Aggressionsbrottet — ett brott i tiden

 

 

Av f.d. ambassadören Carl Henrik Ehrenkrona

 

Romstadgan för den Internationella brottmålsdomstolen (ICC) ger domstolen jurisdiktion över de internationella brotten folkmord, brott mot mänsklig­heten, krigsförbrytelser och aggressionsbrott. Vad gäller sistnämnda brott trädde domstolens jurisdiktion inte i kraft förrän då brottet definierats. Så skedde genom de så kallade Kampalaändringarna antagna vid en statsparts­konferens i Kampala på försommaren 2010. Men domstolens jurisdiktion över brottet sköts härefter upp och trädde inte i kraft förrän i juli 2018 och då med flera begränsningar. Dessa begränsningar och det begränsade antalet stater som valt att ratificera Kampalaändringarna gör att domstolens roll för aggressionsbrottet sannolikt blir mindre än vad många hoppats på. Aggressions­­brottet har kriminaliserats i Sverige som ett särskilt brott. Lagändringen trädde i kraft den 1 januari 2022.        

 

1  Bakgrund

Rysslands angrepp på Ukraina i februari 2022 har aktualiserat frågeställningar som man hade hoppats slippa behöva ta ställning till rättsligt och politiskt i närtid. Men den förhoppningen har nu grusats och det finns anledning att försöka reda ut vad som egentligen gäller idag, folkrättsligt och straffrättsligt.

Förbud för stater att inleda anfallskrig mot en annan stat är en rela­tivt modern företeelse. Den preussiske generalen Carl von Clausewitz[1] lär ju utan att lägga någon värdering i det ha uttryckt som sin mening att ”kriget är bara politikens fortsättning men med andra medel”. Före det första världskriget fanns egentligen inget tydligt förbud mot att inleda anfallskrig och inte ens stadgan för Nationernas förbund[2] inne­höll något sådant uttryckligt förbud. Traktatsrättsligt manifesteras våldsförbudet egentligen första gången i den s.k. Kellogg-Briand-pakten från 1928.[3]

Pakten hindrande dock inte att flera anfallskrig inleddes kort efter dess tillkomst, till exempel Italiens angrepp på Abessinien 1935, Tysk­lands angrepp på Polen i september 1939, Sovjetunionens angrepp på Polen samma höst, Sovjetunionens angrepp på Finland i november 1939, Tysklands angrepp på Sovjetunionen sommaren 1941, Japans angrepp på Förenta staterna i december 1941, som alla utgjorde inledning till det andra världskriget. 

Och efter det andra världskrigets slut har vi också sett flera exempel på rena anfallskrig, till exempel Nordkoreas angrepp på Sydkorea 1950, Arabstaternas angrepp på Israel 1948, 1966 och 1973, Turkiets angrepp på Cypern 1974, Iraks angrepp på Kuwait 1990, Förenta staternas och Storbritanniens angrepp på Irak 2003. Det kan ifråga­sättas om NATO:s angrepp på Serbien på grund av konflikten i Kosovo 1999 och NATO-staternas flygintervention i Libyen 2011 inte ska betecknas som brott mot våldsförbudet i strikt mening men därom torde det råda rätt skilda meningar bland staterna. Ett näraliggande klart exempel på angreppskrig utgör dock nu Rysslands angrepp på Ukraina i februari 2022.

Individuellt straffansvar för angreppskrig utkrävdes egentligen första gången vid krigsförbrytarrättegångarna i Nürnberg och Tokyo efter andra världskriget.[4] Dessa omfattade som bekant inte bara brott mot mänskligheten och traditionella krigsförbrytelser utan också förbere­delse och inledande av anfallskrig, i praktiken brott mot Kellogg-Briand-pakten och internationell sedvanerätt. Individuellt straffansvar för inledande av anfallskrig hade införts i stadgan för Nürnberg­tribunalen och Tokyotribunalen då dessa tribunaler bildades. Brottet betecknades i Nürnbergsstadgan som ett brott mot freden och definie­rades som planering, förberedelse, igångsättande eller utförande av anfallskrig eller av krig i strid mot internationella fördrag, överens­kommelser eller försäkringar. För just brott mot freden dömdes främst Hermann Göring, flygvapenchef och Adolf Hitlers ställföreträdare, Wilhelm Keitel, fältmarskalk och chef för det tyska överkommandot, och Joachim von Ribbentrop, Hitlers utrikesminister, utöver de andra brott för vilka de också dömdes. Och vid Tokyotribunalen dömdes bland andra den japanske generalen och premiärministern i Japan under kriget Hideki Tojo för bl.a. brott mot freden.  

I en del länder hölls krigsförbrytarrättegångar också vid nationella domstolar. I Finland hölls en krigsförbrytarrättegång mot Finlands president 1940–1944, Risto Ryti. Han åtalades och dömdes för Finlands angrepp på Sovjetunionen, det s.k. Fortsättningskriget 1941–1944, i syfte att återerövra de markvinningar som Sovjetunionen gjort genom det fredsavtal som slöts efter det s.k. vinterkriget 1939–1940.[5] 

På en del håll sågs Nürnberg och Tokyorättegångarna som segrarnas rättvisa. Ingen av segrarmakternas företrädare ställdes till svars för brott och Sovjetunionens ledare behövde förstås aldrig svara för att de inlett anfallskrig mot såväl Polen som Finland 1939. 

En förutsättning för att kunna utkräva individuellt straffrättsligt ansvar för brott av det här slaget är att det finns ett tydligt lagstadgat folkrättsligt förbud mot att inleda anfallskrig. Då FN bildades efter andra världskriget infördes ett sådant förbud i FN-stadgan. Där blev det s.k. våldsförbudet i artikel 2 p. 4[6] en av de viktigaste bestämmelserna. Man lade i artikel 39 i säkerhetsrådets hand att avgöra vad som utgör brott mot internationell fred och säkerhet.[7] Dock gavs ingen definition av vad som menas med en angreppshandling eller ett väpnat angrepp. Det blev för komplicerat. Klart är att våldshandlingen måste uppnå en viss miniminivå för att falla in under bestämmelsen, men våldshandlingen måste inte innebära en regelrätt invasion utan inrymmer också andra väpnade angrepp. Enligt artikel 41 och 42 ges säkerhetsrådet mandat att vidta nödvändiga åtgärder mot den angripande staten, inklusive våldsanvändning, och medlemsstaterna är skyldiga att på begäran ställa väpnad trupp till FN:s förfogande för detta syfte.

Lika viktigt som våldsförbudet är självförsvarsrätten i artikel 51[8]. Rätten till självförsvar inbegriper rätten att försvara sig själv mot ett väpnat angrepp individuellt eller kollektivt till exempel med stöd av andra stater. En stat som ger väpnat stöd till en stat som tillämpar själv­försvarsrätten träffas inte heller av våldsförbudet. Självförsvars­rätten, som måste utövas i proportion till angreppet, gäller till dess säkerhets­rådet ingriper och vidtagna självförsvarsåtgärder ska omedel­bart rappor­teras till säkerhetsrådet. Så är det tänkt och ibland har systemet fungerat. Man brukar säga att det egentligen bara finns två undan­tag från våldsförbudet i FN-stadgan — självförsvarsrätten och militärt ingrip­ande som sanktionerats av säkerhetsrådet enligt artikel 42. 

 

 

2  Aggressionsbrottets tillkomst[9]

Alltsedan de stora krigsförbrytarrättegångarna i Nürnberg och Tokyo och FN:s tillkomst har aggressionsbegreppet stötts och blötts i FN-arbetet utan större framgång. Ett försök till definition gjordes emeller­tid efter långvariga förhandlingar av FN:s generalförsamling i en resolu­tion från 1974 som innefattade en lång uppräkning av olika exempel på aggressionshandlingar. Dit hör

  • invasioner, ockupation och annektering av en stats territorium genom väpnat angrepp,
  • bombningar av en annan stats territorium,
  • väpnad blockad av en stats hamnar,
  • väpnat angrepp på en annans stats militära styrkor till lands och till sjöss eller i luften,
  • förlängt uppehåll på ett annat lands territorium i strid med en överenskommelse mellan de berörda staterna,
  • upplåtande av territorium för en stat för att kunna genomföra angrepp på en annan stat, och
  • användning av väpnade grupper, legosoldater eller liknande för att utföra väpnat våld mot en annan stat. 

 

Uppräkningen är dock inte uttömmande. Resolutionen begränsar inte heller säkerhetsrådets rätt att få avgöra vad som innebär ett hot mot internationell fred och säkerhet och den behandlar inte individuellt straffansvar.

FN-stadgan innehåller inget explicit stadgande om individuellt straffansvar för inledande av angreppskrig. Det individuella straff­ansvaret som växte fram under efterkrigstiden har sin grund i Nürn­berg- och Tokyotribunalerna och vidareutvecklades i och med inrättan­det av den internationella brottmålsdomstolen. Diskussioner om inrättandet av en sådan domstol initierades med Nürnberg- och Tokyo­tribunalerna som förebild. Ett skäl var ju att dessa domstolar av många mest setts som segrarnas domstolar upprättade efter det att brotten begåtts. Med en permanent internationell brottmålsdomstol kunde den sortens kritik undvikas. Arbetet var dock främst inriktat på de grova människorättsbrotten, folkmord, brott mot mänskligheten och tradi­tio­nella krigsförbrytelser, till exempel brott mot krigets lagar och Genève­konventionerna. Det utfördes inledningsvis av FN:s Folk­rätts­kommission (ILC)[10] Arbetet drog ut på tiden när konflikterna i det forna Jugoslavien och Rwanda på 1990-talet nödvändiggjorde inrätt­ande av specialtribunaler efter förebild av Nürnberg, vilket skedde i en särskild ordning. Dessa tribunaler hanterade emellertid bara de ”tradi­tionella” grova brotten och aktualiserade egentligen inte någon til­lämpning av aggressionsbrottet. Inrättande av dessa specialtribunal­er satte dock fart på ILC:s och generalförsamlingens arbete och 1998 lyckades man enas om inrättandet av en permanent internationell brottmålsdomstol, ICC (International Criminal Court). En särskild stadga för domstolen antogs vid en diplomatkonferens i Rom detta år som brukar betecknas som Romstadgan. Detta brukar anses som en av­görande milstolpe på den internationella straffrättens område och för arbetet mot straffrihet. Bland de brott över vilka ICC gavs juris­diktion enligt Romstadgan finns aggressionsbrottet, men man hade vid denna tidpunkt inte lyckats enas om hur detta brott skulle definieras. Det visade sig vara en mycket svår nöt att knäcka och många miss­tröstade om det skulle bli möjligt. Många stater ville nog egentligen inte alls se aggressionsbrottet som en del av brottskatalogen. Då Romstadgan antogs 1998 beslöt man därför att skjuta aggressions­brotts­frågan på framtiden i väntan på att stadgeparterna skulle kunna enas om en definition. Det löstes så att det beslöts att domstolens juris­diktion över aggressionsbrottet skulle få utövas först när man enats om en definition av brottet. 

Romstadgan trädde i kraft 2002 och då tillsattes en särskild arbets­grupp för att lösa problemet med aggressionsbrottet. Under tiden påbörjades det praktiska upprättandet av den nya domstolen som fick sitt säte i Haag, rättegångsregler utarbetades och den interna admi­­nistr­ationen reglerades. Domare och åklagare utsågs. Det blev en rätt komplicerad apparat med invecklade interna procedurregler. De första förundersökningarna inleddes och åtal väcktes för de grövsta människorättsbrotten folkmord, brott mot mänskligheten och krigs­förbrytelser. Domstolen har emellertid sedan dess tillkomst handlagt endast ett trettiotal mål och avgjort endast ett fåtal. Det stora flertalet mål rör brott begångna i afrikanska stater, vilket medfört en del kritik för att domstolen bara fokuserat på Afrika.

Det var flera svårlösta problem med definitionen av aggressions­brottet.

  • Vilket organ som skulle fastställa om ett aggressionsbrott ägt rum. ICC, säkerhetsrådet eller något annat organ och hur skulle ett sådant beslut utformas?
  • Skulle en definition bygga på internationell sedvanerätt som i Nürnberg och Tokyo eller skulle man utgå från generalförsamlingens definition från 1974?
  • Skulle det handla om en allmän övergripande definition eller en detaljerad uppräkning av handlingar?
  • Skulle gärningsbeskrivningen täcka in endast storskaliga angrepp som invasioner och ockupationer av territorium eller också andra former av väpnat våld?
  • Hur skulle brottets svårhetsgrad kvalificeras, skulle man till exempel beakta syfte och konsekvenser med våldshandlingen?
  • Skulle man kvalificera brottets olaglighet med ett uppenbarhets­rekvisit eller dylikt?
  • Skulle ett beslut av säkerhetsrådet ingå i själva brottsdefinitionen?

 

Tre huvudförslag utkristalliserades. 

  • Ett tyskt förslag som begränsade brottet till klassiska angreppskrig som syftade till ockupation eller annektering
  • Ett som förutsatte beslut av säkerhetsrådet och som drevs hårt av de fem permanenta medlemmarna av säkerhetsrådet[11] med stöd av bland andra Danmark och Norge
  • Ett som byggde på generalförsamlingens definition från 1974

 

Här fanns förstås storpolitiska motiv. Om definitionen lades i säker­hetsrådet kunde de permanenta ledamöterna alltid skyddas av sina veton och inte behöva underkastas ICC:s jurisdiktion om de själva inte så önskade. Lite förenklat kan man kanske säga att det blev en mot­sättning mellan mer realpolitiskt inriktade stater och de som framför allt ville se att de som var ansvariga för aggressionsbrott verkligen kunde ställas till svars och lagföras oavsett vilken stat som var ansvarig för aggressionshandlingen. I grunden fanns hos många stater också en misstro mot säkerhetsrådets och dess fem permanenta medlemmars starka ställning enligt FN-stadgan. Ett tungt rättsstatligt argument mot att lägga avgörandet hos säkerhetsrådet var att detta hindrade en åtalad person att försvara sig fullt ut eftersom den bakomliggande handlingen redan konstaterats utgöra en aggressionshandling av ett annat organ än domstolen utan att den tilltalade haft möjlighet påverka bedöm­ningen.[12] De fem permanenta medlemmarna av säkerhetsrådet gav så småningom upp denna ståndpunkt för att i stället villkora ICC:s juris­diktion av ett säkerhetsrådsbeslut. De återstående definitions­problem­en löstes upp genom att man delade upp brottet i två led, ett som definierar aggressionsgärningen och gärningsmannakretsen och ett som definierar vad som utgör en aggressionshandling och som bygger på 1974 års definition. För att kvalificera brottet ur laglighets­synpunkt lade man in ett uppenbarhetsrekvisit så att själva aggressions­hand­lingen måste innebära ett uppenbart brott mot FN-stadgan för att kunna läggas till grund för straffrättsligt ansvar. Syftet var att säkerställa gräns­drag­ningen mot olika typer av begränsade militära interven­tioner, främst så kallade humanitära interventioner, så att våldshand­lingar som sker inom ramen för en sådan intervention inte skulle kunna falla under aggressionsbegreppet. Också stridshandlingar i god tro skulle lämnas utanför. Bestämmelsen lades in som en artikel 8 a i Romstadgan.

En viktig skillnad från de övriga brotten i Romstadgan blev att aggressionsbrottet konstruerades som ett ledarskapsbrott, dvs. det kan begås endast av en stats politiska eller militära ledare eller av personer som är i position att faktiskt bestämma över en stats politiska och mili­tära agerande och endast personer som har en sådan ställning kan alltså bli föremål för åtal.  

 

3  Jurisdiktionsfrågan

Det återstod emellertid att ta itu med den mycket besvärliga juris­diktionsfrågan.

Ett mål vid domstolen kan liksom vid övriga brott mot Romstadgan anhängiggöras på i princip tre sätt:

1. Säkerhetsrådet hänskjuter en fråga om ett eventuellt brott — med Romstadgans terminologi en situation — till domstolens prövning varefter domstolens åklagare har att inleda en förundersökning

2. En stadgepart hänskjuter en sådan fråga till domstolens prövning varvid åklagaren har möjlighet att inleda förundersökning

3. Åklagaren inleder förundersökning på eget initiativ

 

I anglo-saxisk rätt liksom i folkrätten hör jurisdiktionsfrågorna ofta till de mest knepiga och här slår de nog alla rekord i fråga om komplexitet. Motsättningarna mellan den grupp stater, främst de fem permanenta ledamöterna i säkerhetsrådet, P5-staterna, som ansåg att säkerhets­rådet måste ges en roll i domstolens hantering av prövningen och de som inte önskade detta kvarstod. Skulle nu domstolens jurisdiktion helt enkelt villkoras av krav på något slags säkerhetsrådsbeslut? Vissa stater menade att domstolen getts jurisdiktion över brottet redan genom att Romstadgan trätt i kraft. Att domstolen har jurisdiktion bland annat över aggressionsbrottet hade ju lagts fast redan i denna. Det var endast definitionen av själva brottet som återstod. Men så enkelt var det inte. Här fanns nu många farhågor och önskemål. Dels fanns en rädsla för politisering av domstolen om den skulle tvingas att hantera en så högpolitisk fråga som ett fastställande av aggressionsbrott innefattar. Det ansågs viktigt att säkerhetsrådet och ICC samarbetar i en sådan fråga och det vore olyckligt om det fattades motstridiga beslut av säker­hetsrådet och ICC i fråga om själva aggressionshandlingen. Från skep­tikerna påpekades att det fanns brist på folkrättslig expertis i domstolen (enligt Romstadgan ska av domstolens 18 ledamöter minst nio vara experter på straffrätt och straffprocessrätt och minst fem vara experter på folkrätt). Behövde Internationella domstolen (ICJ) in­volv­eras i jurisdiktionsbedömningen där det ju finns god folkrättslig kompetens? Borde FN:s generalförsamling involveras?

För att involvera säkerhetsrådet talade ju artikel 39 i FN-stadgan men den ansågs inte ge säkerhetsrådet den monopolställning som P5-staterna egentligen ville se. Borde det ändå krävas att ICC gavs någon slags grönt ljus av säkerhetsrådet att gå vidare om en förundersökning initierats hos ICC. Besvärliga och utdragna förhandlingar följde. Två lösningar växte fram.

En för det fall säkerhetsrådet självt hänskjutit en situation till ICC för granskning. Där var man överens om att ge ICC full jurisdiktion.

Och en i de fall där ICC åklagaren själv initierat en förundersökning eller en stadgepartsstat hänskjutit en situation till domstolens gransk­ning. Här kvarstod problemet. Det löstes så att säkerhetsrådet gavs en roll såtillvida att åklagaren då han funnit skäl att inleda förunder­sök­ning om aggressionsbrott måste utröna om säkerhetsrådet fattat beslut om det rört sig om en aggressionshandling som begåtts av den berörda staten. Är svaret positivt skulle åklagaren få gå vidare liksom om beslut inte fattats av säkerhetsrådet inom sex månader. Vidare ansågs det behöva säker­ställas att en medborgare i en stadgepartsstat som inte god­tagit änd­ringarna inte skulle om­fattas av domstolens jurisdiktion över aggressionsbrottet. Men detta löste inte hela problemet. Hela problemkomplexet fick lösas i en komp­licerad övergångsregel i artikel 15 a och b. Denna innebär bland annat att domstolens jurisdiktion skulle träda i kraft först då 30 stater ratificerat traktatändringarna. Men därtill krävdes att stadge­parterna därefter uttryckligen måste besluta att domstolens juris­diktion över brottet skulle träda i kraft. Det blev så­le­des en tvåstegs­lösning som innebar en slags fördröjning av ikraft­träd­andet. Och därutöver be­gränsa­des domstolens jurisdiktion så att den inte kunde omfatta med­borgare i stater som inte önskar det och som inte tillträtt Romstadgan eller, om de är stadgeparter, genom att de avgett en deklara­tion om att de inte önskar vara underkastade dom­stolens jurisdiktion.

Hela ändringspaketet antogs vid en stadgepartskonferens i Kampala i juni 2010 och går därför under benämningen Kampalaändringarna. Här gjordes också ett antal ändringar avseende traditionella krigsförbrytelser som det inte finns anledning gå in på här. 

Domstolens jurisdiktion skulle alltså aktiveras genom ett särskilt beslut av stadgeparterna då 30 stater ratificerat Kampalaändringarna. Så skedde 2017. Även på detta stadium uppstod emellertid menings­skiljaktigheter mellan stadgeparterna. Nu var frågan huruvida man i själva aktiveringsbeslutet skulle skriva in explicit att beslutet inte gav domstolen jurisdiktion över aggressionsbrottet rörande medborgare i stater som inte ratificerat Kampalaändringarna även om de ratificerat själva Romstadgan, vilket innebar en viss avvikelse från den tidigare överens­komna artikel 15 a som saknade denna begränsning. Så skedde till sist men med en erinran om domstolens oberoende, dvs. en erinran om att stadgeparternas inte kan instruera ICC hur den ska tillämpa olika bestämmelser i stadgan.[13] Utan detta tillägg, som alltså var en ny kompromiss, hade sannolikt inte domstolens jurisdiktion alls blivit akti­verad och Kampalaändringarna alltså inte tillåtits träda i kraft. Det fanns alltså alltjämt kvar starka spänningar mellan stadgestaterna om utform­ningen av domstolens jurisdiktion över aggressionsbrottet då reformen skulle sjösättas.

Aktiveringsbeslutet, som fattades i december 2017, trädde i kraft den 17 juli 2018. Resultatet blev alltså att stadgeparterna beslutat att domstolens jurisdiktion över aggressionsbrottet begränsar sig till de stater som tillträtt Kampalaändringarna om de inte förklarat att de motsätter sig att domstolen ges sådan jurisdiktion. Denna kompromisslösning kan dock bli föremål för tolkning av domstolen som enligt stadgan själv avgör omfattningen av sin egen jurisdiktion och det är inte självklart att denna lösning håller vid en sådan prövning i domstolen. 

Själva Romstadgan är då detta skrivs ratificerad av 123 stater. Av P5-staterna har endast Frankrike och Storbritannien ratificerat stadgan.  Förenta staterna hade ju först undertecknat stadgan under Clinton­administrationen i avsikt att ratificera den men detta undertecknande återkallades av den år 2001 tillträdda Bush-administrationen.[14] Viktiga stora länder som Ryssland, Kina, Indien, Indonesien, Thailand och Pakistan har valt att stå utanför hela Romstadgan liksom Israel, Syrien, Irak, Iran, Egypten, Turkiet och Ukraina.

Kampalaändringarna om aggressionsbrottet är idag ratificerade av endast 43 stater, huvudsakligen mindre stater. Inga stormakter har gjort detta och ingen av P5-staterna. Endast någon enstaka afrikansk stat och ett försumbart antal från Asien och Mellanöstern har ratificerat ändringarna. Endast 14 av EU:s medlemsstater har gjort detta. Också Sverige närstående länder som Danmark och Norge har valt att inte ratificera Kampalaändringarna. Sverige, Island och Finland har dock ratificerat ändringarna, Sverige nu i januari 2022.

 

4  Sverige och aggressionsbrottet

I oktober 2017 tillsatte regeringen en utredning med uppgift att bedöma dels om Sverige borde ratificera Kampalaändringarna, dels om aggressionsbrottet borde kriminaliseras också i svensk lag och vilka lagändringar som krävdes i bägge fallen, varvid undertecknad utsågs som särskild utredare.[15] En översyn av jurisdiktionsreglerna i 2 kap. brottsbalken ingick också i uppdraget. Två betänkanden lades fram, Aggressionsbrottet och ändringar i Romstadgan SOU 2018:33, som behandlade den första frågan, samt Aggressionsbrottet i svensk rätt och svensk straffrättslig domsrätt, SOU 2018:87, som behandlade de övriga. 

 

4.1  Ratifikationsfrågan

Ratifikationsfrågan var den mindre problematiska delen. Här vägdes dock in ett antal olika faktorer som underlag för bedömningen:

  • Att Sveriges visat stort engagemang för den internationella straffrätten och för ICC och kampen mot straffrihet
  • Om det låga antalet ratifikationer och den begränsade jurisdiktion som ICC till slut givits över aggressionsbrottet skulle medföra att Kampalaändringarna inte skulle få någon större praktisk betydelse
  • Att det rådde viss oklarhet om omfattningen av ICC:s jurisdiktion eftersom det var oklart om ICC vid sin tillämpning av den politiska kompromiss på vilken jurisdiktionen kommit at vila skulle acceptera denna begränsning av sin jurisdiktion.
  • De svårigheter som en tillämpning av bestämmelserna skulle innebära med hänsyn till aggressionsbrottets klara politiska karaktär och de säkerhetspolitiska konsekvenser detta kunde medföra
  • Om utformningen av själva brottet uppfyllde de krav som legalitetsprincipen uppställer
  • Om uppenbarhetsrekvisitet var tillräckligt som avgränsning mot till exempel humanitära interventioner och mindre militära opera­tioner inom ramen för en fredsbevarande insats
  • Hur en oönskad konkurrens mellan säkerhetsrådet och ICC kunde hanteras när det gällde att definiera en aggressionshandling

 

Den enda lagstiftningsåtgärd som krävdes inför en ratificering var ett tillägg i lagen (2002:329) om samarbete med ICC för att möjliggöra utlämning av personer misstänkta för aggressionsbrott till ICC på samma sätt som gäller för de övriga brott över vilka ICC har juris­diktion. Lagtekniskt var detta dock rätt okomplicerat. Trots de betänk­lig­heter som kunde finnas blev resultatet av övervägandena att Kampala­ändringarna borde ratificeras av Sverige. För detta talade främst den vikt Sverige fäster vid ICC som ett rättskipande intern­a­tionellt organ, att Sverige under hela förhandlingsperioden varit aktivt i förhandlingarna och försökt vara konstruktivt för att nå resultat. Det skulle förfalla märkligt om Sverige med hänsyn till sin höga utrikes­politiska profil i dessa frågor skulle välja att inte ratificera en traktat av detta slag. Den överenskomna defini­tionen av aggressions­brottet fick anses godtagbar liksom förhandlings­resultatet i dess helhet trots en viss besvikelse över den låga ratifi­ce­rings­graden.[16]

 

4.2  Svensk kriminalisering

Frågan om man i svensk rätt borde kriminalisera aggressionsbrottet var inte helt okomplicerad. Här var svaret inte lika självklart. Romstadgan kräver inte uttryckligen att stater kriminaliserar de brott som ICC har jurisdiktion över. Samtidigt vilar ICC:s jurisdiktion generellt på komplement­aritetsprincipen, dvs. ICC träder in i den mån saken inte kan hanteras på nationell nivå av en berörd stat. Som en allmän ut­gångs­punkt ligger därmed en slags lojalitet mot Romstadgan som bäst kommer till uttryck genom en kriminalisering på nationell nivå. Härtill kommer Sveriges allmänna engagemang för stadgan och de principer den vilar på. Alltså liknande politiska skäl som för en ratificering.

Men sedan tillkom några andra frågor som behövde tas i beaktande:

  • Kunde en svensk kriminalisering förväntas få någon praktisk betydelse?[17]  
  • Säkerhetspolitiska aspekter skulle kanske bli svårare att hantera än vid enbart utlämning eller vid lagföring för andra ICC-brott?[18]
  • Kan legalitetsprincipen anses uppfylld om man följer brotts­defini­tionen i Kampalaändringarna eller behövs en annan definition?[19]
  • Definitionen av en aggressionshandling och bör man behålla uppenbarhetsrekvisitet vid prövning av om en våldshandling står i konflikt med FN-stadgan?[20]
  • Definitionen av gärningsmannakretsen (ledarskapsbrott).[21]
  • Vilka rättskällor kan användas?[22]
  • Kriminalisering av försök, förberedelse, stämpling.[23]                                     
  • Hur hantera jurisdiktionsfrågan vid svensk domstol och krav på åtalsförordnande?[24]
  • Verkan av immunitet?[25]
  • Påföljd[26]
  • Preskription[27]
  • Placering av bestämmelserna[28]

 

I utredningsuppdraget ingick också att undersöka hur man gjort i de nordiska länderna där man ratificerat Kampalaändringarna samt i några andra europeiska länder. Det är ju rätt få stater det är frågan om och den bild som gavs blev också rätt skiftande. Kriminalisering har införts eller har funnits sedan tidigare i bland annat Finland, Island, Estland, Lettland, Nederländerna, Tjeckien, Tyskland och Österrike.

Slutsatsen blev att en kriminalisering av aggressionsbrottet i svensk rätt trots allt var önskvärd och lämplig utifrån utrikespolitiska över­väganden och juridiskt teknisk möjlig att införa även om den praktiska nyttan och betydelsen kunde ifrågasättas. Aggressionsbrottet bedöm­des vara av mer politisk karaktär än de övriga ICC-brotten vilket gjorde att de säkerhetspolitiska aspekterna blev mer framträdande. Och här kunde finnas en risk att Sverige utsattes för politiska påtryckningar från andra stater som ogillade en sådan åtgärd inför beslut om lagföring i Sverige liksom även inför ett beslut om utlämning av en person till ICC. Påtryckningar på svenska myndigheter hade visserligen inträffat i andra sammanhang bland annat under andra världskriget[29], men ansågs inte utgöra ett avgörande hinder.

Det har ifrågasatts redan om brottsdefinitionen i Romstadgan uppfyller legalitetsprincipen när det gäller krav på tydlighet och förutsebarhet. Främst eftersom Romstadgan bygger på komplementaritetsprincipen ansågs ändå lämpligt att utforma brottsbeskrivningen så nära Romstadgans brottsbeskrivning som möjligt. Så har lagstiftaren gjort vad gäller övriga ICC-brott, folkmord, brott mot mänskligheten och krigsförbrytelser. Samtidigt måste de krav som gäller på tydlighet och precision i svensk straffrätt uppfyllas. 

Särskilt viktigt var att personkretsen som ska kunna komma i fråga för åtal och lagföring blev tydligt definierad. Och där avviker den före­slagna lagtexten något från Romstadgans. Personkretsen preciserades och angavs så att den kan dömas som ”kan utöva kontroll eller styra över en stats politiska eller militära handlande”. Kretsen blir därmed liksom i Romstadgan mycket begränsad och täcker in stats- och regerings­chefer, överbefälhavare och andra som ingår i ett lands högsta politiska eller militära ledning, men den formella tjänste­ställ­ningen är inte avgörande, vilket möjligen texten i Romstadgan kan ge vid handen. Här skiljer sig dock de franska och engelska text­versionerna åt, vilket kan ge upphov till viss oklarhet.   

Själva brottet kan ge upphov till flera tillämpningssvårigheter. Här måste domstolen använda inte bara svenska rättskällor utan FN-stadgan, ICC-praxis, de s.k. elements of crimes som tagits fram med stöd av Romstadgan och de tolkningsöverenskommelser som tagits fram och som syftar till att förtydliga och fylla ut Romstadgans brottsbeskriv­ningar och förstås den folkrättsliga doktrin som finns på området.

En särskild utmaning för domstolen blir att ta ställning till om en aggressionshandling förekommit. Också här förväntas en svensk dom­stol se på kommande ICC-praxis men också beakta de eventuella ställ­nings­taganden som säkerhetsrådet gjort. Också avgöranden av Inter­nationella domstolen (ICJ) kan här vara av betydelse som tolk­nings­­datum. 

Uppräkningen av aggressionshandlingar i Romstadgan, som egent­ligen bara är en icke uttömmande lista på exempel på aggressions­handlingar, ansågs inte behöva tas med i den svenska lagtexten, men är viktig vid domstolens tolkning och tillämpning av bestämmelsen. Brottsbeskrivningen blir därmed kortare och mer i överensstämmelse med svensk rättstradition. Till aggressionshandlingar ansågs böra hänföras också storskaliga angrepp på ett lands energiförsörjning och dess it-system eller elektroniska kommunikation, så kallade cyber­brott.[30]

Själva den brottsliga gärningen föreslogs bli utformad i enlighet med Romstadgan och uppenbarhetsrekvisitet förslogs ingå som ett rekvisit också i den svenska lagtexten. I subjektivt hänseende krävs uppsåt. Aggressionsbrott kan inte begås av vårdslöshet. Ansvarsfrihets­grund­erna i 24 kap. brottsbalken gäller och ansågs inte kräva någon sär­reglering.

Det bedömdes mest naturligt att placera de nya bestämmelserna i lagen (2014:406) om straff för folkmord, brott mot mänskligheten och krigsförbrytelser som föreslogs ges ändrat namn till lagen om vissa internationella brott. 

Brottet föreslogs att i likhet med övriga brott som faller under ICC:s jurisdiktion inte kunna bli föremål för preskription. Straffet för aggressions­brott föreslogs bli fängelse på viss tid lägst fyra och högst arton år, eller på livstid.    

                                                                                       

4.3  Jurisdiktionsfrågan

Domsrättsreglerna för aggressionsbrott föreslogs bli utformade nära Romstadgans. Om brottet har särskild anknytning till Sverige ansågs svensk domstol däremot böra ha domsrätt i enlighet med vad som gäller enligt 2 kap. brottsbalken. Det gäller bland annat svenska med­borgare, ombord på svenskt fartyg eller flyg, om brottet riktat sig mot rikets säkerhet m.fl. där angivna situationer. I övrigt föreslogs svensk domstol, när det gäller brott som begåtts utanför Sveriges gränser eller saknar annan svensk anknytning, ges samma snäva jurisdiktion över brottet som den ICC har. För sådana situationer föreslogs svensk domsrätt för aggressionsbrott alltså omfatta endast medborgare eller företrädare för en stat där aggressionshandlingen begåtts av en stat gentemot vilken Kampalaändringarna avseende aggressionsbrottet trätt i kraft. Säkerhetspolitiska konsekvenser måste vägas in också vad gällde domsrättsfrågan. Skulle svensk domsrätt över brottet villkoras av att säkerhetsrådet eller ICC redan konstaterat att en aggressions­handling hade ägt rum eller skulle den bedömningen helt läggas i den svenska domstolens händer? Att lägga ansvaret för den bedömningen i säkerhetsrådet (eller ICC) skulle ge en solid grund för svensk juris­diktion. Utredningen fann emellertid att ett sådant system var mindre lämpligt och främmande för svensk rättstradition. I stället borde sådana omständigheter och andra säkerhetspolitiska överväg­an­den kunna vägas in vid regeringens prövning av om ett s.k. åtalsför­ord­nande ska ges. Åtal för aggressionsbrott skulle alltså enligt förslaget inte få väckas utan regeringens tillstånd. Detta innebär en viktig säker­hetsventil. Dessa bestämmelser föreslogs också tas in i den nya lagen om straff för vissa internationella brott.  

I betänkandet erinras också om att till skillnad från vad som gäller vid internationella domstolar så gäller immunitet vid nationell domstol för statschefer, utrikesministrar och andra i ett lands ledande ställning i enlighet med Internationella domstolens dom i det s.k. Yeurudiafallet 2002[31].  

Remissutfallet var i huvudsak positivt och regeringen anslöt sig i allt väsentligt till utredningens överväganden och förslag. Kampala­ändringarna ratificerades av Sverige i januari i år och den föreslagna lagstiftningen trädde i kraft den 1 januari 2022[32]. De relevanta för­fattningsändringarna gavs i den namnändrade lagen slutligen följande lydelse:

 

Lag (2014:406) om straff för vissa internationella brott

Aggressionsbrott

11 a §  För aggressionsbrott döms den som kan utöva kontroll eller styra över en stats politiska eller militära handlande och som planerar, förbereder, inleder eller utför en aggressionshandling som till sin karaktär, svårhetsgrad och omfattning, utgör en uppenbar överträdelse av Förenta nationernas stadga.

Med aggressionshandling avses en stats användning av väpnat våld mot en annan stats suveränitet, territoriella integritet eller politiska oberoende, eller på något annat sätt som är oförenligt med Förenta nationernas stadga.

Straffet är fängelse på viss tid, lägst fyra och högst arton år, eller på livstid. Lag (2021:1016).

_________

Domsrätt över aggressionsbrott

17 §  Svensk domstol är behörig att döma över aggressionsbrott som har begåtts utanför Sverige eller försök, förberedelse eller stämpling till eller under­låtenhet att avslöja eller förhindra sådant brott i de fall som avses i 2 kap. 3 § 1, 2 a och b och 4 brottsbalken. Svensk domstol är också behörig att döma över aggressionsbrott om den aggressionshandling som ligger till grund för brottet har begåtts av en stat gentemot vilken de ändringar i Romstadgan för Internationella brottmålsdomstolen som har skett genom resolution RC/Res.6 har trätt i kraft vid tiden för brottet.

Åtal för brott enligt första stycket får väckas endast efter förordnande av regeringen. Lag (2021:1016).

 

5  Några avslutande reflektioner

Som redovisats i betänkandet är det ett orosmoment att så få stater ratificerat Kampalaändringarna och att ICC:s jurisdiktion därmed blir mycket begränsad. Den framtidstro som Berlinmurens fall innebar med en ökad tilltro till folkrättens och inte minst de mänskliga rättig­heternas betydelse för världssamfundet fick ett rejält bakslag efter terror­angreppet på Förenta staterna den 11 september 2001. Det har successivt blivit svårare att få respekt för internationella normer och konventioner och också i Europa har på senare år skett en utveckling som inneburit en utmaning för rättsstatens idéer. Detta har nog också påverkat synen på Romstadgan. Då den antogs 1998 rådde alltjämt en stark tilltro till internationell rättsskipning och då var det enklare att få gehör för en positiv utveckling av folkrätten och de mänskliga rättigheterna. Arbetet därefter med att definiera aggressionsbrottet och utforma domstolens jurisdiktion över detta brott kan nog sägas ha bedrivits i en viss uppförsbacke där mer idealistiska tankar och ideal ställts mot en hårdare realpolitisk verklighet. Också bland väst­makt­erna var det svårt att uppnå enighet. Flera tunga stater ville nog egent­ligen inte alls ha in aggressionsbrottet under ICC:s jurisdiktion och frågan är om inte åtminstone delar av domstolens egna ledamöter varit rätt skeptiska till att ta sig an en sådan högpolitisk uppgift. Och som beskrivits ovan har ett stort antal tunga stater — sannolikt de viktigaste — valt att ställa sig utanför Romstadgans system helt och hållet, men särskilt vad gäller aggressionsbrottet. Detta har medfört att det blir svårt — om inte helt omöjligt — att hitta vägar att lagföra gärningsmän som begått sådana brott som man gjorde i Nürnberg och Tokyo efter andra världs­kriget. Att brottet skulle kunna aktualiseras så kort efter att Kampala­­ändringarna trätt i kraft var det nog få som trodde och Ryss­lands storskaliga väpnade angrepp på Ukraina i februari 2022 torde uppfylla alla kriterier på en aggressionshandling som denna definierats i ändring­arna till Romstadgan. Detta innebär att de ryska ledarna borde kunna göras straffrättsligt ansvariga för aggressions­brott. Frågan är om inte flera västmakter skjutit sig själva i foten genom att verka för en så hård begränsning av ICC:s jurisdiktion som blev fallet. Detta ger själv­fallet en politisk signaleffekt. Ryssland hör som sagt till de stater som valt att inte alls tillträda Romstadgan. Redan av detta skäl och såsom jurisdiktionsreglerna för ICC slutligen utformats torde ICC nu helt sakna jurisdiktion över den ryska politiska och militära ledningen såvitt gäller aggressionsbrottet.

Jurisdiktionen för nationella domstolar, som i och för sig skulle kunna tillämpa ett nationellt utformat aggressionsbrott, begränsas redan av att flertalet av de personer som skulle kunna komma i fråga omfattas av immunitet så länge de innehar sina ämbeten. Här­efter kan saken möjligen komma i ett annat läge beroende på utform­ningen av juris­diktionsreglerna i en berörd stat. I Sverige skulle det inte gå att åtala de ryska ledarna för aggressionsbrott såsom juris­diktionsreglerna utformats. Återstår att tillämpa ordningen med att inrätta en särskild internationella tribunal efter förebild av Nürnberg, Tokyo, det forna Jugoslavien och Rwanda för följderna av Ukraina­kriget.[33] Men det var just det som var tanken att man skulle slippa med inrättandet av ICC.

Med tanke på det begränsade antalet ratifika­tioner av Kampala­ändringarna och staternas ovilja att underkasta sig ICC:s jurisdiktion för aggressionsbrottet måste nog ifrågasättas om aggressions­brottet får den betydelse för den internationella straffrätt­skip­ningen som många hade hoppats. Aggressionshandlingar kan nog begås av många stater också i framtiden utan större risk för straff­rättsliga följder. Men ICC får likväl anses ha en fortsatt viktig roll såvitt gäller de övriga brotten som tas upp i Romstadgan.[34] Också den svenska kriminali­seringen av aggressions­brottet torde få en högst begränsad praktisk betydelse och får främst ses som ett uttryck av solidaritet med Romstadgan och vad den står för.

 

 


[1]  Carl von Clausewitz (1780–1831), preussisk general under Napoleonkrigen som tjänstgjorde i såväl den preussiska som i den ryska armén, mest känd för sitt stora krigsstrategiska verk ”Om kriget” som utgavs 1832 året efter hans död.

[2]  Nationernas förbund, mellanstatlig organisation för internationell konflikt­lösning, FN:s föregångare, bildades 1920 och upphörde 1946. 

[3]  Kellogg-Briand-pakten — egentligen the General Treaty for Renunciation of War as an Instrument of National Policy — var en multilateral traktat ingången i Paris 1928 där traktatstaterna utfäste sig att inte använda sig av krig för att lösa konflikter som kan uppstå mellan dem oavsett dessas slag och ursprung. Tyskland, Frankrike och Förenta staterna hörde till de ursprungliga signatärstaterna, men pakten kom senare att tillträdas av flera andra stater. Namnet är uppkallat efter initiativtagarna till pakten Förenta staternas utrikesminister Frank B. Kellogg och den franske utrikesministern Aristide Briand. Avtalet är i princip alltjämt gällande.  

[4]  Försök hade gjorts att ställa den tyske kejsaren Wilhem II till svars efter det första världskriget men han beviljades asyl i Nederländerna och saken rann härefter ut i sanden.

[5]  Denna rättegång var dock rätt speciell. Det ingick som en del i fredsavtalet mellan Finland och Sovjetunionen 1944 att Ryti skulle åtalas och dömas i Finland i enlighet med en ny straffbestämmelse som gavs retroaktiv verkan och Sovjetunionen lade sig i rättegången på ett rätt flagrant sätt och utövade starka påtryckningar på Finland i syfte att Ryti skulle få ett längre straff. 

[6]  ”Alla medlemmar skola i sina internationella förbindelser avhålla sig från hot om eller bruk av våld, vare sig riktat mot någon annan stats territoriella integritet, eller politiska oberoende, eller på annat sätt är oförenligt med Förenta nationernas ändamål.”

[7]  ”Säkerhetsrådet fastställer förefintligheten av hot mot freden, fredsbrott eller angreppshandling och framlägger förslag eller fattar beslut om vilka åtgärder som skola vidtagas i överensstämmelse med artiklarna 41 och 42 i syfte att upprätthålla eller återställa internationell fred och säkerhet.”

[8]  ”Ingen bestämmelse i denna stadga inskränker den naturliga rätten till individuellt eller kollektivt självförsvar i händelse av ett väpnat angrepp mot någon medlem av Förenta nationerna, intill dess att säkerhetsrådet vidtagit nödiga åtgärder för upprätthållande av internationell fred och säkerhet. Åtgärder vidtagna av medlemmar under utövande av denna rätt till självförsvar skola omedelbart inberättas till säkerhetsrådet och skola ej i något avseende inverka pi säkerhetsrådets rätt och skyldighet enligt denna stadga att vid varje tillfälle handla på ett sätt, som rådet anser nödvändigt för att upprätthålla eller återställa internationell fred och säkerhet.”

[9]  För en utförligare redogörelse om aggressionsbrottets tillkomst hänvisas till professor Pål Wranges uppsats: Aggressionsbrottet och Internationella brottmåls­domstolen, utgiven av Totalförsvarets folkrättsråd, Försvarsdepartementet, Grafisk Service, maj 2011.

[10]  ILC, som inrättades av Generalförsamlingen 1947 för att fullgöra dess uppgift enligt artikel 13 p. 1 i FN-stadgan, kan ses som ett beredningsorgan för general­församlingen som har till uppgift att utveckla och traktatbinda folkrätten och presen­tera förslag till traktater eller andra folkrättsliga instrument för general­församlingen. Kommissionen är sammansatt av internationella folkrättsexperter från medlemsstaterna, ofta akademiker, och ledamöterna nomineras av staterna men väljs av generalförsamlingen. De ska vara oberoende och representerar i prin­cip inte sina respektive länder. Folkrättskommissionen har tagit fram många viktiga förslag till FN-traktater till exempel Wienkonventionen om traktaträtten från 1969 och Wienkonventionen om statssuccession från 1978.

[11]  Förenta staterna, Ryssland, Kina, Storbritannien och Frankrike.

[12]  Här fanns lite samma problematik som med säkerhetsrådets sanktioner mot miss­tänkta terrorister efter 11 september attackerna i New York, vilket bland andra kritiserats av EU-domstolen, se domstolens dom i målet C-402/05 P Kaadi och Al Barakaat.

[13]  ICC-ASP/16 Res. 5 p 2–3.

[14]  Detta gav upphov till en livlig lite märklig diskussion om man kunde återkalla ett undertecknande av en traktat men den frågan går vi inte in närmare på här.

[15]  Dir 2017:105.

[16]  SOU 2018:33 s. 92 ff.

[17]  SOU 2018:87 s. 116 ff.

[18]  SOU 2018:87 s. 118.

[19]  SOU 2018:87 s. 119 ff.

[20]  SOU 2018:87 s. 127 ff.

[21]  SOU 2018:87 s. 126.

[22]  SOU 2018:87 s. 128 ff.

[23]  SOU 2018:87 s. 135 ff.

[24]  SOU 2018:87 s. 139 ff.

[25]  SOU 2018:87 s. 145.

[26]  SOU 2018:87 s. 138.

[27]  SOU 2018:87 s. 146.

[28]  SOU 2018:87 s. 122 ff. samt 139 ff.

[29]  Till exempel omständigheterna kring de norska kvarstadsbåtarna efter Nazi­tysklands ockupation av Norge 1940 där den svenska regeringen utsattes för starka påtryckningar av Tyskland, se härom bl.a. Flyghed, Janne, Rättsstat i kris. Spioneri och sabotage i Sverige under andra världskriget Stockholm 1992, s. 141–144.

 

[30]  SOU 2018:87 s. 133.

[31]  ICJ No 121, 14 februari 2002 in the case concerning the arrest warrant of 11 april 2000 (Democratic Republic of Congo v. Belgium).

[32]  Prop. 2020/21:204, rskr 2021/22:20 bet. 2021/22: JuU4.

 

[33]  Sådana förslag har enligt media redan initierats bl.a. av den förre premiärministern i Storbritannien Gordon Brown tillsammans med ett stort antal ledande folkrättsakademiker och internationella domare.

[34]  Om man bortser från aggressionsbrottet anser uppenbarligen åklagaren vid ICC att denna domstol har jurisdiktion över övriga brott som anges i Romstadgan och som kan ha begåtts i Ukraina, i första hand brott mot mänskligheten och krigs­förbryt­elser. Sedan Ukraina avgett en deklaration enligt Romstadgan att man under­kastar sig domstolens jurisdiktion såvitt avser brott enligt stadgan som inträffat på Ukrainas territorium, är detta troligen korrekt trots att varken Ryssland eller Ukraina tillträtt Romstadgan, men här får man avvakta domstolens eget beslut i jurisdiktionsfrågan.