Bunden och fri utfyllning eller bara avtalstolkning?

 

 

Av professor Niklas Arvidsson^[1]

 

Tolkning och utfyllning är alltjämt ett kontroversiellt avtalsrättsligt tema.[2] Att blunda för de svårigheter som finns är dock ingen lösning. I denna artikel ger författaren sin syn på hur problemen kan hanteras, mot bakgrund av kritik som nyligen riktats mot möjligheten att skilja mellan tolkning och utfyllning.     

 

1  Inledning

I tidigare arbeten har jag använt ett antal distinktioner som enligt min mening har betydelse för uppgiften att producera och systematisera kunskap om innehållet i gällande rätt.[3] En sådan är skillnaden mellan bunden och fri utfyllning av avtal och den mer allmänna idén om en diskretionär beslutskompetens som bland annat den fria utfyllningen knyter an till. Även andra författare har inspirerats av dessa verktyg.[4]

I sin recension av Marcus Utterströms doktorsavhandling har Christina Ramberg nyligen ifrågasatt distinktionen mellan tolkning och utfyllning med argumentet att Högsta domstolen inte skiljer mellan metoderna och att någon distinktion inte heller bör göras eftersom den riskerar att ge bakgrundsrätten alltför stor betydelse.[5] Tolkning och utfyllning använder enligt Ramberg samma metod för att fastställa ett avtalsinnehåll, ”…nämligen: om inte ondtrosregeln fungerar, så ska man göra en helhetsbedömning med beaktande av många faktorer”.[6]

Om tolkning och utfyllning är samma sak saknar det även mening att skilja mellan bunden och fri utfyllning. Men metoderna skiljer sig på flera sätt åt, trots att det ibland är oklart om en omtvistad fråga ska lösas genom den ena eller andra metoden. Vid sådana oklarheter måste domstolen välja mellan att lösa frågan genom tolkning eller genom utfyllning. Ofta står det emellertid klart med vilken metod en fråga ska lösas och i sådana situationer har domstolen inget val.

Ambitionen med detta inlägg är att kort klargöra hur jag förstår skillnaden mellan tolkning och utfyllning och mellan bunden och fri utfyllning. Dessa distinktioner är centrala för avtalsrätten i stort. Att överge dem skulle innebära ett grundskott mot idén om att domstolen är bunden av gällande rätt även på avtalsrättens område.

 

2  Bunden utfyllning

Gällande rätt innehåller bland annat förhandsdispositiva regler. Kännetecknande för dessa är att de är bindande för regeladressaterna, om adressaterna inte genom inbördes avtal kommit överens om något annat och om inget annat heller följer av partsbruk eller sedvänja. Exempelvis föreskriver 7 § köplagen (1990:931) att en vara ibland ska räknas som ”avlämnad” redan när den överlämnas till den transportör som har åtagit sig transporten från avsändningsorten. Förutsättningarna är (a) att varan enligt köpeavtalet ska transporteras till köparen, (b) att transporten enligt köpeavtalet inte ska ske inom en och samma ort eller inom ett område där säljaren vanligen ombesörjer transporter av liknande varor och (c) att varken köpeavtalet, partsbruk eller sedvänja ”som måste anses bindande för parterna”[7] föreskriver något annat i fråga om när varan är avlämnad. Den del av sistnämnda villkor (villkor c) som föreskriver att köpeavtalet ska tillämpas framför lagregeln följer uttryckligen av 7 §, men skulle enligt 3 § gälla även om så inte vore fallet.

För att denna regel ska vara direkt tillämplig krävs att köpeavtalet lämnar den relevanta frågan öppen. För att så ska vara fallet krävs både att avtalet inte föreskriver något annat och att avtalet inte heller föreskriver samma sak som följer av rättsregeln.[8] Parterna kan ha kommit överens om att varan ska räknas som avlämnad när den överlämnas till den transportör som har åtagit sig transporten från avsändningsorten. I så fall gäller samma reglering som föreskrivs av 7 §, men inte därför att 7 § är tillämplig, utan därför att avtalet föreskriver det. På motsvarande sätt är den direkta tillämpligheten bland annat villkorad av att parterna inte genom tidigare mellanhavanden har utvecklat ett partsbruk om hur den relevanta frågan ska lösas (se 3 §). Om de har gjort det ska partsbruket (och inte 7 §) tillämpas, oavsett om partsbruket stämmer överens med regeln eller inte.  

Förhandsdispositiva regler fixerar alltså vad som gäller i frågor där parterna inte har kommit överens om vad som gäller och som inte heller har en lösning i partsbruk eller sedvänja.[9] Detta är en viktig funktion eftersom antalet potentiella tvistefrågor som kan uppkomma mellan parterna i ett avtal är obegränsat samtidigt som avtalsinnehållet tvärtom är begränsat. Ett obegränsat avtalsinnehåll skulle innebära att parterna på förhand har överenskommit om hur ett teoretiskt obe­gränsat antal tänkbara framtida tvistefrågor ska lösas. Detta är både praktiskt och teoretiskt omöjligt. Den som eftersträvar ett fullständigt avtal kommer förr eller senare att ha förbrukat sin budget utan att ha nått målet.[10] Det finns alltid en teoretisk möjlighet att avtalsinnehållet inte besvarar en senare omtvistad fråga.

Bakgrundsrättens förhandsdispositiva regler är potentiellt kostnadsminimerande. Informerade parter behöver bara träffa en överenskommelse om de reglerade frågorna, om de föredrar en annan lösning än vad som följer av reglerna eller, i förekommande fall, av partsbruk eller sedvänja.[11] Idealt sett bör de förhandsdispositiva reglerna utformas på ett sådant sätt att de både minimerar transaktionskostnader och i förekommande fall negativa effekter för tredje part eller allmänna intressen.[12] Det innebär att den som utvecklar reglerna — vare sig det är lagstiftaren eller Högsta domstolen — bör sträva efter lösningar som leder till en samhällsekonomiskt effektiv och moraliskt godtagbar allokering av rättsliga positioner mellan parterna.    

När förhandsdispositiva regler är direkt tillämpliga är domstolen skyldig att tillämpa dem, förutsatt att de tillämpliga processrättsliga reglerna rörande t.ex. åberops- och bevisbörda tillåter en sådan tillämpning. Om domstolen inte tillämpar reglerna i sådana situationer är domen eller beslutet rättsstridigt. Det är detta som åsyftas med ”bunden” utfyllning: domstolen saknar frihet att döma på annat sätt än i enlighet med den gällande regeln. På motsvarande sätt är domstolen ibland skyldig att istället lösa tvisten genom att tillämpa partsbruk eller sedvänja.[13]   

 

3  Fri utfyllning

I det föregående har framhållits att antalet potentiella tvistefrågor är obegränsat samtidigt som avtalsinnehållet är begränsat. Men det är inte bara avtalsinnehållet som är begränsat, utan även innehållet i gällande rätt, partsbruk och sedvänjor. Eftersom domstolen är skyldig att döma även om den omtvistade frågan saknar en entydig lösning både i avtalet och i bakgrundsrätten har domstolen ibland inget annat val än att skapa en regel. Det är detta som åsyftas med ”fri” utfyllning. När Högsta domstolen tillämpar fri utfyllning är den nyskapade regeln inte bara avgörande för utgången i den enskilda tvisten, utan blir normalt även en del av gällande rätt, dvs. den blir en rättsregel som utökar underlaget för bunden utfyllning.

Fri utfyllning har inte med godtycklighet att göra. Den övergripande målsättningen bör vara att utforma en regel som, om den vore en rättsregel (vilket den alltså ibland blir), leder till en samhällsekonomiskt effektiv och moraliskt godtagbar allokering av rättsliga positioner mellan parterna. Domstolen är emellertid inte lika fri som lagstiftaren i detta hänseende. Den skapade regeln måste motiveras och konstrueras med hänsyn bland annat till den aktuella avtalssituationen och till hur den aktuella regeln harmonierar med existerande regler och principer i bakgrundsrätten.[14] Någon direkt tillämplig regel i bakgrundsrätten får dock inte finnas eftersom domstolen i så fall är förhindrad att lösa frågan genom fri utfyllning. Finns en direkt tillämplig regel ska domstolen tillämpa den.

      

4  Problemdimensioner

Många situationer är oproblematiska. Undervisningen på grund­läggande kurser i avtalsrätt (inklusive kontraktsrätt) utgår till stor del från klara fall. Många distansköpeavtal ingås exempelvis utan att parter­na överväger och än mindre berör frågan om när varan ska räknas som avlämnad. Kanske är de helt ovetande om att det finns ett avlämnande­begrepp och vilken rättslig funktion som frågan om avlämnandet har för parternas inbördes rättigheter och skyldigheter.

Att i sådana situationer ändå grunda domslutet på att parterna skulle ha kommit överens om att varan ska räknas som avlämnad redan när den överlämnas till transportören ger en falsk bild av vad parterna har överenskommit. Det faktum att avtalstolkningsfrågor kan vara (och att omtvistade avtalstolkningsfrågor ofta är) oklara innebär inte att frågorna normalt är oklara. Samma sak gäller för utfyllning. Om domstolen i dessa situationer skulle skapa en ny regel genom fri utfyllning (i stället för att fylla ut avtalet med vad som följer av 7 § köplagen eller, i förekommande fall, partsbruk eller sedvänja) är det lika felaktigt som om den skulle grunda domslutet på att parterna har överenskommit om frågan.

Det är viktigt att skilja metoderna från de specifika frågor som metoderna i förlängningen handlar om. Att det inte alltid går att avgöra vilken metod som ska tillämpas innebär inte att det saknas möjligheter att avgöra ”vad som är det ena och det andra”.[15] Trots att distinktionerna är klara går det ibland inte att avgöra vilken metod som ska tillämpas för att lösa en specifik omtvistad fråga. Till detta kommer att avtalstvister som når Högsta domstolen jämförelsevis ofta torde handla om frågor där det inte går att avgöra vilken metod som ska tillämpas.[16] Mekanismen med prövningstillstånd är utformad för att selektera problemfall och skapar därför ett skevt urval. Väsentligen samma sak gäller även för den problem­sökande rättsvetenskapen. För justitieråd och rättsvetare är det ovanliga normalfall.[17]

Ett problematiskt typfall är när det är oklart om avtalet ska förstås på ett sådant sätt att det löser (eller inte löser) frågan.[18] I så fall är domstolen fri och skyldig att välja mellan tolkning och utfyllning. Möjligen går det att tolka Högsta domstolens prejudikatbildning under senare tid som att den i dessa situationer föredrar tolkning i stället för utfyllning. Anta i linje med detta att domstolen väljer tolkning. I så fall måste två olika situationer särskiljas. Den ena är att bakgrundsrätten innehåller en förhandsdispositiv regel som skulle ha varit direkt tillämplig om domstolen hade valt utfyllning. Den andra är att det saknas en sådan regel.

Finns en sådan bakomliggande regel bör domstolen välja att tolka det oklara avtalet i ljuset av denna, om det inte till exempel mot bakgrund av det enskilda avtalets syfte och övriga bestämmelser finns starka skäl för att avvika från vad som följer av regeln.[19] Att regeln inte är direkt tillämplig beror trots allt i detta typfall på domstolens eget val att lösa frågan genom tolkning. Saknas å andra sidan en sådan regel kan domstolen skapa en dispositiv regel som sedan tillämpas som ett avtalstolkningsdatum i den aktuella tvisten. Högsta domstolen har exempelvis använt denna strategi vid tolkningen av avtal som införlivar standardkontrakt på entreprenadrättens område.[20]

Om domstolen i stället väljer utfyllning ställs den inför ytterligare en metodfråga, denna gång mellan bunden och fri utfyllning. Finns en förhandsdispositiv regel som klart löser frågan (samtidigt som partsbruk och sedvänja saknas) är domstolen skyldig att tillämpa denna. Om det å andra sidan är oklart om den förhandsdispositiva regeln är tillämplig måste domstolen välja om den genom extensiv tolkning ska tillämpa regeln eller om den genom restriktiv tolkning ska låta bli. Tolkar domstolen regeln restriktivt måste den genom fri utfyllning skapa en ny regel för att lösa frågan, t.ex. genom en analogisk tillämpning av en rättsregel som är tillämplig på en närliggande avtalstyp.

 

5  Bakgrundsrättens avtalstyper

En komplicerande faktor är att enskilda avtal kan tillhöra flera hierarkiskt ordnade avtalstyper samtidigt som avtalet uppvisar likheter med en sidoordnad avtalstyp inom samma hierarki.    

I likhet med alla regler är även avtalsrättsliga regler mer eller mindre allmänna respektive specifika, beroende på hur vidsträckt tillämpningsomfång de har. Reglerna refererar antingen till avtal i allmänhet eller till en viss mer eller mindre specifik typ av avtal. Regler som refererar till avtal i allmänhet tillhör rättsområdets allmänna del och regler som refererar till en viss typ av avtal tillhör dess speciella del.

Eftersom avtalstyper är mer eller mindre specifika är även avtals­rättens speciella del mer eller mindre allmän. Ett par exempel på avtals­typer som i hög grad är allmänna är konsumentavtal och kommersiella avtal. Några exempel på mer specifika avtalstyper är köpeavtal, konsumentköpeavtal, entreprenadavtal, försäkringsavtal och avtal om juridisk rådgivning. Ofta består allmänna avtalstyper av ett flertal mer specifika avtalstyper och möjliggör därmed för en­skilda avtal att på en och samma gång tillhöra flera avtalstyper inom samma hierarki. Den som exempelvis ingår ett avtal om uppförandet av en byggnad ingår inte bara ett entreprenadavtal, utan även ett materiellt uppdragsavtal och ett avtal som tillhör den allmänna avtalstypen upp­dragsavtal.

Kännetecknande för den speciella avtalsrättens regler är att de är, och bara är, direkt tillämpliga på avtal som tillhör den av normerna reglerade avtalstypen, till exempel på konsumentköp, köp, entre­prenad­avtal, uppdragsavtal med mera. Om det enskilda avtalet tillhör flera olika typer inom samma hierarki regleras avtalet som utgångs­punkt av alla avtalstyper som det tillhör (förutsatt att reglerna i respektive typ inte kolliderar med varandra, i vilket fall utgångspunkten är att mer speciella regler ska tillämpas framför mer allmänna). Eftersom exem­pelvis entreprenadavtal är uppdragsavtal kan både speciella entre­­pre­nadrättsliga regler och allmänna uppdragsrättsliga regler (liksom, förstås, allmänna avtalsrättsliga regler) vara tillämpliga. Men regler för speciella avtalstyper kan vara analogiskt tillämpliga på avtal som inte tillhör den reglerade avtalstypen, om det enskilda avtalet bedöms uppvisa tillräckligt relevanta likheter med avtal som tillhör den reglerade avtalstypen.

Ofta handlar det i så fall om ett avtal som tillhör samma övergripande avtalstyp som den reglerade avtalstypen. Ett exempel är följande. Avtal om konstruktion och uppförande av industriella anlägg­ningar såsom värme- eller elkraftverk liknar i vissa hänseenden avtal om uppförandet av byggnader eller andra fasta anläggningar och kan därför aktualisera frågor om en analogisk tillämpning av bakgrunds­rättens regler rörande kommersiella entreprenadavtal.[21] Vissa av de aktuella entreprenadrättsliga reglerna kan i sin tur tänkas avvika från vad som följer av mer allmänna regler för materiella uppdragsavtal eller från regler för uppdragsavtal i allmänhet, vilka i frånvaro av undantagsregler är direkt tillämpliga bland annat på både entre­prenadavtal och industriella anläggningsavtal.

Likheten med den närliggande sidoordnade avtalstypen (i exemplet likheten mellan det industriella anläggningsavtalet och entreprenad­avtal) kan då medföra att det är oklart om den mer allmänna regeln för materiella uppdrag (eller för uppdrag i allmänhet) är tillämplig. Det innebär i så fall att den mer allmänna regeln framstår som vag i det aktuella hänseendet och därmed är domstolen fri att välja en annan lösning. Vid en tvist där det konkreta anläggnings­avtalet inte reglerar den aktuella frågan måste domstolen avgöra om den genom en extensiv tolkning ska tillämpa den mer all­männa regeln eller om den genom en entreprenadrättslig analogi ska tillämpa en motsvarande undantagsregel även för det industriella anläggningsavtalet (varvid en restriktiv tolkning görs av den allmänna regeln).               

 

6  Avslutande ord

Avtalsrättare tvingas ibland hantera vaghet på två nivåer; dels hos avtals­innehållet, dels hos bakgrundsrätten. De här diskuterade distink­tionerna avhjälper ingen sådan vaghet. Däremot identifierar, klargör och strukturerar de på ett transparent sätt olika centrala avtalsrättsliga problem.

Det går att skilja mellan tolkning och utfyllning och mellan bunden och fri utfyllning. Att det trots detta ibland inte går att avgöra vad en given fråga kräver, beror till stora delar på vagheten hos det objekt som studeras. När objektet är vagt hjälper inga glasögon. Men svaret kan inte vara att avstå från glasögon. Då ökar dimman med risk för optiska illusioner och en skev bild.

 

---

[1]  Arvidsson är professor i handelsrätt vid Institutionen för handelsrätt, Ekonomihögskolan, Lunds universitet.

[2]  För en ingående behandling av tolkning och utfyllning, se J. Samuelsson, Tolkning och utfyllning: undersökningar kring ett förmögenhetsrättsteoretiskt tema, 2008.

[3]  Se bl.a. N. Arvidsson, Aktieägaravtal. Särskilt om besluts- och överlåtelsebindningar (2010) kap. 2 och s. 209 f., Avtalsinnehåll, tolkningsutrymmen och luckor, JT 2020–21 s. 3 ff. och Aktieägaravtal i ett processuellt perspektiv — särskilt om skiljedomsmässighet i kontexten av tvingande regler, JT 2022–23 s. 158 ff.

[4]  Se bl.a. P. Samuelsson, Entreprenadavtal. Särskilt om ändrade förhållanden, 2011, s. 47, J. Adestam, Den dokumentvillkorade garantin, 2014, s. 22, D. Dryselius, Avtalsviten: effekter och rättsverkningar, 2019, s. 60 ff., dens., Vitesklausuler — En handbok, 2023, s. 54 f. och M. Utterström, Störningar och tids­förlängning — en entreprenadrättslig studie, 2022, s. 46 ff.

[5]  C. Ramberg, Marcus Utterström, Störningar och tidsförlängning — en entreprenadrättslig studie (ak. avh.), Lund 2022, 398 s, JT 2022–23 s. 714 ff. (på s. 717 ff.).

[6]  C. Ramberg (JT 2022–23) s. 717.

[7]  Enligt lagtexten är sedvänja alltså bindande bara om den måste anses vara det. Lagregeln är vilseledande. Vad som åsyftas är att sedvänja är bindande, om den inte är oskälig. För en analys av dessa frågor, se N. Arvidsson, Begreppet sedvana, i: Juridiska grundbegrepp. En vänbok till David Reidhav, red. C. Dahlman & L. Wahlberg, 2019, s. 191 ff. (på s. 227 ff.).

[8]  Utsagan ”att den relevanta frågan är öppen” är mångtydig. Närmare bestämt åsyftas situationer där det inte går att rättfärdiga någon annan tolkning av avtalet än att det inte besvarar frågan. Som jag tidigare har framhållit innebär det att frågan i så fall faller under ett särskilt slags lucka i avtalet, nämligen en vakuumlucka. Vakuumluckor måste skiljas från situationer där det är oklart om avtalet besvarar den omtvistade frågan. Sådana situationer kännetecknas av att det både går att rättfärdiga tolkningen att avtalet besvarar frågan och tolkningen att avtalet lämnar frågan öppen. I dessa situationer faller frågan antingen under en hybridlucka (som är den mest komplexa formen av lucka) eller under en svag lucka. Hybridluckor berörs nedan under not 18. Alla dessa luckor måste skiljas från starka luckor. Sådana kännetecknas av att det både går att rättfärdiga tolkningen att avtalet besvarar frågan på ett visst sätt och tolkningen att avtalet besvarar frågan på det kontradiktoriskt motsatta sättet, men däremot inte tolkningen att avtalet lämnar frågan öppen. Frågor som faller under starka luckor måste avgöras genom tolkning (och inte genom utfyllning). För en förklaring av begreppsbildningen och hur den förhåller sig till tolkning respektive utfyllning, se N. Arvidsson (JT 2020–21) s. 14 ff. och densamme, Det miljörättsliga avhjälpandeansvaret och dess regressreglering, JT 2020–21 s. 571 ff. (på s. 585). Jfr C. Ramberg (JT 2022–23) s. 718 som använder ordet ”avtalslucka” på ett annat sätt, nämligen för att referera till frågor som inte omfattas av någon uttrycklig avtalstext. Sådana situationer behöver inte falla under någon av de fyra nyssnämnda typerna av avtalsluckor (men kan göra det och i så fall vilken som helst, beroende på vilken eller vilka tolkningsversioner av avtalet som kan rättfärdigas).

[9]  Detta hindrar inte att reglerna även har en funktion redan inom tolkningen av avtal, förutsatt att det är oklart huruvida avtalet besvarar den omtvistade frågan. Se föregående not (8) och not 18 nedan.

[10]  Se t.ex. D. Charney (1991), Hypothetical bargains. The normative structure of contract interpretation, Michigan Law Review 89(7), s. 1815 ff. (på s. 1819) och D. Dryselius (2019) s. 89. Att det är kostsamt att avtala klargjordes först av R.H. Coase (1937) i The nature of the firm, Economica 4(16), s. 386 ff.  

[11]  Se t.ex. Shavell (1984), The Design of Contracts and Remedies for Breach, The Quartely Journal of Economics, vol. 99, s. 121 ff.

[12]  Det förhållandet att en rättsregel är förhandsdispositiv signalerar att den som skapat regeln inte har ansett att den reglerade frågan medför några allvarliga risker för negativa externa effekter. Om sådana risker finns utgör det skäl för att i stället välja en tvingande regel, närmare bestämt en regel som både är förhands- och efterhandstvingande. Frågor som omfattas av sådana regler är även processuellt indispositiva. För en diskussion av dessa frågor, se t.ex. N. Arvidsson i JT 2022–23 s. 158 ff.

[13]  Ett exempel på utfyllning med handelsbruk är ”Speditörpanten” NJA 2022 s. 574. Se särskilt p. 17–18. Rättsfallet diskuteras av J. Heidbrink, Standardavtal och handelsbruk — same, same but different?, SvJT 2023 s. 138 ff. samt dens., Speditörpanten — en rättskällerevolution på grundval av skakig argumentation, JT 2022–23 s. 122 ff. C. Ramberg (JT 2022–23) s. 718 anser att ”(a)vgörandet utvisar att det är meningslöst att bedöma om HD ägnade sig åt tolkning eller åt utfyllning”. Prejudikatet är enligt min mening problematiskt på så sätt att det bygger på ett annat och långt vidare begrepp om handelsbruk än vad som hitintills gällt. Se särskilt p. 24, där Högsta domstolen uttalar att frågan om (användningen av) ett standardavtal utgör ett handelsbruk påverkas bl.a. av hur avtalet kommit till, om det ensidigt speglar vissa kommersiella intressen och av om bruket av standardavtalet fyller ett behov som inte tillgodoses på något annat sätt. De två först uppräknade faktorerna kan påverka frågan om ett handelsbruk är oskäligt och därför inte ska tillämpas, men inte (med den tidigare etablerade synen) den grundläggande frågan om ett handelsbruk föreligger. För en analys av hithörande frågor, se N. Arvidsson (2019). Även den sistnämnda faktorn — om standardavtalet fyller ett behov som inte kan tillgodoses på annat sätt — saknar med den tidigare etablerade synen betydelse för frågan om ett handelsbruk föreligger. Om nu Högsta domstolen inte ansåg att användningen av det aktuella standardkontraktet (NSAB 2015) utgjorde handelsbruk redan med tillämpning av den etablerade synen borde domstolen enligt min uppfattning ha grundat domslutet på fri utfyllning istället för att på detta sätt konstruera ett nytt (och i hög grad problematiskt) begrepp om handelsbruk. Jfr. NJA 1999 s. 629.

[14]  Se bl.a. O. Svensson, Den principstyrda rätten 2. Teorins betydelse för svensk kontraktsrätt, NJ 1:17 s. 79 (på s. 98 ff.).

[15]  C. Ramberg (JT 2022–23) s. 717.

[16]  Jfr. NJA 2010 s. 416 p. 5, där Högsta domstolen uttalar att ”(f)rågan hur ett avtal ska tolkas är inte okomplicerad och gränsen mellan avtalstolkning och utfyllnad av avtal är delvis diffus.”

[17]  Det skulle i sin tur kunna förklara Johnny Herres och Svante O. Johanssons uttalande att Högsta domstolen inte gjort någon skillnad mellan tolkning och utfyllning i sina rättsfall under perioden 2005–2019. Se J. Herre & S. O. Johansson, Svensk rättspraxis: Avtals- och obligationsrätt, SvJT 2020 s. 821 ff. (på s. 863 f.). Uttalandet diskuteras av C. Ramberg (JT 2022–23) s. 717.

[18]  Sådana situationer kännetecknas av att det både går att rättfärdiga tolkningen att avtalet besvarar frågan och tolkningen att avtalet lämnar frågan öppen. Dessa situationer är emellertid inte homogena, utan exemplifierar antingen en hybridlucka eller en svag lucka. Se not 8 ovan. Handlar det om en hybridlucka är det bäddat för meningsmotsättningar mellan domarna, liksom för svårtolkade domskäl i fråga om metod. Se N. Arvidsson (JT 2020–21) s. 15. Ett exempel på en hybridlucka ur senare rättspraxis är ”Ramavtalet” NJA 2021 s. 643. Betecknande nog handlar fallet enligt referatrubriken om ”(t)olkning och utfyllnad (min kurs.)”. För en kommentar till fallet, se L. Gorton, E. Lindell-Frantz & R. Moldén, Hur förhåller sig civilrättsliga avtalstolkningsregler till offentligrättsliga upphandlingsavtal?, JT 2021–22 s. 592 ff. Författarna uttalar bl.a. följande (s. 603): ”På ett sätt skulle man kunna säga, att alla de inblandade domstolarna och domarna haft goda skäl för sina resonemang och slutsatser.” Såsom jag tolkar det innebär uttalandet att författarna intar ståndpunkten att alla sinsemellan motstridiga tolkningsversioner som företrätts av domare i målet är korrekta i den meningen att det inte hade varit felaktigt att lägga någon av dem till grund för domen. Detta är enligt min uppfattning tolkningens stora ”dilemma”, men uppkommer som sagt bara när den omtvistade frågan faller under en viss typ av luckor och särskilt när den faller under hybridluckor.

[19] Se t.ex. de entreprenadrättsliga fallen NJA 2013 s. 271 p. 7, ”Det Andra Bolaget” NJA 2014 s. 960 p. 23, ”Den uteblivna slutbesiktningen” NJA 2015 s. 862 p. 12 och ”De ingjutna rören” NJA 2018 s. 653 p. 20.

[20] Se t.ex. ”De ingjutna rören” NJA 2018 s. 653 p. 21 och p. 31, p. 40-41, p. 44-45 och p. 51-52.

[21]  Svensk rätt saknar speciell lagstiftning för kommersiella entreprenadavtal, men dispositiva rättsregler har utvecklats genom prejudikat. Se föregående not (20).