämningen skulle kunna verkställas inom överskådlig tid.
    Grunden för häktningsbeslutet och arresteringsordern föll i och med åklagarens beslut. Risken för Assange att gripas av brittisk polis kvarstår dock, eftersom lagföring för hans brott mot borgensvillkoren väntar. Han har därför inte lämnat sin tillflyktsort.

 

3.5.2 FN-granskning Den rättsliga processen har kommit under bedömning i ett FN-organ, nämligen the Working Group on Arbitrary Detention, UNWGAD. UNWGAD etablerades 1991 enligt en resolution från FN:s kommission för mänskliga rättigheter. Den har bland annat till uppgift att be-

 

41 2017/18:KU6, s. 29. 42 CERD/C/SWE/CO/22–23. 43 Huvuddragen i fallet Assange antas här vara bekanta. Fakta, bl.a. en överskådlig kronologi, finns på Åklagarmyndighetens webbplats, www.aklagare.se/nyheterpress/nyheter-press/for-media/assangearendet/.

SvJT 2018 Rättigheter II 863

handla enskilda klagomål. 44 Fallet Assange togs upp på initiativ av en anonym anmälare som i ärendet benämns ”källan” (the source).
    I sina överväganden45 fann UNWGAD att Assange först hållits isolerad i tio dagar (syftar på frihetsberövandet efter gripandet i London), att han därefter suttit i ”husarrest” (house arrest) ungefär 550 dagar (syftar på den tid då han var fri mot borgen men med reseförbud och andra restriktioner). Det var under denna tid av harsh restrictions som Assange sökte tillflykt till Ecuadors ambassad. Trots att han där beviljades asyl har varken den svenska eller den engelska regeringen erkänt detta. Mot den bakgrunden fann UNWGAD att Assange inte tillerkänts rätten till due process och fair trial under dessa tre perioder, varvid gruppen underströk att vistelsen på ambassaden ”fram till denna dag” skulle betraktas som en förlängning av frihetsberövandet, vilket genomförts i strid mot principer om rimlighet, nödvändighet och proportionalitet. UNWGAD:s slutsats var att Assanges vistelse på Ecuadors ambassad var ett godtyckligt frihetsberövande (a state of an arbitrary deprivation of liberty) för vilket de svenska och engelska regeringarna alltså var ansvariga. Som rättsligt stöd åberopades bestämmelser i såväl FN:s deklaration om mänskliga rättigheter som i ICCPR (1966 års konvention om medborgerliga och politiska rättigheter).
    Ställningstagandet kungjordes den 5 februari 2016, efter den andra seriens prövningar i Sverige (med bland annat Högsta domstolens ställningstagande i principfrågan om tvångsmedlens proportionalitet). UNWGAD avslutade med att begära att de svenska och brittiska regeringarna skulle värdera Julian Assanges situation, varvid gruppen med beaktande av alla omständigheter i fallet ansåg att det lämpliga vore att försätta Assange på fri fot och tillerkänna honom en verkställbar rätt till kompensation.
    Den ukrainske ledamoten var skiljaktig. Han påpekade att flyktingar ofta är självpåtaget rörelsebegränsade på ställen där de undflyr gripande. Sådana platser kunde enligt honom inte betraktas som förvarsplatser (places of detention). Han gjorde samma bedömning beträffande det majoriteten betraktade som husarrest, eftersom Assange

 

44 Enligt vad som uppges på en av FN:s webbplatser är det den enda icke konventionsbaserade mekanism vars mandat medger detta, se www.ohchr.org/ EN/Issues/Detention/Pages/ WGADIndex.aspx. UNWGAD består av fem ledamöter. I Assangebeslutet deltog Seong-Phil Hong (Sydkorea, ordförande), José Antonio Guevara Bermúdez (Mexiko), Roland Adjovi Sètondji (Benin) och Vladimir Tochilovsky (Ukraina, skiljaktig). Även Leigh Toomey ingick men hon medverkade inte med hänvisning till att hon i likhet med Assange kommer från Australien. 45 Här kortfattat återgivna, se närmare Opinion No. 54/2015 concerning Julian Assange, www.ohchr.org/Documents/Issues/Detention/A.HRC.WGAD.2015.docx. En inledande del av beslutet består i en utförlig beskrivning från ”källan” (p. 4– 21). De svenska och engelska regeringarna anmodades att yttra sig över vad källan anfört. Från svensk sida redovisas förfarandet inklusive bemötande av källans anmälan utförligt (p. 23–46 i beslutet). Det engelska svaret synes ha varit mer kortfattat (p. 47–50). Källan har därefter bemött vad de respektive regeringarna anfört till sitt försvar, återigen mycket utförligt (p. 51–83). Gruppens överväganden finns i p. 84–98.

864 Hans-Gunnar Axberger SvJT 2018

hade haft viss frihet att lämna den herrgård (mansion) där han uppehöll sig. Av dessa skäl hade UNWGAD inte haft mandat att ta upp ärendet. Han tillade att det fanns andra delar av FN-systemet där klagomålen kunde ha övervägts. Beslutet föranledde omfattande publicitet i Sverige och i Storbritannien.46

3.5.3 Jämförelse mellan de nationella förfarandena och den internationella prövningen Fallet Assange är av flera skäl svårbedömt. Han har utsatts för tvångsmedel som medfört långtgående inskränkningar i hans rättigheter. De skäl han anfört för att hålla sig undan — risken för att utlämnas till USA och där ställas till svars för läckor via Wikileaks — är från hans synpunkt begripliga. Mot detta står de anmälande kvinnornas rättigheter. Till det kommer det allmänna intresset av att lagar tillämpas även på dem som söker undandra sig detta. Syftet här är inte att värdera huruvida de rättsliga avvägningar som svenska och engelska instanser därvid gjort varit korrekta och rimliga. Den saken förtjänar diskussion och inget är att invända mot att enskilda och NGO:s därvid engagerar sig för Assanges sak. Syftet här är att ställa den prövning FN-organet gjort mot de nationella förfarandena och reflektera över utfallet. Det illustrerar enligt min mening artskillnaden mellan nationell och internationell rättstillämpning och varför de inte utan vidare bör blandas samman.
    Å ena sidan finns det svenska nationella förfarandet, vilket följt sedan länge gällande, förutsebara lagar, tillämpade av ett oberoende åklagarväsende och självständiga domstolar under offentlighet som bara begränsas av hänsyn till berörda parter. Där har Assange garanterats de rättigheter som tillkommer brottsmisstänkta, såsom att företrädas av en av det allmänna arvoderad försvarare, samtidigt som det motstående intresset getts motsvarande utrymme. Den brittiska, mer begränsade, prövningen har skett under samma slags förutsättningar och i enlighet med straffprocessuella regler som antagits gemensamt av EU:s medlemsstater. Å andra sidan finns den internationellrättsliga prövningen enligt konventioner med varierande status och jämförelsevis flytande normer, tillämpade fritt och i lika obundna som slutna former av en grupp personer vars kompetens och självständighet det saknas garantier för och som i alla händelser inte har något rättsligt ansvar för de beslut de fattar. En slående skillnad är att det motstående intresset — framför allt de anmälande kvinnornas rättigheter — är helt frånvarande i FN-granskningen. Det omnämns över huvud taget inte i UNWGAD:s överväganden, som enligt min mening måste

 

46 En internetsökning på ”FN Assange” ger ett stort antal träffar. Assange anförde beslutet till stöd för sin sak och ”förväntade sig att nu få sitt pass åter”. Den svenska regeringen förklarade sig inte dela UNWGAD:s bedömning medan den brittiske premiärministern uttalade sig mer kraftfullt i parlamentet där han karakteriserade beslutet som ”löjligt”.

SvJT 2018 Rättigheter II 865

betraktas som anmärkningsvärt ensidiga för att komma från en rättslig instans. Den fråga som i det här sammanhanget inställer sig är hur svenska förvaltningsmyndigheter — polis och åklagare — och domstolar i ett fall av detta slag skulle ha varit skyldiga att agera om sådana regler som MR-delegationen förordade hade införts? Borde de kanske även förutan sådana regler ha tagit intryck av vad som uttalats om att internationella konventioner ska iakttas av alla företrädare för det allmänna? Är UNWGAD i så fall ett sådant organ vars praxis ska anses utgöra del av det konventionsinnehåll Sverige är bundet av? Från svensk synpunkt är det svårt att komma till något annat svar än att de internationella MR-konventionerna och deras rudimentära tillämpningsinstitutioner ännu befinner sig så långt från en legitim och rättssäker ordning att de varken kan eller borde få ges något inflytande över handläggningen av enskilda ärenden i förvaltningsmyndigheter och domstolar.
    Något formellt inflytande över ärendet synes UNWGAD:s uttalandet inte heller ha getts. Den som följt ärendet under åren har emellertid noterat den press som den svenska åklagaren stått under. Att en mellanstatlig organisation, som Sverige deltar i och som politiskt värdesätts högt, via ett av sina organ utövar påtryckningar mot den svenska regeringen genom att i praktiken ställa krav på att det ifrågasatta förfarandet avslutas och att den misstänkte tillerkänns skadestånd är i det ljuset problematiskt.

 

4 Diskussion
4.1 Nationellt och internationellt
Terminologi är inte bara en akademisk fråga. I det här sammanhanget har den blivit så pass oprecis att den även skapar förvirring i sak. ”Internationell rätt” orsakar i och för sig inga större bekymmer.47 Men vad menar vi närmare bestämt med ”nationell” rätt? Ju mer rättstillämpningen baseras på internationella överenskommelser av olika slag, desto angelägnare blir det att kunna reda ut den saken.
    Den dualistiska synen på förhållandet mellan internationell och nationell rätt innebär som ovan beskrivits att de två utgör olika slags rättskällor med skilda tillämpningsområden. Någon mellanform finns inte. EU-rätten har således inte blivit gällande i svenska instanser för att den utgör internationell rätt utan därför att Sveriges riksdag i grundlag och lag införlivat den med svensk rätt. Den i Sverige tillämpade EU-rätten är alltså nationell rätt. Detsamma gäller den inkorpo-

 

47 I ordböcker beskrivs internationell rätt som antingen detsamma som folkrätt eller som folkrätt och internationell privaträtt. Det senare är dock nationell rätt. Mer korrekt synes vara att definiera internationell rätt som dels den traditionella folkrätten, dels andra internationella normsystem kring handel, finans, migration m.m. Se om detta i Bring m.fl., a.a., s. 15 ff. Folkrätt är som författarna där påpekar inte längre någon rättvisande benämning. Någon rätt om eller mellan ”folk” är det ju inte fråga om utan rättsförhållanden mellan stater (och ibland internationella organisationer).

866 Hans-Gunnar Axberger SvJT 2018

rerade EKMR, liksom transformerad konventionsrätt. Så länge Sverige inte växlat spår från dualism till monism, något som torde förutsätta lagstiftarens medverkan, borde det terminologiskt korrekta därför vara att betrakta transformerad, inkorporerad eller på motsvarande sätt godtagen internationell rätt som nationell.
    Men språkbruket följer som bekant inte det mönstret. Trots att EUrätten med undantag bara för några konstitutionella reservationer ska tillämpas i den svenska rättsordningen används ännu dikotomin mellan EU-rätt och ”svensk” eller just nationell rätt. På liknande sätt upprätthålls som framgått en åtskillnad mellan svensk rätt och EKMR, trots att den senare sedan decennier är svensk lag. Sammantagna kallas de europarätt, ett begrepp som syftar till att skilja ut området från nationell rätt.48 Utvecklingen torde ha sin grund i att rättens internationalisering utsatt den dualistiska principen för påfrestning. ”Europarätten”, liksom den internationella ”MR-rätten”, strävar efter att vara hierarkiskt överordnad nationella rättsordningar. Det går mindre väl ihop med att enskilda stater gör anspråk på att själva välja om och hur utomnationella regler ska införlivas i nationell rätt. Motståndet mot ett sådant nationellt självbestämmande verkar även vara inhemskt. Högsta domstolens syn på EKMR kan uppfattas så. Inkorporeringen tycks där just inte betytt något, eftersom HD fortsätter att beakta EKMR som folkrättsligt förpliktande. Det framgår också i doktrindrivna begrepp som fördragskonform tolkning och europarättslig lagprövning.49 Vill man att införlivad internationell rätt ska vara något annat än nationell rätt borde man emellertid i klarhetens intresse förklara varför. I det sammanhanget bör även den inledningsvis resta frågan om vad nationell rätt är besvaras. En successivt krympande restpost? För den som är satt att tillämpa lag i en rättsordning som den svenska skapar blandningen förvirring och även lojalitetskonflikter, eftersom vederbörande verkar inom en institutionell ram som är tydligt nationell och formellt saknar befogenhet att tillämpa normer som i förhållande till denna ordning är externa. Exemplet med JO som FN:s förlängda arm under tortyrkonventionen har beskrivits

 

48 Det finns pedagogiska och kanske även rättssystematiska skäl att använda beteckningen europarätt på de delar av den nationella rätten som har sitt ursprung i EU och EKMR. Den fungerar som benämning på ett visst regelstoff, ungefär som avtalsrätt, skadeståndsrätt, straffrätt, arbetsrätt etc., med den skillnaden att det inte rör sig om regler som handlar om Europa utan som härrör från internationella avtal mellan europeiska stater. Ju mer denna ”europarätt” integreras i den nationella rätten, desto mindre konstruktivt blir det att hålla den åtskild från denna. Det naturliga vore att införliva olika ”europarättsliga” inslag i de områden av den nationella rätten där de sakligt sett hör hemma. Skälet till att det inte sker torde vara en önskan att fortsatt hålla dessa rättsregler åtskilda från och överordnade regler med inhemskt ursprung. 49 Den senare termen synes myntad av Bernitz och Kjellgren, som skriver att HD:s tillämpning i NJA 2013 s. 502 (plenimålet som följde på EU-domstolens avgörande i Åkerberg Fransson-målet) ”lämpligen benämns europarättslig lagprövning, något som måste klart skiljas från den försiktiga lagprövningsrätten i svensk rätt enligt regeringsformen 11:14” (Europarättens grunder, 7 uppl. [2018], s. 114).

SvJT 2018 Rättigheter II 867

ovan.50 En eventuell institution för mänskliga rättigheter riskerar att komma i kläm på samma sätt. EU-rättens anspråk på att nationella domstolar ska vara ”unionsdomstolar” — ett slags usurpering av nationella institutioner — illustrerar samma sak. Det är långtifrån självklart att svenska domstolar ska ha den tydligt rättspolitiska roll — att verka för an ever closer union — som EU-domstolen påtagit sig eller aktivt engagera sig i Europadomstolens evolutivt dynamiska rättighetsutvecklingsverksamhet.51 Om den internationella rätten betraktas som generellt överordnad bryts det historiska och logiska sambandet mellan nationell och internationell rätt. I praktiken utgår sådana anspråk från en monistisk och naturrättslig — eller icke positivistisk, om man vill undvika uttrycklig metafysik — syn på rätten. Historiskt har rättsordningar varit knutna till en jurisdiktion, bestående av ett geografiskt och institutionellt sammanhållet område inom vilket dess regelverk kunnat göras gällande. Förutsättningen för att en internationell rätt kunnat uppstå är att det funnits stater som förfogat över sådana områden och kunnat ingå överenskommelser och säkerställa att dessa förverkligats och efterlevts. Den internationella rätten bygger med andra ord — än så länge och mänskligt att döma under lång tid framöver — på att det finns nationella rättsordningar. Man kan uttrycka det så att staterna är de fundament på vilka en internationell rätt kan byggas, ungefär som medborgarna i en valmanskår är de minsta men likväl avgörande delarna i en demokrati. Det är därför farligt att tro att man kan släppa rättens nationella förankring. Det får samma effekt som när man river ned en byggnads bärande delar. Svensk lag med svenska domstolar och svenska förvaltningsmyndigheter kommer under överskådlig tid att utgöra stommen i den svenska samhällslivet. Den nationella rättsordningen kan då inte behandlas som en restpost. Den måste fortsätta vårdas aktivt och kan inte läggas för fäfot i väntan på en för all del önskvärd men likväl avlägsen universell rättighetsordning.
    Den brittiske domaren Leonard Hoffman har i en omdiskuterad föreläsning vänt sig mot idén med internationella rättigheter.52 Hans

 

50 Ett annat exempel: Sommaren 2016 utvecklade interna missförhållanden vid Riksrevisionen sig till en kris som slutade med att samtliga tre riksrevisorer avgick. Under den utredning jag utförde på myndighetens uppdrag framkom att tongivande delar av tjänstemännen ansåg att vissa internationella principer som de själva tillsammans med representanter för ett antal andra länders revisionsorgan enats om gällde framför svenska författningar, inklusive regeringsformen. Det kan tyckas enkelt att avfärda en sådan missuppfattning. Det var det emellertid inte; motsättningar rörande detta utgjorde ett viktigt inslag i de missförhållanden som ledde till att Riksrevisionen gick överstyr. 51 Som Dag Mattson påpekat rör det sig inte ”om domstolar i vanlig mening utan också om institutioner som har inrättats för bestämda syften, som förutsätts föra utvecklingen åt visst håll …” (Domarnas makt — domarrollen i ett nytt rättsligt landskap, SvJT 2014 s. 592). 52 Lord Hoffmann, The Universality of Human Rights, Judicial Studies Board Annual Lecture 19 March 2009. Citaten i det fölande hämtade från www.brandeis.edu/ethics/pdfs/internationaljustice/biij/BIIJ2013/hoffmann... (maj 2018).

868 Hans-Gunnar Axberger SvJT 2018

grundtes var att abstrakta rättighetsförklaringar fungerar på internationell nivå, som politiska och moralfilosofiska ställningstaganden, men att rättigheternas konkreta innehåll måste bestämmas nationellt:

 

At the level of application … the messy detail of concrete problems, the human rights which these abstractions have generated are national. Their application requires trade-offs and compromises, exercises of judgment which can be made only in the context of a given society and its legal system.

 

Mot detta ställer han Strasbourgdomstolen och dess tillämpning av reglerna om rättvis rättegång:

 

Because… there is a human right to a fair trial, it does not follow that all the countries of the Council of Europe must have the same trial procedure. Criminal procedures in different countries may differ widely without any of them being unfair. Likewise, the application of many human rights in a concrete case, the trade-offs which must be made between individual rights and effective government, or between the rights of one individual and another, will frequently vary from country to country, depending upon the local circumstances and legal tradition.

 

Hoffmans uppdelning i abstrakta visioner och konkret tillämpning är fruktbar, särskilt om man beaktar den motsvarande spänningen mellan internationell överstatlighet och nationellt självbestämmande. Det konventionsbaserade rättighetstänkandet innebär att rättigheterna fastställs centralt, av internationella tjänstemän som lever långt från de människor vars rättigheter de bedömer. Det leder till ingrepp i lokala lagar, sedvänjor och institutioner som inte alltid motiveras av materiella rättighetskrav utan alltsomoftast tenderar att ha sin grund i centralt formulerade principer. Den uppenbara risken är att rättigheterna uppfattas som formalia och byråkrati.
    Hoffman uppskattar EKMR men anser att domstolen och den individuella klagorätten var misstag. Den svenska erfarenheten är — i min tolkning — att nationella rättsordningar och politiker mår väl av att utvärderas av domare från länder med vilka vi har bred värdegemenskap samt att klagorätten fyller en viktig funktion i det sammanhanget. Men jag delar hans uppfattning att abstrakta rättigheter bara kan bli verklighet i samspel med dem de berör. Tankegången är för övrigt besläktad med en klassisk brittisk rättighet — att bli bedömd av sina likar.

 

4.2 Olika slags rättigheter
Att, som här hävdas, de nationella rättsordningarna och därmed staterna är en förutsättning för en internationell rättighetsordning är en för den moderna människorättsideologin främmande tanke. Den amerikanske historikern Samuel Moyn har noga belyst begreppet

SvJT 2018 Rättigheter II 869

mänskliga rättigheter (human rights).53 Hans tes är att ”MR” är ett barn av 1970-talet. Före andra världskriget förekommer det nästan inte alls. Det som tillkom med FN och den universella deklarationen m.m. var dödfött (Death from Birth, heter det kapitel där detta utvecklas), inte som det vanligtvis sägs på grund av kalla kriget utan genom att FN snart bytte skepnad från en stormaktspakt till ett avkoloniseringsprojekt. Nationellt självbestämmande fanns inte med i deklarationen men dök redan 1950 upp som den överordnade mänskliga rättigheten.54 Det blockerade idén om universella rättigheter, frikopplade från nationalstaterna. Så förblev det fram till 70-talet, då de kollektiva utopierna började nå vägs ände och mötte motstånd både i Sovjet, Östeuropa och på andra håll. Begreppets genombrott daterar han till 1977 och den amerikanske presidenten Jimmy Carters lansering av mänskliga rättigheter som universell moral. Moyn analyserar utvecklingen i detalj och belägger sitt märkesår med en kurva över termens förekomst i en engelsk och en amerikansk dagstidning från 1785 och framåt; den peakar mycket riktigt kraftigt just 1977.55 Hans förklaring är att efterkrigstidens politiska utopier helt enkelt tog slut. I det vakuum som de lämnade fanns en önskan om något annat än politik. Mänskliga rättigheter som universell moral fyllde tomrummet — som the Last Utopia.
    Man kan resa en och annan invändning mot den historieskrivningen.56 Vissa saker är dock ovedersägliga. Det finns inget förhistoriskt rättighetsembryo, som vuxit till under upplysningen och blivit till mänskliga rättigheter efter andra världskriget. I stället skiljer just mänskliga rättigheter ut sig som en samtida företeelse. Vad som kan iakttas under historiens gång är fragment som återkommer — men ingen rät linje. Rättighetsanspråk skiftar med ideologier och

 

53 Samuel Moyn, The Last Utopia. Human Rights in History, 2010. 54 Det är inte så konstigt. De stater som uppstod när kolonier befriades såg sitt eget självbestämmande som den grundläggande rättigheten och förutsättningen för att deras medborgare skulle kunna få åtnjuta rättigheter de som koloniala undersåtar förvägrats. Förändringen illustreras av att nationellt självbestämmande inte finns med i 1948 års deklaration men utgör den första mänskliga rättigheten i ICCPR från 1966. 55 New York Times respektive London Times. Den förra ger ett tydligare belägg för Moyns tes än den senare. Se a.a. s. 231. 56 Skiljer man mellan rättighet som begrepp och den specifika termen mänskliga rättigheter går det att hävda att det senare är en modern benämning på tankar som förekommit mycket länge. Något annat menar nog inte heller Moyn; hans poäng är framför allt påvisandet av ”MR” som nutida utopi. Det gör att även andra invändningar, som t.ex. frånvaron av försök att särskilja olika slags rättigheter, blir mindre relevanta. Mer störande från europeiskt perspektiv är att EKMR-systemets utveckling behandlas rätt styvmoderligt. Det berörs förvisso på flera sätt och Moyn framhåller att mänskliga rättigheter i Europa blev ett instrument för liberalkonservativa intressen med särskild inriktning på personliga rättigheter. Men han tar enligt min mening inte tillräcklig hänsyn till att detta delvis motsäger hans kategoriska omdöme om efterkrigstidens rättighetstänkande, dit EKMR hör lika mycket som FN:s deklaration, som ”dödfött”. Mot det skulle Moyn kanske hävda att EKMRsystemet inte tog fart förrän på 1970-talet, vilket han i så fall skulle ha rätt i. Men till sitt ursprung är EKMR inte ett utopiskt projekt av det slag Moyn beskriver utan förankrat i grundarstaternas tilltro till the rule of law och därmed i positiv rätt.

870 Hans-Gunnar Axberger SvJT 2018

samhällsförhållandena. Att jämföra rättigheter under antiken, medeltiden, upplysningen och vår egen tid utan hänsyn till allt som skiljer dessa tidevarv från varandra är inte så meningsfullt. Även den som begränsar tidsperspektivet och startar i upplysningen måste beakta de förändringar demokratiska styrelseformer inneburit i de länder där sådana etablerats. Rättigheter bör ses i ett konstitutionellt helhetsperspektiv.
    Det som nu sagts är viktigt att notera därför att det annars lätt uppkommer en föreställning om att det finns rättigheter som utvecklats under lång tid och som i dag är ett mer eller mindre orubbligt faktum vi måste förhålla oss till. Så är det inte. Rättigheter ingår i ett förhållande mellan makt och människor, där synen på bäggedera liksom förhållandet dem emellan skiftat. Vilket förhållande som bör råda är en politisk fråga som var tids samhällen och individer själva måste ta ställning till. Det över tid gemensamma för diskussionen om rättigheter är sättet att resonera, inte vilka rättigheterna är eller hur långt de sträcker sig. Det senare kommer det alltid vara svårt att enas kring. Det vi, åtminstone demokrater emellan, kan vara överens om och där det finns en tradition att luta sig mot är att samhällen kräver rättsordningar och att till dessa bör höra principer och institutioner som skyddar enskilda människor och minoritetsgrupper mot maktmissbruk.
    Människorättstankarna sträcker sig som framgått betydligt längre. Det utmärkande är det universella anspråket. Universell är ett vackert ord. Ska det användas rättsligt måste man dock fråga sig vad det betyder. Det ligger då nära till hands att betrakta universella rättigheter som synonymt med naturliga rättigheter. I den meningen återknyter MR till föreställningar från äldre tider, men några rötter är det inte fråga om; sådana växer inte i universum. Där finns heller inga institutioner som människor lidande under maktmissbruk kan vända sig till för att försvara sina rättigheter, vilket illustreras av att rätten att rösta fram, och bort, sina makthavare inte har någon framträdande plats i de universella rättigheternas värld.
    Håller vi oss till rättsordningen saknar en rättighet innehåll om den inte motsvaras av en skyldighet.57 Från urprincipen pacta sunt servanda och vidare handlar alla rättsregler i någon mening om förutsättningar för den enes rätt att kräva och den andres skyldighet att prestera. Domstolar har ingen roll utan denna grundläggande partsrelation. För rättigheternas del är parterna den enskilde och det allmänna, eller individen och staten. Redan detta enkla konstaterande visar att ingen rättighet kan uppstå utan att erkännas av eller i demokratiska former kopplas till den som ska bära den motsvarande skyldigheten.

 

57 Jfr Lars Erik Taxell, Rätt och demokrati (1976), s. 22 f. Taxell reserverar sig för att det finns rättigheter som inte motsvaras av någon skyldighet och exemplifierar med rösträtt. Rösträtt måste dock ses i sitt sammanhang varvid man torde finna att den motsvaras av en skyldighet att underkasta sig omröstning under givna villkor.

SvJT 2018 Rättigheter II 871

Likväl karakteriseras många MR-dokument och än fler rättighetsanspråk av att skyldigheten osynliggörs. Detta är typiskt för rättighetsretoriken och visar att den hör till den politiska och ideologiska sfären — där det är naturligt att i syfte att bilda opinion framställa krav — men inte till den juridiska, där en rättighet som inte grundas på en förpliktelse är nonsens, eller en nullitet om man så vill.58 Av detta följer att det rättsligt sett saknar betydelse om förhållandet mellan rättighet och skyldighet beskrivs på det ena eller andra sättet. Om gällande rätt föreskriver att staten är skyldig att skydda den enskildes privatliv eller att den enskilde har rätt till privatliv spelar ingen roll, eftersom det rättsliga resultatet är detsamma.
    I uttrycken ”en mänsklig rättighet” eller ”en grundläggande rättighet” ligger slutligen att det skulle handla om ett särskilt slags fenomen, dvs. att alla rättigheter har något gemensamt, utöver det sätt de åberopas på. Innehållet i olika rättighetsanspråk skiljer sig dock mycket. Känd är uppdelningen i ”negativa” och ”positiva” rättigheter, dvs. att det allmännas skyldighet består i att avstå från något respektive att tillhandahålla något. Vissa rättigheter är individuella medan andra snarare tillhör grupper. Allteftersom metoden att argumentera utifrån rättighetsanspråk blivit vanligare har den spritt sig till nya områden. Djurrättigheter förutsätter att rättigheten görs gällande av någon annan än den utpekade rättighetshavaren. Detsamma gäller anspråk på rättigheter för miljön. Ett särfall är barnrättigheter, där tanken är att det enskilda barnet ska ha rättigheter samtidigt som det saknar eller har begränsad rättshandlingsförmåga. Man kan diskutera om så vitt skilda politiska frågor inte borde övervägas var för sig, utifrån sina förutsättningar och de intresseavvägningar de aktualiserar, i stället för att stöpas i samma form och buntas ihop som rättigheter vilka alla ska vara universella, jämbördiga och oförytterliga.

 

4.3 Rättsordningen som matris
Den svenska rättskälleläran har varit stabil över lång tid. I läroboken Juridikens källmaterial, som utkom i många upplagor med start 1959, beskrevs kort och koncist att alla jurister begagnar i stort sett samma typ av material:

 

I främsta rummet har man att uppmärksamma författningar av olika slag, förarbeten till dessa, tidigare avgöranden av domstolar och myndigheter i liknande frågor, sedvänjor av olika slag. Den juridiska litteraturen är dels ett hjälpmedel för att orientera sig bland detta material, dels också en kunskapskälla av självständig betydelse…59

 

58 Med Jeremy Benthams ord: Right, the substantive right, is the child of law: from real laws come real rights; but from imaginary laws, from laws of nature, fancied and invented by poets, rhetoricians, and dealers in moral and intellectual poisons, come imaginary rights. (Jeremy Bentham, The Works of Jeremy Bentham, vol. 2, Judicial Procedure, Anarchical Fallacies [1843]; citerad från http:// oll.libertyfund.org/titles/bentham-the-works-of-jeremy-bentham-vol-2). 59 Här citerat från 9 uppl. 1979 s. 9.

872 Hans-Gunnar Axberger SvJT 2018

En nutida svensk jurist känner igen sig. Det är också denna metodlära som möter dagens juriststudenter, dvs. en hierarkisk ordning med lagar och andra författningar — även de sinsemellan hierarkiskt ordnade — överst, följda av förarbeten och prejudikat samt därunder sedvänjor och ”doktrin”.60 Även om rättskälleläran inte är lagfäst är hierarkin konstitutionell. Den speglar lagstiftningsprocessen och den svenska statens uppbyggnad enligt regeringsformen. Rättskälleläran själv kan betraktas som konstitutionell sedvanerätt. Genom denna förankring i det demokratiska styrelseskicket, sin tradering från juristgeneration till juristgeneration och sin lättfattliga struktur lägger den grund för en förutsebar rättstillämpning och en stabil rättsordning samtidigt som den ger den folkvalda riksdagen förutsättningar för att som lagstiftare styra samhällsutvecklingen i rättsstatligt ordnade former.
    Ramen för denna ordning är den svenska staten och det inhemska, ”nationella” rättssystemet. Internationell rätt hålls genom den dualistiska principen åtskild från svensk rätt. Principen bevarar rättskälleläran intakt och säkerställer den svenska riksdagens suveränitet som normgivare inom svensk jurisdiktion. Om den frångås innebär det att en ny överstatlig nivå läggs ovanför inhemska författningar. Detta är, som redan berörts, problematiskt dels därför att internationella normer har begränsad demokratisk legitimitet, dels därför att de erfarenhetsmässigt är vaga och därmed öppna för godtycke samt slutligen därför att de saknar det systematiska samband med det inhemska regelverket som krävs för att detta som helhet ska fungera väl.
    När det gäller rättigheter är det underförstådda budskapet ofta att de i egenskap av just rättigheter likväl bör inta en sådan överordnad ställning. Det är så man från FN:s och många NGO:s håll vill se det och det var så den svenska MR-delegationen såg det när man i en rad författningar ville skriva in skyldigheten att beakta internationella åtaganden om mänskliga rättigheter. Tanken var och är uppenbarligen att sådana mänskliga rättigheter ska placeras i rättskällehierarkins topp, i vad som framstår som en struktur av naturrättsligt slag.
    Den underförstådda tankefiguren när förhållandet mellan inhemsk svensk rätt och internationell rätt, inklusive normer antagna i europeiskt samarbete, aktualiseras synes vara just en hierarki, där diskussionen gäller vad som är överordnat vad. En alternativ bild är att den svenska rättsstaten gått från att vara en egen firma till att bli del i en multinationell koncern, där rätt oklara ägarförhållanden råder. I vardagen styrs vårt rättssystem ännu i en vertikalt hierarkisk linje från

 

60 Juridikens källmaterial var sammanställd av en författargrupp representerande skilda rättsliga discipliner. En ny juristgeneration ersatte den 1985 med ”Finna rätt” — titeln återspeglar den tidstypiska, tekniska synen på juristrollen — som är upplagd på samma sätt och traderar samma rättskälledoktrin (rättskällorna och deras inbördes ordning finns beskrivna på s. 31 f. i 13 upplagan, 2014). Såvitt jag kunnat finna är rättskälleläran enhetligt om än inte identiskt beskriven även i övriga läroböcker som används vid de svenska juristutbildningarna.

SvJT 2018 Rättigheter II 873

riksdag till rättstillämpare via de traditionella rättskällorna. Genom europasamarbeten har vi inordnats i ett större system med en horisontell styrning som riktas både mot lagstiftare och tillämpare. Utöver detta trycker MR-rätten på. För tillämparens del innebär det att man har flera ”ordervägar” att förhålla sig till. Organisatoriskt är det inte längre en linjeorganisation utan en matris. Från att ha varit enkel och tydlig har rättskälleläran därmed blivit mer komplicerad och diffus. En konsekvens är att den eftersträvade åtskillnaden mellan att finna rätt och att skapa rätt förbyts i sammanblandning, och att enskilda får svårare att förutse och kontrollera hur rätten tolkas. Makten förskjuts från demokratiskt valda lagstiftare till anonyma och mer eller mindre oavsättliga domare och tjänstemän. När den nationella, vertikalt ordnade rätten blir till multinationell matris försvagar det med andra ord rättsstatliga kärnvärden som förutsebarhet och skydd mot godtycke. Legitimiteten påverkas:

 

(O)lika delar av rättsordningen kan nu se ut att inte hänga ihop utan tvärtom ibland stå i konflikt med varandra. Normstrukturen kan upplevas som otydlig och instabil och som beroende av domarens val. — Den överenskomna formella ordning som är stödet för makten har alltså blivit svårare att uppfatta för medborgarna, och otydligheten i vad som gäller riskerar auktoriteten i domarmakten. Genom inslagen av överstatlighet har rättsordningen blivit oklar; det framgår inte tydligt varifrån domarmakten kommer och vad som begränsar den och gör den laglig. Det spelar då mindre roll att normkonflikter sällan uppkommer i praktiken. Splittringen av rättsordningen riskerar att försvaga legitimiteten.61

Ser man det — vilket är perspektivet i denna artikel — från svensk synpunkt blir frågan om det finns något sätt att skydda värden och institutioner som riskerar att gå förlorade utan att vi för den skull drar oss undan internationellt samarbete och sviker våra internationella plikter. Svaret är att man i så stor utsträckning som möjligt bör leva efter den dualistiska principen. Ju bättre den svenska staten lyckas med att införliva sina internationella åtaganden i det inhemska rättssystemet, desto större är förutsättningarna för att bevara stabiliteten i den svenska rättsordningen. Och ju mer välfungerande den nationella rättsordningen är, desto bättre kan den fungera i den långsiktiga uppbyggnaden av internationellt verkande rättigheter. Omvänt gäller att passivitet leder till att horisontell påverkan blir starkare på den inhemska styrningens bekostnad och att den nationella rättsordningen bit för bit monteras ned. Det kan för en globaliseringsförespråkare

 

61 Dag Mattson, Domarnas makt — domarrollen i ett nytt rättsligt landskap, SvJT 2014 s. 587, citatet från s. 592. Han skriver också: ”För legitimiteten är det avgörande inte hur makten i realiteten är utan hur den allmänt uppfattas i samhället. Om det finns några risker i legitimitetshänseende för domarmakten, så tror jag att det är här som de finns, kring det nya rättsliga landskap som unionsrätten och Europakonventionen har skapat: otydligheten i den överenskomna ordning i samhället som ska uppfattas som stödet för domarmakten, intrycket av att personliga åsikter kan ha betydelse, upplevelsen av brist på demokratisk grund.”

874 Hans-Gunnar Axberger SvJT 2018

tyckas spela mindre roll eller till och med vara önskvärt. I ett mycket långt perspektiv är det kanske så. Men, som redan sagts och upprepats, under överskådlig tid kommer den internationella rättsbildningen att förutsätta nationell tillämpning och verkställighet. ”Matrisproblemet” och splittringen av rättsordningen måste därför hanteras.

 

4.4 Politik och juridik
Som framgått utgår jag från att rättigheter inte är av naturen givna och inte heller några ur historien framvuxna universella normer. Det handlar om ett tidigt uppfunnet sätt att argumentera politiskt, som numera anammats av allt fler opinionsbildare och intressegrupper med anspråk på hur samhället ska vara organiserat. I stället för att hävda en åsikt och argumentera för att den ska bli rättslig norm hävdar man att normen redan finns. Man hoppar så att säga över lagstiftningen och därmed den demokratiska processen. Resultatet har blivit en rättighetsinflation och förvirring om vilka rättskällor juristerna ska hålla sig till.
    Den första slutsats man bör dra av detta är att rättigheter visserligen handlar om både politik och juridik men att dessa två aspekter bör hållas isär. Gränsen är i och för sig inte knivskarp; de politiska institutionerna använder juridiska redskap när de lagstiftar och jurister använder politiska källor när de tolkar lagarna. Poängen är heller inte att påstå att det i alla delar är olika saker utan att det ena bör skiljas från det andra. Det är nämligen en förutsättning för att rättsstaten ska kunna fungera som en sådan. Rättsstaten kräver en rollfördelning där den ena är suverän att stifta lagarna och den andra lika suverän att tillämpa dem. Poängen är att man ska undvika att blanda ihop rollerna så att aktörerna, förutom att var och en fullgöra sina uppgifter, också kan balansera varandras makt. På den våg där dessa bägge vågskålar finns kan rättigheter för enskilda avvägas. Rättigheter som politiska mål bör på motsvarande sätt skiljas från rättigheter som juridiska regler. Att det kan vara svårt att dra en begreppsanalytisk skarp gräns mellan det ena och det andra hindrar inte att man i praktisk tillämpning så långt möjligt bör göra det. Det behövs målsättningar om respekt för människans värdighet men om man på allvar vill att dessa ska återspeglas i enskilda människors praktiska möjligheter att utkräva sådan respekt måste man gå från politisk vision till juridisk verkställbarhet. Vägen dit består av intresseavvägningar och praktikaliteter, som den som vill nå fram inte kan hoppa över genom att uttala allmänna rättighetsformler. Avvägningarna ska göras av folkvalda, inte av domare som saknar mandat av det slaget.
    Av detta följer att en väl fungerande rättsstat förutsätter inte bara legalitetsprincip och självständiga domstolar utan också en handlingsförmögen lagstiftare. Syftet med maktdelning är inte att försvaga styrande och lagstiftande makter utan att de ska kunna kontrolleras. Detta finns formulerat redan av 1809 års grundlagsstiftare. Efter att ha

SvJT 2018 Rättigheter II 875

beskrivit styrande, lagstiftande och dömande makt skrev konstitutionsutskottet att man sökt rikta dessa makter ”till inbördes bevakning, till inbördes återhåll, utan att dem sammanblanda, utan att lämna den återhållande något av den återhållnas verkningsförmåga”.62 Grundlagsstiftarna lade stor vikt vid att staten måste kunna styras på ett verkningsfullt sätt. Det var en reaktion mot frihetstidens vanstyre och det gustavianska förfall, som ändade i ”rikssprängningen” och det akuta behovet av en ny författning. Kravet att konstitutionen måste vara utformad så att staten på ett verkningsfullt sätt kan styras har inte mist sin aktualitet.
    Det för över till det politiska ansvaret. Som flera gånger antytts i denna och föregående artikel leder passivitet eller oförmåga i den politiska delen av statsmakten till bekymmer som visar sig i rättstillämpningen. Det tydligaste exemplet är det dyrbara ne bis in idemdebaclet, som inte bör skyllas på Högsta domstolen utan på lagstiftaren, som under lång tid underlät att undanröja riskerna med skattebrottssanktionernas formella utformning. Till bakgrunden hör även den bristfälliga inkorporeringen av EKMR, som likaledes illustrerar ett otillräckligt politiskt ansvarstagande för rättsstatliga funktioner.

 

62 Konstitutionsutskottets memorial 1809, här citerat från Sveriges konstitutionella urkunder, SNS författningsprojekt, 1999, s. 184.