CSDD — Kommissionens förslag till direktiv om företagens due diligence-ansvar i hållbarhetsfrågor

 

 

Av rådgivaren Magnus Schmauch[1]

 

Utvecklingen inom hållbarhetslagstiftningen går fort. I februari presente­rade kommissionen sitt förslag till direktiv om tillbörlig aktsamhet för företag i fråga om hållbarhet (CSDD). I förslaget finns bestämmelser som ålägger företag ett ansvar för att identifiera och hantera miljökonsekvenser och respekten för mänskliga rättigheter i hela värdekedjan. Det finns även förslag som rör företagsledningens ansvar.

 

1  Inledning

Hållbarhetslagstiftningen har utvecklats snabbt de senaste åren. En särskild del är lagstiftningen om en hållbar finansmarknad. Efter finans­krisen kom huvuddelen av finansmarknadsregleringen att ske på EU-nivå och så sker även när det gäller hållbarhetslagstiftningen. Syftet är att skapa förutsättningar för att bättre kanalisera investe­ringar och kapital till hållbara verksamheter.[2] Det sker genom lag­stift­ning som framför allt syftar till att förbättra tillgången till den informa­­tion kring olika hållbarhetsaspekter som investerare behöver för att kunna fatta välgrundade investeringsbeslut. Även om lagstift­ningen huvud­sakligen rör olika former av reglerad aktivitet på finans­marknaden, finns det även lagstiftning som direkt berör företag. Kommissionens förslag till direktiv om tillbörlig aktsamhet för företag i fråga om hållbarhet (CSDD-förslaget) är av den senare typen.[3]

Artikelns syfte är inte att leverera svar på alla frågor utan att peka på vissa utgångspunkter som kan vara relevanta.[4] CSDD-förslaget som det publicerats består nu av fyra huvudsakliga delar. Den första delen av förslaget utgörs av ett krav på tillbörlig aktsamhet i värdekedjan. Den andra delen handlar om krav på en plan för klimatomställning utifrån Parisavtalets mål. Den tredje delen handlar om tillsyn och skade­stånd. Den fjärde och sista delen handlar om företagsledningens ansvar och uppgifter.

2  OECD:s riktlinjer för multinationella företag

CSDD-förslaget bygger till stor del på OECD:s riktlinjer för multi­natio­nella företag.[5] Riktlinjerna riktar sig direkt till företagen men är inte bindande. De antogs år 1976 och har reviderats i flera om­gångar.[6] Riktlinjerna gäller för multinationella företag inom alla branscher, oavsett var de är verksamma. De går i korthet ut på följ­ande. Företagen bör respektera inhemska lagar. I länder där in­hemska lagar inte är förenliga med riktlinjerna bör företagen sträva efter att i största möjliga utsträckning respektera riktlinjerna utan att bryta mot inhemsk lag. De anslutna ländernas regeringar har för­bun­dit sig att främja riktlinjerna genom att inrätta en nationell kontakt­punkt (NKP) som utövar viss tillsyn över, informerar om och främjar tillämpningen av riktlinjerna genom att avge rekommendationer och medla mellan parter.[7]

Riktlinjerna består av elva avsnitt. Avsnitt I innehåller begrepp och principer. Där definieras bland annat begrepp som leverantörskedja och andra termer som även har motsvarigheter i CSDD-förslaget.

Företagen bör enligt avsnitt II i riktlinjerna bidra till hållbar utveck­ling, respektera mänskliga rättigheter, avstå från olämplig inbland­ning i lokalpolitisk verksamhet och från att vidta repressalier mot arbetstagare som anmäler lagstridiga metoder, brott mot rikt­linjerna eller företagets policy. Företagen bör använda due diligence för att und­vika inblandning i negativ påverkan i allt som omfattas av riktlinjerna, inklusive genom sin leverantörskedja eller affärskontakter och vidta åtgärder mot sådan påverkan när den uppstår. Företagen bör sam­arbeta med intressenterna så att det blir möjligt att på ett menings­fullt sätt ta hänsyn till deras åsikter när verksamhet som kan få stor påverkan på lokala samhällen planeras och beslut om dem fattas.

Rekommendationen om due diligence gäller för avsnitten III till VIII i riktlinjerna. Det gäller mänskliga rättigheter (avsnitt IV), anställningar och relationer mellan arbetsmarknadens parter (avsnitt V), miljö (avsnitt VI), kampen mot korruption och mutor (avsnitt VII), samt konsumentintressen (VIII). Avslutningsvis finns även rekommendationer om vetenskap och teknik (avsnitt IX), konkurrens (X) och beskattning (XI).

Enligt avsnitt III [ET1] bör företagen lämna information i viktiga frågor som rör deras verksamhet, struktur, finansiella situation, prestationer, ägande och styrning samt arbetstagare. De bör tillämpa höga kvalitetsstandarder för finansiell och icke-finansiell rapportering. I CSDD-förslaget motsvaras detta av kraven på redovisning av due diligence-arbetet i hållbarhetsrapporter i årsredovisningen eller i enlighet med artikel 11 i CSDD-förslaget.

Förutom riktlinjerna har OECD även utfärdat sektorsspecifika riktlinjer.[8] Det finns specifika riktlinjer för utvinningsindustrin, metallindustrin, jordbruket, textilindustrin och finansmarknaden. Dessa har påverkat definitionen av risksektorer i CSDD-förslaget. Risksektorerna i CSDD-förslaget motsvaras i princip av de branscher där OECD tagit fram specifika riktlinjer.[9] Riktlinjerna nämns även i artikel 18 i EU:s gröna taxonomi och utgör en del av de minimiskyddsåtgärder som en ekonomisk verksamhet måste uppfylla för att kunna klassificeras som en miljömässigt hållbar investering.

 

3  Internationella riktlinjer, principer och överenskommelser i unionsrätten

CSDD-förslaget innehåller flera hänvisningar till internationell rätt. I bilagan till förslaget finns hänvisningar till flera olika internationella överenskommelser, främst konventioner från FN och ILO och internationella överenskommelser på miljöområdet. Internationella överenskommelser har alltid haft stor betydelse för hur unionsrätten ska tolkas och tillämpas. Att EU:s rättsordning ska röra sig inom folkrättens ramar framgår bland annat av artikel 3.5 och 21.1 FEU. Den allmänna folkrätten och FN:s stadga ligger i den unionsrättsliga normhierarkin i princip på ”allra högsta nivå” och går före unionens egen lagstiftning (med vissa undantag).[10]

Miljö och mänskliga rättigheter, de rättsområden inom vilka företagen enligt förslaget ska visa tillbörlig aktsamhet, har en särskilt framskjuten position i EU-domstolens rättspraxis.

Det är centralt för tolkningen av CSDD-förslaget att känna till att de olika internationella överenskommelserna i bilagan kan kopplas till unionsrätten, både genom lagstiftning och genom rättspraxis. Den grundläggande principen att EU (det vill säga unionslagstiftaren) är bunden av den allmänna folkrätten framgår av domen Air Transport Association America m.fl. som gällde handeln med utsläppsrätter.[11] I domen Intertanko, som handlade om utsläpp till sjöss, etablerades principen om att sekundärrätten (direktiv och förordningar) så långt är möjligt ska tolkas i överensstämmelse med internationella överenskommelser, dvs. fördragskonform tolkning.[12] Ur det perspektivet ligger det nära till hands att knyta en skyldighet att visa tillbörlig aktsamhet i värdekedjan till den typen av internationella överenskommelser som de som nämns i bilagan till CSDD-förslaget.[13]

 

4  Kommissionens förslag till CSDD-direktiv

4.1  Hållbara investeringar och bolagsstyrning

Den stora förändringen om direktivet antas blir att det införs bindande regler om tillbörlig aktsamhet för en definierad krets före­tag och reglerna om miljöplaner, tillsyn, ansvarsutövande och skade­stånd. CSDD-förslaget har flera kopplingar till regelverket om håll­bara investeringar. I artikel 2.17 i EU:s förordning 2019/2088 om håll­barhetsrelaterade upplysningar som ska tillhandahållas av företag inom tjänstesektorn (SFDR), som började tillämpas den 10 mars 2021, infördes en definition av vad som är en hållbar investering. Enligt bestämmelsen är en hållbar investering något förenklat en investering i en ekonomisk verksamhet som bidrar till ett miljömål eller till ett socialt mål, förutsatt att investeringarna inte orsakar betydande skada för något av dessa mål och att investeringsobjekten följer praxis för god styrning, särskilt med avseende på sunda förvaltningsstrukturer, relationer till arbetstagarna, löner till berörd personal och efterlevnad av skatteregler.[14]

Överfört till det övergripande ESG-konceptet (Economic, Social, Governance), innebär definitionen i SFDR att en investering består av två delar, en dynamisk och en statisk. Den dynamiska dimensionen innebär att en investering ska avse att främja miljö- eller sociala mål. Här finns således en möjlighet att investera i något som inte från början är helt och hållet hållbart, men där investeringen bidrar till att främja en positiv utveckling i mer hållbar riktning. Den statiska dimensionen innebär att den verksamhet som investeringen sker i redan från början måste följa vad som kallas ”praxis för god styrning”. Begreppet hållbar investering omfattar därmed inte situationen att investera i en korrupt verksamhet för att främja god bolagsstyrning.

Vad som är miljömässigt hållbart regleras i EU:s klassificerings­system, en taxonomi, som är under utveckling. Det finns en grön taxonomi som definierar vad som är miljömässigt hållbart utifrån sex miljömål.[15] Den tillämpas sedan den 1 januari 2022 när det gäller två miljö­mål. De resterande fyra miljömålen börjar tillämpas den 1 januari 2023. Det finns inte ännu någon social taxonomi men arbe­tet med en sådan har påbörjats och det finns en rapport från platt­formen för hållbar finansiering som har dragit upp olika alter­nativ för hur en social taxonomi som definierar socialt hållbara investeringar skulle kunna se ut.[16]

I fråga om bolagsstyrning är frågan mer komplicerad. Associationsrätten är inte harmoniserad inom EU och det finns således olika former för bolagsstyrning i medlemsstaterna.[17] Detta medför att unionslagstiftaren inte kan lagstifta om andra lagstiftningsåtgärder än de som är uttryckligen nämnda i fördragen. Detta gäller framför allt inom ramen för etableringsfriheten i artikel 50 FEUF. CSDD-förslaget hänvisar till artikel 50.1 och 50.2 g FEUF, som gäller just etablerings­friheten, och artikel 114 FEUF, ”generalklausulen” för att genomföra den inre marknaden.

 

4.2  Förslagets bakgrund

Kommissionen publicerade två studier år 2020 som sedermera ledde till antagandet av CSDD-förslaget, en studie om tillbörlig aktsamhet i värdekedjan och en studie om företagsledningens ansvar och hållbar bolagsstyrning. De två studierna låg till grund för en legislativ för­studie från kommissionen med ett förslag att låta studierna utgöra en bas för ett direktiv om hållbar bolagsstyrning.[18] Förslaget möttes av kritik. Framför allt studien om företagsledningens ansvar och hållbar bolagsstyrning anklagades för att vara bristfälligt underbyggd, främst på grund av påståenden om kortsiktighet i bolagsstyrning inom unionen.[19]

Kritiken ledde till att förslaget fördröjdes. Även inom kommissionen kom kritik mot förslaget. Kommissionens nämnd för lagstiftningskontroll lämnade två negativa yttranden mot kommissionens förslag, den 9 april 2021 och den 26 november 2021.[20] I dessa yttranden kritiserades konsekvensbedömningen, i huvudsak utifrån bristande under­lag när det gällde slutsatserna om kortsiktig bolagsstyrning och behovet av reglering på området. Den 23 februari 2022 valde kommissionen ändå att publicera CSDD-förslaget och samtidigt öppna förslaget för ett nytt samråd som pågick till den 23 maj 2022.

 

4.3  Tillämpningsområde

Ett återkommande inslag i diskussioner kring ökade krav på företag när det gäller hållbarhet är vilka företag som ska omfattas av dem. Generellt sett innebär regler som syftar till att öka transparensen till en ökad administrativ börd i form av ökad informationsgivning till allmänheten och en ökad rapportering till olika tillsynsmyndigheter som Finansinspektionen i Sverige. Den avvägning som då måste göras ligger mellan å ena sidan ett övergripande intresse att inte påverka små- och medelstora företags förutsättningar att utvecklas negativt och å andra sidan att intresset av att öka tillgängligheten på nöd­vändig information för investerare.

I CSDD-förslaget har denna avvägning utmynnat i att direktivet ska vara tillämpligt i första hand på större företag. Jämfört med de ursprungliga ambitionerna är förslaget kraftigt nedbantat. När det gäller vilka typer av företag som avses, innehåller artikel 3.1 i förslaget den definition av vad som är ett företag. Det är aktiebolag, jämförbara bolagsformer i tredje land och koncerner. Därtill kommer en lång lista med nitton olika finansiella företagstyper som regleras i unionsrätten. Det är bl.a. banker, fondförvaltare, värdepappersbolag, för­valt­are av alternativa investeringsfonder, försäkringsföretag, betalnings­institut, och så vidare. Det kan vara intressant att notera att även leverantörer av gräsrotsfinansieringstjänster och leverantörer av kryptotillgångstjänster nämns i bestämmelsen även om de relevanta regelverken ännu inte har beslutats.

För att dessa företag ska omfattas av direktivet, måste företagen enligt artikel 2.1 a i förslaget ha bildats inom EU och ha i genomsnitt mer än 500 anställda och en global nettoomsättning på över 150 miljoner euro under det senaste räkenskapsåret för vilket en årsredovisning har upprättats. Därtill kommer i artikel 2.1 b i förslaget en underkategori som redan nämnts och som definieras utifrån de sektorer där OECD har utfärdat specifika riktlinjer om otillbörlig aktsamhet. Det gäller textil- och klädindustrin, jordbruk och livsmedel, samt utvinningsindustrin. För dessa företag gäller andra tröskelvärden. De ska ha haft i genomsnitt 250 anställda och en global nettoomsättning på mer än 40 miljoner euro, förutsatt att minst 50 procent av denna omsättning genererades inom en eller flera av de nämnda sektorerna.

Som nämnts omfattas även tredjelandsföretag, men i där gäller tröskelvärden som bara kopplas till årsomsättningen inom EU — 150 miljoner euro i huvudkategorin och 40 miljoner euro i under­kategorin.

 

4.4  Tillbörlig aktsamhet i värdekedjan

Direktivet utgår från två centrala begrepp, obligation of means och avståndstagande. Enligt principen om obligation of means, utgör de viktig­aste skyldigheterna i direktivförslaget skyldigheter med avseende på medlen.[21] När det gäller principen om avståndstagande innebär direktivets utformning att det ska vara möjligt för företag att ha ett kontinuerligt samarbete med företagspartners i värdekedjan och und­vika ett avslutande av affärsförbindelserna som kan förvärra de nega­tiva effekterna. Avståndstagande ska därför fungera som en sista utväg.[22]

Själva kärnan i CSDD-förslaget utgörs av bestämmelserna i artik­larna 4 till 11 om tillbörlig aktsamhet i värdekedjan. Begreppet värdekedja definieras i artikel 3 g i förslaget som den verksamhet som har anknytning till ett företags produktion av en vara eller tillhandahållande av en tjänst, inbegripet utveckling av produkten eller tjänsten och användning och bortskaffande av produkten samt därmed sammanhängande verksamhet i tidigare och senare led av företagets etablerade affärsförbindelser. Även små och medelstora företag som ingår i värdekedjan omfattas. För banker och andra finansiella företag avses enligt samma bestämmelse bara den verksamhet som bedrivs av kunder som mottar lån, krediter och andra finansiella tjänster. Små och medelstora företag omfattas däremot inte av värdekedjan när det gäller de finansiella företagen.

Med begreppet etablerad affärsförbindelse avses enligt artikel 3 f i förslaget en direkt eller indirekt affärsförbindelse som på grund av sin intensitet eller varaktighet är, eller förväntas vara, varaktig och som inte utgör en försumbar eller underordnad del av värdekedjan. Syftet med att begränsa direktivets tillämpning till etablerade affärsförbindelser — jämfört med alla affärsförbindelser — är enligt skälen till förslaget att företagen i etablerade affärsförbindelser har förutsättningar att utnyttja lämpliga hävstångseffekter (påverkansmöjligheter, eng. leverage).[23]

Skyldigheterna för företagen sammanfattas i artikel 4 i CSDD-förslaget. Kraven på tillbörlig aktsamhet innebär att aktsamheten ska integreras i alla företagspolicyer och att det ska finnas en policy för tillbörlig aktsamhet. Kraven på vad den ska innehålla finns i artikel 5 i förslaget. Policyn om tillbörlig aktsamhet ska uppdateras årligen.

 

4.5  Kravet att identifiera negativa effekter

Företagen ska enligt artikel 6 i förslaget åläggas ett ansvar för att identifiera faktiska eller potentiella negativa effekter för de mänskliga rättigheterna och negativa miljöeffekter som härrör från deras egen och dotterbolagens verksamhet och från deras etablerade affärs­förbindelser i värdekedjan. De negativa effekterna definieras i artikel 3 c och d i förslaget.

Som framgår innebär CSDD inte att internationella överens­kom­melser mellan stater skulle bli bindande för företag. Däremot skulle företagen få en skyldighet att identifiera faktiska eller potentiella negativa effekter för de mänskliga rättigheterna och negativa miljö­effekter i sina respektive värdekedjor och affärsförbindelser och agera på ett sätt som förhindrar eller begränsar dem. De har dock ingen skyldighet att undanröja dem.

Både när det gäller mänskliga rättigheter och miljöeffekter definieras negativa effekter som åsidosättande av de internationella överenskommelser och konventioner som nämns i bilagan till direktivet. I del I i bilagan till CSDD-förslaget nämns flera internationella överenskommelser om mänskliga rättigheter. I avsnitt 2 i del I av bilagan finns en övergripande lista med andra internationella överenskommelser som kan bli aktuella. I del 2 finns internationnella överenskommelser på miljöområdet. Överenskommelserna som nämns i del I i bilagan utgör grunderna för skyddet för mänskliga rättigheter globalt. EU är inte part i FN även om alla dess medlemsstater är det, men i och med hänvisningarna till folkrätten i artikel 2.5 och 21.1 FEU intar FN:s stadga och konventioner en särställning inom unionsrätten.[24] Unionsrätten har redan något slags koppling, antingen genom EU-domstolens rättspraxis eller lagstiftning, till de flesta andra interna­tionella överenskommelser som nämns i bilagan till CSDD-förslaget. I det följande redovisas hur dessa överenskommelser har integrerats i unionsrätten och därmed har en verkan i Sverige utöver de folkrättsliga förpliktelser som Sverige har.

FN:s internationella konvention om medborgerliga och politiska rättigheter (ICCPR) trädde i kraft den 23 mars 1976.[25] EU-domstolen har vid flera tillfällen slagit fast att konventionen förekommer bland de internationella instrumenten rörande skyddet för de mänskliga rättigheterna som domstolen tar hänsyn till vid tillämpningen av gemen­skapsrättens allmänna principer.[26] Även FN:s konvention om barn­ets rättigheter samma ställning.[27] Ursprungligen nämndes ICCPR i EU-domstolens dom Orkem som skäl för att ge företag rätten till en rättvis rättegång i konkurrensärenden innan unionsrätten utvecklat ett eget rättighetsskydd,[28] men genom CSDD-förslaget ska alltså före­tagen även omfattas av ett visst ansvar i förhållande till konventionen. Konventionen nämns i flera direktiv som rör straffrättens område.[29]

Även FN:s allmänna förklaring om de mänskliga rättigheterna innefattas i unionsrättens principer.[30] Den har tillämpats i EU-domstolens rättspraxis, även om den inte förekommit lika ofta som ICCPR.[31] Den nämns även i förklaringarna till stadgan om de grundläggande rättigheterna.[32] Störst (indirekt) betydelse har förklaringen fått genom att den nämns i skälen till direktiv 2000/78 om lika­behandling.[33]

EU-domstolen har även beaktat den internationella konventionen om ekonomiska, sociala och kulturella rättigheter som rättskälla.[34] Palermoprotokollet om trafficking har godkänts av EU och utgör en del av unionens rättsordning.[35]

Den enda överenskommelse där någon direkt koppling till unionsrätten inte har kunnat fastställas är FN:s deklaration om ursprungsfolkens rättigheter.[36]

När det särskilt gäller ILO-konventionerna kan följande sägas.[37] ILO är en internationell organisation som arbetar för arbetsrättsliga frågor.[38] ILO har antagit många konventioner, men det finns åtta konventioner som anses vara de centrala. Det är konventionerna om föreningsfrihet och organisationsrätt (nr 87), om rätt att organisera sig och förhandla kollektivt (nr 98), om förbud mot tvångs- och straffarbete (nr 29), om avskaffande av tvångsarbete (nr 105), om lika lön för lika arbete oavsett kön (nr 100), om diskriminering vid anställning och yrkesutövning (nr 111), om minimiålder för arbete (nr 138) och mot de värsta formerna av barnarbete (nr 182). Dessa konventioner har ratificerats av de flesta stater, dock har 87, 98, 29 och 105 inte ratificerats av Kina och inte en enda av USA.

EU och ILO samarbetar och den 4 februari 2021 utbyttes brev mellan organisationerna där de bekräftade framtida prioriteringar.[39] ILO:s grundläggande konventioner är integrerade i unionsrätten, bland annat utgör de åtta grundläggande konventionerna en del av minimi­skydds­åtgärderna i artikel 18 i EU:s gröna taxonomi­för­ordning. Att ett land inte har ratificerat ILO:s konventioner kan även beaktas av EU t.ex. vid införandet av anti-dumpingtullar.[40]

ILO-konventionerna utgör även en del av de kontroller som ska utföras i värdekedjan för de företag som vill använda EU:s miljömärke (Ecolabel).[41] Det gäller till exempel för miljömärkningen av bild­skärmar enligt förordningen.[42]

Det är därför inte förvånande att ILO-konventionerna ingår i bi­lagan till CSDD-förslaget som en del av de regelverk som omfattas av företagens ansvar om tillbörlig aktsamhet. I förslaget finns sju av de åtta konventionerna nämnda. Den som inte finns i CSDD-förslaget är konvention nr 105 om avskaffande av tvångsarbete. Den riktar sig uttryckligen till enskilda stater och inte företag.

Av punkt 21 i avsnitt 1 i del I i bilagan framgår att skyldigheterna i artikel 4 i förslaget även avser de överenskommelser som finns i avsnitt 2, under förutsättning att det berörda företaget rimligen borde ha kunnat bedöma risken för en sådan påverkan och fastställt vilka lämpliga åtgärder som borde vidtas för att fullgöra de skyldigheter som avses i artikel 4 i förslaget med beaktande av alla relevanta omständigheter för företagets verksamhet, däribland den berörda sektorn och det operativa sammanhanget.

I del II i bilagan definieras ansvarsområdet för tillbörlig aktsamhet i förhållande till miljöskyddet enligt CSDD-direktivet. Miljöskyddet är annorlunda än skyddet för mänskliga rättigheter eftersom EU och med­lemsstaterna enligt artikel 4 FEUF har delad kompetens på miljö­området.[43] Miljöskyddsregleringen utgör en allt större del av unions­rätten. På samma sätt som när det gäller skyddet för mänskliga rättig­heter har utvecklingen präglats av internationella avtal och konven­tioner som på olika sätt har integrerats i unionsrätten. I likhet med skyddet för mänskliga rättigheter är miljöskyddet en integrerad del av EU-fördragen och stadgan om de grundläggande rättigheterna, även om det inte nämns uttryckligen i artikel 2 FEU.[44] Eftersom medlemsstaterna och EU har delad kompetens kan EU ingå internationella avtal på miljörättens område.

EU är också part i samtliga de överenskommelser som nämns i del II i bilagan till CSDD-förslaget. Somliga överenskommelser har ingåtts genom att rådet skrivit på dem, andra har införlivats genom förordningar eller på annat sätt. Det handlar främst om olika former av kemikalier och farliga ämnen och hur de ska hanteras.

Följande konventioner, avtal och protokoll ingår i bilagan och utgör en integrerad del av unionsrätten och därmed bindande rätt även i Sverige: konventionen om biologisk mångfald,[45] Cartagenaproto­kollet om biosäkerhet,[46] Nagoyaprotokollet,[47] Cites,[48] Minamata­konventionen,[49] POP-konventionen,[50] Rotterdamkonventionen,[51] Wien­konventionen,[52] samt Baselkonventionen om avfallstransporter[53].

Utöver de internationella konventionerna på miljörättens område omnämns även två av EU:s egna förordningar i bilagan. Förordning 2019/1021 om långlivade organiska föroreningar och 1013/2006 om transport av avfall införlivar, i vart fall delvis, Baselkonventionen och POP-konventionen. Eftersom CSDD-förslaget handlar om företagens ansvar, är det värt att notera att förordningarna innehåller krav på att medlemsstaterna ska införa påföljder respektive sanktioner för överträdelser av de skyldigheter som föreskrivs i dem. Det finns således redan — i nationell rätt — krav på efterlevnad av Baselkonventionen och POP-konventionen. I det avseendet skiljer sig dessa konventioner från de övriga överenskommelserna i bilagan.

 

4.6  Kravet att vidta lämpliga åtgärder för att förebygga eller begränsa de negativa effekterna

Enligt artikel 7 i förslaget ska företagen vidta lämpliga åtgärder för att förebygga eller begränsa de negativa effekterna som definierats enligt artikel 6 i förslaget. Åtgärderna bygger på olika former av utövande av inflytande i koncernen och affärsförbindelserna samt avtalsbaserade lösningar vid indirekta affärsförhållanden. De innefattar framtag­an­det av handlingsplaner, utkrävandet av garantier (contractual cascading), göra nödvändiga investeringar och att ge stöd till små och medelstora företag eller samarbeta med andra företag så länge som det inte strider mot t.ex. kartellförbudet i konkurrenslagstiftningen. Om detta inte är möjligt får företaget ingå ett avtal med en partner med vilket det har en indirekt förbindelse. Efterlevnaden av avtalet ska kon­trolleras och följas upp. Om inget av detta hjälper ska företagen inte få ingå nya eller utvidga befintliga förbindelser. Affärs­förbindelserna ska avbrytas tillfälligt om det finns rimliga förväntningar till för­bättringar, eller avbrytas helt om de potentiella negativa effekterna är allvarliga.

Om det förekommer faktiska negativa effekter som identifierats eller borde ha identifierats enligt artikel 6 i CSDD-förslaget ska företagen vidta lämpliga åtgärder enligt artikel 8 i förslaget. I likhet med skyldigheten att förebygga och begränsa i artikel 7 i förslaget gäller avbrott av affärsförbindelserna som en lösning i sista hand. I artikel 8 i förslaget finns sex åtgärder som företagen ska vidta om faktiska negativa effekter identifierats. Företagen ska neutralisera de negativa effekterna, t.ex. genom skadestånd, genom att utarbeta en plan för korrigerande åtgärder, genom att sträva efter avtalsenliga garantier (contractual cascading), genom att göra nödvändiga investeringar eller genom att ge stöd till små- och medelstora företag eller samarbeta med andra företag så länge som det inte strider mot t.ex. kartellförbudet i konkurrenslagstiftningen. I artikel 8 i förslaget finns bestämmelser liknande de i artikel 7 om garantier och förutsättningar för att begränsa eller avsluta affärsförbindelser.

För att underlätta bruket av avtalsrättsliga garantier som lämplig åtgärd enligt artikel 7 och 8 i CSDD-förslaget ska kommissionen enligt artikel 12 i förslaget anta riktlinjer om frivilliga standardavtals­klausuler.

Den centrala frågan i de här bestämmelserna är vad som ska anses vara lämpliga åtgärder enligt artikel 6.1, 7.1 och 8.1 i CSDD-förslaget. I artikel 3 q i förslaget definieras begreppet som en åtgärd som är ägnad att uppnå målen för tillbörlig aktsamhet, som står i proportion till hur allvarlig och sannolik den negativa inverkan är och som företaget rimligen har tillgång till, med beaktande av omständig­heterna i det specifika fallet, inbegripet den ekonomiska sektorns och den specifika affärsförbindelsens särdrag och företagets inflytande över denna, samt behovet av att säkerställa prioritering av åtgärder. Prioriteringsbegreppet i artikel 3 q i förslaget är det närmaste direk­tivet kommer till individuella riskbedömningar i företagen när det gäller frågan vilka potentiella negativa effekter eller negativ påverkan som ska prioriteras. Det är emellertid viktigt att lyfta fram att samman­taget visar definitionen av lämpliga åtgärder i artikel 3 q i förslaget att företagen bör ha ett visst utrymme för egna bedömningar när det ska avgöras vilka åtgärder som ska vara lämpliga.

I förslaget finns även ett krav på att företagen inrättar ett klago­målsförfarande. Förfarandet regleras i artikel 9 i förslaget och ger personer som påverkas eller har rimliga skäl för att de kommer att påverkas rätt att lämna in klagomål om farhågor om negativa effekter till företaget. Denna rätt gäller även för arbetstagarrepresentanter som fackföreningar och intresseorganisationer med koppling till den berörda värdekedjan. Om klagomålet är välgrundat ska den negativa effekten anses vara identifierad enligt artikel 6 i förslaget. Då inträder skyldigheterna enligt artikel 7 och 8 i förslaget. I CSDD-förslaget föreslås även en ändring av EU:s visselblåsardirektiv,[54] vilket innebär att dess skyddsbestämmelser mot repressalier blir tillämpliga på de som anmäler in farhågor om negativa effekter till företaget.[55]

Ett gemensamt inslag i internationella överenskommelser med riktlinjer för företagens hållbarhetsarbete är transparens. Företagen ska redovisa sitt arbete. CSDD-förslaget utgår därför från att före­tagens ska redovisa sitt arbete med tillbörlig aktsamhet. För stora företag och företag av allmänt intresse som ska offentliggöra en håll­barhetsrapport enligt årsredovisningslagen (1995:1554) ska in­forma­tion om tillbörlig aktsamhet redovisas i hållbarhetsrapporten. Dessa krav blir tydligare i förslaget till nytt direktiv om hållbarhets­redovisning (CSRD), där det finns uttryckliga hänvisningar till för­faranden om tillbörlig aktsamhet där innehållet i hållbarhets­rapporten regleras (även där används termen due diligence).[56] Det som ska ingå i förvaltningsberättelsen i årsredovisningen är en beskrivning av due diligence-processen, faktisk eller potentiell negativ inverkan kopplad till företagets värdekedja, de åtgärder som vidtagits och resultatet av dessa.[57] För andra företag, som inte omfattas av de kraven men som ändå ska tillämpa CSDD, gäller enligt artikel 11 i förslaget att en årlig översikt offentliggörs på företagets webbplats. Det gäller t.ex. stora onoterade företag och företag från tredje land som inte omfattas av kraven på hållbarhetsrapportering enligt ÅRL eller annan lagstiftning i EU. Kommissionen ges även befogenhet att anta dele­gerade akter för att närmare bestämma hur denna rapportering ska ske.[58]

När kommissionens två inledande rapporter om tillbörlig aktsamhet och hållbar bolagsstyrning remitterades blev, som framgått ovan, kritiken hård. En del av kritikerna påpekade att förslagen innebar att ett stort ansvar lades på företagen och att framför allt små och medelstora företag skulle kunna ha svårt att möta de krav som skulle uppstå när större företag längre upp i värdekedjan såg ett behov av lämpliga åtgärder. I förslaget finns försök att ta hänsyn till kritiken. Parallellt med proportionalitetskravet i definitionen av lämplig åtgärd i artikel 3 q i förslaget, finns det andra bestämmelser i artiklarna 12 till 14 som ska minska den administrativa bördan för företagen. Kommissionens ansvar att ta fram standardavtalsklausuler har redan nämnts.

Enligt artikel 13 i förslaget får kommissionen anta riktlinjer i samråd med medlemsstaterna och berörda parter, EU:s byrå för grundläggande rättigheter, EU:s miljöbyrå och i förekommande fall internationella organ med sakkunskap om tillbörlig aktsamhet. Kom­mis­sionen får också utfärda riktlinjer, även för specifika sektorer eller specifika negativa effekter. Med tanke på att kretsen företag som omfattas definieras utifrån storlek men även vissa risksektorer är det inte uteslutet att de risksektorer där OECD har utfärdat sektor­specifika riktlinjer kan komma att bli föremål för riktlinjer med stöd av den här bestämmelsen. Riktlinjer för specifika negativa effekter kan antingen röra miljö eller mänskliga rättigheter och det är inte otänkbart med riktlinjer som är än mer specifika, som t.ex. arbets­förhållanden och så vidare.

I artikel 14 i CSDD-förslaget finns kompletterande åtgärder som ska underlätta för företagen. Medlemsstaterna ska informera genom webbplatser, plattformar eller portaler. De får även ge finansiellt stöd till små och medelstora företag. Kommissionen å sin sida får komplettera med stödåtgärder, t.ex. genom att underlätta gemensamma initiativ för berörda parter för att hjälpa företagen att fullgöra sina skyldigheter. Företagen å andra sidan får vidta branschspecifika åtgärder. Kommissionen och medlemsstaterna får sprida information om eventuella samarbeten mellan företag och tillsammans anta riktlinjer för bedömningen av ändamålsenligheten av dem.

 

4.7  Bekämpande av klimatförändringar

Parisavtalet antogs vid COP21, den tjugoförsta konferensen med parterna i Förenta nationernas ramkonvention om klimatförändring (UNFCCC, klimatkonventionen) som ägde rum i Paris mellan den 30 november och den 12 december 2015. Syftet med Parisavtalet är att globalt stärka insatserna mot klimatförändringarna. Avtalet god­kändes av EU den 5 oktober 2016 och trädde i kraft den 4 november 2016.[59] Ett av huvudsyftena med Parisavtalet är att minska riskerna med och konsekvenserna av klimatförändringarna. Den övergripande målsättningen är att hålla ökningen av den globala medel­tempera­turen väl under 2° C över förindustriell nivå och fortsätta ansträng­ningarna för att begränsa temperaturökningen till 1,5° C över för­industriell nivå. Detta ska bland annat ske genom att göra finansiella flöden förenliga med en väg mot låga växthusgasutsläpp och en klimatmässigt motståndskraftig utveckling.

De här två internationella konventionerna kompletteras genom lagstiftning som uppställer övergripande mål om att växthus­gas­utsläppen faktiskt ska reduceras. I Sverige sker detta genom mål­bestämmelserna i det klimatpolitiska ramverket som består av klimat­lagen (2017:720), klimatmålet och ett klimatpolitiskt råd. Lagen ålägger ett ansvar på nuvarande och framtida regeringar att föra en politik som utgår från klimatmålen och att regelbundet rapportera om utvecklingen. Var fjärde år ska en klimatpolitisk handlingsplan tas fram. Klimatmålen är att Sverige senast år 2045 inte ska ha några nettoutsläpp av växthusgaser till atmosfären och att utsläppen från svenskt territorium ska vara minst 85 procent lägre år 2045 än utsläppen år 1990. Efter år 2045 ska utsläppen vara ”negativa”, det vill säga att tillskottet av nya växthusgaser ska kompenseras av att en större andel växthusgaser i atmosfären reduceras. För att utvecklingen ska kunna följas upp, har etappmål ställts upp för åren 2020, 2030 och 2040. Liknande lagstiftning finns i andra länder.

Även unionslagstiftaren har antagit en lagstiftning som innehåller ett klimatneutralitetsmål i linje med Parisavtalet. Enligt förordning 2021/1119, den europeiska klimatlagen, ska växthusgasutsläpp och växt­husgasupptag som regleras i unionsrätten vara i balans inom unionen senast 2050 så att utsläppen vid den tidpunkten minskar till netto noll. Unionen ska sträva efter att uppnå negativa utsläpp där­efter.[60] Förordningen trädde i kraft den 29 juli 2021.

I linje med Parisavtalets och klimatlagarnas ambitioner åläggs företagen i artikel 15 i CSDD-förslaget att anta en plan för att säkerställa att företagets affärsmodell och affärsstrategier är förenliga med omställningen. Planen ska särskilt ange i vilken utsträckning klimat­förändringen utgör en risk för, eller är en konsekvens av, företagets verksamhet. I det senare fallet ska utsläppsminskningsmål ingå i planen. Uppfyllandet av dessa mål ska i vissa fall beaktas i den rörliga ersättningen till företagsledningen.

Artikel 15 har även kopplingar till flera regelverk på hållbarhetsområdet. Skyldigheten att upprätta en plan för hur företagets verksamhet ska bli förenlig med kraven på omställningen i Parisavtalet och klimatlagarna innebär en formalisering av ett krav som annars följer indirekt av annan lagstiftning och andra lagstiftningsinitiativ. Planen ska även ingå i hållbarhetsrapporten enligt CSRD-förslaget. Hållbarhetsrapporten ska innehålla en kort beskrivning av företagets planer.[61] För andra företag, som inte omfattas av CSRD-förslaget men av CSDD-förslaget, ska rapporteringen ske på webbplatsen enligt artikel 11 i CSDD-förslaget.

Ersättningspolicys ska upprättas i enlighet med flera förordningar och lagar på finansmarknadsområdet. Därför måste finansmarknads­aktörer som ska offentliggöra upplysningar inom den finansiella tjänste­sektorn enligt SFDR redovisa hur deras ersättningspolicys är förenliga med integreringen av hållbarhetsrisker och offentliggöra denna information på sina webbplatser.[62]

 

4.8  Tillsyn

OECD:s riktlinjer är frivilliga. Efterlevnaden av dem är dock inte helt utan tillsyn. Enligt riktlinjerna ska staterna inrätta nationella kontakt­punkter som ska fungera som ett slags tvistelösnings- och kontroll­organ när det gäller efterlevnaden av riktlinjerna. Sveriges NKP är en trepartssamverkan mellan stat, näringslivsorganisationer och facken. Kontaktpunkten kan ta emot anmälningar om över­trädelser av riktlinjerna. NKP:n ska även informera om och främja tillämpningen av riktlinjerna samt vara ett forum för dialog i frågor som rör rikt­linjer­nas implementering. NKP:n kan inte överpröva domstols­beslut men kan avge rekommendationer och medla mellan parter.[63]

I CSDD-förslaget är ambitionerna för att ge regelverket genomslag större. Direktivförslaget bygger på statlig tillsyn, inklusive administrativa sanktioner och ett skadeståndsansvar. Exakt hur tillsynen ska utformas överlämnas till medlemsstaterna att bestämma. CSDD-förslaget innehåller inte heller några detaljerade bestämmelser om administrativa ingripanden, utan allmänna krav på sanktioner och vissa minimikrav för befogenheter för behöriga myndigheter. Därigenom skiljer det sig från andra rättsakter på finansmarknadsområdet som inne­håller detaljerade bestämmelser om storleken på sanktionsavgifter.

Enligt artikel 16 i CSDD-förslaget ska varje företag utse en auktori­serad företrädare inom EU. Av artikel 16.3 i förslaget följer att en tillsynsmyndighet i den medlemsstat där företrädaren har sitt hemvist ska informeras om att företaget är ett företag i direktivets mening. Syftet är att företrädaren ska vara behörig att samarbeta med tillsyns­myndigheterna i frågor som rör efterlevnaden av nationell rätt som genomför direktivet.[64] För de flesta bolag som bildats inom EU är den här frågan relativt okomplicerad (jfr artikel 17.2 i förslaget). För före­tag som är etablerade i tredje land men omfattas av direktivets bestämmelser däremot formaliseras genom artikel 16 i förslaget ett krav på närvaro inom unionen oavsett om en filial eller ett dotterbolag etablerats eller inte (jfr artikel 17.3 i förslaget).

Förutsättningarna för tillsynsmyndigheterna regleras i artikel 17 i förslaget. Där finns flera bestämmelser av intresse. Den första och kanske viktigaste frågan - den om vilket ansvar tillsynsmyndigheterna ska ha - regleras i artikel 17.1 i förslaget. Där framgår att tillsyns­myndigheterna ska kontrollera efterlevnaden av bestämmelserna om tillbörlig aktsamhet i artiklarna 6 till 11 respektive framtagandet av klimatplaner enligt artiklarna 15.1 och 15.2 i förslaget. Frågor om styrelsens ansvar och andra associationsrättsliga frågor som regleras i artikel 25 och 26 i förslaget omfattas således inte av tillsynen. Inte heller kravet i artikel 5 i förslaget att företagen ska integrera tillbörlig aktsamhet i företagets policys omfattas av tillsynen.

Medlemsstaterna får enligt artiklarna 17.1 och 17.4 utse en eller flera behöriga myndigheter. Det ”får” enligt artikel 17.5 i förslaget vara en myndighet som utövar tillsyn över de reglerade finansiella före­­tag som omfattas av direktivet. Det beror inte bara på att medlems­staterna redan kan ha en etablerad NKP för efterlevnaden av OECD:s riktlinjer. I flera medlemsstater finns det flera olika tillsyns­myndigheter för de reglerade finansiella företagen. I Sverige har Finansinspektionen tillsyn över alla dessa företag, men i andra länder så kan banker stå under tillsyn av en annan myndighet än värde­pappers­bolag och så vidare. Kommissionen ska publicera en förteck­ning över de behöriga myndigheterna i respektive medlemsstat.

I artikel 18 i förslaget slås fast att tillsynsmyndigheterna ska ha vissa befogenheter. Även i detta fall går regleringen inte lika långt som annars blivit brukligt på finansmarknadsområdet. Det beror förmod­ligen på att alla verksamheter som omfattas av direktivets tillämp­nings­område inte är reglerade finansiella företag. Enligt artikel 18.1 i förslaget ska tillsynsmyndigheterna ha tillräckliga befogenheter och resurser, något som ger medlemsstaterna viss frihet. Myndigheterna ska ha befogenhet att begära information och genomföra utred­ningar. En myndighet får enligt artikel 18.2 i förslaget inleda en utredning på eget initiativ eller med anledning av välgrundade farhågor[65] när det finns tillräcklig information som tyder på att ett företag åsidosätter sina skyldigheter. Tillsammans utgör detta minimi­krav för vad myndigheterna ska få göra enligt nationell lagstiftning. Det finns således inget krav på löpande tillsyn över företagens efterlevnad av bestämmelserna som genomför direktivet. Det verkar mot bakgrund av bestämmelsens utformning inte heller finnas krav på att tillsynen måste vara riskbaserad.

Välgrundade farhågor definieras i artikel 19 i CSDD-förslaget. Begreppet avser situationen när någon på grund av objektiva omständigheter har skäl att tro att ett företag inte följer de nationella bestämmelser som antagits i enlighet med CSDD-förslaget. I sådana fall ska juridiska och fysiska personer ha rätt att framföra dessa farhågor till tillsynsmyndigheten. I och med att CSDD-förslaget ska ingå i det skydd som anges i visselblåsardirektivet åtnjuter fysiska personer ett skydd mot repressalier enligt det regelverket.[66] Tillsynsmyndigheten ska så snart som möjligt informera anmälaren om utfallet av bedömningen och hur myndigheten kommit fram till slutsatsen. Den som har ett berättigat intresse i saken ska kunna begära en prövning av ett sådant ställningstagande.

Om en tillsynsmyndighet konstaterar en överträdelse av skyldig­heten att visa tillbörlig aktsamhet eller upprätta en plan enligt artikel 15, ska behöriga myndigheter enligt artikel 18.5 i förslaget ha rätt att förelägga ett företag att upphöra med en överträdelse, ålägga sank­tions­avgifter enligt artikel 20 i förslaget och besluta om interi­mi­stiska åtgärder för att undvika risken för allvarlig och irreparabel skada. Om en tillsynsmyndighet konstaterar en överträdelse ska det berörda företaget enligt artikel 18.4 i förslaget ges en möjlighet att inom en lämplig tidsfrist vidta korrigerande åtgärder. Detta utgör enligt andra stycket i bestämmelsen inte ett hinder mot att en sanktionsavgift tas ut eller skadestånd döms ut.[67] Besluten ska gå att överklaga.[68]

Av artikel 20 i förslaget framgår att medlemsstaterna ska införa sanktioner för överträdelser. Sanktioner ska vara effektiva, propor­tionella och avskräckande. Det finns praxis från EU-domstolen på hur de här kriterierna ska tillämpas. Det innebär i korthet att de faktiskt ska tas ut vid överträdelser, att de inte ska vara för höga i förhållande till överträdelsens allvar och den som begått överträdelsen och avslutningsvis att de inte får vara så låga att den inte medför någon slags kännbar konsekvens för den som begått överträdelsen. Sanktions­åtgärdernas stränghet ska vara anpassad till hur allvarliga överträd­elser som beivras och det ska särskilt säkerställas att åtgärderna verk­ligen har en avskräckande verkan samtidigt som proportionalitets­principen iakttas.[69] Dagen för det att CSDD-förslaget publicerades, den 24 februari 2022, meddelade EU-domstolen en ny dom om sank­tionsåtgärder. I domen, som avsåg tillstånd att sälja cigaretter, anger domstolen att för att en sanktionsåtgärd verkligen ska ha en avskräckande verkan, samtidigt som den allmänna proportionalitetsprincipen iakttas, ska lagöverträdare faktiskt berövas de ekonomiska fördelar som följer av överträdelser. Sanktionsåtgärder måste också göra det möjligt att uppnå effekter som står i proportion till hur allvarliga överträdelserna är, så att alla på ett effektivt sätt avskräcks från att begå överträdelser av samma slag.[70]

Vid beslutet om en sanktion ska påföras ska hänsyn tas till före­tagets ansträngningar att komma tillrätta med brister som påtalats, eventuella investeringar och riktat stöd till andra företag i värdekedjan enligt artikel 7 och 8 och till samarbete med andra ”enheter” för att hantera negativa effekter i värdekedjan. Avgiftens storlek ska bedömas utifrån företagets omsättning. Beslut om sanktioner ska offentliggöras. I artikel 24 i förslaget finns även krav på att företag som ansöker om offentligt stöd ska intyga att de inte har ålagts några på­följder för underlåtenhet att uppfylla skyldigheterna enligt CSDD.

För att underlätta samarbetet inom EU ska kommissionen enligt artikel 21 i CSDD-förslaget inrätta ett europeiskt nätverk av tillsyns­myndigheter. Nätverket ska även underlätta samordning och anpass­ning av praxis samt informationsutbyte. Dess uppdrag liknar i viss mån de europeiska tillsynsmyndigheterna på finansmarknadsområdet avseende informationsutbyte och tillsynskonvergens men nätverket kommer inte att vara en egen juridisk person och har inte heller några egna befogenheter när det gäller t.ex. regelgivning.

Frågan om tillsynen över hur direktivets bestämmelser efterlevs efter att de införlivats i nationell rätt kommer inte att vara utan ut­maningar. Av regeringens hemsida för den nationella kontakt­punkten för OECD:s riktlinjer framgår att det förekommer att både enskilda och andra företag anmäler företag för brott mot riktlinjerna. Man kan därför utgå från att det kommer att förekomma anmäl­ningar enligt artikel 19 i CSDD-förslaget som behöver hanteras av den behöriga myndigheten. Därtill kommer rätten för både anmälare enligt artikel 19 och företag som blivit föremål för ett ingripande enligt artikel 18 att överklaga ett beslut som går dem emot. En viktig fråga i det avseendet kommer att vara att avgöra vem som ska anses ha ett berättigat intresse enligt artikel 19 i CSDD-förslaget. Det kan t.ex. vara så att en välgrundad farhåga förs fram av en facklig organisation där enskilda medlemmar eller andra anställda i det berörda företaget inte är nöjda med tillsynsmyndighetens beslut. Om den fackliga organisationen är nöjd med beslutet kan frågan om rätt att föra talan mot myndighetens beslut bli högst relevant. Det kommer ytterst att bli en fråga för EU-domstolen att avgöra hur begreppet berättigat intresse ska tolkas.

En annan fråga som kommer att vara av betydelse är sanktions­avgiftens storlek och hur den ska bestämmas. Både direktivets tillämpningsområde och sanktionsavgiftens storlek ska bestämmas utifrån företagens omsättning. Det innebär att det mot bakgrund av EU-domstolens praxis om betydelsen av avskräckande sanktioner kan bli fråga om ganska höga belopp. En utmaning blir därför i likhet med annan lagstiftning att finna en nivå som balanserar de olika kriterierna i artikel 20 i förslaget på ett lämpligt sätt. Det kommer även att vara viktigt att avgifterna inte blir alltför olika i olika medlemsstater. Där kan det föreslagna nätverket spela en roll.

 

4.9  Skadeståndsansvar

CSDD-förslagets artikel 22 innehåller en skyldighet för medlems­staterna att införa regler om utomobligatoriskt skadestånd för före­tagen som omfattas av direktivet om de har underlåtit att uppfylla sina skyldigheter enligt artikel 7 och 8 och denna underlåtenhet har lett till en negativ effekt som medfört skada och som borde ha identi­fi­erats, förebyggts, begränsats, stoppats eller minimerats genom de lämpliga åtgärderna i respektive bestämmelse. Bestämmelsen inne­håller även en lagvalsregel som innebär att medlemsstaterna ska säker­ställa att det skadeståndsansvar som föreskrivs i artikeln inte avvisas enbart av det skälet att den lagstiftning som är tillämplig på kravet inte är någon medlemsstats lagstiftning.

Bestämmelsen präglas av direktivförslagets principer om avtals­baserade lösningar för indirekta affärsförbindelser. I artikel 22.2 i förslaget finns en undantagsregel från skadeståndsskyldigheten som gäller vid skador som orsakats av en negativ effekt hos en indirekt partner med vilken företaget har en etablerad affärsförbindelse.[71] Undan­­taget gäller enligt artikel 22.2 första stycket i förslaget om företaget har utnyttjat möjligheten till contractual cascading i värde­kedjan genom avtalsrättsliga garantier enligt artikel 7.2 b eller 8.2 c (jfr artiklarna 7.3 och 8.4 i förslaget). För att undantaget ska vara tillämpligt måste dessutom efterlevnaden av avtalen ha kontrollerats av företaget enligt artiklarna 7.4 och 8.5 i förslaget. Skadestånds­skyldig­heten kvarstår dock om det vore orimligt med hänsyn till omständigheterna i det enskilda fallet att förvänta sig att de vidtagna åtgärderna, inbegripet kontrollerna, skulle vara tillräckliga för att förebygga, begränsa, stoppa eller minimera omfattningen av de nega­tiva affekterna. Vid bedömningen av ansvaret ska enligt artikel 22.2 i förslaget hänsyn tas till de av företagets ansträngningar som har ett direkt samband med skadan. I förslaget nämns t.ex. att följa avhjälp­ande åtgärder som krävs av en tillsynsmyndighet, stöd och riktade investeringar enligt artiklarna 7 och 8 och allt samarbete med andra företag för att hantera negativa effekter i värdekedjan.

 Undantagsbestämmelserna för indirekta affärsförhållanden fanns inte med i de ursprungliga förslagen från kommissionen och har för­mod­ligen tillkommit som ett svar på omfattande synpunkter i kon­sultationsfasen avseende svårigheterna att avgränsa ett skadestånds­­ansvar i värdekedjan. Förslaget har kritiserats för att företagen kommer undan skadeståndsskyldigheten alltför lättvindigt. Frågan är dock om det är riktigt. Så som bestämmelsen är utformad måste den in­direkta affärsförbindelsen fortfarande identifieras av företaget och ingå i det nätverk av avtalsrättsliga garantier som avses i artikel 7 och 8 för att undantaget ska gälla. Det ställer krav på företagen att identi­fiera sina indirekta affärsförbindelser och kontrollera dem. Undan­taget blir i det sammanhanget ett incitament till en riskbaserad kontroll av indirekta affärsförbindelser eftersom det kan antas att contractual cascading kommer att användas i första hand i de värde­kedjor där risken för negativa effekter är som störst.

I artiklarna 22.3 och 22.4 i förslaget finns krav på att enskilda dotterbolag eller indirekta affärspartners fortsatt ska vara ansvariga för sitt eget agerande och att andra, strängare skadeståndsregler fortsatt ska gälla. I skälen till CSDD-förslaget nämns särskilt direktiv 2004/35 om miljöansvar.[72]

I 22.5 i förslaget finns, som redan nämnts, bestämmelsen som reglerar frågan om tillämpningen av utländsk rätt.[73] För svenskt vidkommande är bestämmelsen intressant eftersom artikel 22 i förslaget utgör en hybrid av inom- och utomobligatoriskt skadestånd. Värdekedjan omfattar, enligt artikel 3 g i förslaget, verksamhet som har en anknytning till företagets produktion vilket innebär att skadeståndsansvaret till viss del går längre än det renodlade inomobligatoriska skadeståndet. Samtidigt har undantaget från skadeståndsskyldigheten när man använt möjligheten till contractual cascading inomobliga­toriska drag eftersom de förutsätter just ett avtal för att vara tillämpliga. I många fall har dock de skadelidande inte inträtt i några direkta avtalsförhållanden med företaget i fråga. Slutsatsen blir att en eventuell skadeståndsregel i svensk rätt får läggas till det som Schultz kallat för den speciella kommersiella skadeståndsrätten.[74] Även om det är skyddet för mänskliga rättigheter och miljöskyddet som utgör grunden för skadeståndsansvaret, är det främst en fråga om eventuella brister i företagets verksamhet och dess agerande i dess affärsförhållanden som är föremål för reglering. Det ansvaret går då alltså längre än ansvaret för dess medkontrahenter även om värdekedjan definieras av de avtal som ingås, vilket framgår av definitionen av affärs­förbindelse och parter i artikel 3 e i förslaget.

 

4.10  Företagsledningens ansvar

Artiklarna 25 och 26 i CSDD-förslaget handlar om företagsledningens ansvar. Ansvarsfrågan har debatterats livligt ända sedan kommission­ens remiss av de två rapporterna år 2020. Anledningen till detta är att ekonomisk litteratur under de senaste åren kämpat med att förstå vår tids ekonomiska utveckling. Tjänstesamhället har fortsatt att ersätta den tidigare tillverkningsbaserade industrin. De digitala tjänste­före­tagen har fått ett stort inflytande över våra liv.[75] Produktiviteten i realekonomin har däremot inte ökat. Ändå har ekonomin generellt sett stor tillväxt och tillgången till kapital har ökat. Några ekonomer som har undersökt det här sambandet har kritiserat vad som kallas för kortsiktig bolagsstyrning (short-termism), t.ex. företagens återköps­program för aktier, som de hävdar innebär att företagens vinster kortsiktigt går tillbaka till aktieägarna som en förtäckt utdelning, snarare än för att öka de långsiktiga investeringarna i realekonomin och därmed öka produktiviteten och välfärden i samhället.[76] Samtidigt har de grundläggande teorierna om att aktiebolag endast ska beakta aktieägarnas intressen ifrågasatts allt mer.[77] Under samma period började också inflytelserika tidningar som Financial Times uppmärk­samma böcker med titlar som ”Greed is Dead”.[78]

Frågorna om kortsiktighet i bolagsstyrningen har emellertid tonats ned kraftigt i förslaget. Enligt artikel 25.1 i CSDD-förslaget ska före­tagsledningen beakta konsekvenserna av sina beslut med avseende på hållbarhetsaspekter, däribland mänskliga rättigheter, klimatföränd­ringar och miljökonsekvenser när de agerar i företagets bästa intresse, både på kort, medellång och lång sikt.[79] Ansvarsbestämmelser i nationell lagstiftning ska omfatta skyldigheten i den här artikeln. Före­tags­ledningen ska enligt artikel 26.1 i förslaget även vara ansvarig för att införa och övervaka de åtgärder för tillbörlig aktsamhet som nämns i artikel 4 i förslaget (se ovan) och ta hänsyn till relevanta syn­punkter från berörda parter och det civila samhällets organisationer. Enligt artikel 26.2 i förslaget ska företagsledningen anpassa företagets affärsstrategi med hänsyn till de faktiska och potentiella negativa effekter som identifierats enligt artikel 6 och eventuella åtgärder enligt artikel 7 till 9 i förslaget.

I det här sammanhanget kan det vara värt att påpeka att artiklarna 25 och 26 i förslaget intar en särställning i förhållande till hur direk­tivet är uppbyggt. Bestämmelserna har en koppling till studien om företagsledningens ansvar och hållbar bolagsstyrning. Efterlevnaden av dessa två bestämmelser omfattas inte av tillsynen enligt artikel 17 i förslaget.[80] Därmed omfattas de inte heller av bestämmelserna om sanktioner.[81] Artiklarna 25 och 26 i förslaget omfattas inte heller av skadeståndsskyldigheten i artikel 22 i förslaget.[82] Det saknas en ansvars­­bestämmelse kopplad till artikel 26 i förslaget. Det ansvar som ska kunna utkrävas av företagets ledning enligt direktivförslaget är således begränsat till det ansvar avseende företagets bästa intresse som avses i artikel 25.2 i förslaget.

För svenskt vidkommande är det främst aktiebolagslagen (2005:551) (ABL) som kan påverkas av bestämmelserna i artikel 25 och 26 i förslaget. Aktiebolag nämns uttryckligen i uppräkningen av företag i artikel 3 a i och de finansiella företagen i artikel 3 a iv är i princip alltid aktiebolag i enlighet med relevant lagstiftning. I det följande ska endast kort nämnas de centrala delar av ABL som kan be­röras av artiklarna 25 och 26 i förslaget.

Enligt 3 kap. 3 § ABL är utgångspunkten att syftet med ett aktie­bolag är ge vinst till fördelning mellan aktieägarna. Vinstsyftet fram­går visserligen inte direkt av bestämmelsen. Den är dock utformad så att ett aktiebolag kan ha andra syften men då måste detta anges i bolagsordningen.[83] Vinstsyftet i ABL har till syfte att skydda aktie­ägarna mot åtgärder vidtagna av bolagets ledning.[84] Det finns även ett underförstått förbud i ABL mot att styrelsen använder bolagets vinstmedel för ändamål som är uppenbart främmande för syftet med verksamheten.[85] Detta ska skiljas från verksamhetsföremålet för ett aktiebolag. Verksamhetsföremålet, som regleras i 3 kap. 1 § ABL, är den verksamhet som ska bedrivas i bolaget för att uppnå dess syfte (som alltså förutsätts vara vinst).

Associationsrätten har beskrivits som en fördröjd återspegling av hur vi från samhällets perspektiv uppfattar syftet med företagandet.[86] Med sitt fokus på vinst som syfte med ett aktiebolag utgör ABL ett exempel på vad som kallas för aktieägarmodellen (shareholder theory) för bolagsstyrning. Modellen utgår från att syftet med ett aktiebolag är just att skapa vinst och avkastning åt aktieägarna. Modellen formulerades av Friedman i en artikel i New York Times år 1970 och har fått ett stort genomslag inom både juridik och ekonomi när det gäller frågor om associationsformer och bolagsstyrning.[87] Den har kritiserats av förespråkare för intressentmodellen (stakeholder theory), som betonar att det finns fler än aktieägare som berörs av verksamheten i ett aktiebolag. Intressenterna kan vara fysiska personer, som anställda och kunder, men även andra bolag eller miljön, som alla kan beröras av hur företaget utövar eller organiserar sin verksamhet.[88] I Sverige framförs ofta att vinstintresset och intressentperspektivet inte står i motsats till varandra. I det perspektivet betonas att företag måste ta hänsyn till sin omgivning i samhället för att kunna vara lönsamt.[89]

Här är det viktigt att kort lyfta blicken från CSDD-förslaget. Som nämnts tidigare finns ett nära samband mellan CSDD-förslaget och förslaget om nytt direktiv avseende hållbarhetsrapportering, CSRD-förslaget, även om de inte är tillämpliga på samma kategorier av företag. För de bolag som omfattas av CSRD-förslaget (stora företag, börs­noterade företag, banker och försäkringsföretag) behöver intressentperspektivet redan beaktas i hållbarhetsrapporterna. Både i CSRD-förslaget och det direktiv som det ska ersättas, NFRD, tillämpas ett dubbelt väsentlighetskrav.[90] Kravet innebär att företag ska rapportera både om hur hållbarhetsfrågor påverkar deras resultat, ställning och utveckling (”kundperspektivet”, eng. outside-in perspective) och om deras inverkan på människor och miljö (”verksamhetsperspektivet”, eng. inside-out perspective).[91] CSRD-förslaget åsyftar att förtydliga principen om dubbel väsentlighet och undanröja oklarheter kring om huruvida företag bör rapportera information som är nödvändig för att förstå hur hållbarhetsfrågor påverkar dem samt information som är nödvändig för att förstå hur de påverkar människor och miljön.[92] Enligt CSRD-förslaget ska företagen beakta varje väsentlighetsperspektiv i sig och offentliggöra information som är väsentlig ur båda perspektiven, samt information som är väsentlig ur ett enda perspektiv.[93] Detta utformas i detalj i de standarder som tas fram av European Financial Reporting Advisory Group (Efrag), en ideell förening som inrättats enligt belgisk lag och som ger råd till kommissionen om godkännande av internationella redovisningsstandarder.[94] En av de punkter som en hållbarhetsrapport ska innehålla enligt CSRD-förslaget (som publicerades ett år före CSDD-förslaget) är en beskrivning av den ”due diligence-process” som genomförts med avseende på hållbarhetsfrågor och dess koppling till företagets värdekedja.[95] Rådet har inte ifrågasatt den punkten, utöver att man efterfrågar en propor­tionell minskning av upplysningsskyldigheten i konsoliderade hållbarhetsrapporter med särskild hänsyn till företag som ingår i värdekedjor som inte omfattas av skyldigheterna i CSRD-förslaget och en viss lättnad för små och medelstora företag.[96]

Men vad är det då för ansvar som enligt artikel 25 i CSDD-förslaget egentligen åläggs företagsledningen? Enligt den svenska översättningen av förslaget krävs det att företagsledningen beaktar hållbarhetskonsekvenser i sina beslut som de fattar när de agerar i företagets bästa intresse. På engelska används begreppet take into account.

Det som framträder är en situation där CSRD-förslaget utvidgar den allmänna skyldigheten att offentliggöra en hållbarhetsrapport i årsredovisningen, medan CSDD-förslaget för de större företagen och företag i risksektorer ställer ytterligare krav på att företagsledningen ska beakta konsekvenserna av sina beslut med avseende på hållbarhetsaspekter. De här kraven kompletterar varandra — de ska inte ses som samma. Att beskriva en process som genomförts, de huvudsakliga negativa konsekvenser som identifierats och de åtgärder som vidtagits enligt CSRD-förslaget är inte samma sak som kravet att faktiskt genomföra de detaljerade förfaranden för tillbörlig aktsamhet som krävs i CSDD-förslaget.

En del av kritiken mot CSDD-förslaget har varit att kopplingen mellan detta förslag och CSRD-förslaget inte är tillräckligt tydlig, utöver de allmänna hänvisningarna till hållbarhetsrapporterna i moti­veringen till CSDD-förslaget.[97] Detta kan delvis förklaras med att de två direktiven kommer att omfatta olika kategorier av företag men det finns ändå vissa överlappningar i materiellt hänseende som kommer att påverka de företag som berörs av båda direktiven.[98]

Sammantaget innebär detta att två perspektiv framträder. Centralt är att ägarperspektivet i ABL och investerarperspektivet i direktiv­förslagen skiljer sig åt. Det ena är aktiebolagets perspektiv och frågan om hur det ska styras. Det andra är investerarnas perspektiv, där investerarna är mer intresserade av hur ett företag agerar. I ABL står aktieägaren i fokus. I CSDD- och CSRD-förslagen står investerare och konsumenter i fokus. Framför allt CSRD-förslaget handlar om att skapa ett konsekvent flöde av hållbarhetsinformation genom hela den finansiella värdekedjan.[99] Investerare är oftast aktieägare eller obligations­­innehavare, direkt eller indirekt. Investerarna utgör så­ledes en bredare krets än aktieägarna. Investerarperspektivet i de två direktivförslagen kan således sägas vara bredare än ägarperspektivet i ABL.

Investerare, inte minst institutionella investerare, har också förväntningar på styrningen i de företag som de investerar i. De kan ha en lagstadgad skyldighet att se till fler intressen än det renodlade vinstintresset. Nyligen ändrades t.ex. reglerna om AP-fondernas medelsförvaltning. Enligt 4 kap. 1 § första stycket lagen (2000:192) om allmänna pensionsfonder (AP-fonder) ska AP-fonderna förvalta fondmedlen på sådant sätt att de blir till största möjliga nytta för försäkringen för inkomstgrundad ålderspension. Enligt 4 kap. 1 a § samma lag ska Första-Fjärde AP-fonderna förvalta fondmedlen på ett föredömligt sätt genom ansvarsfulla investeringar och ansvarsfullt ägande. Vid förvaltningen ska särskild vikt fästas vid hur en hållbar utveckling kan främjas utan att det görs avkall på målet i 1 §. I det avseendet kan de, med tanke på hur stora belopp som investeras, vara mycket inflytelserika. I dess mest radikala form har detta uttryckts som att regleringar på värdepappersmarknaden betyder att associations­rättens betydelse för ägarskyddet i noterade företag håller på att minska i takt med att de institutionella investerarnas inflytande ökar.[100] Detta kan också ses mot de ökade volymerna med gröna obligationer som utfärdas idag, eller obligationer kopplade till kommande regleringar eller befintliga principer om social hållbarhet, som alla kan vara kopplade till företagens förmåga att beakta konsekvenser för hållbarhetsfrågor i sin verksamhet. Samtidigt ska ägar­inflytandet inte överskattas. Den svenska traditionella formen av ägarinflytande utövas (något förenklat) till exempel i första hand genom att kontrollera valberedningen som väljs av ägarna på bolagsstämman, inte genom att på stämman utöva ett direkt inflytande på bolagets verksamhet. Detta beror delvis på att andelen stora ägare är stor i Sverige. Det anses främja långsiktighet i företagen.[101]

 

5  De reglerade finansiella företagen

CSDD-förslaget omfattar enligt artikel 3 a iv ett stort antal tillstånds­pliktiga verksamheter på finansmarknaden, enligt definitionen av reglerade finansiella företag.[102] Av motiveringen till CSDD-förslaget framgår att direktivet ska ligga till grund för de due diligence-krav för de finansmarknadsaktörer i artikel 2.1 i SFDR som enligt artikel 4 i SFDR på sina webbplatser ska hänvisa till hur de följer uppförande­koder för ansvarsfullt företagande och internationellt erkända stan­darder för due diligence för rapportering och, i relevanta fall, i vilken grad de anpassat sig till målen i Parisavtalet. Enligt SFDR ska finansmarknadsaktörer bland annat offentliggöra en förklaring av sina policys för tillbörlig aktsamhet när det gäller investerings­be­slut­ens huvudsakliga negativa konsekvenser för hållbarhetsfaktorer enligt principen ”följ eller förklara”. Samtidigt är offentliggörandet av en sådan förklaring obligatoriskt för företag med fler än 500 an­ställda, och kommissionen har befogenhet att anta tekniska tillsynsstandarder för hållbarhetsindikatorerna i förhållande till de olika typerna av negativa konsekvenser.[103]

CSDD-förslaget omfattar både investerande bolag och bolag som hör till den finansiella infrastrukturen som värdepapperscentraler, börser och betalinstitut. Ett gemensamt drag för dessa är dels att de inte alltid är noterade på en reglerad marknad. Flera ingår i koncerner som kan ha mycket stor omsättning. Däremot är många av dem ganska små vad avser antalet anställda. Det faktiska tillämpningsområdet är därmed relativt begränsat. Trots att OECD:s vägledning omfattar den finansiella sektorn ingår den enligt CSDD-förslaget inte bland sektorerna med stor påverkan på grund av sina särdrag.[104] Samtidigt innebär direktivförslaget en bredare täckning av faktiska och potentiella negativa effekter genom att även inkludera mycket stora företag som är reglerade finansiella företag, även om de inte har en juridisk form som innebär begränsat ansvar för ägarna.[105]

De finansiella företagen utgör en tjänsteindustri. Därför finns i CSDD-förslaget en särskild definition av begreppet värdekedja som gäller för dessa företag när de tillhandahåller lån, krediter eller andra finansiella tjänster. Enligt definitionen av värdekedja i artikel 3 g i förslaget gäller följande. Avseende tillhandahållandet av lån, krediter eller andra finansiella tjänster, ska värdekedja bara avse verksamhet som bedrivs av kunder som mottar sådana lån, krediter och andra finansiella tjänster samt av andra företag som tillhör samma koncern och vars verksamhet är knuten till avtalet i fråga. Värdekedjan för reglerade finansiella företag omfattar inte små och medelstora företag som tar emot lån, krediter, finansiering, försäkring eller återförsäkring av sådana enheter. Av skäl 22 till CSDD-förslaget framgår även att verksamhet som bedrivs av företag eller andra rättsliga enheter som ingår i kundens värdekedja inte bör omfattas.

Det är först i anslutning till att tjänsten börjar tillhandahållas som reglerade finansiella företag har en skyldighet enligt artikel 6.3 i CSDD-förslaget att identifiera faktiska och potentiella negativa effekter för de mänskliga rättigheterna och negativa miljöeffekter. Av skäl 30 i förslaget framgår att den tidpunkt som avses är när avtal ingås. Detta innebär att skyldigheten i viss mån innefattar en kvalitativ bedömning vid t.ex. en kreditprövning, eller när en värdepapperscentral ska öppna en ny länk till en annan värdepapperscentral. När företagen identifierar negativa effekter bör de enligt skäl 30 i CSDD-förslaget identifiera och bedöma effekterna av affärsmodellen och affärsstrategierna för en affärsförbindelse, inbegripet handels-, upphandlings- och prissättningsmetoder. Om företaget inte samtidigt kan förhindra, stoppa eller minimera alla sina negativa effekter, bör det kunna välja prioriteringarna för sitt agerande, förutsatt att det vidtar de åtgärder som rimligen är tillgängliga för företaget, med beaktande av de särskilda omständigheterna.

Vid potentiella negativa effekter som inte kan förebyggas eller begränsas enligt artikel 7.5 i CSDD-förslaget gäller vissa undantag från skyldigheten att avsluta affärsförbindelsen i artikel 7.5 b. Reglerade finansiella företag som tillhandahåller krediter, lån eller andra finansiella tjänster, är enligt artikel 7.6 i förslaget inte skyldiga att säga upp kreditavtalet, låneavtalet eller något annat avtal om finansiella tjänster om detta rimligen kan förväntas orsaka väsentlig skada för den enhet till vilken tjänsten tillhandahålls. Samma undantag gäller enligt artikel 8.7 i CSDD-förslaget när det finns faktiska negativa effekter som inte kan förebyggas eller begränsas.

Frågan om tillsynen över reglerade finansiella företag är inte slutligt reglerad i CSDD-förslaget. Enligt artikel 17.5 i förslaget får medlemsstaterna utse de myndigheter som ska utöva tillsyn över reglerade finansiella företag till att även fungera som tillsynsmyndigheter vid tillämpningen av CSDD, men det är inget krav. Det kan till viss del bero på att andra länder inom EU har delat ansvaret för den finansiella tillsynen mellan flera olika myndigheter. Enligt artikel 17.1 i förslaget är det också möjligt att dela upp tillsynsansvaret mellan flera myndig­heter.

 

6  Avslutande betraktelser

CSDD-förslaget utgör en del av regelverket för hållbar finans. Det ligger i linje med den konceptuella tanken att finansmarknaden ska utgöra en integrerad del av omställningen till ett mer hållbart samhälle och inte ska ses som ett hinder eller ett hot mot den. I Tyskland och Frankrike finns sedan en tid tillbaka lagstiftning om tillbörlig aktsamhet i värdekedjan. De skiljer sig från CSDD-förslaget på olika sätt. I Tyskland antogs Gesetz über die unternehmerischen Sorgfaltspflichten in Lieferketten (LkSG) den 16 juli 2021.[106] Lagen har bl.a. högre tröskelvärden för vilka företag som ska omfattas jämfört med CSDD-förslaget. Den franska Loi n° 2017-399 du 27 mars 2017 relative au devoir de vigilance des sociétés mères et des entreprises donneuses d'ordre är äldre. Delar av den franska lagen om ingripanden vid överträdelser av densamma ogiltigförklarades av den franska Conseil Constitutionnel den 23 mars 2017 för att lagstiftningen inte uppfyllde kraven i legalitetsprincipen.[107] I den franska lagstiftningen saknas således vissa sanktioner som återfinns i CSDD-förslaget.

Förslagets slutliga utformning är inte så långgående som det antyddes i den inledande konsekvensbedömning som kommissionen publicerade år 2020. Från företagens håll har lättnaden varit påtaglig, medan de olika organisationer som förväntat sig något som låg närmare konsekvensbedömningen har yttrat sin besvikelse.[108]

Skyldigheterna som följer av CSDD-förslaget, kombinerat med skyldigheten att redogöra för detta i hållbarhetsrapporter eller på företagens hemsidor, utgör en viktig del för att reglerna om hållbar finans ska få genomslag. Definitionen av hållbara investeringar i EU:s förordning om hållbarhetsrelaterade upplysningar och minimiskydds­åtgärderna i taxonomiförordningen är beroende av att investering­arna sker i ekonomiska verksamheter som följer praxis för god styr­ning. För att kunna göra den bedömningen kommer informa­tionen om tillbörlig aktsamhet i värdekedjan spela en stor roll.

Den stora utmaningen i att tillämpa regelverket kommer att ligga i dess kärna. En rimlig tolkning av begreppen värdekedja, negativa effekter och lämpliga åtgärder kommer att vara avgörande för tillämp­ningen av regelverket och för att det ska gå att tillämpa på ett bra sätt. Samtidigt är det endast negativa effekter mot mänskliga rättigheter och miljöskydd som ska identifieras och eventuellt för­hindras, inte överträdelser mot de internationella överenskommelser som nämns i bilagan av direktivet. Det leder till intressanta gräns­dragningsfrågor och utmaningar, särskilt i länder där regimen kan vara inblandad och bidra till att negativa effekter inte kan förhindras, att de uppstår eller i värsta fall till och med förvärras. Även en even­tuell utveckling av skadeståndsansvaret kommer att vara in­tressant att följa, inte minst mot bakgrund av det sistnämnda.

Företagsledningens ansvar framstår, mot bakgrund av att förslaget är kraftigt nedbantat, som relativt begränsad. Skyldigheten att beakta miljökonsekvenser och konsekvenserna för mänskliga rättigheter inne­bär så som förslaget nu är utformat inte att hänsyn till dessa konsekvenser ska gå före eller ersätta förväntningarna att ett företag ska gå med vinst. Däremot kan de i vissa fall säkert bidra till en mer balanserad tillämpning av vinstkrav eller andra hänsyn i verksamheten, särskilt i verksamheter som inte redan börjat arbeta med de frågor som direktivet nu avser att reglera.

 


[1]  Författaren är jur.dr och leder den juridiska samordningen av hållbarhetsarbetet på Finansinspektionen. Artikeln uttrycker endast författarens personliga åsikter och reflektioner och kan inte tolkas som ett ställningstagande från myndigheten. Tack till Hanna Pettersson för värdefulla synpunkter.

[2]  Den europeiska gröna given, KOM(2019) 640 final.

[3]  I denna artikel avser de två begreppen tillbörlig aktsamhet och due diligence samma sak. De används båda i olika relevanta texter som citeras i artikeln.

[4]  Frågan om hållbarhet har en konstitutionell dimension, både inom ramen för den svenska lagstiftningen och inom ramen för det unionsrättsliga regelverket med fördragen och Stadgan om grundläggande rättigheter, men de frågorna kommer inte beröras vidare i denna artikel.

[5]  Skäl 6, 12 och 16 i förslaget. Se även s. 10 i KOM(2022)71 final (nedan motiveringen).

[6]  Riktlinjerna finns tillgängliga på www.oecd.org. För en sammanfattning, se OECD:s riktlinjer för multinationella företag — En handbok, Regeringskansliet, 2015, och OECD:s riktlinjer för multinationella företag — Rekommendationer för ansvarsfullt företagande globalt — Handbok för fackliga organisationer, TUAC, 2014. Mer kritiskt, se Claes Hägg, OECD:s riktlinjer för multinationella företag, SvJT 1983 s. 126.

[7]  Sveriges NKP är en trepartssamverkan mellan stat, näringslivsorganisationer och facken. Näringslivet representeras av Svenskt Näringsliv, Svensk Handel och Företagarna. Facken representeras av LO, Saco, TCO, Unionen, IF Metall och Sveriges Ingenjörer. UD är ordförande och sammankallande i NKP:n. Se https://www.regeringen.se/regeringens-politik/handelspolitik-och-framjande/ nationella- kontaktpunkten/ (besökt 19 maj 2022).

[8]  Se http://mneguidelines.oecd.org/sectors/ (besökt 19 maj 2022).

[9]  Denna krets definieras delvis med stöd av de sektorer där OECD utfärdat sektorsspecifik vägledning. Se s. 16 i motiveringen till förslaget.

[10]  Bernitz och Kjellgren, Europarättens grunder, sjätte upplagan, s. 273 f.

[11]  EU-domstolens dom C-366/10, Air Transport Association America m.fl., EU:C:2011:864, punkt 101.

[12]  EU-domstolens dom C-308/06 Intertanko, EU:C:2008:312, punkt 42.

[13]  De två nämnda domarna handlar om miljön. För rättspraxis om mänskliga rättigheter, se avsnittet nedan där de internationella överenskommelserna i bilagan till CSDD-förslaget gås igenom.

[14]  Ett miljömål exemplifieras i bestämmelsen som något ”som mäts genom till exempel centrala resurseffektivitetsindikatorer avseende användning av energi, förnybar energi, råvaror, vatten och mark, generering av avfall och utsläpp av växthusgaser eller avseende effekter på den biologiska mångfalden och den cirku­lära ekonomin” och med ett socialt mål avses ”i synnerhet investeringar som bidrar till att bekämpa ojämlikheter eller som främjar social sammanhållning, social integration och ett gott förhållande mellan arbetsmarknadens parter, eller en investering i humankapital eller ekonomiskt eller socialt missgynnade grupper”.

[15]  Europaparlamentets och rådets förordning (EU) 2020/852 av den 18 juni 2020 om inrättande av en ram för att underlätta hållbara investeringar och om ändring av förordning (EU) 2019/2088.

[16]  Rapport från plattformen för hållbar finansiering om en social taxonomi, februari 2022. Tillgänglig på: https://ec.europa.eu/info/sites/default/files/ business_economy_euro/banking_and_finance/documents/280222-sustainable-finance-platform-finance-report-social-taxonomy.pdf (besökt 19 maj 2022).

[17]  Ett ”bolag som bildats enligt en nationell rättsordning [existerar endast] i kraft av de olika nationella lagstiftningarna som reglerar bildandet av dem och deras funktion”, se EU-domstolens dom C-378/10 VALE Építési, EU:C:2012:440, punkt 27, med vidare hänvisningar.

[18]  Inledande konsekvensbedömning — Ares(2020)4034032.

[19]  T.ex. Lau Hansen m.fl., Response to the Study on Directors’ Duties and Sustainable Corporate Governance by Nordic Company Law Scholars, University of Copenhagen Faculty of Law, Legal Studies Research Paper Series, paper no. 2020-100.

[20]  Yttrandet från Kommissionens nämnd för lagstiftningskontroll den 26 november 2021, SEC(2022)95.

[21]  Skäl 15 i CSDD-förslaget.

[22]  Skäl 32 i CSDD-förslaget.

[23]  Skäl 20 i CSDD-förslaget.

[24]  Skyddet för grundläggande rättigheter kan dock innebära att unionsrätten går före FN-stadgan om unionsrätten tillhandahåller att starkare skydd. Se EU-domstolens dom C-584/10 P m.fl., kommissionen m.fl. mot Kadi (Kadi II), EU:C:2013:518.

[25]  Punkterna 1, 12, 13 och 15 i del I i bilagan. Se SÖ 1971:42, prop. 1971:125.

[26]  EU-domstolens dom 374/87, Orkem mot kommissionen, EU:C:1989:387, punkt 31, de förenade målen C-297/88 och C-197/89, Dzodzi, EU:C:1990:360, punkt 68; dom C-249/96, Grant, EU:C:1998:63, punkt 44, dom C-540/03, Parlamentet mot rådet, EU:C:2006:429, punkt 37.

[27]  Punkt 9 i del I i bilagan. Se Parlamentet mot rådet, punkt 37.

[28]  Orkem, punkt 31.

[29]  T.ex. Europaparlamentets och rådets direktiv (EU) 2016/343 av den 9 mars 2016 om förstärkning av vissa aspekter av oskuldspresumtionen och av rätten att närvara vid rättegången i straffrättsliga förfaranden.

[30]  Punkterna 2 till 6, 13 och 15 i del I i bilagan.

[31]  EU-domstolens dom C-135/08 Rottmann, EU:C:2020:104, punkt. 53.

[32]  Dessa utgör en integrerad del av Stadgan. Se EUT 2007 C 303, s. 17.

[33]  Rådets direktiv 2000/78/EG av den 27 november 2000 om inrättande av en allmän ram för likabehandling.

[34]  Punkterna 7 och 8 i del I i bilagan. EU-domstolens dom C-73/08, Bressol m.fl., EU:C:2010:181, punkt 83-88.

[35]  Rådets beslut 2006/618/EG av den 24 juli 2006 om ingående på Europeiska gemenskapens vägnar av tilläggsprotokollet om förebyggande, bekämpande och bestraffande av handel med människor, särskilt kvinnor och barn, till Förenta nation­ernas konvention mot gränsöverskridande organiserad brottslighet av­se­ende protokollets bestämmelser i den utsträckning som bestämmelserna i proto­kollet omfattas av artiklarna 179 och 181a i fördraget om upprättandet av Europeiska gemenskapen.

[36]  Punkt 20 i del I i bilagan.

[37]  Punkterna 15 och 16 i del I i bilagan.

[38]  www.ilo.org (besökt 19 maj 2022).

[39]  https://www.ilo.org/wcmsp5/groups/public/---europe/---ro-geneva/---ilo-b... (besökt 26 april 2022).

[40]  Jfr avsnitt 3.3.1.7 i Kommissionens genomförandeförordning (EU) 2021/1812 av den 14 oktober 2021 om införande av en provisorisk antidumpningstull på import av vissa grafitelektrodsystem med ursprung i Folkrepubliken Kina.

[41]  Europaparlamentets och rådets förordning (EG) nr 66/2010 av den 25 novem­ber 2009 om ett EU-miljömärke.

[42]  Kommissionens beslut (EU) 2020/1804 av den 27 november 2020 om fast­ställ­ande av kriterierna för EU-miljömärket för elektroniska bildskärmar.

[43]  Bernitz och Kjellgren, s. 40 ff, Sikora, Constitutionalisation of Environmental Protection in EU Law, 2020, s. 55 ff.

[44]  Sikora, s. 40.

[45]  Punkt 1 i del II i bilagan, se Rådets beslut 93/626/EEG av den 25 oktober 1993 om ingående av konventionen om biologisk mångfald.

[46]  Punkt 1 i del II i bilagan, se Rådets beslut 2002/628/EG av den 25 juni 2002 om ingående på Europeiska gemenskapens vägnar av Cartagenaprotokollet om biosäkerhet.

[47]  Punkt 1 i del II i bilagan, se Rådets beslut 2014/283/EU av den 14 april 2014 om ingående, på Europeiska unionens vägnar, av Nagoyaprotokollet om tillträde till genetiska resurser samt rimlig och rättvis fördelning av den nytta som uppstår vid deras användning, vilket är fogat till konventionen om biologisk mångfald.

[48]  Punkt 2 i del II i bilagan, se Rådets beslut (EU) 2015/451 av den 6 mars 2015 om Europeiska unionens anslutning till konventionen om internationell handel med utrotningshotade arter av vilda djur och växter (Cites).

[49]  Punkterna 3 till 5 i del II i bilagan, se Rådets beslut (EU) 2017/939 av den 11 maj 2017 om ingående på unionens vägnar av Minamatakonventionen om kvicksilver.

[50]  Punkt 6 och 7 i del II i bilagan, se Europaparlamentets och rådets förordning (EU) 2019/1021 av den 20 juni 2019 om långlivade organiska föroreningar.

[51]  Punkt 8 i del II i bilagan, se Europaparlamentets och rådets förordning (EU) nr 649/2012 av den 4 juli 2012 om export och import av farliga kemikalier.

[52]  Punkt 9 i del II i bilagan, se Rådets beslut 88/540/EEG av den 14 oktober 1988 om ingående av Wienkonventionen för skydd av ozonskiktet och Montreal­protokollet om ämnen som bryter ned ozonskiktet. Även ändringarna av proto­kollet har undertecknats av unionen men presenteras inte närmare här.

[53]  Punkterna 10 till 12 i del II i bilagan. Se Rådets beslut 93/98/EEG om in­gående, på gemenskapens vägnar, av konventionen om kontroll av gräns­över­skridande transporter och om slutligt omhändertagande av farligt avfall (Basel­konventionen) av den 22 mars 1989, och Europaparlamentets och rådets förord­ning (EG) nr 1013/2006 av den 14 juni 2006 om transport av avfall.

[54]  Europaparlamentets och rådets direktiv (EU) 2019/1936 av den 23 oktober 2019 om skydd för personer som rapporterar om överträdelser av unionsrätten.

[55]  Artikel 27 i CSDD-förslaget innebär att CSDD ska läggas till i förteckningen över de rättsakter som omfattas av skyddet för visselblåsare i visselblåsardirektivet.

[56]  S. 4 f i motiveringen till förslaget. Se KOM(2021)189 final (CSRD-förslaget).

[57]  Artikel 19a.2 e i dess lydelse enligt CSRD-förslaget.

[58]  Se även artikel 28 i förslaget som anger förutsättningarna för denna delegation.

[59]  Rådets beslut (EU) 2016/1841 av den 5 oktober 2016 om ingående, på Europeiska unionens vägnar, av Parisavtalet som antagits inom ramen för Förenta nationernas ramkonvention om klimatförändring.

[60]  Europaparlamentets och rådets förordning (EU) 2021/1119 av den 30 juni 2021 om inrättande av en ram för att uppnå klimatneutralitet och om ändring av förordningarna (EG) nr 401/2009 och (EU) 2018/1999 (europeisk klimatlag).

[61]  Artikel 19a.2 a i dess lydelse enligt CSRD-förslaget.

[62]  Artikel 5 i SFDR med vidare hänvisningar.

[63]  https://www.regeringen.se/regeringens-politik/handelspolitik-och-framjande/ nationella-kontaktpunkten/ (besökt 19 maj 2022).

[64]  Artikel 16.4 i förslaget.

[65]  Se artikel 19 i förslaget.

[66]  Se artikel 27 i CSDD-förslaget.

[67]  Enligt artikel 18.6 i förslaget får det föreskrivas att sanktionsavgifter får tas ut endast efter att tillsynsmyndigheten väckt talan vid domstol.

[68]  Se artikel 18.7 i förslaget.

[69]  Se t.ex. EU-domstolens dom C-707/17, Pinzaru och Cirstinoiu, EU:C:2018:574, p. 28 och där angiven rättspraxis.

[70]  EU-domstolens dom C-452/20, Agenzia delle dogane e dei monopoli and Ministero dell'Economia e delle Finanze, EU:C:2022:111, p. 44.

[71]  Negativ effekt definieras i artikel 3 b och c. Partner definieras i artikel 3 e som en del av definitionen av begreppet affärsförbindelse.

[72]  Europaparlamentets och rådets direktiv 2004/35/EG av den 21 april 2004 om miljöansvar för att förebygga och avhjälpa miljöskador. Se skäl 62 i förslaget.

[73]  Ett exempel är Arica Victims KB mot Boliden Mineral, se dom från Hovrätten för Övre Norrland den 27 mars 2019 i mål T 294-18. Domen gällde skadestånds­anspråk från ett antal personer i Chile som gjorde gällande att Boliden orsakat dem skada på grund av negativa hälsoeffekter när avfall exporterades till Chile och deponerades i närheten av deras bostäder. HD meddelade inte prövningstillstånd.

[74]  Schultz, Några frågor i kommersiell skadeståndsrätt, SvJT 2013 s. 107.

[75]  Zuboff, The age of surveillance capitalism, 2019.

[76]  Mazzucato, The value of everything — Making and taking in the global economy, 2018.

[77]  Mayer, Prosperity — Better business makes the greater good, 2018.

[78]  Collier och Kay, Greed is dead — Politics after individualism, 2020.

[79]  Företagets ledning definieras i artikel 3 o i förslaget, i Sverige är det främst styrelsen och verkställande direktören som avses. Se artikel 3 o iii som hänvisar även till ”andra personer som utför liknande uppgifter”.

[80]  Tillsynen avser enligt artikel 17 i förslaget endast företagens efterlevnad av artiklarna 6 till 11 och 15.

[81]  Detta förutsätter att de administrativa sanktionerna enligt artikel 20 i förslaget endast ska kunna påföras av de tillsynsmyndigheter som nämns i artikel 17 i förslaget

[82]  Företagens skadeståndsskyldighet enligt artikel 22 i förslaget gäller bara om skyldigheterna i artikel 7 och 8 åsidosatts.

[83]  Detta kräver kvalificerad majoritet, se 7 kap. 43 § 1 ABL.

[84]  Prop. 2004/05:85 s. 219.

[85]  Om detta råder stor samstämmighet i litteraturen. För ett exempel se Skog, Rodhes bolagsrätt, s. 250.

[86]  ”Corporate law is not an inviolable truth, but rather a delayed reflection of how we in society conceive of corporate purpose”. Carney, Value(s), 2021, s. 398.

[87]  Milton Friedman, A Friedman doctrine‐- The Social Responsibility Of Business Is to Increase Its Profits, New York Times, 13 september 1970. Tillgänglig på nätet: https://www.nytimes.com/1970/09/13/archives/a-friedman-doctrine-the-soci... (besökt 13 maj 2022).

[88]  Ferrarini, Redefining corporate purpose: Sustainability as a Game Changer i Sustainable Finance in Europe, Palgrave McMillan 2021, s. 120 ff.

[89]  Skog, Bolagsstyrning för hållbarhet, Kodkollegiet för svensk bolagsstyrning, Årsrapport 2020.

[90]  NFDR är den engelska akronymen för Europaparlamentets och rådets direktiv 2014/95/EU av den 22 oktober 2014 om ändring av direktiv 2013/34/EU vad gäller vissa stora företags och koncerners tillhandahållande av icke-finansiell information och upplysningar om mångfaldspolicy.

[91]  Motiveringen till CSRD-förslaget, s. 1.

[92]  KOM(2021)189 final, s. 13.

[93]  Skäl 25 i CSRD-förslaget.

[94]  Ett utkast till standarder är ute på allmän remiss med sista svarsdatum den 8 augusti 2022: https://www.efrag.org/News/Public-350/EFRAG-launches-a-public -consultation-on-the-Draft-ESRS-EDs- (besökt 19 maj 2022).

[95]  Artikel 19a.2 e i-iii och 29a.2 e i-iii i Europaparlamentets och rådets direktiv 2013/34/EU av den 26 juni 2013 om årsbokslut, koncernredovisning och rapporter i vissa typer av företag, om ändring av Europaparlamentets och rådets direktiv 2006/43/EG och om upphävande av rådets direktiv 78/660/EEG och 83/349/EEG (redovisningsdirektivet) i dess föreslagna lydelse enligt CSRD-förslaget.

[96]  Se Rådets allmänna riktlinje den 18 februari 2022 (ST 6292 2022 INIT), s. 5.

[97]  Yttrandet från Kommissionens nämnd för lagstiftningskontroll den 26 november 2021, s. 3.

[98]  De föreslagna hållbarhetsrapporteringsstandarderna ESRS E1 (Climate change), ESRS S1 (Own workforce) och ESRS S2 (Workers in the value chain) innehåller till exempel krav på beskrivningar av olika detaljeringsgrad med hän­visning till CSDD-utkastet. Standarderna ingår i Efrags konsultation och finns tillgängliga på organisationens hemsida.

[99]  Se KOM(2021) 189 final, s.4.

[100]  Ferrarini, Redefining corporate purpose: Sustainability as a Game Changer i Sustainable Finance in Europe, Palgrave McMillan 2021, s. 124 och Goshen, Z., och Hannes, S., The Death of Corporate Law, ECGI Law Working Paper No 402/2018, maj 2018.

[101]  Denna uppfattning förekommer inte bara i Sverige. Se Mayer, Prosperity, s. 121.

[102]  Denna krets motsvarar inte heller definitionen av institutionella investerare och kapitalförvaltare i artikel 2 e respektive f i Europaparlamentets och rådets direktiv (EU) 2017/828 av den 17 maj 2017 om ändring av direktiv 2007/36/EG vad gäller uppmuntrande av aktieägares långsiktiga engagemang eller företag av allmänt intresse i artikel 2.1 i redovisningsdirektivet.

[103]  KOM(2022)71 final, s. 5f. Se artikel 4 i SFDR.

[104]  KOM(2022)71 final, s. 16.

[105]  Skäl 22 och artikel 3 a iv (”oavsett juridisk form”).

[106]  BGBl I nr. 46, den 22 juli 2021.

[107]  Conseil Constitutionnel, beslut 2017-750 DC, den 23 mars 2017.

[108]  Se analysen som publicerades av Shift den 1 mars 2022: https://shiftproject.org /resource/eu-csdd-proposal/shifts-analysis/ (besökt 19 maj 2022).


 [ET1]Det blir lite svårt med ordningen här, man hinner börja fundera på vad avsnitt III handlar om innan detta stycke kommer. Men du har såklart tänkt på det, så om detta upplägg känns mest rätt så kör vi på det.