Avtalsreglering av oenighetsarbeten i entreprenader

 

 

Av biträdande universitetslektorn jur. dr Marcus Utterström[1]

 

Det förekommer att parterna i ett entreprenadavtal har olika uppfattningar om ett arbetsmoment hör till entreprenörens ursprungliga åtagande eller är en ändring eller ett tillägg till detta. En konflikt om sådana ”oenighetsarbeten” kan orsaka låsningar mellan parterna och i förlängningen en försening av entreprenaden. I de svenska standardkontrakten AB 04 och ABT 06 saknas en tydlig reglering om oenighetsarbeten. Utblickar till standardkontrakten NS 8405, YSE 1998, AB 18 och FIDIC Red Book ger att konflikter om oenighetsarbeten kan regleras på ett balanserat sätt. I artikeln presenteras ett utkast till avtalsvillkor om oenighetsarbeten.

 

1  Inledning

Genom ett entreprenadavtal åtar sig entreprenören att för beställarens räkning utföra byggnads- eller anläggningsarbeten. Det av beställaren föreskrivna arbetsresultatet kan vara mer eller mindre preciserat. I en renodlad utförandeentreprenad redovisar beställaren arbetsresultatet i detalj medan denne i en renodlad totalentreprenad i stället anger de funktioner som ska åstadkommas av entreprenören.^[2]

Beställaren har under avtalstiden rätt att föreskriva ändringar av entreprenörens åtagande.^[3] Ändringar kan gälla arbetsresultatet eller hur det ska åstadkommas. Det kan exempelvis handla om att ett föreskrivet vinylgolv ändras till ett parkettgolv eller att bergschakt ska ske genom vajersågning.

Ändringar kan ge entreprenören rätt till ersättning utöver det ursprungligen avtalade priset.^[4] Om det ursprungligen avtalade priset består i ett fast pris, dvs. ett på förhand bestämt belopp, är tilläggs­vederlaget för ändringen tydligt skiljt från det fasta priset.^[5] Parterna kan komma överens om värdet för en ändring eller beräkna värdet utifrån en på förhand avtalad debiteringsnorm, exempelvis en tim- eller à-prislista. Värdet kan också baseras på entreprenörens självkostnad jämte ett procentuellt påslag som bland annat ska täcka kostnader för centraladministration och innehålla entreprenörens vinst.^[6]

Beställaren och entreprenören kan ha olika uppfattningar om ett arbetsmoment ingår i entreprenörens ursprungliga åtagande eller om det är en ändring av åtagandet.^[7] Att parterna har olika uppfattningar kan bero på att de tolkar entreprenadavtalet på olika sätt eller att de gör olika bedömningar om vilka förutsättningar (exempel­vis om mark­förhållanden) entreprenören skulle ha räknat med vid avtalets in­gående. Om parterna på detta sätt har olika uppfattningar om arbets­momentet och beställaren under avtalstiden anvisar entreprenören att utföra arbetsmomentet kan entreprenören uppfatta det som en före­skriven ändring medan beställaren i stället betraktar det som en erinran om att entreprenören ska utföra arbets­momentet enligt det ursprungligen avtalade åtagandet. Om arbetsmomentet ingår i det ursprungliga åtagandet eller inte har direkt betydelse för vilken ersättning entreprenören har rätt till.

Ett arbetsmoment som parterna har olika uppfattningar om det ingår i entreprenörens ursprungliga åtagande och som ännu inte har utförts av entreprenören kallas här för oenighetsarbete. Det är inget rättsligt begrepp utan benämning av en typ av anledning till konflikt som kan uppkomma mellan parterna i ett entreprenadavtal.

Den juridiska grunden för en konflikt om oenighetsarbete består i att respektive part vägrar prestera (betalning eller arbete) eftersom parten anser att motparten begår ett avtalsbrott eller anteciperat avtalsbrott. En sådan konflikt kan komma till uttryck i följande ställnings­taganden från parterna:

–  Beställaren anser att entreprenörens vägran att utföra arbets­momentet är ett avtalsbrott eftersom entreprenören har en skyldighet att utföra detta utan ersättning utöver det fasta priset.

–  Entreprenören menar att beställarens besked om att tilläggs­vederlag inte kommer att utgå är ett anteciperat avtalsbrott och entre­prenören saknar skyldighet att utföra arbetet utan uttrycklig beställ­ning.

I Sverige är det vanligt att parterna införlivar något av standard­kontrakten AB 04 eller ABT 06 i entreprenadavtalet. Standard­kontrakten har en dominerande ställning i entreprenadbranschen, vilket delvis beror på att det — undantaget konsument­entreprenad­avtal — saknas lagstiftning om parternas rättigheter och skyldigheter i entreprenadavtal.^[8]

AB 04 och ABT 06 saknar regler som ger tydligt besked om vad som gäller för oenighetsarbete. Båda parter kan i villkoren finna stöd för sina respektive uppfattningar. Det saknas också tvistlösnings­mekanis­mer som kan ge parterna en snabb och tillfälligt bindande lösning på konflikten. Detta medför sammantaget att parterna vid en konflikt om oenighetsarbete inte erbjuds effektiva verktyg från standardkontrakten om hur konflikter om oenighetsarbeten kan hanteras. En utblick till andra standardkontrakt för entreprenadavtal ger att det är möjligt att reglera oenighetsarbeten på ett balanserat och effektivt sätt.

Den här artikeln handlar om problemet med oenighetsarbeten och hur det kan regleras i entreprenadavtal. Detta sker mot bakgrund av att det saknas en tydlig reglering av oenighetsarbeten i AB 04 och ABT 06, även om det finns vissa bestämmelser i standardkontrakten som kan vara relevanta att beakta vid konflikter om oenighetsarbeten. Ett sätt att berika den svenska entreprenadjuridiken är att beakta de lösningar som förekommer i nordiska och andra internationella standard­kontrakt. I artikeln beskrivs bestämmelser om oenighetsarbeten och snabb tvistlösning i standardkontrakten NS 8405, YSE 1998, AB 18 och FIDIC Red Book. Artikeln avslutas med några reflektioner om hur avtalsparter — i avsaknad av tydliga regleringar i AB 04 och ABT 06 — genom avtalsregler eller på annat sätt kan hantera oenighetsarbeten.

I oktober 2024 presenterades utkast till nya standardkontrakt för entreprenadavtal (AB 25 och ABPU 25). När standardkontrakten kommer att publiceras i slutlig utformning och i vilken mån de då motsvarar utkasten är oklart. De nya standardkontrakten kommer antagligen inte att få en utbredd användning förrän en ny version av AMA AF har publicerats. Mot den bakgrunden behandlas inte standard­kontrakten i den här artikeln.^[9]

 

2  Problemet oenighetsarbete

2.1  Konflikter om oenighetsarbete

Vid oenighetsarbete har parterna olika uppfattning om ett arbets­moment är en del av entreprenörens ursprungliga åtagande eller inte. Entreprenörens ursprungliga åtagande kallas i AB 04 och ABT 06 för kontraktsarbete, medan arbete som tillkommer efter avtalets ingående kallas för ÄTA-arbete. Dessa benämningar används i det följande.

Kontraktsarbetena redovisas i kontraktshandlingarna, som är upp­rättade vid tidpunkten för avtalets ingående. Kontraktsarbetenas omfattning fastställs alltså vid den tidpunkten och kan enligt systematiken i AB 04 och ABT 06 inte ändras därefter. Entreprenörens åtagande kan dock ändras genom ÄTA-arbeten. Sådana kan föreskrivas av entreprenören efter avtalets ingående.^[10] De kan också föranledas av oriktiga uppgifter och felaktiga förutsättningar.^[11]

Oenighetsarbete kan avse vilket arbetsmoment som helst. Det kan exempelvis handla om schakt av jordmassor, plantering av träd, projektering av spont, målning av fasad, byte av takplattor, montering av gipsskivor, installation av radiatorer, borttagning av plastmattor, skott­ning av snö eller förläggning av dagvattenledning. Ett exempel kan vara belysande.

Beställaren B anlitar entreprenören E för att renovera en kontors­lokal. AB 04 eller ABT 06 är införlivat i avtalet. I kontraktsarbetena ingår byte av golv, målning av väggar, upp­gradering av ventilations­system och vissa elinstallationer. Under avtals­tiden påpekar B att E inte utfört några elinstallationer för ny belysning i en korridor. E svarar att det inte ingår i kontraktsarbetena. B är av motsatt uppfattning.

I exemplet ovan är arbetsmomentet med elinstallationer för ny belysning i korridoren ett oenighetsarbete. Benämningen av arbetet som ett oenighetsarbete innebär inte något juridiskt ställningstagande. I en rättslig prövning kommer arbetet att klassificeras som antingen kontraktsarbete eller ÄTA-arbete, med tillhörande rättsföljder.

I en konflikt som den ovan kan parterna argumentera enligt följande förenklade dialog nedan.

B:  Elinstallationerna i korridoren är ett kontraktsarbete och E är skyldig att utföra arbetet. Ersättning utgår genom kontrakts­summan.

E:  Arbetsmomentet är inte ett kontraktsarbete. B tolkar kontrakts­handlingarna felaktigt. Eftersom elinstallationerna inte är ett kon­trakts­arbete ersätts de inte genom kontraktssumman. Om B vill att elinstallationerna ska utföras måste det beställas som ÄTA-arbete och E har då rätt till ersättning utöver det fasta priset.

B:  Det är inte ett ÄTA-arbete. Även om elinstallationerna skulle vara ett ÄTA-arbete har E en skyldighet att utföra dem. B har anmodat E att utföra arbetsmomentet. E är alltså skyldig att utföra elinstallationerna i korridoren oavsett om det är kontraktsarbete eller ÄTA-arbete. E:s vägran att utföra arbetet är ett avtalsbrott och E svarar för alla tids- och kostnadskonsekvenser av detta. Huruvida elinstallationerna är kon­traktsarbete eller ÄTA-arbete får avgöras i ett senare skede, ytterst genom tvistlösning.

E:  E har ingen skyldighet att utföra arbeten på spekulation. B svarar för tids- och kostnadskonsekvenser som beror på B:s dröjsmål med att ge besked om elinstallationerna i korridoren ska utföras som ÄTA-arbete eller inte.

Kärnan i en konflikt om oenighetsarbete är att parterna har olika uppfattning om ett arbetsmoment hör till kontraktsarbetena eller inte. Beställarens uppfattning kan vara att entreprenören i en sådan situation ändå har en skyldighet att utföra arbetet och att ersättnings­frågan får lösas i ett senare skede, ytterst genom tvistlösning. Entre­prenören kan i stället mena att någon sådan arbetsplikt inte föreligger. Från entreprenörens perspektiv är beställarens anvisning om att utföra oenighetsarbetet en beställning av ett ÄTA-arbete med besked om att betalning för ÄTA-arbetet inte kommer att ske.

Om konflikten mellan parterna inte kan lösas på annat sätt får den slutligen avgöras rättsligt genom tolkning (eller utfyllning) av avtalet. I den här artikeln behandlas inte frågor om tolkning för fastställande av kontraktsarbetenas omfattning eller i vilken mån entreprenörens åtagande kan fyllas ut genom fackmässighetsnormer eller på annat sätt. Det är i stället hur konflikter om oenighetsarbeten kan hanteras genom avtalsvillkor som står i fokus.

 

2.2  Möjliga konsekvenser av konflikter om oenighetsarbete

Det är naturligtvis möjligt för parterna att på egen hand lösa en konflikt om oenighetsarbete, exempelvis genom att träffa en särskild överens­kommelse.^[12] Om parterna inte förmår lösa konflikten i tidigt skede kan den få stora konsekvenser. Problemet med oenighetsarbeten och dess konsekvenser kan ta sig olika uttryck beroende på typen och storleken av entreprenaden.

En låsning mellan parterna på det sätt som beskrivits ovan innebär att oenighetsarbetet inte utförs. Om arbetsmomentet behöver påbörjas eller slutföras för att efterföljande arbeten ska kunna påbörjas eller slutföras befinner det sig på en kritisk linje. Det kan innebära att entreprenadens färdigställande försenas på grund av det stillestånd som orsakas av konflikten om oenighetsarbetet.^[13]

Ytterst kan det enda sättet för parterna att lösa konflikten vara att lyfta den till ett tvistlösningsförfarande. Det kan medföra betydande risker för parterna. En rättegång i allmän domstol kan pågå i flera år.^[14] Även skiljeförfaranden kan ta lång tid.

Från beställarens sida kan det vara av stor betydelse att entre­prenaden färdigställs i tid. Om oenighets­arbetet befinner sig på entre­prenadens kritiska linje kan det därför vara uteslutet för beställaren att lösa konflikten genom en lagakraft­vunnen dom eller skiljedom. Entreprenören står risken för att dennes vägran att utföra arbetet är ett avtalsbrott och att den blir skadestånds­skyldig för beställarens skador med anledning av att oenighetsarbetet inte utförs i rätt tid.^[15] Ett tvist­lösningsförfarande innebär också en rättegångskostnadsrisk för båda parter.

 

3  Allmänna bestämmelser och oenighetsarbeten

3.1  Entreprenörens arbetsplikt

Genom entreprenadavtalet har entreprenören åtagit sig att åstad­komma det arbetsresultat som föreskrivits av beställaren.^[16] Åtagandet omfattar inte enbart kontraktsarbetena utan också förekommande ÄTA-arbeten, oavsett om dessa är föreskrivna av beställaren eller föranledda av oriktiga uppgifter eller felaktiga förutsättningar.^[17]

Om entreprenören vägrar utföra arbeten som ingår i dennes åtagande är det ett avtalsbrott som kan vara väsentligt. Från arbets­vägran ska skiljas avbrott i framdriften som följer av entreprenörens planering. Huvudregeln är att entreprenören ensam är behörig att planera och styra entreprenadens utförande.^[18] Det innebär att entre­prenören planerar när och hur arbetena ska utföras. Entreprenören kan då välja att planera arbetena så att det uppkommer ett tillfälligt avbrott i arbetsflödet. Det är inte ett avtalsbrott.

Har parterna inte avtalat om annat saknar beställaren rätt att kräva att entreprenören utför arbetena i viss ordning eller takt. Någon sådan rätt följer inte av AB 04 eller ABT 06.[19] Ett undantag gäller om entre­prenören inte agerar fackmässigt.^[20] Bristande fackmässighet i plane­ring, styrning och utförande är ett avtalsbrott. Om arbetenas framdrift är så låg att det är uppenbart att entreprenaden inte kan slutföras inom kontraktstiden kan det anteciperade dröjsmålet ge beställaren rätt att häva avtalet.^[21] Beställaren står då risken för att dennes uppfattning om oenighetsarbetet är felaktig och att entreprenören har rätt till tids­förlängning som medför att hävningen är utan grund.

Om entreprenören skulle sakna skyldighet att utföra ett arbets­moment enbart för att det är ett oenighetsarbete skulle det i praktiken innebära att entreprenören kunde undkomma delar av sin skyldighet att utföra entreprenaden. Entreprenörens (inte uppenbart ogrun­dade) påstående om att ett arbetsmoment som beställaren anser är ett kontraktsarbete rätteligen är ett ÄTA-arbete vore nämligen tillräckligt för att entreprenören skulle sakna skyldighet att utföra arbetet. Invändningar av detta slag skulle kunna användas opportunistiskt av entreprenörer och orsaka förseningar.^[22]

 

3.2  Beställarens betalningsplikt

En av beställarens grundläggande skyldigheter i ett entreprenadavtal är att betala entreprenören för utförandet av entreprenaden.^[23] Ersätt­ningens storlek ska beräknas på det sätt och erläggas vid den tid som parterna kommit överens om. En vanlig ersättningsform är fast pris, med eller utan indexreglering. Parterna kommer då överens om ett belopp som gäller som pris för samtliga kontraktsarbeten och utgör kontraktssumman.

Parterna kan komma överens om en tids- eller prestationsbunden betalplan för kontraktsarbetena.^[24] Om de inte har avtalat om någon betalplan ska beställaren i stället betala efter att entreprenören utfört arbete och fakturerat för detta.^[25]

ÄTA-arbeten betalas utöver kontraktssumman. Parterna kan komma överens om fasta pris också för ÄTA-arbeten. I annat fall ska priset för ett ÄTA-arbete motsvara dess värde, vilket kan beräknas på olika sätt. I första hand bestäms värdet utifrån på förhand avtalade debiterings­normer, så som timprislistor eller à-prislistor. Om sådana debiterings­normer saknas eller inte är tillämpliga ska arbetet ytterst ersättas genom självkostnadsprincipen.^[26]

ÄTA-arbeten faktureras inte mot en vid avtalets ingående överens­kommen betalplan, eftersom förekommande ÄTA-arbeten är okända vid den tidpunkten. Ett ÄTA-arbete faktureras i stället efter att det slutförts av entreprenören.^[27] Även om en viss del av ett fakturerat belopp är stridigt ska den ostridiga delen betalas.^[28] Det gäller oavsett om oenigheten om det fakturerade beloppet beror på arbetets värde eller om ett arbetsmoment ska klassificeras som ÄTA-arbete eller kontraktsarbete.

Om beställaren på förhand meddelar att denne inte kommer att betala för ett oenighetsarbete, utöver kontraktssumman, kan detta vara ett anteciperat avtalsbrott. Så är fallet om oenighetsarbetet är ett ÄTA-arbete, eftersom beställaren då har beställt ett ÄTA-arbete och sam­tidigt meddelat att entreprenören ska utföra detta utan rätt till betal­ning utöver kontraktssumman. Om oenighetsarbetet är ett ÄTA-arbete eller inte är dock okänt vid tidpunkten för beställarens vägran att betala och beror i slutändan på hur arbetsmomentet klassificeras av domstol eller annan rättstillämpare.

 

3.3  Särskilt om oenighetsarbeten enligt ABT 06

Det saknas bestämmelser i AB 04 och ABT 06 som uttryckligen reglerar hur konflikter om oenighetsarbete ska hanteras. Av ABT 06 framgår dock att standardkontraktsförfattarna har uppmärksammat problemet. I kommentarstexten till ABT 06 kap. 2 §§ 6 och 7, som utgör en del av standardkontraktet, står följande.

 

Eftersom förfrågningsunderlag och anbudshandlingar i en total­entre­prenad inte alltid utvisar objektets utformning i detalj kan beställaren uppfatta ett av honom under entreprenadtiden framställt krav rörande viss funktion eller teknisk lösning enbart som en precisering inom ramen för kontrakts­arbetenas omfattning, medan entreprenören uppfattar kravet som en beställ­ning av ett ÄTA-arbete.

 

Det är inte enbart i totalentreprenadavtal som parterna kan ha olika — men var för sig välgrundade — uppfattningar om kontraktsarbetenas omfattning. Avtalstolkning är en komplex syssla. Kontraktsarbetenas omfattning är inte alltid given — oavsett entreprenadform.

Underrättelsereglerna i ABT 06 kap. 2 kan vid första anblick tyckas handla om oenighetsarbete. De ger dock inget besked om hur en konflikt om sådana arbeten kan hanteras av parterna.

Enligt ABT 06 kap. 2 § 7 st. 1 ska entreprenören underrätta beställa­ren om entreprenören anser att beställarens krav på viss funktion eller teknisk lösning ger entreprenören rätt till ersättning utöver kontrakts­summan. Denna skyldighet är i linje med Högsta domstolens praxis om att avtalsparter, särskilt i långvariga avtal, har en skyldighet att lämna varandra upplysningar och klargöra sina uppfattningar i frågor som är viktiga för avtalet.^[29] Detsamma gäller paragrafens andra stycke, där det föreskrivs att beställaren ska svara ”om han vill få ÄTA-arbetet utfört eller inte”. Ordalydelsen indikerar att entreprenören har rätt i sin uppfattning om att kravet på viss funktion eller teknisk lösning är ett ÄTA-arbete. Så behöver dock inte vara fallet.

Om entreprenören inte underrättar beställaren enligt ABT 06 kap. 2 § 7 är huvudregeln enligt kap. 2 § 8 att entreprenören saknar rätt till ersättning utöver kontraktssumman. Enligt en undantagsregel gäller detta dock inte om påföljden skulle vara oskälig. I kommentarstexten till bestämmelsen, som utgör en del av standardkontraktet, står att undantaget kan aktualiseras bland annat i följande fall.

 

Ett annat fall när undantagsregeln bör tillämpas är när beställaren insett eller bort inse, att hans efter avtalets ingående framställda fordringar på viss funktion eller teknisk lösning inte omfattas av kontraktsarbetena.

 

Reglerna ovan handlar om att parterna ska klargöra sina uppfatt­ningar om ett visst krav på arbetena omfattas av kontrakts­arbetena eller inte. De ger besked om vilka påföljder som kan aktuali­seras om parterna inte kommunicerar med varandra. De ger däremot inte besked om hur konflikter om oenighetsarbete ska hanteras.

AB 04 och ABT 06 kan tolkas i ljuset av den dispositiva rätt som gäller för entreprenadavtal. Köplagens regler har lyfts fram som särskilt rele­vanta vid tolkning av standardkontrakten.^[30] Lagen ger dock ingen väg­led­ning för problematiken med oenighetsarbete. Inte heller konsu­ment­tjänstlagen ger någon vägledning, även om lagen innehåller regler om tilläggsarbete av visst slag.^[31] Reglerna handlar dock om näringsidkarens rätt och skyldighet att utföra sådana arbeten i vissa fall och inte om vad som gäller om parterna är oeniga om det ursprungliga åtagandets omfattning.^[32]

 

3.4  Inspektion av kontraktsenlighet innan slutbesiktning

Vid oenighetsarbete är det beställarens uppfattning att ett kontrakts­enligt utförande av entreprenaden förutsätter att det omtvistade arbets­momentet utförs. Entreprenadens kontraktsenlighet prövas vid slut­besiktningen, vilken genomförs efter att entreprenören med­delat att entreprenaden är färdigställd. Att lösa en konflikt om oenighets­arbete vid slutbesiktningen är dock sällan ett bra alternativ, eftersom det innebär att konflikten är olöst fram till dess att entre­prenaden i övrigt är färdigställd. Om oenighetsarbetet är på entre­prenadens kritiska linje kan detta rentav vara en omöjlig lösning.

Det finns bestämmelser i AB 04 och ABT 06 som ger beställaren möjlighet att innan slutbesiktningen inspektera arbetenas kontrakts­enlighet.

Enligt AB 04 och ABT 06 kap. 3 §§ 5–7 har beställaren rätt att utöva kontroll över entreprenaden. Om kontrollen föranleder ”anmärk­ningar” från beställaren ska entreprenören ”vidta erforderliga åtgärder”. Om entreprenören underrättar beställaren om att entre­prenören anser att anmärkningen saknar grund behöver beställaren vidhålla sin anmärkning för att den fortsatt ska gälla. Om en anmärk­ning föranlett arbete och anmärkningen saknar grund ska arbetet anses vara ÄTA-arbete.

Regleringen väcker flera frågor. AB 04 och ABT 06 kap. 3 § 7 kan läsas som att entreprenören har en skyldighet att vidta åtgärder även om entreprenören anser att anmärkningen saknar grund, förutsatt att beställaren vidhåller anmärkningen. Det är dock inte givet att standard­kontraktet ska tolkas så. En annan fråga är hur omfattande en anmärk­ning kan vara. Några exempel på anmärkningar skulle kunna vara att schaktmassor läggs upp på fel plats, att bullerrestriktioner överskrids eller att säkerhetsföreskrifter inte efterföljs. Det är dock oklart om anmärkningar också kan avse bristande kontraktsenlighet i den be­märkelsen att ett visst arbets­moment inte har utförts. En avslutande fråga är om kontroller och anmärk­ningar överhuvudtaget kan vara framåtsyftande eller om de enbart kan avse påbörjade eller slutförda arbetsmoment.^[33] Alla dessa osäkerheter ger sammantaget att det är högst oklart i vilken mån kontroll­anmärkningar kan användas i konflikter om oenighetsarbete. Möjligen kan oenighetsarbetets omfattning och typ ha betydelse.

Parterna kan också innan slutbesiktningen låta frågor om kontrakts­enlighet prövas genom en förbesiktning. En sådan besiktning kan påkallas i fyra olika fall, enligt AB 04 och ABT 06 kap. 7 § 1. Eftersom den fjärde grunden för att påkalla en förbesiktning är ”särskilda skäl” finns det goda möjligheter för parterna att påkalla en förbesiktning om ett oenighetsarbete, särskilt om detta befinner sig på en av entre­prenadens kritiska linjer eller av annat skäl påverkar möjligheterna att färdigställa entreprenaden i avtalad tid.^[34]

Enligt BKK kan förbesiktning enbart avse ett färdigt arbete.^[35] Hur detta närmare ska förstås har problematiserats i litteraturen.^[36] Oklar­heter om hur bestämmelsen ska tolkas i detta avseende medför att det i motsvarande mån är oklart om förbesiktning kan användas för att pröva om oenighetsarbete ska klassificeras som kontraktsarbete eller ÄTA-arbete.

Att förbesiktningar i viss mån kan avse framtida arbeten följer av kommentarstexten till AB 04 och ABT 06 kap. 7 § 1, som är en del av standardkontrakten. Där anges att förbesiktningar kan gälla ”bedöm­ning av kontraktsenligheten av visst arbete som antingen återkommer i ett stort antal eller gäller principer eller kvalitetskrav för utförandet”. Detta kallas för normerande slutbesiktning. En normerande slutbesikt­ning kan alltså gälla frekvent förekommande arbeten som, i vart fall delvis, inte ännu har utförts.^[37]

Rättsverkan av en förbesiktning är delvis oklar. Det är klart att en förbesiktning inte kan medföra att hela eller delar av entreprenaden avlämnas. Någon garantitid börjar inte löpa. Huruvida AB 04 och ABT 06 kap. 7 § 11 anses tillämplig på förbesiktningar är dock oklart.^[38] För att undvika oklarheter och effektivt kunna hantera konflikter om oenighets­arbeten genom förbesiktningar kan parterna avtala om att de är skyldiga att följa utfallet av förbesiktningen, såvitt avser klassi­ficeringen av oenighetsarbetet som kontraktsarbete eller ÄTA-arbete, till dess att frågan slutligen avgörs genom en lagakraftvunnen dom eller skiljedom.

 

3.5  Förenklad tvistlösning

En konflikt om oenighetsarbete skulle kunna bli föremål för ett sådant tvistlösningsförfarande som anges i något av de två sista kapitlen i AB 04 och ABT 06. Standardkontrakten hänvisar till tre olika former av tvistlösning: rättegång i allmän domstol, skiljeförfarande och förenklad tvistlösning. Som framhållits ovan är varken rättegång i allmän domstol eller skiljeförfarande lämpliga sätt att under entreprenadtiden lösa tvister om oenighetsarbeten eftersom de typiskt sett tar för lång tid. Ett undantag från detta vore om parterna kom överens om ett skilje­för­farande med korta tidsfrister, men det kräver då en särskild överens­kommelse.^[39]

Förenklad tvistlösning enligt AB 04 eller ABT 06 kan enbart initieras av parterna gemensamt och kan avse oenigheter ”på grund av kon­traktet”.^[40] Vad som rätteligen avses måste rimligen vara entre­prenad­avtalet i dess helhet och inte enbart kontraktet, eftersom för­enklad tvistlösning annars vore inskränkt till tvister som avser den ”handling som undertecknats av parterna och utvisar deras överens­kommelse” (dvs. kontraktet).^[41]

Det förenklade tvistlösningsförfarandet avgörs av en ensam skilje­person. För förfarandet gäller korta tidsfrister. Skiljepersonens beslut är inte bindande för parterna, utan parterna kan anmäla missnöje mot detsamma. Parterna kan också när som helst avbryta det förenklade förfarandet genom att väcka talan i tingsrätt eller påkalla skilje­förfarande enligt nionde kapitlet i standardkontrakten.

Även om det förenklade förfarandet är snabbt innebär det ingen egentlig lösning på parternas tvist, eftersom de inte blir bundna av beslutet. Tvistlösningsreglerna i AB 04 och ABT 06 tillhandahåller därmed inte parterna ett effektivt sätt att lösa konflikter om oenighets­arbete, utan förutsätter i så fall att parterna kommer överens om att genomföra och följa avgörandet i ett förenklat tvistlösningsförfarande. Det är också möjligt för parterna att komma överens om korta tidsfrister för ett skiljeförfarande men även det bygger på god vilja dem emellan.

 

3.6  Sammanfattande kommentarer

Det finns bestämmelser i AB 04 och ABT 06 som på olika sätt kan aktuali­seras vid en konflikt om oenighetsarbete. Det är dock oklart hur flera av bestämmelserna ska tolkas, vilket skapar en osäkerhet om i vilken mån de kan tillämpas i en konflikt om oenighetsarbete. Någon tydlig samt effektiv och balanserad reglering av oenighetsarbeten finns inte i standardkontrakten.

 

4  Utblickar till andra standardkontrakt

4.1  NS 8405

Precis som i AB 04 och ABT 06 har beställaren enligt det norska stan­dard­kontraktet NS 8405 rätt att föreskriva ändringar (”endringer”) av entreprenaden. Sådana ändringar ska som utgångspunkt ske genom en skriftlig ändringsorder (”endringsordre”).^[42] Av ändringsordern ska det framgå att det krävs en ändring och vad den går ut på.^[43] En ändring kan innebära att entreprenören ska åstadkomma något ytterligare eller annat än vad parterna ursprungligen avtalat om. Den kan också inne­bära att åtagandets karaktär, kvalitet, art eller utförande ändras, eller att en del av åtagandet avgår.^[44]

Det förekommer att beställaren anvisar arbete utan en ändrings­order. Det föreligger då en irreguljär ändringsorder (”irregulær endringsordre”). Entreprenören är skyldig att utföra ändringar, oavsett om dessa föreskrivs genom en ändringsorder eller på annat sätt. Det krävs dock att begäran om ändringen lämnas av en behörig person eller genom vissa typer av handlingar.^[45]

Om beställaren överlämnar en ändringsorder är det klart att denne önskar föreskriva en ändring. Om beställaren däremot lämnar en anvisning på annat sätt (irreguljär ändringsorder) kan det vara oklart om denna innefattar en ändring eller inte. Om entreprenören anser att en instruktion från beställaren som inte sker genom en ändrings­order innefattar en ändring ska entreprenören utan ogrundat uppe­håll underrätta beställaren om sin uppfattning. I annat fall förlorar entreprenören rätten att göra gällande förhållandet som en ändring.^[46] När beställaren mottar en sådan underrättelse från entreprenören ska beställaren besvara underrättelsen genom att antingen utfärda en ändrings­order eller avslå entreprenörens begäran om en sådan. Om beställarens svar inte lämnas utan ogrundat uppehåll ska entrepre­nörens begäran om utfärdande av en ändringsorder betraktas som accepterad.^[47]

Om parterna är oeniga huruvida det föreligger en ändring gäller NS 8405 p. 26.^[48] I denna bestämmelse kommer den så kallade ”hoppe­plikten” till uttryck. NS 8405 p. 26.1, med rubriken ”Utførelsesplikt ved uenighet”, har följande lydelse.

 

Hvis entreprenøren mottar avslag på et varsel om endring etter 23.2, plikter han likevel å utføre eller fortsette å utføre det omtvistede endringsarbeidet. Det samme gjelder dersom uenigheten gjelder størrelsen av kravet på frist­forlengelse og vederlagsjustering.

Byggherren kan pålegge ham å utsette arbeidet til det er klarlagt hvordan situasjonen skal bedømmes.

Entreprenøren kan kreve at byggherren stiller sikkerhet for verdien av det omtvistede kravet. Dersom byggherren ikke stiller sikkerhet uten ugrunnet opphold, kan entreprenøren på egen risiko innstille utførelsen av det arbeidet tvisten gjelder.

 

Om entreprenören underrättar beställaren om att en instruktion, enligt entreprenörens uppfattning, innefattar en ändring och beställa­ren avslår entreprenörens begäran om en ändringsorder är entre­prenören enligt bestämmelsen ändå skyldig att utföra arbetet.^[49] En förut­sättning för skyldigheten att utföra arbetet är att beställaren avslagit entreprenörens begäran om att arbetet ska klassificeras som en ändring enligt NS 8405 p. 23.3.

Som framgår av andra stycket i p. 26.1 kan beställaren, i stället för att avslå begäran om ändring och kräva att entreprenören utför arbetet, välja att instruera entreprenören att avvakta med utförandet till dess att det är klarlagt hur arbetet ska klassificeras.^[50]

I tredje stycket i p. 26.1 föreskrivs att entreprenören kan kräva att beställaren ställer säkerhet motsvarande värdet av det omtvistade arbetet. Om detta sker utan ogrundat uppehåll ska entreprenören utföra arbetet. Om säkerhet inte ställs utan ogrundat uppehåll kan entreprenören, på egen risk, avstå från att utföra det omtvistade arbetet. Entreprenörens risk består i att denne svarar för alla konse­kvenser av att arbetet inte utförts, om det senare visar sig att entre­prenören saknat rätt till tilläggsvederlag. Om entreprenören däremot inte har tagit fel, bortfaller skyldigheten att utföra de omtvistade arbetena och entreprenörens vägran att utföra arbetena kan inte läggas denne till last.^[51]

”Hoppeplikten” innebär att entreprenören inte kan hänvisa till oenig­het mellan parterna som grund för att stoppa arbetena. Där­igenom bidrar ”hoppeplikten” till framdrift av entreprenaden. Sam­tidigt kan regleringen medföra nackdelar för entreprenören, särskilt vad gäller likviditet. För att säkra att entreprenören erhåller ersättning, när sådan rätt föreligger, kan entreprenören kräva att beställaren ställer säkerhet (exempelvis en bankgaranti) motsvarande värdet av de omtvistade arbetena.

Genom de ovan beskrivna reglerna tillhandahålls parterna en regle­ring om hur konflikter om oenighetsarbeten ska hanteras. Regleringen väcker dock frågor om hur länge beställaren ska behöva ställa säkerhet alternativt entreprenören behöva vänta på att få betalt. I NS 8405 erbjuds parterna en snabb och tillfällig tvistlösningsprocedur, som minskar deras riskexponering kopplat till dessa frågor.

Har inget annat avtalats kan någon av parterna enligt p. 43.2 ensidigt kräva att frågan om förekomsten av en ändring enligt p. 23 avgörs av en skiljeman (”oppmann”).^[52] För förfarandet gäller korta tidsfrister.^[53] Syftet med förfarandet och de korta fristerna är att undvika att tviste­frågorna tas till domstol, genom att en utomstående person i ett tidigt skede löser parternas konflikter. För att syftet ska uppnås framhålls i litteraturen att det är viktigt att processen bygger på ett strikt formellt system med korta tidsfrister.^[54]

Skiljemannens avgörande gäller mellan parterna intill dess att en dom eller ett avtal mellan parterna säger annat. Om ingen av parterna lyfter tvisten till domstol eller skiljeförfarande inom sex månader från dagen för skiljemannens avgörande, är avgörandet bindande mellan parterna.^[55] Syftet med bestämmelsen är att parterna genom ett avgörande från skiljemannen ska få ett beslut om vad som — tills vidare — gäller mellan dem.^[56]

 

4.2  YSE 1998

När det gäller ändringar av entreprenörens ursprungliga åtagande skiljer sig reglerna i det finska standardkontraktet YSE 1998 från vad som gäller enligt AB 04 och ABT 06. De svenska standardkontrakten föreskriver att entreprenören är skyldig att utföra såväl föreskrivna ändringsarbeten som tilläggsarbeten.^[57] Så är inte fallet enligt YSE 1998.

I YSE 1998 görs en skillnad mellan modiferingsarbete (”modification work”) och tilläggsarbete (”additional work”).^[58] Entreprenören är skyldig att utföra modifieringsarbeten, förutsatt att de inte väsentligt skulle ändra kontraktsarbetenas karaktär.^[59] Sådana modifierings­arbeten som entreprenören är skyldig att utföra kan bestå i en ökning av det totala arbetsåtagandet. Entreprenören har däremot ingen skyl­dig­het att utföra tilläggsarbeten.^[60] Gränsdragningen mellan modi­fierings­arbete och tilläggsarbete består i att tilläggsarbete avser arbete som inte ursprungligen hörde till entreprenörens förpliktelser enligt avtalet.^[61] Det finns inget som hindrar att parterna träffar ett tilläggsavtal om tilläggsarbete.

Modifieringsarbeten kan innebära en höjning av kontraktspriset.^[62] Enligt huvudregeln i YSE 1998 gäller följande procedurregler. Beställa­ren ska föreskriva modifieringsarbeten på ett tydligt sätt. Entre­prenören ska därefter översända ett anbud som beställaren ska ta ställning till. Arbetena får inte påbörjas innan parterna har kommit överens om modifieringsarbetenas karaktär och påverkan på entre­prenad­avtalet.^[63] För små och brådskande modifieringsarbeten gäller dock att parterna inte behöver träffa en överenskommelse före påbörjandet av arbetena, förutsatt att en av beställaren utsedd repre­sen­tant lämnar besked om detta. Parterna ska så snabbt som möjligt komma överens om modifieringsarbetenas påverkan på entreprenad­avtalet.^[64]

Om parterna inte är överens om ett visst arbete hör till entreprenadavtalet eller inte, kan beställaren kräva att entreprenören utför arbetet. Det gäller till exempel om parterna är oeniga om visst arbete är ett modifieringsarbete eller tilläggsarbete. Samma regel gäller om parterna är oense om tids- eller kostnadskonse­kven­serna av ett modifieringsarbete. Entreprenören har då rätt till ersättning eller tidsförlängning om det senare visar sig att det omstridda arbetet ger sådan rätt. Om viss del av ersättningen är ostridig är beställaren skyldig att betala denna del, om entre­prenören begär det.^[65]

Syftet med regeln är att konflikter om arbetsåtagandets omfattning inte ska riskera entreprenadens framdrift. Entreprenörens rätt till ersättning eller tidsförlängning får slutligen avgöras i rättegång eller skiljeförfarande.^[66]

 

4.3  AB 18

Enligt det danska standardkontraktet AB 18 kan beställaren under avtals­tiden ge anvisningar om hur entreprenören ska utföra arbetena.^[67] Entreprenören är skyldig att följa beställarens anvisningar.^[68] Anvis­ningarna kan innebära att beställaren föreskriver ändringar, vilket kan medföra att entreprenörens åtagande utvidgas, ändras eller minskar.^[69] Om entreprenören är av uppfattningen att en anvisning medför en ändring av åtagandet ska entreprenören snarast möjligt underrätta beställaren om sin uppfattning.^[70]

Det saknas regler i AB 18 om vad som gäller för osäkra fall av ändringar. Frågan om vad som gäller vid oklarheter om visst arbete ska betraktas som en ändring eller inte har dock diskuterats i litteraturen.^[71]

Om det föreligger oenighetsarbete anser Iversen att den lämpligaste lösningen är att parterna kommer överens om att ”parkera sin oenig­het”. Om parterna i stället håller fast vid sina respektive ståndpunkter (dvs. att beställaren vidhåller att arbetet är kontraktsarbete och entre­prenören vidhåller att det är arbete därutöver) tar de båda en risk och ställningskriget kan i förlängningen leda till att avtalet hävs.^[72]

Om det uppkommer en tvist om oenighetsarbete kan tvistlösnings­reglerna i AB 18 aktualiseras. Standardkontraktet tillhandahåller parterna ett tvistlösningsförfarande varigenom de kan få ett snabbt avgörande av tvistefrågan.

Utgångspunkten i AB 18 är att tvister ska lösas genom tillämpning av en ”tvistlösningstrappa”. I det första steget ska parternas projektledare försöka lösa frågan. Om det inte är möjligt består det andra steget av att styrelserepresentanter (”ledelsesrepræsentanter”) förhandlar med varandra. För båda stegen gäller snäva tidsfrister. Först efter att parterna försökt lösa tvisten på nämnda sätt har de rätt att lyfta tvistefrågan till annat tvistlösningsforum.^[73]

På parts begäran kan Voldgiftsnævnet utse en skiljeman för att snabbt lösa tvisten. Det gäller exempelvis vid tvist om entreprenörens rätt till extra betalning för ändringar.^[74] För förfarandet gäller korta tidsfrister.^[75] Skiljemannens avgörande är bindande mellan parterna.^[76]

Även om det saknas en uttrycklig reglering om oenighetsarbete i AB 18 tillhandahåller standardkontraktet en tvistlösningsform som gör att parterna snabbt — och med bindande verkan — kan lösa tvister om oenighetsarbete. Detta innebär inte att stillestånd p.g.a. oenighets­arbete är uteslutet, men ger parterna verktyg för att hantera tvister om oenighetsarbete på annat sätt än genom långdragna tvist­lösnings­förfaranden.

 

4.4  FIDIC Red Book

Det internationella standardkontraktet FIDIC Red Book präglas av att många frågor som uppkommer under avtalstiden hanteras av Ingen­jören (”the Engineer”).^[77] Denna funktion utförs av en erfaren fackman, som bland annat har befogenhet att lösa tvistefrågor mellan parterna. Även om Ingenjören utses av beställaren ska denne utföra sina åtaganden objektivt.^[78]

Precis som de undersökta nordiska standardkontrakten ger FIDIC Red Book beställa­ren rätt att föreskriva ändringar av entreprenörens åtagande (”Varia­tions”). Entreprenören är enligt huvudregeln skyldig att utan dröjsmål utföra ändringarna.^[79]

Ändringar kan initieras på två sätt. Ingenjören kan instruera entre­prenören att utföra en ändring genom att tillställa entreprenören en underrättelse (”Notice”). Inom 28 dagar från att ha mottagit under­rättelsen ska entreprenören överlämna en detaljerad redo­görelse av ändringen till Ingenjören. Redogörelsen ska bland annat innehålla en beskrivning av vilka resurser och metoder som ska användas för att utföra ändringen samt tidplan och kostnadsförslag. Efter att ha mottagit redogörelsen ska Ingenjören meddela vilken ersättning och eventuell tidsförlängning entreprenören har rätt till för att utföra ändringen.^[80] Det andra sättet ändringar kan initieras är genom att Ingenjören lämnar en begäran till entreprenören om att inkomma med förslag till en ändring. Efter att ha mottagit en sådan begäran ska entreprenören så fort som möjligt återkomma med ett förslag. Ingenjören ska sedan lämna besked om ändringen ska utföras eller inte. Om Ingenjören beslutar att ändringen ska utföras ska denne lämna en sådan underrättelse (”Notice”) som nämnts ovan.^[81]

En liknande ordning, som också involverar Ingenjören, gäller oförutsedda fysiska förhållanden. Om entreprenören upptäcker oför­ut­sedda förhållanden på arbetsområdet ska denna så fort som praktiskt möjligt underrätta Ingenjören med information om förhållandet och dess påverkan på arbetena. Ingenjören ska därefter inspektera det utpekade förhållandet och lämna instruktioner till entreprenören om hur detta ska hanteras. Entreprenören är skyldig att följa instruk­tionerna och kan begära ersättning för eventuella kostnader som förhållandet och instruktionerna medför.^[82]

De nu beskrivna bestämmelserna innebär en relativt detaljerad reglering av ändringar och oförutsedda förhållanden. De ger dock inte besked om vad som gäller för oenighetsarbete. Entreprenören kan vara av uppfattningen att visst arbete inte ingår i det ursprungliga åtagandet eller att vissa förhållanden på arbetsområdet inte varit förutsebara medan beställaren är av motsatt uppfattning. Entreprenören kan också anse att ersättningen för en ändring ska vara högre än den Ingenjören beslutat om.

Om entreprenören framställer ett krav om ytterligare ersättning gäller detaljerade procedurregler.^[83] I ett första steg fattar Ingenjören beslut i frågan.^[84] Detta är interimistiskt bindande för parterna.^[85] Det inne­bär att parts vägran att följa beslutet är ett avtalsbrott, även om parten senare skulle vinna framgång i en rättslig prövning av beslutets riktighet.

Om part är missnöjd med beslutet kan denne inom 28 dagar från beslutet lämna en underrättelse om missnöje och lyfta tvistefrågan till en särskild tvistlösningsnämnd (”DAAB”). Om sådan underrättelse inte lämnas är beslutet slutligt bindande för parterna.^[86] Tvistlösnings­nämndens avgörande kan överprövas av en skiljenämnd.^[87]

I FIDIC Red Book stadgas uttryckligen under vilka förutsättningar entre­­prenören har rätt att avbryta arbetena (eller reducera fram­driften). Sådan rätt föreligger exempelvis om beställaren inte efter­lever Ingenjörens beslut om entreprenörens rätt till ytterligare ersätt­ning. Enbart förekomsten av en konflikt om oenighetsarbete ger inte entreprenören rätt att avbryta arbetena.^[88] En sådan konflikt ska istället snabbt lösas av Ingenjören enligt procedurreglerna i standard­kontrak­tet.

Även om FIDIC Red Book saknar uttryckliga regler om oenighets­arbete ger det parterna en struktur för att snabbt lösa uppkomna konflikter.

 

5  Reflektioner

5.1  Avtalsvillkor för att hantera oenighetsarbeten

Om oenighetsarbete inte regleras i ett entreprenadavtal — genom bestämmelserna i ett införlivat standardkontraktet eller på annat sätt — kan det orsaka problem för parterna. En konflikt om oenighets­arbete kan i värsta fall leda till stillestånd i entreprenaden och för­sening av färdigställandet, med tillhörande kostnader. Genom en tydlig reglering ökar förutsebarheten för parterna och låsningar kan und­vikas.

Det är av allmänt intresse att entreprenadavtal regleras på ett sätt som bidrar till ett effektivt nyttjande av (ändliga) resurser och att entre­prenader färdigställs i planerad tid. Oförutsedda höga kostnader kan leda till att färre samhällsnyttiga projekt kan genomföras. En försening av färdigställandet av en entreprenad kan medföra problem för fram­tida brukare av byggnaden eller anläggningen, exempelvis hyresgäster, patienter eller trafikanter. Avsaknaden av regler om oenighets­arbeten i AB 04 och ABT 06 är mot den bakgrunden problematisk.

Bristen på regler om oenighetsarbeten i AB 04 och ABT 06 kan inte förklaras av att problematiken inte uppmärksammats av standard­kontrakts­­författarna eller att det är omöjligt att skriva balanserade och tydliga regler om oenighetsarbete. ”Hoppeplikten” enligt NS 8405 är utförligt reglerad. Det går att ha olika uppfattningar om hur en regel lämpligen bör utformas för att på bästa sätt balansera parter­nas risker och intressen. Regleringen i NS 8405 är i vart fall balan­serad på så sätt att entreprenörens utförandeplikt speglas mot en skyldighet för beställaren att ställa säkerhet för betalning. ”Hoppe­plikten” behöver också förstås mot bakgrund av tvistlösningsreglerna i NS 8405. Genom dessa kan parterna få ett snabbt avgörande av sin konflikt. En liknande reglering finns i YSE 1998.

I AB 18 och FIDIC Red Book saknas uttryckliga regler om oenighets­arbete. Båda standardkontrakten tillhandahåller dock effektiva och snabba tvistlösningsförfaranden, vilka kan användas av parterna för att lösa konflikter om oenighetsarbete. Motsvarande kan inte sägas gälla det förenklade tvistlösningsförfarandet i AB 04 och ABT 06, efter­som det bygger på parternas goda vilja.

Utblickarna till NS 8405, YSE 1998, AB 18 och FIDIC Red Book ger att det finns i vart fall två typer av regler som kan användas för att hantera konflikter om oenighetsarbeten i entreprenadavtal:

A)  Uttryckliga regler om oenighetsarbete, där det tydliggörs vad som gäller mellan parterna om de har olika uppfattningar om ett arbetsmoment är kontraktsarbete eller inte.

B)  Regler om snabb och effektiv tvistlösning som kan användas för att under avtalstiden lösa konflikter om oenighetsarbete.

I ett standardkontrakt eller individuellt entreprenadavtal är det möjligt att införliva regler enligt punkt (A) eller punkt (B) eller både och. De svenska standardkontrakten AB 04 och ABT 06 saknar båda typerna av regler.

 

5.2  Ett utkast till avtalsvillkor om oenighetsarbeten

Även om AB 04 och ABT 06 saknar regler om oenighetsarbeten — och inte heller erbjuder någon effektiv tvistlösningsform för konflikter om oenighetsarbeten — kan parter i sina individuella entreprenadavtal reglera hur oenighetsarbeten ska hanteras.

Som framgått av avsnittet närmast ovan kan två typer av regler aktualiseras för den som vill avtala om en hantering av oenighets­arbeten. När det gäller regler enligt punkt (B) nöjer jag mig i detta sammanhang med att konstatera att reglerna i AB 18 § 68 borde kunna utgöra en förlaga för tvistlösningsbestämmelser i individuella entre­prenad­avtal. Här finns dock en mängd aspekter som behöver beaktas, exempelvis hur en skiljedomare lämpligen bör utses och vad som krävs för att avgörandet ska bli verkställbart. Också andra frågor upp­kommer, vilka kräver noggranna överväganden.^[89]

Vid författandet av avtalsvillkor enligt punkt (A) kan reglerna i NS 8405 vara en inspiration. Dessa ger besked om vad som gäller mellan parterna och framstår som rimligt balanserade. Ett avtalsvillkor som bygger på reglerna i NS 8405 skulle kunna utformas i linje med följande utkast till avtalsvillkor.^[90]

 

Om beställaren anvisar entreprenören att utföra ett arbete utan att föreskriva arbetet som ett ÄTA-arbete och det är entreprenörens uppfattning att arbetet är ett ÄTA-arbete ska entreprenören utan dröjsmål underrätta beställaren om sin uppfattning. Detsamma gäller om entreprenören inser att beställaren anser att ett arbete är kontraktsarbete och entreprenören anser att det är ÄTA-arbete.

Om entreprenören inte underrättar beställaren enligt första stycket saknar entreprenören rätt till ersättning för arbetet utöver kontrakts­summan.

Om beställaren, efter att ha mottagit en underrättelse enligt första stycket, utan dröjsmål instruerar entreprenören att utföra arbetet är entreprenören skyldig att utföra arbetet.

Om entreprenören, efter att ha mottagit en instruktion enligt tredje stycket, utan dröjsmål begär att beställaren ska ställa säkerhet mot­svarande arbetets värde, ska beställaren ställa sådan säkerhet utan dröjs­mål efter att ha mottagit entreprenörens begäran. Arbetets värde ska beräknas på samma sätt som värdet för ÄTA-arbete. Beställaren ska på entreprenörens begäran utan dröjsmål redovisa hur säkerhet har ställts och till vilket belopp. Om värdet av arbetet helt eller delvis ska beräknas enligt självkostnadsprincipen är beställaren inte skyldig att ställa säkerhet förrän efter att entreprenören har redovisat sin uppskattade själv­kostnad för arbetet.

Om beställaren inte enligt fjärde stycket ställer eller redovisar säkerhet efter entreprenörens begäran har entreprenören rätt att avvakta arbetenas påbörjande intill dess att säkerhet har ställts eller redovisats.

Om det genom lagakraftvunnen dom eller skiljedom eller avgörande efter annat avtalat tvistlösningsförfarande fastslås att arbetet är ett ÄTA-arbete ska entreprenören erhålla ersättning och tidsförlängning enligt de regler som gäller för ÄTA-arbete.

 

Utkastet ovan ska endast betraktas som ett förslag till avtalsvillkor för vidare överväganden. Hur avtalsvillkor om oenighetsarbeten lämpligen bör utformas är ytterst något för parterna och deras juridiska rådgivare att överväga, bland annat mot bakgrund av omständigheterna i det enskilda fallet.

För att villkoret ovan ska vara effektivt bör det kombineras med en tvistlösningsmekanism som gör det möjligt för parterna att snabbt få besked om oenighetsarbetet ska klassificeras som kontrakts­arbete eller inte. Detta är särskilt angeläget utifrån entreprenörens perspektiv, eftersom regleringen annars kan leda till likviditets­problem. För att systemet ska vara effektivt behöver tvistlösningen resul­tera i ett avgörande som är interimistiskt bindande mellan parter­na. Parts underlåtenhet att efterfölja beslutet ska utgöra ett avtalsbrott även om parten vinner framgång i en senare överprövning om oenighets­arbetet. 

Om parterna har införlivat AB 04 eller ABT 06 behöver parterna också överväga hur individuella avtalsvillkor om oenighetsarbete rela­terar till stan­dard­kontrakten. Förmodligen krävs ändringar av bestäm­mel­serna i standardkontrakten, varvid formaliareglerna för ändringar (”sär­regle­ringar”) av fasta bestämmelser och täck­bestämmelser måste beaktas.^[91]

 

5.3  Möjligt agerande för parterna vid avsaknad av regler

I entreprenadavtal där det saknas regler om oenighetsarbeten eller ett snabbt och effektivt tvistlösningsförfarande finns det flera tänkbara till­väga­gångssätt för parterna när det uppkommer en konflikt om oenighets­arbete. Nedan redovisas kortfattat några tänkbara alternativ. Varje alternativ är förenat med risker och väcker olika juridiska frågor. Vad som kan bli konsekvenserna av respektive tillvägagångssätt behöver noga övervägas av parterna.

–  Parterna håller fast vid sin respektive uppfattning, försöker ”vänta ut” sin motpart och klargör att motparten kommer att hållas ansvarig för alla tids- och kostnadskonsekvenser. Detta löser inte konflikten, såvida inte en av parterna till slut viker ner sig.

–  Beställaren och entreprenören löser konflikten genom ett tilläggs­avtal. Det kan vara en god lösning på en konflikt om oenighets­arbete, men kräver att parterna kan komma överens om utformningen av tilläggsavtalet. Oklara formuleringar i tilläggsavtalet kan också väcka nya tvistefrågor. Ett tilläggsavtal kan utformas på olika sätt. Här ges tre exempel:

A) Parterna kommer överens om att entreprenören ska erhålla viss ersättning för att utföra oenighetsarbetena. Även eventuella tids­konsekvenser med anledning av arbetet kan regleras.

B) Beställaren förpliktas att utge betalning, antingen baserat på ett fast pris eller ett pris beräknat på annat preciserat sätt, men har rätt att få ersättningen återbetald om det i senare rättslig pröv­ning klargörs att oenighetsarbetet är kontraktsarbete. I avtalet kan anges att rättslig prövning av denna fråga ska initieras senast vid viss tidpunkt.

C) Parterna preciserar vilken ersättning B ska betala till E om det i en senare rättslig prövning klargörs att oenighetsarbetet är ett ÄTA-arbete. I avtalet kan anges att rättslig prövning ska initieras senast vid viss tidpunkt.

–  Någon av parterna påkallar förbesiktning.^[92] Detta kan ske med hän­visning till AB 04 och ABT 06 kap. 7 § 1 p. 4 och skulle kunna vara en s.k. normerande förbesiktning.

–  Beställaren utövar kontroll över entreprenaden och lämnar an­märk­ning om att kontraktsenlighet kräver att oenighetsarbetet utförs.^[93] Entreprenören är då skyldig att ”vidta erforderliga åtgärder”.

–  Någon av parterna vidtar en partiell hävning av avtalet, när­mare bestämt i den del avtalet avser oenighetsarbetet.

–  Någon av parterna påkallar ett tvistlösningsförfarande.

Rent allmänt gäller att vad som är en lämplig hantering beror på parterna och projektet. Att försöka undvika ”låsningar” och för­seningar borde dock ligga i båda parters intresse, i vart fall om de har projektets bästa för ögonen och agerar lojalt mot varandra. Det råder ingen tvekan om att det utifrån ett vidare samhällsperspektiv är ange­läget att konflikter om oenighetsarbete undviks och att entreprenad­avtal innehåller avtalsvillkor som på ett effektivt och balanserat sätt hanterar sådana konflikter om de ändå skulle uppstå.

 

 

---

[1]  Författaren är verksam vid Juridiska fakulteten vid Lunds universitet Tack till professor emeritus Per Samuelsson och advokat Anders Ingvarson som lämnat värdefulla synpunkter på olika utkast av artikeln. Kvarstående brister är helt och hållet hänförliga till författaren.

[2]  I praktiken förekommer blandformer, se Samuelsson och Utterström, Entreprenad­rätten, 2024, s. 35 f.

[3]  Detta gäller sedan länge enligt standardkontrakten Allmänna bestämmelser och exempelvis också enligt det norska standardkontraktet NS 8405, det danska standard­kontraktet AB 18 och det internationella standardkontraktet FIDIC Red Book.

[4]  Entreprenören kan också ha rätt till tidsförlängning. I den här artikeln behandlas dock inte tidsfaktorn, se i stället Samuelsson, Entreprenadavtal — Särskilt om ändrade förhållanden, 2011 och Utterström, Störningar och tidsförlängning — en entreprenad­rättslig studie, 2022.

[5]  Regleras samtliga arbeten genom löpande räkning kan det ibland vara svårare att skilja mellan kostnader för det ursprungliga åtagandet respektive ändringar.

[6]  Jfr ersättningsreglerna i AB 04 och ABT 06 kap. 6.

[7]  ”Arbetsmoment” är inget etablerat begrepp i entreprenadjuridiken, varken genom Allmänna bestämmelser eller på annat sätt. Med ”arbete” avses enligt AB 04 och ABT 06 ”arbetsprestation, hjälpmedel, material och varor”. Arbetsmoment används här som benämning på en sammanhängande och avgränsad del arbete (med vilket avses detsamma som i AB 04 och ABT 06). Någon mer exakt definition är inte nödvändig för artikelns vidkommande.

[8]  Avtalslagens regler gäller naturligtvis.

[9]  Det kan noteras att bestämmelserna i utkastens fjärde kapitel om beställarens kontroll under avtalstiden skulle kunna aktualiseras när parterna har olika uppfattning om kontraktsarbetena, även om det inte finns någon uttrycklig reglering om oenighetsarbeten. De svårtolkade bestämmelserna om beställarens krav på åtgärdande i kap. 4 § 7 i AB 25 och ABPU 25 skulle möjligen kunna aktualiseras i vissa konflikter om oenighetsarbeten.

[10]  AB 04 och ABT 06 kap. 2 § 3.

[11]  AB 04 och ABT 06 kap. 2 § 4.

[12]  Se ett urval av tänkbara alternativa lösningar i avsnitt 5.3 nedan.

[13]  Se om kritiska linjer i Utterström, Något om kritiska linjer och glapp i entreprenader i Adestam m.fl. (red.), Festskrift till Per Samuelsson, 2024, s. 679–702.

[14]  Se Utterström, Entreprenadtvister i tingsrätterna 2018–2022 i Maunsbach och Hardenberger (red.), Festskrift till Peter Westberg, 2024, s. 657–672 om hand­läggnings­tider för entreprenadtvister i tingsrätterna.

[15]  Vid avsiktliga avtalsbrott gäller inte skadeståndsbegränsningen i AB 04 och ABT 06 kap. 5 § 11 st. 1, se ”Det Andra Bolaget” NJA 2014 s. 960 p. 34.

[16]  Jfr Iversen, Entrepriseretten, 2016, s. 157 f.

[17]  AB 04 och ABT 06 kap. 2 §§ 3 respektive 4.

[18]  AB 04 och ABT 06 kap. 3 § 4.

[19] Däremot borde ett tidigareläggande av ett arbetsmoment kunna beställas som ett ÄTA-arbete.

[20]  Jfr AB 04 och ABT 06 kap. 2 § 1 st. 2.

[21]  Hävning på grund av anteciperat dröjsmål regleras i AB 04 och ABT 06 kap. 8 § 1 p. 1. Se om bestämmelsen i Heintze och Bernander, Beställarens hävningsrätt enligt AB 04 och ABT 06 vid anteciperad försening; särskilt om uppenbarhetsrekvisitet, SvJT 2025 s. 149 samt Samuelsson och Utterström, Entreprenadrätten, 2024, s. 189 ff.

[22]  Jfr Andersson och Hedberg, ÄTA-arbeten och ekonomisk reglering enligt AB 04 och ABT 06, 2013, s. 67 som beskriver situationen som ”att en beställare utan stöd i kontrakts­handlingarna föreskriver utökat arbete men under påstående om att arbetet inte utgör något ÄTA-arbete och att någon kontraktsreglering därmed inte är att vänta”. I sitt resonemang verkar författarna bortse från möjligheten att beställaren inte är i ond tro men att det ändå vid en senare rättslig prövning visar sig att uppfattningen var fel.

[23]  Iversen, Entrepriseretten, 2016, s. 175 och Samuelsson, AB 04 — En kommentar, 3 uppl., 2022, s. 21 f.

[24]  Se Samuelsson och Utterström, Entreprenadrätten, 2024, s. 190 ff.

[25]  I avsaknad av betalningsplan gäller enligt AB 04 och ABT 06 kap. 6 § 12 st. 3 att beställaren ska betala mot faktura för utfört kontraktsarbete.

[26]  AB 04 och ABT 06 kap. 6 §§ 6–10.

[27]  AB 04 och ABT 06 kap. 6 § 14 st. 1.

[28]  AB 04 och ABT 06 kap. 6 § 17 st. 2.

[29]  ”Kravmjölken” NJA 2017 s. 203 p. 8.

[30]  Se till exempel ”Skadorna på Läckebys arbeten” NJA 2013 s. 271 p. 7 och ”De ingjutna rören” NJA 2018 s. 653 p. 21 om tolkning av Allmänna bestämmelser i ljuset av dispositiv rätt.

[31]  Se NJA 2013 s. 1174 p. 9 om att konsumenttjänstlagens regler kan ge uttryck för allmänna principer som är tillämpliga på entreprenadavtal.

[32]  Se 8 § konsumenttjänstlag (1985:716).

[33]  I Föreningen Byggandets Kontraktskommitté, Entreprenadbesiktning — BKK:s handledning förbesiktning enligt AB 04 och ABT 06, 2011, s. 11 anges att ”[t]ill skillnad mot beställarens kontroll kan en förbesiktning formellt bara avse ett arbete som är färdigt”, vilket tyder på att arbetsmomentet i vart fall inte behöver vara avslutat. Jfr Samuelsson, AB 04 — En kommentar, 2022, s. 169–178 om tolkning av bestämmel­serna om kontroll.

[34]  I Samuelsson, AB 04 — En kommentar, 2022, s. 401 anförs att villkoret ”särskilda skäl” ger parterna möjlighet att påkalla förbesiktning ”utan särskilda restriktioner”.

[35]  Föreningen Byggandets Kontraktskommitté, Entreprenadbesiktning — BKK:s hand­ledning för besiktning enligt AB 04 och ABT 06, 2011, s. 11.

[36]  Samuelsson, AB 04 — En kommentar, 2022, s. 400 f.

[37]  Se Samuelsson, AB 04 — En kommentar, 2022, s. 401 om att normerande förbesikt­ningar ger ”möjligheten att i förväg få en bedömning av kontraktsenligheten i frekvent återkommande arbete”.

[38]  Jfr Samuelsson, AB 04 – En kommentar, 2022, s. 402.

[39]  Parterna kan exempelvis avtala om att använda sig av ett förenklat skiljeförfarande genom SCC:s försorg.

[40]  AB 04 och ABT 06 kap. 10 § 1 st. 1.

[41]  Se begreppsbestämningarna i AB 04 och ABT 06.

[42]  NS 8405 p. 22.1 st. 1.

[43]  NS 8405 p. 22.3 st. 1.

[44]  NS 8405 p. 22.1 st. 2.

[45]  NS 8405 p. 23.1.

[46]  NS 8405 p. 23.2 st. 1.

[47]  NS 8405 p. 23.3 st. 2.

[48]  NS 8405 p. 23.3 st. 4.

[49]  NS 8405 p. 26.1 st. 1.

[50]  NS 8405 p. 26.1 st. 2.

[51]  Marthinussen m.fl., NS 8405 med kommentarer, 2016, s. 414 f.

[52]  NS 8405 p. 26.2 st. 1.

[53]  NS 8405 p. 43.2 st. 1–4.

[54]  Marthinussen m.fl., NS 8405 med kommentarer, 2016, s. 735.

[55]  NS 8405 p. 26.2 st. 2.

[56]  Marthinussen m.fl., NS 8405 med kommentarer, 2016, s. 415.

[57]  För att ett tillkommande arbete ska anses vara ett tilläggsarbete krävs enligt AB 04 och ABT 06 att arbetet ”står i omedelbart samband med kontraktsarbetena och […] inte är av väsentligt annan natur än dessa”. Därmed begränsas beställarens kompe­tens att föreskriva tillkommande arbeten. 

[58]  Även om den finska texten har företräde framför den officiella engelska över­sättningen hänvisar jag här, på grund av obefintliga kunskaper i finska, till den engelska översättningen.

[59]  YSE 1998 § 43 p. 1.

[60]  Jfr YSE 1998 § 46.

[61]  Se förklaringen av uttrycket i standardkontraktets ”Glossary”.

[62]  YSE 1998 § 44 p. 1.

[63]  YSE 1998 § 43 p. 2.

[64]  YSE 1998 § 43 p. 3 och § 59 p. 4.

[65]  YSE 1998 § 90.

[66]  Jaspers, Changes in building contracts governed by the YSE 1998 terms, publicerad på advokatbyrån berg:manns hemsida, https://www.bergmann.fi/e/article
/changes_in_building_contracts_yse_1998, läst den 3 mars 2025.

[67]  AB 18 § 22 st. 1.

[68]  AB 18 § 12 st. 1.

[69]  AB 18 § 23 st. 1.

[70]  AB 18 § 22 st. 3.

[71]  Se. t.ex. Buch m.fl., AB 18, 2020, s. 335–341, Hørlyck, Entreprise — AB 18, 2019, s. 253–259 och Iversen, Entrepriseretten, 2016, s. 345–358.

[72]  Iversen, Entrepriseretten, 2016, s. 358. Även om Iversen skriver om det danska standardkontraktet AB 92 är resonemanget också relevant för det nyare standardkontraktet AB 18.

[73]  AB 18 § 64 och Buch m.fl., AB 18, 2020, s. 907.

[74]  AB 18 § 68 st. 1 p. c). Till denna punkt hör enligt Buch m.fl. ”hvorvidt der foreligger en ændring, der berettiger entreprenøren til ekstra betaling”, se Buch m.fl., AB 18, 2020, s. 945.

[75]  AB 18 § 68 st. 3–7.

[76]  AB 18 § 68 st. 9.

[77]  FIDIC är en förkortning för Fédération Internationale des Ingénieurs-Conseils eller International Federation of Consulting Engineers. Organisationen ger ut flera standardkontrakt, avsedda för olika typer av arbeten och avtal. När det i den här artikeln hänvisas till FIDIC Red Book avses andra upplagan (från 2017) av standardkontraktet Conditions of Contract for Construction, vanligen kallat ”Red Book”. Standardkontraktet utgår från att beställaren projekterar arbetena och kan därför sägas motsvara AB 04.

[78]  FIDIC Red Book p. 3.1, 3.2 och 3.7.

[79]  FIDIC Red Book p. 13.1.

[80]  FIDIC Red Book p. 13.3.1.

[81]  FIDIC Red Book p. 13.3.2.

[82]  FIDIC Red Book p. 4.12.

[83]  FIDIC Red Book p. 20.1, med hänvisning till 20.2.

[84]  FIDIC Red Book p. 20.2.5.

[85]  FIDIC Red Book p. 3.7.4.

[86]  FIDIC Red Book p. 3.7.5.

[87]  FIDIC Red Book p. 21.6.

[88]  FIDIC Red Book p. 16.1.

[89]  Se Eriksson, Newer Forms of Contract-Based Dispute Resolution — An examination of efficiency-driven procedures in light of traditional adversarial procedures, 2021 om olika typer av privata tvistlösningsförfaranden.

[90]  Utkastet är skrivet med utgångspunkt i att AB 04 eller ABT 06 gäller mellan parterna och att de avtalat om ett fast pris för kontraktsarbetena.

[91]  Se kommentarstexten till AB 04 och ABT 06 kap. 1 § 3.

[92]  Jfr Samuelsson, AB 04 — En kommentar, 3 uppl., 2022, s. 170 och 400 f.

[93]  AB 04 och ABT 06 kap. 3 §§ 5 och 7.