Litteratur

 

 

JUDIT NOVAK Juridification of Educational Spheres: The Case of Swedish School
Inspection. Uppsala: Acta Universitatis Upsaliensis, 2018, 150 s.

 

 

 

I
Något förvånande, åtminstone för undertecknad, pågår sedan en tid tillbaka en intensiv diskussion om juridifiering inom utbildningsvetenskap och pedagogik. Om det vittnar bl.a. tidskriften Utbildning & Demokrati som hade ett specialnummer med Tema: Juridifiering av skolan (nr 1, 2016). Debatten avser särskilt den allt intensivare styrningen av skola och utbildning med rättsliga medel som har ökat påtagligt det senaste decenniet. Denna diskussion förs jämsides med en förhållandevis frånvarande diskussion om juridifering inom rättsvetenskapen, vilken verkar gå i vågor, men den förs likafullt med rättsvetenskapliga begrepp och redskap. Själva juridifieringsbegreppets förekomst indikerar måhända att inställningen inte är helt positiv till regleringsåtgärder och andra juridiska insatser inom utbildningsväsendet. Det finns, i själva verket, en hel del kritik och även akademiska explorativa verk som tar upp frågan. Ett sådant aktuellt exempel är Judit Novaks intresseväckande avhandling Juridification of
Educational Spheres, i utbildningsvetenskap, som jag här önskar uppmärksamma också för en juridisk läsekrets.1 Jag tillåter mig därför att i det nedanstående, utöver en redogörelse av avhandlingen, utveckla en del egna rättsvetenskapliga reflektioner kring dess inspirerande tematik.
    Novaks studie inplacerar sig i en utbildningsvetenskaplig diskurs om ökad rättslig styrning, kontroll och juridifiering av skolan och mer generellt om utbildningsväsendet. I förlängningen berör den naturligtvis själva kärnan i det mänskliga vetandets fortbestånd, nämligen (den institutionaliserade) kunskapsproduktionen.2

 

1 Judit Novak försvarade avhandlingen vid disputation i Uppsala den 2 februari 2018, vid vilken jag hade nöjet att närvara såsom ledamot i den femhövdade betygsnämnden. Fakultetsopponent var professor emeritus Guy Neave, University Twente, Nederländerna. 2 Jag ska här bara nämna ett fåtal verk i den omfattande litteraturen om ämnet. S. Rapp & P. Skoglund Skolans juridifiering: ett skolchefsperspektiv (Skolchefsinstitutets rapport 1: 2017); G. Colnerud Skolans juridifiering: om styrning av lärarprofessionen (2014); N. Nilsson ”Med lagen som rättesnöre?”, i: M. Törnsén & H. Ärlestig (red.) Ledarskap i centrum (Gleerups: 2014); T. Englund (red.) Utbildning som medborgerlig rättighet: föräldrarätt eller barns rätt eller…? (Daidalos: 2011); T. Englund & A. Quennerstedt (red.) Vadå likvärdighet: studier i utbildningspolitisk språkanvändning (Daidalos: 2008). I dessa verk finns referenser till den omfattande internationella debatten om ’juridification,’ ’judicalization’ m.fl. relaterade företeelser. En av få rättsvetare som synes ha skrivit i denna fråga mer specifikt är Susanne Fransson (GU), ”Juridifieringens konsekvenser på skolans område: en översikt av begrepp och principer,” Utbildning & Demokrati nr 1 2016. Vad gäller de mer juridiska aspekterna som finns inom utbildningsområdet vill jag också nämna de tre skrifter som IfU (Institutet för utbildningsrätt, vid Juridicum, Uppsala universitet: http://ifu.jur.uu.se ) hittills gett ut, under redaktörskap av Sverker Scheutz, Skola för kunskap, valfrihet och trygghet? (Iustus, 2016), Likvärdig utbildning (Iustus, 2017) samt En likvärdig skola för alla (Iustus, 2017).

Avhandlingens allmänna problematik kan sägas vara att (kritiskt) undersöka den ökande styrningen på skolområdet — grundskolan och gymnasiet — där syftet är att stärka elevens individuella rättigheter och rättssäkerhet som framförallt manifesterats i den nya Skollagen från 2010 (SFS 2010:800). Medan den tidigare Skollagen (1985) var av skyldighetskaraktär är den nya skollagen en uttalad rättighetslag. I betänkandet SOU 2002:121 Skollag för kvalitet och likvärdighet uttrycks rättighetsförstärkningen som ”för att tillgodose dessa krav anser kommittén att skollagen inte endast skall ange vad skolhuvudmannen skall tillhandahålla utan även — i högre grad än i vad som är fallet i dag — tillerkänna eleverna vissa rättigheter” (s. 149). För att det skall vara fråga om en ’rättighetsregel’ ”måste myndighetens beslut därför kunna överprövas av domstol eller besvärsmyndighet och överinstansen måste ha möjlighet att fatta ett för underinstansen bindande beslut i sakfrågan. Det skall således som regel vara fråga om rätt till förvaltningsbesvär” (s. 149). Vidare ges både elever och vårdnadshavare utökad möjlighet till inflytande över utbildningen. Det har, enligt Novak, skett en ’institutionalisering av rättigheter’ som omvandlar politiska mål till juridiska rättigheter, vilket i sin tur leder till en medföljande juridisk rationalitet (s. 50). Överraskande nog anges LSS, lagen (1993:387) om stöd och service till vissa funktionshindrade, som en uttrycklig förebild i betänkandet, detta eftersom den är en tydlig rättighetslagstiftning, där den tidigare Omsorgslagen (1985) var av skyldighetskaraktär.3 En slående likhet i utveckling av de båda områdena således. Men i spåren av en sådan styrning följer också utökade kontrollsystem. Genom skollagen gavs Statens skolinspektion (SSI) utökade sanktionsmöjligheter mot både enskilda och offentliga huvudmän vid fall av misskötsel. Vid Skolverket inrättades också en Lärarnas ansvarsnämnd till vilken skolinspektionen kan anmäla lärare för oskicklighet.4 Den rättsliga regleringen och styrningen har förändrats och trätt i förgrunden på ett helt annat sätt än tidigare och det har, menar Novak, skett en påtaglig juridifiering av utbildningssfären.5 Novak beskriver själva huvudtemat för avhandlingen som att studera ”styrningen av skolan med fokus på statligt ansvarsutkrävande från lärar- och skolledarprofessionerna för förverkligandet av elevers rättigheter” (s. 71).6 I den här syftesbestämningen ligger en mångbottnad tematik som vecklas ut i avhandlingen, som framgår av det nedanstående. Avhandlingens samlade kunskapsbidrag anges av Novak vara att belysa övergången från ’government’ till ’governance’, att ’governance’ blir en legitimitetssyftande juridifiering, att skolinspektionen är ett institutionellt uttryck för juridifieringen samt att de primära effekterna av juridifieringen är av strukturell art (s. 73). Förutom begreppet juridifiering är i rättsvetenskapligt hänseende två andra begreppskluster av vikt här, nämligen rättssäkerhet och rättigheter. Avhandlingen karakteriseras som en explorativ studie och inte ett normativt projekt (s. 21), ett påstående som jag ska återkomma till avslutningsvis.

 

3 Se s. 144–150. För analyser av LSS som rättighetslag, se Anna Hollander Rättighetslag i teori och praxis: En studie av lagstiftning inom social- och handikappområdet (Iustus: 1995) och Håkan Gustafsson Rättens polyvalens: En rättsvetenskaplig studie av sociala rättigheter och rättssäkerhet (Lund: 2002). 4 Se prop. 2009/10:165 Den nya skollagen — för kunskap, valfrihet och trygghet, s. 563– 587 om överklagande och tillsyn. 5 Novak turnerar elegant genom avhandlingens titel Günther Teubners klassiska antologi Juridification of Social Spheres publicerad 30 år tidigare (Berlin: 1987). 6 Enkel sidhänvisning refererar till avhandlingens inledande ’kappa’, medan andra sidhänvisningar anges med I, II eller III för respektive artikel.

 

II
Novaks sammanläggningsavhandling består av tre referee-granskade ’papers’ (artiklar) och en relativt omfattande ’kappa’ om 84 sidor som sätter artiklarna i vetenskaplig kontext, sammanfattar dem och drar slutsatser av dem. Kappan baseras i sin tur på två tidigare publicerade artiklar.7 I allt omfattar avhandlingen ungefär 150 sidor. Det empiriska materialet för Novaks studie omfattar bl.a. 6 000 sidor dokument som inkluderar ett stort antal förarbeten, myndighetsplaner, styrdokument, inspektionsrapporter, mediaartiklar och pressreleaser samt ett tjugotal intervjuer.
    Anslaget i Novaks avhandling är dubbelriktat: Å ena sidan appliceras centrala rättsliga principer och resonemang på skolområdet. För att förstå skolinspektionen och regleringens roll behövs en rättsvetenskaplig analys, och härigenom är det tydligt att Novak tillför viktig kunskap till pedagogik och utbildningsvetenskap. Å andra sidan appliceras skolproblematiken och de pedagogiska utmaningarna på rätten, vilka därigenom exemplifierar de problem som den rättsliga styrningen står inför. Novak utvidgar det rättsvetenskapliga (och rättssociologiska) forskningsområdet med nya dimensioner och på detta sätt ges en fördjupad förståelse av juridifieringen och rättigheternas roll utanför gängse rättsvetenskap. Särskilt betydelsefullt är att Novak härmed också lyfter fram viktiga betydelseförskjutningar av vissa juridiska begrepp och principer.
    Huvudtemat för Novaks avhandling är originellt genom att fokusera just på rättsliga aspekter av styrningen av skolan och utbildningsväsendet. Novak menar att den genomgripande förändringen av utbildningsplaner och den styrning som har skett de senaste decennierna enbart kan förstås genom att beakta juridifieringsprocessen, alltså där såväl moraliska och politiska kontroverser som utbildningsmässiga frågor kanaliseras via rätten — och förväntas lösas av rätten (s. 11). Tillsammans med detta spelar, enligt Novak, de positiva (sociala) rättigheterna en betydande roll, både i sig och genom att upprätthålla välfärdsstatens legitimitet. Skollagen från 2010 som alltså betonar rättigheter, rättssäkerhet och kontroll genom skolinspektionen blir i Novaks framställning ett tydligt uttryck för ett institutionaliserat juridifierat skolsystem som avser att upprätthålla statens trovärdighet. Juridifieringen kan därför, intressant nog, ses som en slags kompenserande legitimeringsstrategi (s. 11). Detta leder sammantaget till en ny slags styrningsteknik som i sin tur beror på effekterna av skolsektorns decentralisering och marknadsanpassning (s. 14). Novaks val av skolinspektionen faller sig naturligt eftersom det är genom denna institution som juridifieringen blir konkret och varigenom man också kan se hur den kommer till uttryck i utbildningskontexten (s. 21).
    För att till fullo förstå de beskrivna förändringarna situerar Novak förtjänstfullt komplexet inom en större samhällelig ram. De välkända sociala förändringar som avhandlingen tar upp som orsaker till juridifieringen är, för det första, den allmänna avregleringen av marknaden, av välfärdsstaten och därmed också av skolområdet. Med avreglering eller ’deregulation’ avses en reducering av ekonomiska och politiska restriktioner på ’utbildningsmarknaden.’ Det paradoxala med avreglering på central nivå är emellertid att det samtidigt har medfört en stark

 

7 Judit Novak ”Juridification and Education” i; M. A. Peters (ed.), Encyclopedia of Educational Philosophy and Theory (Springer: 2016) p. 1–6 respektive “Juridification of educational spheres: The case of Sweden”, Educational Philosophy and Theory (Routledge: 2017), p. 1–11.

 

återreglering (’re-regulation’8) på decentraliserad nivå, dvs. en framväxt av olika övervakande och genomdrivande kontrollorgan med rättsliga sanktioner till förfogande (s. 32). Därigenom sker ett skifte från central statlig styrning — ’government’ — till andra styr- och kontrollorgan — ’governance’— som genererar en ny ’politics of regulation’ och en ’explosion’ av kontrollapparater i vårt så kallade gransknings- eller utvärderingssamhälle (III, s. 139). Icke minst synligt blir detta inom skolväsendet. Den andra förändringen som tas upp är uppkomsten och genomdrivandet av New Public Management (NPM) inom allt fler områden — skolområdet inte undantaget, minst av allt — med fokus på effektivitet genom mätningar, utvärderingar, uppföljningar och kvalitetsgranskningar. NPM har lett till att administrationen särskiljs från själva serviceutbudet samt att staten retirerar som välfärdsproducent till förmån för privata alternativ och kontrollsystem. I kölvattnet uppstår en omvittnad ekonomisk byråkratisering med ansenliga ekonomiska och administrativa transaktionskostnader till följd (s. 33).
    Båda dessa förändringar är väl, kan man säga, i sin tur resultat av en allmän nyliberal politik med marknadsstyrning (’marketization’, ’marknadifiering’ osv.) och privatiseringar även av centrala välfärdsfunktioner inom de flesta områden. Den omfattande diskussionen om vinstdrivande skolor och vinstuttag inom skolan är givetvis bekant och något Novak också nämner i avhandlingen. Man kan här också påminna sig idéhistorikern Sven-Eric Liedmans starkt kritiska bok Hets! En bok om skolan (Bonnier: 2011) som av en händelse utkom året efter skollagens promulgation. I denna nya marknadskontext där utbildning kommodifieras och där skolor ses som företag (eller är företag) så betraktas också elever och — inte minst föräldrarna — som utbildningskonsumenter på en konkurrensinriktad utbildningsmarknad. I en sådan ’neo-liberal regim’ är kvalitet — dvs med marknadsjargong, ’valuta för pengarna’ — en konkurrensvara, varmed effektivitet och förutsebarhet blir naturliga ledord (s. 34). Det har tydligtvis skett en förskjutning från att betrakta utbildning som ”public good” till ’private good’, eller med andra ord, från en kollektiv, gemensam och demokratisk beslutanderätt om elevernas likartade utbildning till ett perspektiv där föräldrar ges bestämmanderätten över utbildningens utformning och innehåll genom betoningen av ’valfrihet’ (I, s. 117). Med återigen andra ord, från att staten säkrar varje medborgares rätt till en viss sorts utbildning, till att garantera varje medborgare rätten att välja en viss utbildning (I, s. 127). Utbildning ses inte längre som något allmänt utan en vara med märket ’valfrihet’. Att köpa. Av konsumenter.

 

III
Man må tycka vad man vill om detta sakernas tillstånd, men ur rättsvetenskapligt perspektiv är det flera aspekter eller begrepp som tilldrar sig särskilt intresse i välfärdsstatens och skolans transformationer, och som har en framträdande roll i Novaks avhandling. Jag skall återkomma till dem strax, men först sammanfatta de tre artiklarnas tematik.
    I den första av artiklarna — Skolan och rättssäkerheten: vad har en elev rätt att kunna?9 — följer Novak hur det över tid sker en förändring från skolans skyldigheter till ett fokus på elevens rättigheter samtidigt som rättssäker-

 

8 Eller ”omreglering” som är den av regeringen (Reinfeldt) valda terminologin/ omskrivningen, prop. 2009/10:165, s. 208. 9 Tidigare publicerad i M. Gustavsson, E. Hållén & T. Österman (red.) Vad ska en svensk kunna? Utbildningens dilemma: intressenas spel (Daidalos: 2016), s. 105–131.

hetsbegreppet betonas och gör entré under det sena 1990-talets skolpolitiska diskurs. Novak visar på ett intressant sätt hur rättssäkerhetsbegreppet från att ha säkerställt elevernas möjligheter till likvärdig utbildning kommer att bli styrande för den pedagogiska verksamheten att trygga elevens valmöjligheter. Förändringar i rättigheter och skyldigheter får implikationer för utbildningens syfte. Innebörden av rättssäkerhet blir därmed avhängigt de skolpolitiska målen och den samhälleliga (nyliberala) kontexten i övrigt.
    Den andra artikeln — Juridification of examination systems: extending state level authority over teacher assessments through regrading of national tests10 — utgörs av en empirisk studie bestående av enkäter, intervjuer och analyser av ett omfattande aktmaterial. I studien analyseras Skolinspektionens årliga centrala omrättningar av nationella prov som de företagit sedan 2009. Syftet med dem är att garantera en likvärdig bedömning och betygsättning av proven. Novak menar dock att omrättningarna kan ses som exempel på en styrningstendens, i vilken frågan om likvärdiga betyg för eleverna förskjuts till ledningstekniska utbildningsfrågor med juridisk sanktion. Det vill säga; verksamheten infogas i en rättslig diskurs som söker garantera ’fair procedures’ och kontroll av att lärare och skolor följer de formella regelverken. Resultatet av detta blir en ’pedagogisk paradox’ där betoningen av elevens rättigheter, rättssäkra examinationer och överregleringen av läroplaner och lärandemål tvärtom tycks leda till betydande risker för avprofessionalisering, att innovativa pedagogiska grepp inte genomförs och ett minskande ansvarstagande för pedagogikens innehåll (II, s. 686).
    I den tredje artikeln — Anpassningarnas för(e)ställning: Om skolinspektionens tillsyn som en scen för förändring11 — analyseras intervjuer med ett tjugotal rektorer för grundskolor, vilka varit föremål för skolinspektionens tillsyn efter 2010 års Skollag. Frågan i artikeln är hur skolverksamheten anpassas till det juridiska regelverket och rektorernas erfarenheter av detta. Novak kan konstatera att vissa primära anpassningar har skett som svar på det nya regel- och kontrollsystemet, såsom klarare rutiner gällande betygssättning m.m., medan ytliga sekundära anpassningar sker i förhållande till inspekterande myndighet, dvs. en tillmötesgående presentation som inte speglar verkligheten. En fasad. En rektor uttryckte det som att Skolinspektionen ”inspekterar skollagen och läroplanen, inte verkligheten” (III, s. 140). Denna anpassande fasad är ett svar på de byråkratiska styrsystemen i det som kan kallas ’granskningssamhället’, ’utvärderingssamhället’, ’kontrollsamhället’ eller ’mätsamhället’ (s. 35; III, s. 139). Och, indirekt, ett svar också på den rättsliga styrningen och juridifieringen, som jag tolkar det.

 

IV
Teoretiskt knyter Novak för det första an till en tidigare intensiv diskussion inom nordisk rättsvetenskap och rättssociologi om juridifiering. För det andra tar Novak upp frågan om rättigheter, särskilt om hur det sker förskjutningar mellan negativa och positiva rättigheter för elever och föräldrar. För det tredje förs också en kvalificerad diskussion om hur rätts-

 

10 Artikeln är samförfattad med Sara Carlbaum och publicerad i Journal of Education
Policy, vol 32, No 5, 2017, p. 673–693. 11 Tidigare publicerad i Utbildning & Demokrati (Tema: Skolinspektionen som styrning) 2014, vol 23, nr 1, s. 127–143.

säkerhetsbegreppet fått en styrande kontrollfunktion och snarast synes avse att garantera vissa valmöjligheter för den enskilde.

 

Juridifiering
I diskussionen om juridifiering för Novak in Webers klassiska juridifieringstanke om en nödvändig övergång från formell till materiell rätt i moderniseringsprocessen, över Habermas syn på juridifiering som ’kolonisering’ av livsvärlden och som ett kontraproduktivt rättsliggörande, till Teubners syn på juridifiering av och mellan olika sociala sfärer. Om juridifiering huvudsakligen setts som ett fenomen avseende den moderna rättens framväxt (Weber) och välfärdsstatens överreglering, där rätten används av staten som ett interveneringsinstrument, så handlar den ’nya juridifieringen’ (s. 40) om rättens understödjande roll vis-a-vis marknadseffektivitet och marknadsaktörer. Måhända skulle jag här våga mig på en karakteristik om en ’tredje vågens juridifiering’; den första skulle vara den moderna liberala demokratins rättsliggörande i Webers mening, den andra avse välfärdsstatens överreglering och styrningskris i Habermas och Teubners anda, medan den tredje vågens ’nya juridifiering’ följer som ett svar på den samtida marknadifieringen, NPM och ’governance’. Det är i denna kontext som Skollagen, skolinspektionen och den svenska utbildningssituationen skall förstås (s. 40 f.). Implikationerna av juridifieringen är att elever, föräldrar och andra aktörer vänder sig till rättsliga organ för att uppnå eller genomdriva utbildningsmässiga mål samt att professionstypiska normer och standarder blir underordnade rättsliga mekanismer (s. 67 f.). Novaks huvudpoäng är att ”although juridification may be expected to enhance accountability, it might, paradoxically, make school leaders less responsible and teachers less educative” (s. 69).
    En allmän synpunkt man kan ha på det notoriskt svårfångade begreppet juridifiering är hur man särskiljer ett godartat rättsliggörande — med nödvändiga förstärkta rättigheter och rättssäkerhet — från en elakartad juridifiering; alltså när man kan tala om en ”’victimology’ of legal colonization” (s. 67). Vad är så att säga bedömningspositionen? Det är naturligtvis en svår nöt också för rättsteorin att knäcka, men Novak redogör för dessa olika aspekter av företeelsen. Hon menar att maligna juridifierande effekter väl närmast står att finna i när den rättsliga regleringen blir kontraproduktiv, alltså när den leder till byråkrati, negativ resursallokering, formalism och antipedagogiska följder. Detta blir märkbart i utbildningsområdet. Som jag förstår det är den nya skollagen från 2010 just den emblematiska vändpunkt där det kvalitativa omslaget tycks ske.

 

Rättigheter
Rättigheter har alltså fått betydande vikt i den förda skolpolitiken och en diskussion av rättigheter blir därmed också viktig i Novaks studie. Novak menar, att den konventionella distinktionen i negativa och positiva rättigheter är grundläggande för förståelsen av dem som styrinstrument i skolområdet och central för avhandlingen (s. 36). Det man kan konstatera är att den äldre skollagen i huvudsak byggde på skyldigheter men att den nya skollagen är en lagstiftning av rättighetskaraktär, som nämnts ovan. Detta innebär en förskjutning till fokus på individen och dennes utkrävbara och överklagningsbara rättigheter samt lämpliga sanktioner. Relationen mellan den enskildes förhållande till staten blir annorlunda och vi kan därför, menar Novak, tala om ett förändrat socialt kontrakt (I, s. 120 f.), som inbegriper rätten att överklaga och rätten att välja — att säkerställa valfrihet

— för att garantera den enskildes rättssäkerhet. Detta innebär också, kan man säga, en ny roll för de positiva rättigheterna, som gör dem problematiska i olika avseenden.
    Jag instämmer i Novaks iakttagelse av förskjutningen från välfärdsorienterad lagstiftning till förstärkta individuella rättigheter jämsides med övergången från skyldighetslagstiftning till rättighetslagstiftning samt förändring av centraliserad till decentraliserad styrning. En diskussion jag kanske hade velat se vidareförd i avhandlingen är huruvida distinktionen i negativa och positiva rättigheter är så fundamental — längre — som Novak gör gällande. Jag menar att distinktionen är uppkommen ur samhällskontexten rättsstat/välfärdsstat och att denna är på väg att radikalt förändras, vilket gör distinktionen svårbemästrad. Jag vill snarare mena att rättigheterna — oavsett prefix — undergår en förändring på så sätt att de preciseras, detaljeras och framförallt individualiseras inom (post)välfärdsområdena på ett annat sätt än tidigare.12 Det vill säga, den viktiga förskjutningen som sker är en dubbelkopplad rörelse från skyldigheter till rättigheter och en rörelse från allmänna rättigheter till en markant individualisering. Detta innebär också, som Novak framhåller, en diskursiv rörelse från offentligrättsligt reglerade rättigheter mellan skola och elev till privaträttsliga rättigheter mellan näringsidkare och konsument (I, s. 121). Jag tycker mig se en slags återgång från sociala rättigheter till marknadsorienterade (negativa) rättigheter — men det är rättigheter som är märkligt blandade, en form av semi-sociala rättigheter som ska garanteras av marknaden på ett rättssäkert (förutsebart) sätt.13 Här finns slående likheter från olika välfärdsrättsliga områden med det som Novak lyfter fram just från skolans område.
    Det ovanstående problemkomplexet har jag själv har benämnt ’rättighetifiering’ som kan ses som ett slags specialfall av allmän juridifiering. Med rättighetifiering avser jag att det sker en tydlig diskursiv förskjutning av olika problem till att bli en fråga om rättigheter. Det existerar en ökande tendens att klä alltfler samhälleliga, ekonomiska, politiska och administrativa förhållanden i rättighetsterminologi, som innefattar en uppfattning om att dessa (miss)förhållanden på ett effektivt sätt kan lösas genom en enkel juridisk rättighetstilldelning.14 Det jag tycker mig notera är inte bara en allmän juridifiering eller reglering, utan just ett fokus på rättigheter och en ökad rättighetsdiskurs. Några av de komponenter jag urskiljer i rättighetifieringen är bl.a. en rättighetsindividualisering, en rättighetsfragmentering och en rättighetsdisciplinering. Behov och relationer måste, för att få gehör, framställas som rättigheter. Jag hävdar att detta kan leda till att rättigheterna blir skenlegitimerande och, möjligen, leder till en slags ’rättigheternas tragedi’.15 Rättighetsfragmenteringen riskerar också att leda till en motsvarande ’ansvarsfragmentering’ som också Novak noterat (s. 47).
    Jag tycker att denna rättighetifieringstendens eller rättighetsdiskurs bekräftas av det Novak märkt av inom skolområdet och som lyfts fram på flera ställen i avhandlingen som ”talk of rights”, ”rights discourse”, ”rights talk” (s. 49, 64), ’legalistic discourse’ (s. 58) eller som ’discursive

 

12 Håkan Gustafsson ”Rättighetifiering: om rättigheternas tragedi”, i: T. Erhag, P. Leviner & A-S. Lind (red) Socialrätt under omvandling — om solidaritetens och välfärdsstatens gränser (Liber: 2018), s. 83. 13 Gustafsson (2018), s. 84 f. 14 Gustafsson (2018), s. 56. 15 Gustafsson (2018), s. 83.

reorientation’ (s. 65). För tydlighets skull vill jag påpeka att distinktionen negativa och positiva rättigheter har fortsatt signifikans, också i Novaks avhandling, men att det uppstått en begreppslig gråzon. Här finns uppenbarligen ett intressant tvärvetenskapligt forskningsfält att bevandra.

 

Rättssäkerhet
En ytterligare konsekvens av den ökande rättighetsregleringen och en följdproblematik av den ökande kontrollen blir ett ökande fokus på rättssäkerhet. Därigenom har en särskild rättssäkerhetsdiskurs vuxit fram de senaste decennierna, menar Novak (I, s. 125), med innebörd att stödja eleven att fatta välgrundade utbildningsval. Novak visar både övertygande och överraskande hur detta juridiska begrepp blivit styrande inom skolområdet. Rättssäkerhetsbegreppets funktion har genomgått en påtaglig förändring över tid också inom utbildningsväsendet. Novak påvisar detta i en närläsande historisk tour de force och speglar den över tid förändrade utbildningspolitiska relationen mellan skola och elev (I, s. 109). Novak uppfattar, begreppsinnovativt, rättssäkerhet som ett slags ’socialt kontrakt’ (I, s. 110 f) vilket synes svara mot den grundläggande rättsstatliga förståelsen av en rättslig relation mellan staten och medborgaren. Men rättssäkerhet kan också, menar Novak, uppfattas som en ’kollektiv norm’ när det sammanförs med likvärdighet under 70-talet, i betydelsen likvärdig och rättssäker utbildningsstandard (s. 113 ff.). Begreppet kombineras med sociala rättviseskäl och typiska välfärdspolitiska drag i synen på utbildning som en gemensam normativ värdebas för medborgarna.
    Från 1990-talet urskiljer Novak en tydlig ’transformation’ av rättssäkerhetsbegreppet (I, s. 118 ff.) till en rättssäkerhetsdiskurs som tryggar (utbildnings)marknadens funktion och (den autonoma) elevens/kundens valmöjligheter. Statens uppgift är att garantera eleven rätten att få göra val och att kontrollera utbildningskvaliteten genom att marknaden agerar på ett ’rättssäkert’ sätt (I, s. 127). Rättssäkerheten begränsas såtillvida till ”kundens rätt”, menar Novak och fortsätter: ”Rättssäkerheten har förskjutits från att garantera medborgarens rätt mot övergrepp från staten själv […] till att vara ett slags marknadens tillsynsman, som ska ’säkerställa’ att marknaden fungerar som den ska” (I, s. 128). ”Rättssäkerhet” handlar nu om ett konsumentbeteende på en marknad (I, s. 131).
    Denna syn ger sig tillkänna i grunderna för den nya skollagen bl.a. genom att ”rättssäkerheten som en aspekt av likvärdig utbildning på detta sätt [kan] värnas och stärkas genom möjligheter att i vissa fall få beslut överklagade genom förvaltningsbesvär” (SOU 2002:121, s. 185). I propositionen betonas att ”rättssäkerheten för elever och vårdnadshavare ska stärkas genom att betydligt fler beslut än i dag kommer att kunna överklagas” liksom att ”regeringen anser att omprövning av betyg är en viktig rättssäkerhetsfråga för elever” (prop. 2009/10:165, s. 203 resp. 298).
    I de analyser jag själv företagit av rättssäkerhetsbegreppet, i olika sammanhang, har jag bland annat framfört hur det tenderar att pendla mellan olika bestämningar till följd av rätts- och samhällsförändringar i övrigt. En klassisk indelningsgrund är den i formell och materiell rättssäkerhet, till vilken kan fogas en, som jag benämner det, ’substantiell rättssäkerhet.’ Dessa kan, grovt sett, relateras till autonom rätt (rättsstat), responsiv rätt (välfärdsstat) respektive reflexiv rätt (post-välfärdsstat m.m.).16 En risk som

 

16 Till de tre rättssäkerhetsbegreppen har jag kopplat olika slags ’godtagbarhetskriterier’: rättslig godtagbarhet, etisk godtagbarhet respektive social godtagbarhet. Om

 

jag noterade i samband med de individualiserade rättigheternas inträde i LSS — dvs. förebilden till nuvarande skollag — var att det substantiella rättssäkerhetsbegreppet kunde förväntas att förskjutas tillbaka i riktning mot den rättsstatliga formella rättssäkerheten. Detta förstärks av välfärdens privatiseringar och marknadsanpassningar som också inverkat på lagstiftningen. Pendeln svänger tillbaka och plötsligt är det rättssäkerhetsbegreppet som blir styrande för omsorgspolitiken.
    Detta ligger ju alltså nära Novaks motsvarande iakttagelse på utbildningsområdet, dvs. en juridifiering där uppfyllandet av rättssäkerheten sker på bekostnad av de pedagogiska möjligheterna. Jag tycker mig i detta utläsa en rörelse som går från en rättssäkerhet som ’kollektiv norm’ tillbaka till ett formellt rättssäkerhetsbegrepp, med andra ord från ett välfärdstatligt rättssäkerhetsperspektiv till en rättsstatlig rättssäkerhetssyn men nu i kombination med en nyliberal emfas på marknadens förutsebarhet (valfrihet) och kontroll av skolan.17 Jag tycker det verkar tydligt att så torde vara fallet, men ser inte den pendelrörelsen av rättssäkerhetsbegreppet tydliggjord i Novaks text. Hursomhelst vill jag mena att detta är en oerhört central iakttagelse Novak visar oss, nämligen hur ett av juridikens centralbegrepp skär rakt in i den pedagogiska verksamheten.

 

V
En annan viktig aspekt — ja, kanhända den allra viktigaste — i detta sammanhang är vilken slags elev, eller individ, som å ena sidan förutsätts vara adressaten till de rättsliga åtgärderna (rättigheter, rättssäkerhet, sanktioner) och som, å andra sidan, formas och blir effekten av denna juridifiering. Detta har en långsiktig verkan på vilka slags medborgare som så småningom träder ut i samhällslivet, efter livet i skolan. Utöver juridifieringen av själva skolväsendet, som är allvarlig nog, är det frågan vilken människotyp som danas av juridifieringen i sig. Systemet tycks premiera och förutsätta en individ som kan eller bör göra välinformerade val om sin utbildning och därigenom förstärka den enskildes autonomi (s. 65).
    Novak skriver på flera ställen om individen som ett spänningsfält för utbildningspolitikens olika variationer. Novak menar att utbildningspolitiken via rättssäkerhetsbegreppet gått från att värna (idén om) den autonoma individen som står eller borde stå fri från politiska m.fl. intressen till att värna idén om den heteronoma individen med en ideologiskt determinerad frihet underställd marknadslogikens effektivitetssträvanden och där rättssäkerheten begränsas ”till ’kundens rätt’ [och] anpassas till att värna ett konsumentbeteende på en marknad där målet är att tillfredsställa köparnas behov” (I, s. 128 f., s. 109). Jag delar Novaks iakttagelse att det sker en betydande förskjutning i synen på individen, men min egen tolkning innebär att jag skulle vilja karakterisera den allmänna diskursförskjutningen i rättssäkerhetsbegreppet och i rättighetslagstiftningen som att det är just den liberala autonoma, självbestämmande och beslutskapabla individen som premieras och att man fjärmat sig från den äldre välfärdsstatliga synen om den relationella sociala heteronoma individen. För min del läser jag tidens tendens som att den nya situation som Novak beskriver förutsätter ett antagande om en autonom individ som kan veta och

dessa indelningar, se Gustafsson (2002) kapitel 5 och kapitel 6.1 om substantiell rättssäkerhet och social godtagbarhet (social rättssäkerhet). 17 Jag menar att ett sådant rättssäkerhetstänkande inte primärt syftar till att säkra den enskildes rätt, utan för att öka det ekonomiskt-administrativa systemets effektivitetsmätning och möjliggöra kontroller av den enskildes skyldigheter, se Gustafsson (2018), s. 80 f.

välja fritt i en marknadsstyrd (marknadsstörd?) logik — dvs. det klassiska ny/liberala rättssubjektet med dess frihetsdefinition är det som ideologiskt styr diskursen och driver den dit. Jag ser således ett starkt samband mellan rättigheter, rättssäkerhet och rättssubjekt (och makt) och skulle säga att det alltså är tvärtom mot vad Novak hävdar. Måhända avser vi egentligen detsamma men lägger troligtvis i det här sammanhanget olika betydelser i begreppen autonomi respektive heteronomi.
    Vilka subjekt formar skolan alltså? Eleven som rättssubjekt eller som lärandesubjekt? Vilka slags samhällsmedborgare formas i skolan? Hur ser subjektet (eleven) på sig själv och andra i en rättslig diskurs? (III, s. 686). Jag är rädd att vi förvisso får aktiva rättssubjekt, som förmår navigera bland olika juridiska regelverk och hävda dem genom överklagande, men å andra sida passiva lärandesubjekt, som inte förmås eleveras kunskapsmässigt, som inte blir föremål för en rimlig elevation (som ordet ’elev’ härrör från). Detta är det pris som måste betalas när någon blir ett formellt subjekt; å ena sidan erhåller eleven en (rättslig) subjektivitet, men å andra sidan underordnas eleven rättigheterna och tilldelas en ”överdeterminerad subjektsposition” av rättighetsdiskursen (III, s. 676).18 Kort sagt: vem är den kapabla människan i pedagogiken?19 Novak ställer sig den retoriska forskningsfrågan om ”what is gained by understanding the transformation of governance as juridification in this way?” (s. 63) — och jag vill mena att utan denna juridifieringshypotes är det svårt att upptäcka hur det kundrelaterade rättssubjektet smyger sig på och tar över elevens kropp, eller, som jag skrivit i andra sammanhang, hur ”rättssubjektet är en fotboja runt subjektet”.20 I detta tror jag utbildningsvetenskapen har ett centralt område att kartlägga, och här når avhandlingen långt utöver sig själv i allmängiltighet och pekar också rätt in i rättsfilosofins hjärta.

 

VI
Några avslutande korta reflexer som väcks upp av Novaks tematik rör, på ett plan, rättens pedagogiska funktioner i ett problemkomplex som detta. Med det avser jag frågan huruvida rättigheter (och skyldigheter) kan främja förutsättningarna för lärande och pedagogisk utveckling, ja kanske rentav kunskapsutveckling överhuvudtaget. Med andra ord, finns det en tydlig konflikt någonstans, som måste lösas med rättsliga medel (rättigheter och sanktioner)? Det reser den mer allmänna frågan om rätten har förmågan att vara konfliktlösande (I, s. 125) eller enbart konflikthanterande? Eller är rätten konfliktförstärkande, eller till och med konfliktgenererande, i det här fallet genom den juridifiering som blir kännbar? Kan rätten och rättigheter verka proaktivt på det som verkar vara en av de avsedda funktionerna? Är detta alls en rättslig fråga och, i så fall, i vilken utsträckning? Något man kan reflektera över, i juridiska termer, är att det verkar ske en övergång från ”rätten till allmän utbildning” (”access to education”) till ”rätten till individuella val” (”access to choice”) eller rätten till informa-

 

18 För en diskussion om ’överdeterminerade subjektspositioner’ se Erik Björling Rättstillämpningens tystnad: En rättsvetenskaplig narratologisk studie om argumentation och rättsliga uttryck inom civilprocessen (Göteborg: 2017), särskilt kapitel 5. 19 Med analogi här till Therése Fridström Montoya Homo juridicus: Den kapabla människan i rätten (iUSTUS: 2017). 20 Håkan Gustafsson Dissens: Om det rättsliga vetandet (Jure: 2011) s. 150, not 178; Håkan Gustafsson ”Persona non grata? Skisser till rättssubjektets upplösning”, i: J. Husa & P. Keskitalo (eds.) Oikeuden avantgarde. Juhlajulkaisu Juha Karhu (Helsinki: 2013), s. 47.

tion (I, s. 127). Risken är naturligtvis att det är de resursstarka (eller de med studievana föräldrar) som har den faktiska och ekonomiska möjligheten att välja, dvs. en stark individualiseringseffekt som leder till en allmän segregering av kunskap. De med en fullgod utbildning och de med bristfällig. Från kunskapsintegration till kunskapssegregation. Bidrar juridifieringen — och rätten — till segregering? I andra sammanhang har jag själv reflekterat över att möjligheterna för en ’dejuridifiering’ eller ett ’avförrättsligande’ på ett samhälleligt plan skulle ligga i en slags motsvarande repolitisering, alltså att i grunden politiska frågor som genom en depolitisering överförts till en juridisk planhalva återförs till det politiska området, dvs. re-politiseras.21 På motsvarande sätt tänker jag mig att en motkraft mot skolans juridifiering skulle vara en re-pedagogisering. Jag tror inte en dejuridifiering kan ske eo ipso. Här ligger en diskursiv makt över kunskapen: ekonomiska incitament, politisk styrning, rättsliga sanktioner eller pedagogisk autonomi? Finns det en pedagogisk motrörelse eller motmakt? Är svaret, i juridiska termer, en återgång till skyldighetsreglering? Nå, inga lätta frågor.
    Det ska hursomhelst konstateras att avhandlingen och den tvärvetenskapliga analys som Novak uppvisar är av hög aktualitet och av allt att döma kommer att vara central i de kommande årens diskussioner, även vad avser den högre utbildningens reglering och styrningsproblem. Att hela detta problemkomplex är på väg upp i högskolorna och universiteten är tämligen uppenbart, vilket bekräftas av Universitetskanslerämbetets (UKÄ) nyligen lanserade s.k. ’juridiska lärosätestillsyn’22 och som följande citat också tydligt indikerar:

 

5–9 december: Rättighetskampanj på universitetet
TRYGGHET. Under vecka 49 kommer vi att uppmärksamma studenters rättigheter. — Det är viktigt att studenter känner till sina rättigheter och skyldigheter för att vara säkra på att de får en utbildning med hög kvalitet. När studenter känner till sina rättigheter kan de påverka och vara en del av kvalitetssäkringsarbetet, säger Karlstads Studentkårs studentombud […] som ansvarar för kampanjen. Att informera om rättigheterna är en av studentkårens viktigaste uppgifter […]!23

Jag nämnde inledningsvis att Novak menade att avhandlingen är explorativ — vilket den sannerligen är, med emfas — och inte normativ, ett påstående jag — sannerligen och med emfas — bestrider. Den har en normativ, eller kanske snarare kritisk, klangbotten som ger resonans i arbetet. Den ställer kritiska frågor rörande hur rättens roll skall förstås (s. 22); den kritiska poängen är att det tryck som genom juridifieringen påförs skolan är strukturellt och inte bara kvantitativt (s. 69), men att det också leder till en ”omyndighetsförklaring” av att medborgaren begränsas till en konsument (I, s. 131). Är jag kritisk till kritiken? Ingalunda. Den behövs och den är rimlig. Men kanske skall Novaks kritik också förstås kantianskt, ty i så fall faller den ’prolegomena’ som skisseras på kappans sista sida (s. 79) på plats, dvs. ett preludium för behovet av ytterligare fördjupade studier mellan ’juridification and education’.
    Jag kan inte annat än instämma i detta behov.

 

 

 

 

 

Håkan Gustafsson

 

21 Gustafsson (2018), s. 63, 86 f. 22 Under 2017 pilottestade UKÄ en ny metod för juridisk lärosätestillsyn för att undersöka och utvärdera lärosätenas regeltillämpning, se UKA.se 23 INSYN v.49–50. 2016, Senaste nytt från Karlstads studentkår.