Den datoriserade domaren

 

 

Av professor ERIC BYLANDER

Att de mer kvalificerade elementen i ars aequi et boni skulle utbytas mot hanterandet av en aldrig så cerebral maskin torde säkerligen icke vara att befara, till någon tröst för den som ännu ser med en smula misstro eller åtminstone vemod på elektronikens inbrytande inom ett område som länge i ovanligt hög grad varit förbehållet mänsklig klokskap.

Stig Strömholm

 

Artificiell intelligens (AI) kan uppfattas som ett hot mot framtiden för domarna och domstolarna. I den professorsinstallationsföreläsning som här återges i skriftlig form konstateras att frågan om vi bör ersätta den mänskliga domaren med en dömande maskin reser fundamentala frågor om domarrollen och dömandets natur. Till belysning av vad som kan tänkas vara möjligt och lämpligt lämnas en beskrivning av vägen fram till dagens teknikanvändning i de svenska domstolarna. Distinktionen mellan juridiken betraktad som å ena sidan en konst och å andra sidan en teknik identifieras som betydelsefull för studier av om det finns något unikt mänskligt i uppgiften att vara domare i domstol och vad detta i så fall kan tänkas bestå i.

 

1 Er tid är snart förbi
Att förenklat kalla det akademiska ämne jag företräder, processrätten, för juridikens domstolslära, fångar något centralt, även om det inte fångar ämnets hela omfattning.1 Om inte annat så har domstolarnas verksamhet stått central för mig i min processrättsliga forskargärning. Tidigare har jag också under närmare tio års tid, delvis parallellt med vetenskaplig verksamhet, ägnat mig åt praktiskt domarvärv i olika svenska domstolar, bland annat vid Uppsala tingsrätt.2 När Nordiska Föreningen för Processrätt vart tredje år håller Nordiskt Processrättsmöte ligger det också nära till hands att besöka en domstol på den nordiska ort där mötet avhålls.3 I augusti i år stod den nordnorska universitetsstaden Tromsø värd för mötet. I min egenskap

 

1 Sedan den 1 juli 2018 är jag professor i processrätt vid Uppsala universitet. Den 12 november 2018 höll jag min installationsföreläsning och den 16 november 2018 installerades jag som professor vid en offentlig högtidlighet i Uppsala universitets aula. En ljud- och bildupptagning av föreläsningen finns tillgänglig på https://media.medfarm.uu.se/play/video/8366. Av redaktionen för Svensk Juristtidning ombedd att publicera en skriftlig version av föreläsningen återger jag den här som den framfördes i endast lätt redigerat skick med tillägg av rubriker och anslutande referenser. 2 Därtill tingsrätterna i Nyköping, Tierp (†), Östersund, Katrineholm (†), Solna och Göteborg. Dessförinnan — runt millennieskiftet — var jag tingsnotarie vid Uppsala tingsrätt och hovrättsfiskal i Svea hovrätt. 3 Om föreningen se http://www.nffp.info.

2 Eric Bylander SvJT 2019

av föreningens ordförande hade jag nöjet att vid högtidsmiddagen sitta bredvid domstolschefen i Nord-Troms tingrett i Tromsø, sorenskriver Unni Sandbukt. Vi fick då bland annat tillfälle att talas vid om framtiden för domarna och domstolarna, närmast med anledning av något hon hade berättat för de samlade nordiska processualisterna vid vårt besök på hennes domstol lite tidigare samma dag. Er tid är snart förbi — eller närmare bestämt Eders tid er snart forbi — var det mer eller mindre hotfullt klingande innehållet i ämnesraden på ett e-postmeddelande sorenskriver Sandbukt hade mottagit för en tid sedan och som hon berättade om för oss. Strax visade det sig att meddelandet inte, som hon — och vi med henne — först hade trott, var avsänt av någon missnöjd representant för den rättssökande allmänheten, utan av en vän till sorenskriver Sandbukt. Vännen uppmärksammade henne — och indirekt oss — på en länk till en vetenskaplig artikel publicerad förra året.

 

2 Vetenskaps- och teknikområdet AI
Artikeln ifråga är skriven av tre amerikanska forskare och (det förtjänar att påpekas) entreprenörer, Daniel Martin Katz, Michael J. Bommarito II och Josh Blackman.4 I en ungefärlig översättning från engelskan har deras artikel rubriken En generell metod för att förutsäga USA:s högsta domstols beteende.5 Men, hur ska något som ryms under en sådan rubrik kunna utgöra ett hot mot exempelvis en nordnorsk domares framtida existens, frågar man sig med rätta.
    Jo, den generella metod som presenteras i artikeln utgör en tillämpning av artificiell intelligens (ofta förkortad AI), i det här fallet genom så kallad maskininlärning. Kanske är det i samband med självkörande bilar som det på senare tid har varit allra mest tal om artificiell intelligens.6 Men, när det talas om AI är det också ofta tal om den inverkan — särskilt den negativa inverkan — olika AI-tillämpningar kan tänkas få på arbetsmarknaden, även för mer kvalificerad arbetskraft som juristkåren.7 Det är i ljuset av sådana tongångar vi får förstå att den amerikanska artikeln kan uppfattas som hotfull, trots att den vid närmare påseende inte gör några anspråk på att den presenterade metoden ens skulle vara av intresse för domare, än mindre ta deras arbete ifrån dem.8

 

4 De är alla involverade i ett kommersiellt verksamt företag inriktat på teknikanvändning i olika rättsliga sammanhang. 5 Daniel Martin Katz & Michael J. Bommarito II & Josh Blackman: A General Approach for Predicting the Behavior of the Supreme Court of the United States, PLoS ONE 2017, 12(4):e0174698. 6 Fenomenet självkörande bilar utgör också ett tydligt exempel på de intrikata rättsliga utmaningar som tillämpning av AI reser, se t.ex. Wanna Svedberg: Nya och gamla perspektiv på ansvar? — En rättsvetenskaplig studie om ansvar i en straffrättslig kontext gällande självkörande/uppkopplade fordon, Statens väg- och transportforskningsinstitut 2016 (tillgänglig på http://www.vti.se). 7 Se t.ex. Richard Susskind & Daniel Susskind: Professionernas framtid — Hur teknologin kommer att förändra experters arbete, Daidalos 2017, särskilt s. 98 ff. 8 Katz m.fl., a.a.

 

SvJT 2019 Den datoriserade domaren 3

Men, på goda grunder går det att invända att den där amerikanska artikeln bara presenterar en specifik metod på en liten del av det stora vetenskaps- och teknikområde som AI utgör. Trots, eller kanske på grund av, att det i våra dagar talas väldigt mycket om artificiell intelligens, har begreppet ingen helt entydig definition eller allmänt vedertagen avgränsning. Men, en definition, som räcker gott för mina syften här, är Sveriges innovationsmyndighet Vinnovas definition från så sent som i maj 2018. Enligt den är artificiell intelligens: ”Förmågan hos en maskin att efterlikna intelligent mänskligt beteende”.9 Att det krävs någon form av just intelligent mänskligt beteende av den som gör berättigade anspråk på att vara domare i domstol, är knappast ett kontroversiellt konstaterande i sig.10 Nöjer man sig med det konstaterandet och samtidigt noterar att datamaskinernas förmåga att efterlikna intelligent mänskligt beteende kommit mycket långt och ökar mycket snabbt, är steget inte långt till att konstatera att den mänskliga domarens tid snart är förbi — det må vara i Tromsø, Uppsala eller någon annanstans. Men kan vi verkligen ersätta domaren med en maskin?!, frågar sig nu kanske mer än någon enda. Javisst kan vi det! Vi kan ersätta domaren med en tärning (något som för övrigt har praktiserats i svensk domstol, må vara för ganska länge sedan).11 Men bör vi ersätta domaren med en tärning? Åtminstone med vår tids rättsuppfattning lär de flesta svara nej på den frågan. Allt som är möjligt eller tillåtet att göra, är inte lämpligt eller önskvärt.12 Frågan om vi bör ersätta domaren, förstådd som den mänskliga domaren, med en dömande maskin reser fundamentala frågor om domarrollen och dömandets natur.
    Självfallet bör frågan vad som kan tänkas vara möjligt och lämpligt på det här området fördjupas bortom den lätt avfärdade tärningsreferensen. Det har under lång tid talats om en dömande maskin som möjlighet och hot men trots att den tekniska utvecklingen har gått och går fort har domarens ställning hittills inte på allvar framstått som hotad.13 Låt mig ta mitt eget liv som en måttstock.

 

 

9 Artificiell intelligens i svenskt näringsliv och samhälle — Analys av utveckling och potential, Slutrapport, Vinnova 2018 (tillgänglig på http://www.vinnova.se), s. 28. Där konstateras också att AI även är ”det vetenskaps- och teknikområde som syftar till att studera, förstå och utveckla maskiner med intelligent beteende”. Än så länge handlar AI om att uppnå motsvarande resultat, inte att skapa maskiner som uppnår dessa resultat genom att efterlikna mänskligt tänkande, se Nicholas G. Carr: The
Glass Cage — Who Needs Humans Anyway?, Vintage Books 2016, s. 119. 10 Jämför t.ex. trilogin God domarsed, Domstolsverket 2010 (tillgänglig på www.domstol.se) som bl.a. hänvisar till Förenta Nationernas Bangalore Principles of
Judicial Conduct. 11 Se Birger Wedberg: Tärningkast om liv och död — Rättshistoriska skisser, Norstedt 1935, s. 9–38. 12 Jfr Richard E. Susskind: The Future of Law — Facing the Challenges of Information
Technology, Clarendon Press 1996, s. 279 om rättsliga bedömningar datorer inte kan respektive inte bör göra. 13 Jfr Susskind & Susskind, a.a. s. 98.

 

4 Eric Bylander SvJT 2019

3 Domstolsteknikutveckling under min levnad
När jag kom till Uppsala våren 1973 — genom födsel, inte för inskrivning vid universitetet, tål att sägas — befann sig teknikanvändningen i svensk domstol, enligt vad jag senare har inhämtat, på en för vår nuvarande tid förbluffande låg nivå.14 Att själva dömandet var en hantverksmässig verksamhet skiljer den inte så mycket från vad som fortfarande förekommer. Men även i övrigt ska det mesta ha skötts mer eller mindre manuellt. En försöksordning med användning av telefon vid rättegång kom till stånd först 1979 — året då jag började i lekskolan, motsvarigheten till dagens förskoleklass. Det var mer än 100 år efter det att telefonen alls introducerades i Sverige.15 Därefter har det hänt en hel del vad gäller domstolarnas teknikanvändning, men det tog tid innan det började gå fort.16 När jag, för drygt halva mitt liv sedan, kring årsskiftet 1997–98, skrev mitt examensarbete på härvarande juristprogram stack det arbetet ut, inte endast genom sitt udda ämne, utan också genom att det omfattande informationsunderlaget hade inhämtats genom förfrågningar via det ganska nya kommunikationssättet e-post.17 När jag några månader senare påbörjade min tingstjänstgöring vid Uppsala tingsrätt blev den gotlandsbördige IT-ansvariges ramsa i tingsrättskorridorerna något av ett ledmotiv. ”MÅHS-fejl, MÅHS-fejl — lågga uur, lågga uur!” hördes han tid efter annan ropa. MÅHS var beteckningen för det målhanteringssystem som ganska nyligen hade införts och som drogs med åtskilliga barnsjukdomar — tidsvinsten jämfört med mer manuella metoder var nog många gånger klart begränsad.18 För ganska jämnt 10 år sedan, den 1 november 2008, trädde en omfattande reform av rättegångsbalken — kallad En modernare rättegång (EMR) — i kraft. En stor del av min processrättsliga forskargärning har jag ägnat åt den reformen.19 I samband med reformens tillkomst uttalade lagstiftaren: ”Att den tekniska utvecklingen inom domstolarna håller jämn takt med utvecklingen i samhället i övrigt är en nödvändig-

 

14 Om de datortekniska utvecklingsnivåerna i domstol och andra rättsliga sammanhang vid 1970-talets början se t.ex. Peter Seipel: Om användning av automatisk databehandlingsteknik inom juridiken I: Tillämpning och analys av rättsregler och II: Automatiserad informationssökning, SvJT 1970 s. 257–292 respektive s. 722–748. 15 Se Eric Bylander: Muntlighetsprincipen — En rättsvetenskaplig studie av processuella handläggningsformer i svensk rätt, Iustus 2006, s. 285 ff. 16 ”När jag började min domstolsbana i slutet av 1980-talet saknades datorstöd helt i målarbetet”, uttalar dåvarande lagmannen, nu riksåklagaren Petra Lundh på s. 318 i Kvalitetssäkrade domstolsavgöranden — några tankar om effektivitet och kvalitet i våra domstolar, Svensk Juristtidning 100 år, Iustus 2016, s. 313–321. 17 Eric Bylander: Kommunvapenrätt — En studie av det svenska rättsskyddet för officiella symboler med särskild inriktning på kommunala vapen, Examensarbete, Juridiska fakulteten, Uppsala universitet 1998, särskilt s. 73 f. 18 Jfr Johan Mannergren: Inga effektivitetsvinster med domstolarnas nya datorstöd MÅHS, SvJT 1994 s. 682–687 med repliker av Åke Rehnström, Ulf Hane respektive Meijt Cederdahl, SvJT 1994 s. 853–856. 19 Se bl.a. Eric Bylander: Modernare rättegång — och bättre?, SvJT 2007 s. 516–526, och densamme: Sveriges allt modernare straffprocess — Föredöme eller varnande exempel?, Tidsskrift for strafferett 2013, s. 472–486.

 

SvJT 2019 Den datoriserade domaren 5

het för att domstolsväsendet skall kunna möta de krav som det moderna samhället ställer.”20 Här skulle det inte längre tillåtas någon eftersläpning.
    I nuläget har vi nått dithän att svenska domstolar till vardags håller elektroniskt fjärröverförda rättegångar, att svenska domstolar sänder till och med domar som e-postbilagor, att svenska domstolar finns företrädda på sociala medier som Facebook och Twitter och att svenska domstolar gör sig av med sina fysiska boksamlingar eller åtminstone låter bli att förnya sin rättsliga informationsmängd annat än elektroniskt. Om alla dessa förändringar också utgör förbättringar är förvisso diskutabelt. Till de avgjorda fördelarna, som även kommer rättsvetenskapen till del måste, trots allt, räknas att välmatade databaser ger blixtsnabb och direkt tillgång till ett rättskällematerial som tidigare skulle ha krävt många dagars intensivt sökande i bibliotek och arkiv, om det ens skulle ha låtit sig samlas.21

4 Ars aequi et boni uppfriskad
Så långt den tekniska utvecklingen i svenska domstolar under min levnad. Redan några år före min födelse skrev professor Stig Strömholm i en framsynt artikel under rubriken Justitia i dataåldern22 om henne — fru Justitia alltså — att hon

 

är den spröda gamla damen i ett hörn av salen, där de yviga och vildögda visionärerna bullrar med sina skränande verbala lekar, medan de slätkammade pojkarna, som sover gott om natten, i tyst koncentration sysslar med sitt skramlande mekano på mattan. Skall den gamla damen orka stanna, skall hon kunna reservera sin hörna för de överläggningar i mänskligt röstläge, genom skränet och skramlet, som utövningen av ars aequi et boni kräver och innebär?

 

Det frågade sig Strömholm redan år 1970 och det har vi ännu större anledning att fråga oss idag. Ars aequi et boni, det är klassisk akademisk upsaliensiska — alltså latin — för det rättvisas och det godas konst, den romerskrättsliga definitionen av juridiken.23 I en något friare tolkning är juridiken — och då

 

20 Prop. 2004/05:131 s. 79 f. Som jag konstaterar i Bylander, a.a., 2006, s. 280 f. med hänvisning till detta och ett liknande uttalande i prop. 1998/99:65 s. 8 ser man här spår av det synsätt som kan kallas teknisk determinism, dvs. föreställningen att den tekniska utvecklingen inte låter sig styras, jfr Susskind & Susskind, a.a. s. 392. 21 ”Sökning efter relevant information om lagar och fall från stora ostrukturerade textmängder” är ett exempel på AI-tillämpning på juridikens område som anförs i Göran Lindsjö: En AI-redo statsförvaltning, 2017 (tillgänglig via http://digitalt forst.se/en-ai-redo-statsforvaltning), s. 13. 22 Stig Strömholm: Justitia i dataåldern, Svensk Tidskrift 1970, s. 225–237; strax följande citat är från s. 237. Strömholm hade tidigare behandlat temat i en recension av dels Theodor Viehweg: Topik und Jurisprudenz — Ein Beitrag zur rechtswissenschaftlichen Grundlagenforschung. 3. Aufl., C. H. Beck 1965, dels Spiris Simitis: Rechtliche
Anwendungsmöglichkeiten kybernetischer Systeme, J.C.B. Mohr 1966, i SvJT 1968 s. 316– 320; recensionens avslutning återges ingressvis ovan. 23 Digesterna I.I.I: “Nam, ut eleganter Celsus definit, ius est ars boni et aequi”, alltså med hänvisning till ”Celsus’ eleganta definition” av juridiken. Bland översättningar

 

6 Eric Bylander SvJT 2019

särskilt den del som utgörs av dömande i domstol — ett tillvägagångssätt att nå fram till vad som är rättvist och gott. För i det här sammanhanget förstås nog begreppet konst bäst som en blandning av vad vi idag skulle kalla dels konst, dels teknik eller metod, i likhet med när retoriken kallas konsten att övertyga, där konst går tillbaka på den klassiska grekiskans techne (τέχνη), som gett upphov till vårt ord teknik men som närmast är en blandning av det vi idag kallar teknik och det vi kallar konst.24 Men, undrar kanske den otålige, vad har då en gammal definition av juridiken och uttolkningen av den med vårt högaktuella ämne för dagen att göra? Jo, menar jag, det ligger nära till hands att på det här sättet ge sig långt tillbaka i tiden, när vi står inför en omvälvande framtid.
    I min doktorsavhandling Muntlighetsprincipen stod inverkan av modern teknik på domstolarnas verksamhet central.25 Det handlade där främst om hur de som är involverade i en rättegång kommunicerar med varandra. Ämnet hade jag valt för att det befinner sig där två av mina främsta intresseområden, juridik och retorik, omfamnar varandra och för att det förenar praktiskt och teoretiskt, gammalt och nytt. Det är i förlängningen av sådana intressespår som jag har kommit att intressera mig för den datoriserade domaren.
    I inledningen till avhandlingen tog jag fasta på lundafilosofen Hans Larssons ord i boken Poesiens logik från 1922: ”just när någon vill ... betrakta ett begrepp i en ny relation, måste han friska upp det.”26 Urgamla begrepp som domaren och dömandet måste, när det, som i våra dagar, ställs i relation till en långt driven förmåga hos en maskin att efterlikna intelligent mänskligt beteende, friskas upp. Då duger det inte med en massa förgivettaganden, grundade på en situation som inte längre råder eller som står under kraftig förändring.27 Hittills har den gamla damen, Justitia, orkat stanna, åtminstone i det juridiska hörn av vår tillvaro som domstolarna utgör. Nu har jag, fullt medvetet, låtit bli att ge min föreläsning den närliggande rubriken Datorn som domare. Den datoriserade domaren är redan här, inte i form av en människoersättande dömande datamaskin, men i form av människor som i sin domargärning får stöd och hjälp av datorsystem. När det gäller just kombinationen mänsklig domare och domarstödjande maskin finns en mycket stor utvecklingspotential.28 ”Även domare är människor; deras intelligens är begränsad och deras karaktär kan vara brist-

 

av ”ars boni et aequi” till vår tids latin, engelskan, finner vi exempelvis ”the art of the good and the equitable”. 24 Se bl.a. Alan G. Gross & Arthur E. Walzer (red.): Rereading Aristotle’s Rhetoric, Southern Illinois University Press 2000, s. 24 ff. 25 Bylander, a.a., 2006. 26 Bylander, a.a., 2006, s. 19 27 Jfr Bylander, a.a., 2006, s. 280, där jag uttalar: ”Under lång tid har […] det tekniskt möjliga och det processuellt tillämpade eller tillåtna varit ordentligt åtskilda. Idag förhåller det sig annorlunda.” 28 Per Olof Ekelöf: Processuella grundbegrepp och allmänna processprinciper — Några problem inom den allmänna processrättsläran, P.A. Norstedt & Söner 1956, s. 275; se därtill Bylander, a.a., 2006, s. 419 n. 1682.

 

SvJT 2019 Den datoriserade domaren 7

fällig”, som min doktorsfarfar,29 uppsalaprofessorn i processrätt Per Olof Ekelöf krasst formulerade den ena sidan av saken.30 Vid bedömningen av hur utvecklingen lämpligen bör ske, kan det visa sig viktigt att åtskilja i vilken utsträckning juridiken — och särskilt då dömandet — är en konst och i vilken utsträckning den är en teknik, givet att vi tänker oss att konsten är något mer svårfångat och svårersatt än det som är mer av en teknik.31 Mindre genomtänkta föreställningar om vad en mänsklig domare gör och bör göra, kan leda till att tankar på att gå så långt som till att ersätta mänskliga domare med maskiner framstår som rimligare än vad de borde anses vara. Den som förstår juridiken som ett system av särskilda frågor och svar — och har föreställningar som Det är väl bara att läsa i rätt paragraf så får man svaret eller det mer klassiska Domaren är lagstiftarens mun — ja, den som förstår juridiken så, lär se många möjliga datortillämpningar framför sig i domstol, jämfört med den som lämnar förbehåll för att det kan finns något unikt mänskligt i uppgiften att vara domare i domstol. Åt studier av vad något sådant unikt mänskligt kan tänkas bestå i,32 ser jag fram emot att ägna kommande forskningsinsatser.

 

 

29 Alltså min handledare under forskarstudierna, professor (nu emeritus) Per Henrik Lindbloms motsvarande handledare; jfr tyskans Doktorvater respektive Doktorgroßvater. 30 Exempelvis kan olika typer av bias motverkas med AI-stöd, se Carr, a.a. s. 166 f. Jfr den kraftfulla kombinationen schackspelare och schackdator, Erik Brynjolfsson & Andrew McAfee: Den andra maskinåldern — Arbete, utveckling och välstånd i en tid av lysande teknologi, Daidalos 2015 s. 219. 31 Jfr Ragnar Bergendahls ord om Fredrik Stangs bok Innledning til formueretten (1911, 3 uppl., 1935) i minnesorden över Stang i SvJT 1942 s. 4: ”en förståelse av att juridik icke blott är ett system av särskilda frågor och svar, utan en helhet som har både vidd och höjd, och att den utan överdrift kan kalla sig en ars aequi et boni, med en viss tonvikt på att det gäller en konst och ej blott en lära; och därinom äro människorna förmer än paragraferna.” — Jfr också den identitetskris som i mitten av förra århundradet tog sig uttryck i exempelvis Per Olof Ekelöf: Är den juridiska doktrinen en teknik eller en vetenskap?, C.W.K. Gleerup 1951. 32 Bland de tänkbara kandidaterna finns sådant som kan rymmas under beteckningar som idéskapande, se t.ex. Brynjolfsson & McAfee, a.a. s. 221, samt fantasi, uppfinningsförmåga och intellektuell rörlighet, se Strömholm, a.a., 1968, s. 320. Som jag berörde i ett svar på en fråga från Juridiska fakultetens dekanus, professor Mattias Dahlberg, ställd i anslutning till installationsföreläsningen, lär det i vissa avseenden vara svårare att ersätta rättsvetaren än att ersätta domaren med AI. Dock är det troligare och kanske mer önskvärt att dessa professioners arbetsuppgifter förändras än att dessa professioner ersätts av AI.