Abandonering

— en insolvensrättslig essä

 

 

Av f.d. lagmannen Mikael Mellqvist

 

I denna essä presenteras ett sätt att se på frågan om abandonering i konkurs som inte stämmer överens med vad som vanligen anses vara givet. Även om angreppssättet är teoretiskt annorlunda, för det dock knappast med sig några omvälvningar i praktiken.  

 

Inledning^[1]

Marek Keller föreslår i sin doktorsavhandling bl.a. att konkursboets abandonering ska ”göras om” till enbart en bindande rättshandling som bara kan angripas på avtalsrättslig grund.^[2] Det säger han bl.a. mot bakgrund av den förvirring som ibland visat sig i frågan när och hur en abandonering kan komma till stånd. Det finns goda skäl att ta upp den frågan och gå vidare med den i den riktning som Marek Keller pekat ut. Men allra först finns det anledning att något reflektera över varför frågan över huvud taget aktualiseras. Och det hänger ihop med hur man ser på det s.k. konkursbeslaget. För att man ska kunna abandonera (överge) egendom måste man rimligen ha (fått) någon egendom att överge. Vad är det egentligen för egendom konkursboet ”får” i sam­band med konkursbeslutet? Och vad är det för något som i så fall sedan överges? Vad är det egentligen som rent juridiskt sker i allt detta?

Mikael Möller har redogjort för den moderna diskussionen rörande frågan om abandonering.^[3] Han redovisar en diskussion mellan bl.a. Torgny Håstad och Torkel Gregow där den förre hävdar att abando­nering är möjlig, medan Gregow ställer sig tveksam till det. Möller redogör också för sin egen uppfattning och sammanfattar att ”abando­nering av egendom från konkursboet till gäldenären bör kunna ske enligt gällande svensk rätt och att rättsverkan härav som given huvud­regel måste vara att konkursboet befrias från ansvar och förpliktelser förknippade med egendomen åtminstone såvitt gäller tiden efter abandoneringsförklaringens avgivande”.

För egen del menar jag att det inte råder någon som helst tvekan (än mindre i dag än 1997) om att gällande rätt tillåter abandonering. Det kan däremot råda vissa oklarheter om den närmare innebörden av en abandonering i olika fall. Möller är i sin sammanfattning också — principiellt mer intressant — inne på att abandonerings­diskussionen ”i alltför hög grad uppehållit sig vid detaljproblem och speciella frågor, som medfört att de principiella och grundläggande frågorna kommit i skymundan”. Jag kan instämma och även konkre­tisera diskussionen med att hävda att den 1) har lidit brist på en mer inträngande analys av innebörden av det s.k. konkursbeslaget och detta beslags relation till abandonering och 2) alltför mycket fört diskus­sionen mot bakgrund av den (huvudsakligen) processuella regleringen i 3 kap. 9 § konkurs­lagen. Det senare har medfört att man inte sällan har misslyckats med att hålla isär det materiella från det pro­cessuella rättsläget. Civilrättsligt betonade argument har använts för att motivera processuella lösningar och processuellt betonade argument för att motivera civilrättsliga ståndpunkter.

Men, enligt min uppfattning, lider hela abandoneringsdiskus­sionen av en grundläggande brist i det att den inte vilar på några mer ingående analyser av innebörden av konkursbeslaget och vilken rela­tion det be­slaget har till abandonering. Utan att man gjort klart för sig vad det innebär att egendom vid konkursbeslutet ”tas i beslag” är det tämligen gagnlöst att diskutera abandonering. Eftersom det är frågan om att egendomen växlar status i två på varandra följande omgångar är det rimligen av vikt att söka fastställa egendomens status såväl före som efter dessa växlingar. I ursprungsläget är det gäldenärens egendom, sedan hör det till konkursboet för att slutligen överges av konkursboet till förmån för gäldenären. Vad gäller för de två växlingarna och vad gäller för relationen mellan å ena sidan egendomen och å den andra gäldenären respektive boet under de tre stadierna? En utgångspunkt förefaller vara 1) gäldenären äger och förfogar i enlighet med det över egendomen, 2) boet förfogar exklusivt över egendomen och 3) gälde­nären äger och förfogar i enlighet med det över egendomen. Men detta tål möjligen att diskuteras. En övergripande fråga är givetvis vilka enskilda objekt bland gäldenärens samlade egendom som över huvud taget berörs av en konkurs. Är det alla egendomsobjekt? Eller är det enbart vissa egendomsobjekt? Och — i det senare fallet — i så fall vilka objekt? Dessa senare frågor ägnas särskild uppmärksamhet i denna essä.^[4]

Denna första del, av en tvådelad essä, inleds därför med några principiella funderingar kring frågan om konkursbeslagets karaktär och omfattning, för att sedan övergå till mer handfasta, praktiska, frågor kring hur abandonering bör kunna regleras.^[5]      

 

Konkursbeslaget

I 3 kap. 3 § konkurslagen föreskrivs att all gäldenärens utmätnings­bara egendom räknas till konkursboet och i 3 kap. 1 § föreskrivs det att gäldenären inte får råda över egendom som hör till konkursboet. I 7 kap. 12 § föreskrivs att konkursförvaltaren snarast ska ta hand om gäldenärens bo.^[6] De nu nämnda bestämmelserna, där ordvalet varie­ras, konstituerar det s.k. konkursbeslaget, dvs. i och med konkurs­beslutet ”händer det något” med gäldenärens egendom, eller kanske rättare sagt, med relationen mellan gäldenären och hans eller hennes egen­dom.^[7] Frågan är hur man kan kvalificera detta ”något” som alltså ”händer”. Allmänt anses att gäldenären är bibehållen äganderätten till egendomen men att han eller hon inte är berättigad att disponera (råda) över den.^[8] Den senare rätten tillkommer i stället konkurs­förvaltaren som representant för konkursboet. En fråga som då ställts är om all gäldenärens egendom ställs under förvaltarens dispositions­rätt. Och om så är fallet; får han eller hon då vägra befatta sig med eller överge (abandonera) viss egendom. 

Ordalydelsen av 3 kap. 3 § ger knappast utrymme för någon annan tolkning än att all gäldenärens egendom omfattas av konkursbeslaget, men endast i den mån den är utmätningsbar. Huruvida egendom är utmätningsbar regleras exklusivt i utsökningsbalken. I 5 kap. i den balken anges egendom som är undantagen från utmätning. Det rör sig om gäldenärens s.k. beneficium (1–4 §§) samt viss egendom som undantas på grund av sin beskaffenhet eller särskild föreskrift (5–12 §§). Sådan egendom omfattas således inte av konkursbeslaget. Vidare föreskrivs i 4 kap. 3 § utsökningsbalken att egendom som inte har något nettovärde (övervärde) inte är försvarligt att mäta ut, dvs. sådan egendom är inte utmätningsbar och omfattas därför inte heller av konkursbeslaget.^[9] Möjligen skulle någon vilja hävda att utmät­nings­hinder regleras exklusivt i 5 kap. utsökningsbalken som har rubriken Undantag från utmätning och att regleringen i 4 kap. 3 § samma balk, under rubriken Utmätning (och mellanrubriken Utmätningsordningen) inte utgör ett absolut hinder mot utmätning. Bortsett från att en sådan tämligen extrem formaliatolkning rent allmänt känns främ­man­de, finns det inget konkret stöd för en tillämpning som skulle inne­bära att utmätningsförbud regleras uttömmande i 5 kap. utsöknings­balken.^[10] Den uppenbara konklusionen är alltså att konkursbeslaget endast om­fattar egendom som har ett värde för konkurs­borgenär­erna. Inne­börd­en av det är, lika uppenbart, att abandonering av sådan egendom inte är tillåten (förvaltaren kan självklart inte göra sig av med för konkurs­borgenärerna värdefull egendom).

Men enligt gällande rätt anses tveklöst abandonering vara tillåten. Det ställningstagandet bygger på att även värdelös egendom tillhör konkursboet, dvs. omfattas av konkursbeslaget. Och i sin tur bygger det på att bestämmelsen om försvarlighet i 4 kap. 3 § utsöknings­balken inte är en bestämmelse som utgör ett utmätningshinder (utmät­ningsförbud). I stället skulle den bestämmelsen, med det syn­sättet, enbart utgöra en sorts ”förfarandemässig rekommendation”, dvs. man bör undvika att mäta ut värdelös egendom. Någon bäring på frågan om utmätningsbarhet i sig skulle bestämmelsen inte ha. Än mindre har den, med samma synsätt, betydelse om vi förflyttar oss till tillämpning av 3 kap. 3 § konkurslagen.

Det är emellertid ganska lätt att avfärda det senast redovisade syn­sättet (som också är det förhärskande synsättet). Det räcker egentligen med att läsa lagtexten, dvs. värdelös egendom ska inte utmätas och egendom som inte ska utmätas får givetvis inte heller utmätas och omfattas alltså inte av konkursbeslaget. Det är frågan om ett uttryckligt utmätningsförbud och inte enbart någon anvisning om vad som kan vara lämpligt eller olämpligt i en utmätningssituation.^[11] Mikael Möller är inne på att konkursbeslaget är konstruerat så att det ger förvaltaren en rätt till gäldenärens egendom och han uttalar att det inte finns någon skyldighet för förvaltaren att utnyttja hela sin beslagsrätt.^[12] I mitt resonemang här är det inte ett riktigt konstaterande, eftersom egen­dom utan nettovärde inte är utmätningsbar och därför helt enkelt aldrig ingår i konkursbeslaget. Av det följer att förvaltaren är skyldig att utnyttja hela sin beslagsrätt. För i den rätten ingår bara egendom som representerar ett värde för borgenärerna.^[13] Efter att ha sagt detta kan man konstatera att konsekvenserna av Möllers synsätt om att förvalt­aren har att göra ett urval av egendom (och alltså kan välja bort värde­lös egendom) och det synsätt jag här för fram om att värdelös egendom inte alls omfattas av konkursbeslaget blir desamma (eller i vart fall kan bli desamma).

Men jag antar att invändningarna inte stannar där. Kravet på försvarlighet i utsökningsbalken infördes genom en lagändring (ett tillägg) i utsökningsbalken i ett lagstiftningsärende 1993/94 på det skatterättsliga området. Tidigare gällde endast (nuvarande andra stycket) att utmätning av i och för sig utmätningsbar egendom inte borde ske om inte utsökningskostnaderna och någon del av fordringen fick betalt. Med ikraftträdande den 1 januari 1994 infördes det nu­var­ande första stycket där det alltså föreskrivs att utmätning inte ska ske om det inte ger ett överskott som gör åtgärden försvarlig. Lämplighets­bestämmelsen i nuvarande andra stycket gällande utmätningsbar egen­dom kompletterades alltså med en förbudsregel riktad mot värdelös egendom.^[14] I det lagstiftningsärendet sades inget om de konkurs­rätts­liga konsekvenserna av att ett tillägg gjordes i utsökningsbalken. Lag­stift­arens tystnad i det avseendet skulle alltså innebära att lagstiftaren inte fullt ut menat riktigt allvar med sitt lagstiftande. Endast i den mån lagstiftaren har förklarat alla tänkbara konsekvenser av en lagstiftning skulle lagen gälla. Det är på ett principiellt plan en ohållbar stånd­punkt. Det förefaller avsevärt rimligare att utgå från att lag­stiftaren verkligen menar det som sägs i en lagtext. Och skulle så någon gång inte vara fallet, är det dessutom rimligt att lagstiftaren får ta konse­kvenserna av det som lagfästs, även om det skulle ligga ett misstag bakom. Men om man ska ge sig på att tolka lagstiftarens tystnad (tystnad är för det mesta mycket svårtolkad) ligger det närmast till hands att lagstiftaren i detta fall verkligen har avsett av omfattningen av konkursbeslaget skulle påverkas. Historiskt sett har man i Sverige knutit frågan om konkursbeslagets omfattning till egendoms ut­mät­ningsbarhet. Konkurslagen har med andra ord helt och hållet och reservationslöst lutat sig mot den utsökningsrättsliga definitionen och de utsökningsrättsliga övervägandena vad gäller den frågan. Det är också naturligt och systematiskt motiverat med denna fasta koppling mellan de huvudsakliga specialexekutiva respektive generalexekutiva förfarandena.^[15] Varje ändring av vad som enligt utsökningsbalken utgör utmätningsbar egendom får alltid en total och omedelbar in­verkan på vilken egendom som hör till konkursboet, dvs. konkurs­beslagets om­fattning. Det finns alltså här en inbyggd automatik som också är med­vetet avsedd. Hade lagstiftaren av något skäl velat upphäva denna koppling, ja då hade det funnit anledning att redovisa övervägandena för det i 1993 års lagstiftningsärende (och också ändra bestämmelsen i 3 kap. 3 § konkurslagen).

Den här förordade tolkningen av 3 kap. 3 § konkurslagen är vidare den tolkning som är mest förenlig med vad som föreskrivs i portal­bestämmelsen i 1 kap. 1 § konkurslagen. Där uttalas, som bekant, att all gäldenärens egendom tas i anspråk i ett bestämt syfte, nämligen för att användas till betalning av gäldenärens skulder. När man läser bestämmelsen i 1 kap. 1 § konkurslagen måste man rimligen så att säga läsa hela meningen, dvs. att det som tas i anspråk är gäldenärens samlade tillgångar för betalning av gäldenärens skulder — vilket för övrigt verk­ligen är ett uttryck för det konkursändamål det råder stor enighet om. Det bör rimligen innebära att endast egendom som kan användas för att uppfylla detta explicit uttalade syfte omfattas av konkursbeslaget. Och det gäller för värdefull egendom, men inte för värdelös sådan.

Det synsätt som får anses vara ett förhärskande uttryck för gällande rätt, vilar alltså på ett ogrundat antagande om omfattningen av konkursbeslaget. Det alternativa synsätt som jag här presenterar innebär att diskussionen mellan Håstad och Gregow vid Insolvensrättsligt forum 1997 skjuter bredvid målet. Den diskussionen utgår nämligen från att konkursbeslaget omfattar även egendom som inte är ut­mätningsbar. Och som motiv för det anförs att det i 1 kap. 1 § konkurslagen talas om att gäldenärens samlade tillgångar tas i anspråk. Från detta tar i och för sig Håstad (och även Möller) avstånd i det att de inte tillmäter uttrycket i 1 kap. 1 § någon specifik betydelse. Håstad uttalar att uttrycket enbart är ett framhållande av skillnaden mellan konkurs och utmätning i det att borgenärerna vid utmätning inte har något ansvar för egendom med negativt värde medan det motsatta skulle gälla vid konkurs. Det menar jag är ett principiellt oriktigt ställningstagande.^[16] Förutom att den allmänt hållna portalbestämmelsen i 1 kap. 1 § (jfr lex generalis) alltså kräver att egendomen i fråga kan användas för att tillgodose borgenärernas krav på betalning, finns det ju i 3 kap. 3 § en specifik bestämmelse (jfr lex specialis) som uttryckligen säger att det i detta avseende inte är någon skillnad mellan utmätning och konkurs. I båda fallen är det enbart egendom med ett nettovärde som borgenärerna (genom förvaltaren) ska och får befatta sig med. Det gör att frågan om huruvida abandonering är förenlig med gällande rätt egentligen borde vara överflödig att ställa sig. Men man skulle i och för sig alltjämt kunna ställa sig frågan om egendom som är utmätningsbar (dvs. har ett nettovärde) får abandoneras. Men den frågan torde ganska enkelt kunna besvaras med ett klart nej. Värdefull egendom ska ju användas till att tillgodose borgenärernas krav. Det är konkursens (helt dominerande) syfte. Och att göra avsteg från det syftet kan man knappast tillåta sig. Den sammanfattande kon­klusionen skulle alltså bli att abandonering av egendom som ingår i konkursbeslaget aldrig kan tillåtas. Sådan egendom är nämligen per definition av värde för borgenärerna i det att den kan användas för betalning av deras fordringar.

Sammanfattningsvis är det svårt att säga annat än att en lexikalisk tolkning, en rättsgenealogisk tolkning, en ändamålstolkning eller vilken annan tolkning som helst leder till en och samma slutsats, dvs. för att egendom ska omfattas av konkursbeslaget krävs att den är utmätningsbar och utmätningsbar är endast egendom som för borgenärerna betingar ett värde så att egendomen i fråga kan lämna ett bidrag till uppfyllelse av konkursändamålet. Och i och med detta skulle s.k. abandonering vara en ”icke-fråga”. Förvaltaren, som representant för konkursboet, är skyldig att omvandla värdefull egendom till utdelningsbara pengar och egendom som inte uppfyller det kravet är han eller hon varken berättigad eller förpliktad att befatta sig med.^[17]           

 

Verklighetens primat över principerna

Huruvida viss egendom representerar ett nettovärde eller inte, kan ju ofta vara svårt att avgöra utan mer ingående undersökningar. Oavsett synsätt i frågan om konkursbeslagets omfattning (enbart värdefull eller även värdelös egendom) är det i praktiken frågan om att vid konkurs­beslutet (och även senare under konkursens handläggning) göra sorte­ringar som går ut på att separera konkursegendom och gäldenärs­egendom från varandra (och även sortera ut s.k. separa­tions­egendom, dvs. sådan som ska ges ut till tredje man).^[18] Det är alltså något som någon måste göra. Att ”någon” är förvaltaren torde stå över all diskussion. Vad är det då för ”något” han eller hon måste göra?

Med synsättet att viss egendom inte alls omfattas av konkursbeslaget skulle det krävas att förvaltaren tar ställning till vilken egendom som tillhör denna ”beslagsfria” kategori. Det kan ske genom att förvaltaren avger en förklaring om att viss egendom inte omfattas av konkurs­beslaget (eller motsatsen). Det skulle då inte vara frågan om en disposition av förvaltaren. Han eller hon gör sig inte av med egendom, utan förklarar att han eller hon inte har (och aldrig har haft) med egen­domen att skaffa. Förklaringen i sig skulle inte ändra rättsläget, utan bara vara ett konstaterande av vad lagen föreskriver. Men det är knappast fullt ut ett hållbart förhållningssätt. En sådan förklaring från förvaltarens sida innefattar ju förvaltarens egen konkreta tillämpning av en abstrakt lagreglering applicerad på viss egendom. Det är en rättstillämpning, dvs. mer än bara en ”naken lagförklaring”.   

Det andra — och förhärskande — synsättet utgår alltså från att egen­domen ingår i boet, men boet vill göra sig av med den. Beträffande sådan egendom krävs det en disposition från förvaltarens sida för att boet ska kunna frigöra sig från egendomen. Det är alltså frågan om en förklaring innefattande ett rättshandlande från förvaltarens sida.

I diskussionen om abandonering har, som sagts, ingen åtskillnad gjorts mellan dessa båda principiellt skilda utgångspunkter. Man har sett det som abandonering oavsett om förvaltaren aldrig befattat sig med egendomen i fråga eller i stället omhändertagit den för att sedan överge den. Oavsett vilket har det krävts ett aktivt rättshandlande från förvaltarens sida (alternativt, enligt gällande rätt, ett aktivt processhandlande bestående i att förvaltaren avstår från att överta en talan om egendomen som förs av gäldenären). Även om skillnaden mellan de båda synsätten på ett principiellt plan klart skiljer sig åt, kan sorteringen med all rätt på ett praktiskt plan betecknas som subtil. Det skulle alltså inte spela någon roll om förvaltaren vägrar att ta hand om egendom eller om han eller hon gör sig av med egendom som han eller hon en gång tagit i beslag — det krävs under alla förhållanden att det ”aktivt görs” eller ”passivt meddelas” ett urval. Oavsett vilket är det frågan om något man kan applicera den juridiska etiketten ”abandonering” på och i båda fallen finns det inslag som motiverar att säga att förvaltaren måste rättshandla på något sätt. Det hela kokar i slutändan kanske i praktiken ned till frågan om utifrån vilka utgångspunkter man formulerar en abandoneringsförklaring.

För att sammanfatta. Det finns alltså goda skäl för att ifrågasätta riktigheten av den förhärskande synen på omfattningen av konkurs­beslaget. Men det behöver inte mer än marginellt påverka den praktiska hanteringen av abandonering, och inte heller synen på innebörden av en abandonering. Detta eftersom det under alla förhållanden krävs att förvaltaren gör något, dvs. tar ställning till vilken egendom (vilka objekt i en samlad egendom) han eller hon avser att använda för att tillgodose borgenärernas krav på betalning. Och det måste förvaltaren på något sätt vid någon tidpunkt ge till känna (till gälde­nären). Det finns vidare, även det under alla förhållanden, goda skäl för att kategorisera ett sådant tillkännagivande som en rättshandling innefattande en materiell disposition över egendomen. Och en sådan rättshandling bör, de lege ferenda, vara ett exklusivt sätt att abandonera egendom.^[19]      

 

Abandonering genom ett processuellt taleavstående

Vad som hittills avhandlats har varit den materiella frågan om abando­nering och vad som sagts gäller alldeles oavsett om det när konkurs­beslutet meddelas pågår en rättegång mellan konkurs­gälde­nären och annan rörande gäldenärens egendom eller inte. En even­tuellt på­gå­ende rättegång påverkar med andra ord inte omfattningen av konkurs­beslaget. Det betyder bl.a. att det är skillnad mellan att å ena sidan avstå från egendom och å den andra att avstå från att föra talan rörande egendom. Det förra är en materiell fråga och det senare en processuell fråga. Var och en av dessa frågor ska besvaras på sina egna meriter och inte kopplas samman. Men nu är det (tyvärr) så att dessa frågor har kopplats samman genom regleringen i 3 kap. 9 § första stycket konkurs­lagen, vilket (i vart fall tidigare) har ställt till en del huvudbry i tillämp­ningen.   

I 3 kap. 9 § första stycket första meningen konkurslagen föreskrivs att konkursboet får överta konkursgäldenärens talan i ett vid konkurs-beslutet pågående mål om egendom som tillhör konkursboet. Om boet inte utnyttjar denna möjlighet föreskrivs i andra meningen i första stycket att egendomen inte längre tillhör boet. Boet har med andra ord genom sin processhandling att inte överta gäldenärens talan i så fall åstad­kommit en materiell abandonering.^[20] Första stycket är alltså formulerat som en processuell regel; det sägs att talan får övertas, inte att process­föremålet får övertas. Det är också fullt logiskt eftersom det senare, dvs. det ”materiella övertagandet”, ju ligger före i tiden i det att det har skett redan genom konkursbeslutet/konkursbeslaget. Det är ju också en förutsättning för tillämpningen av den processuella regeln (om rätten att överta talan) att egendomen tillhör boet. Andra meningen, däremot, är en materiell regel som anger konsekvensen av att den processuella möjligheten inte utnyttjas av boet, nämligen att egendomen (process­föremålet) inte längre ska anses tillhöra boet. Det finns anledning att fästa uppmärksamheten på att vad som sålunda föreskrivs alltså inte alls är tillämpligt om förvaltaren redan har abandonerat egendomen i fråga; i sådana fall saknar boet övertaganderätt. Indirekt framgår det också av tredje meningen i första stycket (utmätningsförbudet) att egen­dom som blir abandonerad med stöd av andra meningen är egendom som har ett nettovärde, dvs. omfattas av det ursprungliga kon­kursbeslaget. Eftersom sådan egendom ska vara utmätningsbar hade bestämmelsen i tredje meningen varit obehövlig om motsatsen hade gällt.^[21] Man kan alltså se det som att ett pro­cessuellt icke-övertagande har den innebörden att boet därigenom avhänder sig varje materiell rätt till egendomen i fråga.

Ett mycket gott stöd för detta synsätt finns, enligt min uppfattning, också att hämta inte minst i NJA 1996 s. 46 och NJA 2013 s. 830.^[22] Marek Keller uttalar också i anslutning till det att termen ”abando­nering” i dag betecknar både ett avstående från en tillgång i en process med stöd av 3 kap. 9 § konkurslagen och ett avstående enligt materiella regler utan samband med en process.^[23] För egen del anser jag — i likhet med Marek Keller och många andra — att termen ”abandonering” bör reserveras för det materiella rättshandlandet att avstå från viss egen­dom som boet genom konkursbeslutet har fått (i vart fall) för­fogande­rätten över.^[24] Om det sker i eller utanför en process ruckar, enligt min uppfattning, inte på begrepps­använd­ningen.^[25] Ordalydelsen i 3 kap. 9 § första stycket konkurslagen säger dock inte mer än att ett taleavstående har en viss civilrättslig effekt, nämligen att egendomen i sig abandoneras. I NJA 2013 s. 830 ställdes frågan vad som gäller för rättigheter som följer med rätten till egendomen i fråga (t.ex. avkastning eller som i det aktuella rättsfallet rätt till lön och semesterersättning på grund av ett — enligt avgörandet — bestående anställnings­förhållande). För egen del skulle jag nog vilja påstå att det gränsar till självklart att alla sådana ”följd­rättigheter” följer med rätten till egen­domen i sig. Jag inser emellertid att detta går att problematisera. Vissa rättigheter kan ju vara knutna till ett processföremål genom ett sakligt samband såsom tillbehör av olika slag (vinterdäck till en bil). Andra rättigheter kan ha en mer ekonomisk-juridisk betonad anknyt­ning till processföremålet (intäkt från uthyrd egendom). Man skulle också kunna tänka sig att göra åtskillnad mellan rättigheter härledda från processföremålet beroende på när i tiden (före eller efter konkurs­beslaget) denna härledda rättighet har sitt ursprung (ränta belöpande på kapitalet före och efter konkursbeslaget). Men frågan som måste ställas är vem eller vad som skulle gagnas av en långtgående differen­tiering av ”följdrättigheter”. Förutsebarheten skulle riskera att bli sämre och en mer förfinad differentiering skulle kunna riskera att bli process­drivande och därmed kostsam. Mycket talar, tycker jag, för att all rätt borde få betyda just all rätt. Man NJA 2013 s. 830 ser det — tyvärr — inte riktigt på det sättet. Högsta domstolen kan alltså genom NJA 2013 s. 830 å ena sidan sägas ha utvidgat innebörden av bestämmelsen i 3 kap. 9 § första stycket andra meningen konkurs­lagen. Genom en processhandling enligt första stycket (icke-övertagandet) åstadkommer konkursboet materiellt att det 1) ger upp all rätt till tvisteföremålet i sig och 2) ger upp all rätt till förutsebara rättigheter som kan var förbundna med att konkurs­gäldenären vinner tvisten (tvisteföremålet tillfaller konkurs­gälde­nären). Det är alltså 2) ovan som skulle vara utvidgningen. Man kan å andra sidan se det som en inskränkning av omfattningen av andra meningen. I så fall har man uppfattningen — som jag tycker har allt fog för sig — att abandoneringen av egendomen i sig implicerar en abandonering av alla följdrättigheter. Men genom rättsfallet undantas alltså sådana rättigheter som förvaltaren inte kunde förutse vid sitt avstående. Det är en inskränkning.  

Det är kanske för vissa en aningen överraskande utvidgning och för andra en överraskande inskränkning av innebörden av bestämmelsen i 3 kap. 9 § första stycket andra meningen konkurslagen som följer av NJA 2013 s. 830. Högsta domstolens tillämpning i rättsfallet av bestäm­melsens innebörd är emellertid, enligt min mening, en inskränkning och en mindre lämplig sådan. Jag menar att det är särskilt olämpligt att låta omfattningen av abandoneringen vara beroende av vilka de för förvaltaren förutsebara konsekvenserna är när egen­domen överges. Alla ”typer” av rättigheter omfattas visserligen, men det krävs generellt en viss insikt om dessa rättigheter (existensen? omfattningen?) hos förvaltaren. Det kan vara förenat med avsevärda svårigheter att reda ut vad förvaltaren vid en historisk tidpunkt förutsåg och inte förutsåg. Det är i sig inte heller särskilt lyckat att ”dela upp” abandoneringen på detta sätt. Även det kan förorsaka tillämpningsproblem och vara process­drivande. I praktiken förefaller det alltså i flera avseenden vara en tämligen svårtillämpad rättsregel som Högsta domstolen ställt upp i rättsfallet.^[26]

Det nyss analyserade rättsfallet rörde alltså tillämpningen av den lagreglerade materiella abandoneringen som följer på ett tale­avstå­ende. I andra fall av abandonering, utan samband med en process, kan förvaltaren i sin abandoneringsförklaring specificera vad det närmare bestämt är som överges.^[27] Och jag har här ovan också pekat på betydelsen av hur en sådan förklaring formuleras. Den lagreglerade abandoneringen som följer på ett taleavstående har däremot ett ”tvångsmässigt” inslag i det att den inte är något annat än en lagreglerad konsekvens av en processhandling (att inte överta en talan) och någon förklaring från förvaltarens sida behövs inte. Men det utesluter inte att förvaltaren när han eller hon vidtar denna processhandling formulerar den så att den innefattar även ett materiellt förfogande, dvs. ett avstående från egendomen (och eventuellt även en specifika­tion av vilka rättigheter som avstås — eller inte avstås).      

 

Ett abandoneringsförtydligande — till vilken nytta?

Genomgången här rörande innebörden av abandonering indikerar att det finns goda skäl för att ingripa med lagstiftning för att klarlägga rättsläget. Det skulle möjligen finnas anledning att ta ett ännu större grepp och förtydliga vad som närmare bestämt ligger i kravet att egendom ska vara utmätningsbar för att omfattas av konkursbeslaget. Just det skulle dock spräcka ramen för denna essä. Inom den ramen faller emellertid det problem som är förenat med att abandonering kan ske på två sätt. För det första genom en rent civilrättslig disposition från förvaltarens sida (ett rättshandlande). För det andra genom att förvalt­aren inom ramen för en rättegång vidtar en viss process­handling, som för med sig en civilrättslig konsekvens (dock utan krav på att denna konsekvens specificeras).

Mot bakgrund av den diskussion som nu har pågått under några decennier kan det finnas goda skäl för att slänga ut den civilrättsliga gökunge som placerats i det processuella boet (3 kap. 9 § första stycket andra meningen konkurslagen). Samtidigt är det inga svårig­heter att motivera att man i konkurslagen ger förvaltaren ett tydligt lagstöd för abandonering av egendom som inte kan användas för att tillgodose borgenärernas intressen av att utfallet i en konkurs maxi­meras. Och det genom en reglering som är helt fristående från even­tuella pågående rättegångar med konkursgäldenären som part.    

Mot den bakgrunden kan det finnas anledning att sammanfatta de konklusioner som här ovan gjorts och vad som de lege ferenda bör åstadkommas.

 

1. I och med att konkursbeslaget omfattar endast egendom av värde för konkursborgenärerna kan det i princip inte uppstå något behov av abandonering i egentlig mening.
2. Trots vad som sagt i 1) ovan finns det i praktiken ett behov av att i en konkurs kunna separera egendom som boet kan använda för att betala gäldenärens skulder från konkursfri sådan. Det kräver under alla förhållanden ett ställningstagande från förvaltarens sida.
3. Huruvida förvaltarens ställningstagande är att principiellt anse som enbart en förklaring eller som en disposition spelar i praktiken mindre (ingen?) roll. Ställningstagandet kan mycket väl — oavsett principiellt synsätt — benämnas abandonering.
4. Abandonering är att anse som ett materiellt ställningstagande och innebörden av det är att avgöra i varje enskilt fall utifrån hur förvaltaren har formulerat sin abandonering. Ställningstagandet utgör en rättshandling som är bindande och som ska tolkas i enlighet med gängse tolkningsprinciper vad gäller rättshandlingar (avtal).
5. Den enligt gällande rätt rådande materiella konsekvensen av en processhandling (taleavstående medför abandonering) bör upphävas.^[28]  

 

Utformningar — en idéskiss

Den fråga som här inledningsvis ställdes var om konkursboets abandonering ska ”göras om” till enbart en bindande rättshandling som bara kan angripas på avtalsrättslig grund. Ett sätt att åstadkomma det är att slopa abandoneringsbestämmelsen i 3 kap. 9 § först stycket andra meningen konkurslagen och också ta in ett förtydligande i ett nytt tredje stycke i 3 kap. 3 § konkurslagen. Ett sådant förtydligande skulle kunna lyda enligt följande.

  

 

 

 

 

3 kap. 3 § tredje stycket konkurslagen 

Till konkursboet räknas inte egendom [eller rättigheter knutna till egendomen] som konkursboet uttryckligen meddelar gäldenären att boet avstår från att omhänderta.^[29]         

 

I 3 kap. 3 § tredje stycket konkurslagen införs alltså ett nytt tredje stycke där det föreskrivs att egendom som konkursboet uttryckligen avstår från att omhänderta inte omfattas av konkursbeslaget. Det utgör antag­ligen en kodifiering av ståndpunkten enligt gällande rätt. Det tydliggörs också att konkursboets meddelande om att boet avstår ska riktas till gäldenären. Det ska alltså vara frågan om uttryckligt avstå­ende. Det är en materiell abandoneringsregel som knyter an till en rättshandling som konkursförvaltaren har att göra. Det föreskrivs inte att rättshandlingen behöver iklädas någon viss form eller göras inom någon viss bestämd tidsfrist. Däremot krävs alltså att avståendet kommer till klart uttryck på något sätt. Passivitet från konkurs­förvalt­aren har alltså inte någon rättsverkan. Förvaltarens avstående kan formuleras på skilda sätt, vilket bl.a. möjliggör att i varje enskilt fall reglera den närmare innebörden av avståendet (t.ex. vad som ska gälla för olika rättigheter knutna till egendomen i sig). En rimlig presumtion — om avståendet inte är närmare preciserat — är att avståendet innefattar inte bara egendomen i sig, utan även alla rättigheter knutna till egendomen. Möjligen skulle det kunna över­vägas att i lagtext ta in ett förtydligande om detta.^[30] Ett avstående (en abandonering) med stöd av bestämmelsen utgör en rättshandling som är oåterkalleligt bindande enligt vanliga regler om rättshand­lingars innebörd. Det innebär också att den endast kan angripas med påståenden om ogiltighet (se främst avtalslagen).  

Har förvaltaren med stöd av denna bestämmelse avträtt viss egendom blir det aldrig aktuellt att tillämpa den processuella bestämmelsen 3 kap. 9 § konkurslagen; den bestämmelsen förutsätter ju att det är frågan om egendom som omfattas av konkursbeslaget som är föremål för rättegång. Om konkursboet med stöd av denna bestämmelse (3 kap. 3 § tredje stycket) överger egendomen tillhör den inte boet. Och det gäller även i de fall det pågår en rättegång rörande egendomen och boet skulle avstå från att överta gäldenärens talan och inte heller inträder vid sidan av gäldenären i rättegången. På så vis separeras den materiella rättshandlingen om att abandonera egendom från process­handlingen om att inte överta en talan rörande egendom som förs av gäldenären. 

Innebörden av den här föreslagna regleringen är alltså abandonering av egendom från konkursboet till gäldenären uttryckligen är förenlig med svensk rätt och att den av Mikael Möller uppställda defini­tionen av innebörden, dvs. ”att rättsverkan härav som given huvud­regel måste vara att konkursboet befrias från ansvar och förpliktelser förknippade med egendomen åtminstone såvitt gäller tiden efter abandoneringsförklaringens avgivande” alltjämt kan tillerkännas full giltighet.

 

Efterord

Jag vill framhålla att förslaget ovan inte är beroende av att man bestämmer sig för den ena den andra synen på konkursbeslagets omfattning. Som ovan har antytts skulle man i och för sig kunna göra ”en större lagstiftningsaffär” av den frågan. Men jag kan inte se det som nödvändigt för att åstadkomma ett måhända önskvärt förtydligande av att abandonering 1) är inte bara förenligt med gällande rätt utan också ett — inte minst med hänsyn till konkursändamålet — eftersträvansvärt inslag och 2) en sådan sker genom — och kan bara ske genom — ett materiellt rättshandlande från förvaltarens sida.  

 

---

[1]  Detta är första delen av en konkursrättslig essä. Andra delen, Konkurs­kommissionstalan — en insolvensrättslig essä, finns på Konkursprocesskommissionstalan — en insolvensrättslig essä | SvJT (preprint i SvJT 2022-07-27).

[2]  Marek Keller, Konkurs och process, Uppsala 2020 (se t.ex. s. 763 f.), anmäld av mig i SvJT 2021 s. 134.

[3]  Mikael Möller, Insolvensrättsliga utlåtanden s. 40 f. Han tar som startpunkt den diskussion som fördes vid Insolvensrättsligt forum 1997; se skriften därifrån s. 58 f.

[4]  Det ska framhållas att det här inte förs fram några nya, egenpåhittade, förslag. Det är i stället frågan om att ta upp och fram tidigare i olika sammanhang framförda propåer (och det inte enbart av Marek Keller).

[5]  Den andra delen är mer processuellt inriktad och handlar om konkursprocesskommissionstalan.

[6]  Aningen märkligt är det att förvaltaren ska hand om ”gäldenärens bo”. En bättre formulering vore nog att förvaltaren ska ta hand om ”den egendom som räknas till boet” eller ”den egendom som hör till boet”.

[7]  Termen ”konkursbeslag” är måhända inte helt glasklar. Jenny Söderlund, Konkurs­rätten s. 336, uttalar att termer betyder att ”konkursboet ianspråktar konkurs­gäldenärens förmögenhet…med äganderättsövergång som följd”. Hon fortsätter sedan med att det noga taget betyder att ”konkursboet får en fordring hos konkurs­gäldenären som kan tvångsgenomdrivas på rättslig väg” och att konkursboet därför kan ”avvisa tillgångar som konkursboet inte vill skall omfattas av konkurs­beslaget, t.ex. tillgångar med negativt värde”. I det sammanhanget uttalar hon också att ”sådana tillgångar” (alltså värdelösa tillgångar) omfattas av tillhandahållandeplikten och beslagsrätten men inte av konkursbeslaget. Som jag förstår det uttalar hon detta mot bakgrund av sin associationsrättsliga grundsyn. Hon utgår dock från att konkurs­beslagets ”juridiska karaktär beror på vilken grundsyn som anläggs” (s. 335). Jag använder här uttrycket ”konkursbeslag” i den allmänna mening att det med det avses egendom som tillhör konkursboet (dvs. vad som utsägs i lag­texten) — och, med anknytning till vad som argumenteras för i denna essä, det är endast utmätningsbar (dvs. värdefull) egendom.      

[8]  Den dominerande uppfattningen är att gäldenären anses vara ägare även till egendom som omfattas av konkursbeslaget, se Marek Keller s. 276 f. (särskilt s. 290 f.), Stefan Lindskog, Betalning s. 673 f., Jenny Söderlund, Konkursrätten s. 233 f. och s. 316 f. samt Mikael Mellqvist i Festskrift till Stefan Lindskog s. 471.

[9]  Ang. 4 kap. 3 § utsökningsbalken, se Gösta Walin m.fl. Utsökningsbalken — En kommentar, 5 uppl., Stockholm 2017 s. 124 f. och Torkel Gregow, Utsökningsrätt, 5 uppl. Stockholm 2020 s. 125 f. Se även den senare i Festskrift till Göran Millqvist, Stockholm 2019 s. 241 f. där han bl.a. uttalar att det är en grundförutsättning för utmätningsbarhet att en sådan förrättning ger ett överskott (kanske t.o.m. ett större sådant). Detsamma sägs i hans bok Utsökningsrätt t.ex. s. 227. Ang. det generella ”försvarlighetsrekvisitet” i 4 kap. 3 § utsökningsbalken, se prop. 1993/94:50 s. 293 och s. 363 (jfr prop. 1980/81:8 s. 361). 

[10]  Se t.ex. Torkel Gregow, Utsökningsrätt s. 161 där det framgår att 5 kap. utsökningsbalken inte utgör någon exklusiv reglering av utmätningsförbud. Bestämmelsen i 4 kap. 33 § andra stycket utsökningsbalken föreskriver också att en utmätning som skett i strid mot bestämmelsen i 4 kap. 3 § ska hävas. Även det kan mycket väl tolkas som att 4 kap. 3 § uttrycker ett utmätningsförbud, se Torkel Gregow, Utsökningsrätt s. 228.

[11]  Jenny Söderlund, Konkursrätten, s. 335 f. presenterar i sin avhandling olika grundsyner på konkursrätten. Beroende på valet av grundsyn får, enligt henne, konkursbeslaget olika omfattning. Med en exekutionsrättslig grundsyn omfattas endast tillgångar med ett ekonomiskt värde av konkursbeslaget, medan en associa­tionsrättslig grundsyn (hennes ”favoritgrundsyn”) innebär att det inte krävs att egendom ingående i konkursbelaget har något värde för borgenärerna. 

[12]  Mikael Möller, Insolvensrättsliga utlåtanden s. 46.

[13]  I Tillsynsmyndighetens handbok för konkurs uttalas (avsnitt 2.13, s. 114) att syftet med abandonering är att ”befria boet från ansvar för egendom som har ett försumbart eller negativt värde”. Min ståndpunkt är alltså att sådan egendom inte ska, t.o.m. inte kan, finnas i boet. 

[14]  I lagtexten används alltså uttrycket att utmätning inte ska ske. I motiveringen (prop. 2003/04:50 s. 293 f.) används omväxlande uttrycken att utmätning inte ska ske, inte kan och inte får ske av värdelös egendom. Oavsett ordval torde det stå klart att det är frågan om en förbudsregel och inte ”bara” en lämplighetsregel. Som jämförelse kan påpekas att det i andra stycket i 4 kap. 3 § utsökningsbalken föreskrivs att viss egendom bör väljas framför annan vid utmätning. 

[15]  Skillnaden mellan specialexekution (utmätning) och generalexekution (konkurs) är alltså att det förra inriktar sig på ett bestämt utmätningsbart objekt och det senare på alla utmätningsbara objekt. Men i båda fallen undantas icke utmätningsbara objekt. 

[16]  I NJA 1968 s. 270 förs en diskussion (i ett särskilt yttrande av justitierådet Höglund och ett tillägg av justitierådet Söderlund) om skillnader och likheter mellan hur omfattningen av konkursbeslaget respektive egendoms utmätnings­barhet är reglerad. Den diskussionen är indirekt av intresse för det som här diskuteras, men inte av direkt relevans för ståndpunkterna här. Angående för­håll­andet mellan konkurs och utmätning se också Lars Welamson, Konkursrätt s. 320 f.

[17]  Vid diskussionen vid Insolvensrättsligt forum var advokaten Lars Söderqvist inne på att egendom utan ett nettovärde inte omfattas av konkursbeslaget, se Insolvensrättsligt forum 1997 s. 95. Han fick dock mothugg av Torkel Gregow (s. 97).

[18]  Att det inte alltid direkt vid konkursbeslutet är möjligt att avgöra vilka objekt ingående i gäldenärens egendomsmassa som omfattas av konkursbeslaget är inget märkligt. Utmätningsbestämmelsen i 4 kap. 3 § första stycket utsökningsbalken är bl.a. därför i 4 kap. 33 § andra stycket samma balk förenad med en bestämmelse om upphävande av en (som det senare visar sig förbjuden) utmätning. I ett konkursperspektiv är innebörden av detta att vilka tillgångar som hör till konkursboet inte kan fastställas en gång för alla när konkursbeslutet meddelas. I det följande kommer dock här föreslås att det i konkurslagen regleras att en abandonering från förvaltarens sida görs till en i princip oåterkallelig rättshandling; som då definitivt ger besked om att visst egendomsobjekt är konkursfritt.  

[19]  Den lagstadgade abandoneringskonsekvensen i 3 kap. 9 § första stycket andra meningen konkurslagen bör alltså upphävas; vilket jag återkommer till i essän i nästa nummer av SvJT.

[20]  Jfr Marek Keller s. 344 f. som uttalar att det alltså (genom NJA 2013 s. 830) står klart att ett avstående från taleövertagande innebär en abandonering. Jag vill hävda (vilket jag tror är även Marek Kellers uppfattning) att det inte står klart först i och med rättsfallet. Det följer redan explicit av lagtexten i 3 kap. 9 § första stycket andra meningen konkurslagen att en abandonering följer av avståndet. Jfr dock s. 371 där han, i anslutning till rättsfallet, diskuterar omfattningen av en sådan abandonering. Jfr Stefan Lindskog, Betalning s. 675 f. som diskuterar olika tänkbara varianter av lagtextens betydelse, men som hamnar i slutsatsen att konsekvensen är abandonering. Jfr annan uppfattning Jenny Söderlund i SvJT 2012 s. 85. Se också Mellqvist/Welamson s. 162 f. och vidare nedan.    

[21]  Se angående detta tidigare omnämnda rättsfallet NJA 1968 s. 270.

[22]  Se Marek Keller s. 334 (jfr s. 332) som påpekar att det förhållandet att det rörde sig om ett avtal av personlig natur inte utesluter att boet har talerätt. I begreppet ”talerätt” ingår då alltså att man har materiell rätt till egendomen (lönefordran). Det var ju den rätten boet ansågs ha abandonerat. Ang. rättsfallen se också Mikael Mellqvist i JT 2020/21 s. 463 (och jfr JT 2013/14 s. 663). Ang. NJA 1996 s. 46 se också Stefan Lindskog, Betalning s. 675 f. (särskilt not 2367), Mikael Möller, Insolvensrättsliga utlåtanden s. 332 f., Torgny Håstad och Mikael Möller, Insolvensrättsligt forum 2005 s. 151 f. och även Jenny Söderlund i SvJT 2012 s. 85 och densamma i Konkursrätten bl.a. s. 224 f. Jfr också rättsfallen NJA 1999 s. 777, 2004 s. 777, 2013 s. 304 samt notisfallen NJA 1991 C 153, 1998 C 74 och 2005 N 22.  

[23]  Marek Keller s. 254.

[24]  Detta ”materiella synsätt” innebär alltså att boet till konkursgäldenären lämnar tillbaka (åtminstone) förfoganderätten till egendom som man fått (åtminstone) förfoganderätt till genom konkursbeslaget. Det borde också innebära att boet inte på samma sätt kan abandonera egendom som boet har förvärvat efter konkursbeslutet. Däremot borde boet i sådana fall kunna rättshandla med konkursgälde­nären och t.ex. till gäldenären sälja eller skänka sådan egendom (det är ju inte egendom som omfattas av konkursbeslaget). 

[25]  Ordet abandonering betyder övergivande. Man kan enligt allmänt språkbruk överge egendom, men det är svårare att säga att man överger en talan. Möjligen skulle man kunna använda begreppet ”processuell abandonering” för just fall som omfattas av 3 kap. 9 § första stycket konkurslagen eftersom man kan se det som att enbart en processhandling direkt får den materiella konsekvensen att den omtvistade egendomen abandonderas.

[26]  Jfr Marek Keller s. 371 f. som också ser svårigheter med detta subjektiva rekvisit.

[27]  Och jag vill hävda — i motsats till vad som uttalas i NJA 2004 s. 777 — att förvalt­aren och konkursgäldenären kan avtala om detta. Se ang. nämnda rättsfall även Marek Keller, s. 264 f. och s. 361 f., Stefan Lindskog, Betalning s. 680 f. (särskilt not 2537 och 2538) och Mikael Möller, Insolvensrättsliga utlåtanden, s. 61 (med ytter­ligare hänvisningar). 

[28]  Utformningen av den lagändring som krävs vad gäller denna femte punkt återkommer jag till i andra delen av denna konkursrättsliga essä..

[29]  Det kan nämnas att 2007 års Insolvensutredning föreslog något liknande, se SOU 2010:2, del 2, s. 112 f. Innebörden av den här föreslagna regeln är i allt väsentligt densamma. Ordet ”omhänderta” i förslaget skulle kunna ersättas med ”använda för konkursändamålet” eller ”använda för att betala gäldenärens skulder”. Det knyter då formuleringsmässigt direkt an till formuleringen av portalbestämmelsen i 1 kap. 1 § konkurslagen.

[30]  Orden inom [parentes] i den föreslagna lagtexten. Enligt min mening är det i allra högsta grad rimligt att tolka in denna presumtion i nu gällande lagreglering i 3 kp. 9 § första stycket andra meningen konkurslagen. Högsta domstolen har dock satt stopp för en sådan lagtolkning i och med NJA 2013 s. 830. Möjligen skulle det rättsfallet motivera ett förtydligande med orden inom [parentes] i lagtexten.