Essä om det straffrättsliga språkets
begränsningar och potential

 

 

Av docent Erik Svensson[1]

 

Med utgångspunkt i straffvärdebegreppet illustreras i essäform några svårigheter och möjligheter som kan uppstå när tillvaron begreppsliggörs i den svenska straffrätten. Diskussionen utgår från exempel hämtade från skönlitteraturen liksom från svensk rätt de lege lata.

 

 

1  Inledning: straffvärdebegreppet i språkets mitt

Straffrätten har, som alla områden av livet, ett eget språk. På ett ytligt plan innebär detta att man i straffrättsliga sammanhang uttrycker sig på ett särskilt sätt: man använder exempelvis en viss terminologi och en särskild retorik; det förekommer stilistiska manér och finns uppfattningar om vad som utgör god smak. I en mer grundläggande bemärkelse är språket, innefattande alla tänkbara uttryck för mänsklig kommunikation, bestämmande för hur världen gestaltar sig för den som befinner sig i världen med hjälp av detta språk. (Åtminstone bygger den följande texten på ett sådant synsätt.)

Språket har en ideologisk sida. Det svenska straffrättsliga språket är i hög grad präglat av liberala grundantaganden om rationalitet, frihet och individuellt ansvar. Under 1970- och 1980-talen kom dessa liberala grundantaganden att betonas på nytt i den kriminalpolitiska debatten av en relativt ung generation straffrättsvetare som snart skulle bli mycket inflytelserik, i reaktion på den behandlingsinriktade, högmodernistiska straffrätt som präglade den svenska kriminalpolitiken under årtiondena runt 1900-talets mitt. Denna reaktion har i efterhand fått etiketten nyklassicism.[2]  

Nyklassicismen bygger för det första på en idé om att straffrätten ska förmedla klander. Endast de förkastliga gärningarna ska straffas. Därutöver anses straffet kunna rättfärdigas bara om den som har begått den klandervärda gärningen har gjort sig förtjänt av sitt straff.

Om man tillåter sig att måla med breda penseldrag kan man säga att nyklassicismen är en del av den (ny)liberala vändning som rent allmänt präglade västvärlden under 1980- och 1990-talen.[3] Det är en händelse som ser ut som en tanke att 1989 års stora påföljdsreform, som kan betraktas som genombrottet för nyklassicismen i svensk strafflagstiftning, sjösattes samma år som Berlinmuren föll och den västerländska, demokratiska liberalismen började omtalas som historiens slutstation.[4] ”Den liberala rättsstaten” — som efter murens fall har uppfattats som politikens självklara utgångspunkt både till höger och vänster om mitten — har ansetts gå hand i hand med en straffrätt som förmedlar klander genom utmätning av förtjänta straff. Honnörs­ord som skada, skuld, proportionalitet, förutsebarhet och rättvisa framhålls som betydelsefulla. Alla dessa honnörsord kan sammanföras i begreppet straffvärde.[5]

Det finns brottstyper som berör de mest disparata livs- och samhällsområden. Straffvärdebegreppet gör det möjligt att sätta de olika brotten i relation till varandra. Straffvärdet är måttet på brottets klandervärdhet och uttrycks i mängden böter eller tid i fängelse. Begreppet utgör själva stommen i 1989 års påföljdsreform. De brottsliga gärningarna må vara hur olika sinsemellan som helst, men de kan alla ordnas i ett system som anger graden av klander i ett bestämt värde, vars kvantitet kan jämföras med — och sättas i proportion till — andra brott.[6] Ju mer klandervärt något är, desto mer böter eller mer tid i fängelse. På brottstypsnivå uttrycks värdet som bekant genom en straffskala. Inom ramen för straffskalan kan det exakta straffvärdet för varje konkret brott mätas ut. Alla brott kan ordnas efter straffskalan och därmed jämföras med varandra utifrån sin straffvärdhet: någonstans mellan bötesminimum och livstids fängelse återfinns alla begångna och alla potentiella brottsliga gärningar.

Det finns flera olika sätt att uttrycka vad straffvärde innebär. Lagstiftaren har genom de olika brottstyperna pekat ut ett antal gär­ningar som straffvärda i och för sig. Genom konstruktionen av straffskalorna ges utgångspunkter för bedömningen och ofta sägs något i förarbetena om vad man har tagit fasta på vid denna bedömning. I 29:1 st. 2 BrB — som är portalbestämmelsen för bestämningen av det konkreta straffvärdet i enskilda fall — nämns den skada, kränkning eller fara som gärningen inneburit, vad den tilltalade insett eller borde ha insett om detta samt de avsikter eller motiv som han eller hon har haft. Dessutom påminns, efter ett omstritt tillägg år 2010, om att dom­stolen särskilt ska beakta om gärningen har inneburit ett allvarligt angrepp på någons liv eller hälsa eller trygghet till person. I 29:2–3 BrB specificeras ett antal försvårande respektive förmildrande omständigheter som domstolen också ska beakta särskilt, exempelvis om den till­talade visat stor hänsynslöshet (försvårande) eller om brottet föranletts av stark mänsklig medkänsla (förmildrande).

Straffvärdemodellen är utgångspunkten för all påföljdsbestämning i svensk rätt. En fördel med modellen är att den erbjuder ett språk för att göra bedömningar av klandervärdhet på ett strukturerat och någorlunda transparent sätt. Men språket är ganska formaliserat, bland annat av legalitetshänsyn. Sådana aspekter av en gärning som inte kan relateras till en bestämmelses rekvisit eller uttryckas i termer av exempelvis skada, kränkning, fara eller motiv kan inte heller uttryckas i termer av straffvärde. Straffvärdemodellens sätt att ordna alla tänkbara klandervärda gärningar efter en och samma skala uttrycker något synnerligen komplext och svårt på ett medvetet enkelspårigt sätt.

I det följande diskuterar jag några typfall där straffvärdemodellen — och i förlängningen hela den liberala, ”nyklassiska”, straffrätten så som den kommer till uttryck i svensk rätt av idag — visar sina möjligheter och begränsningar. Både möjligheterna och begränsningarna relateras till det språk som används i straffrättsliga sammanhang. Jag har med andra ord en språkkritisk ansats, även om jag håller de teoretiska anspråken ganska modesta. Den kritiska ansatsen är deskriptiv (i motsats till normativ), i så måtto att jag diskuterar det sätt på vilket språket används, snarare än (exempelvis) lämpligheten i den materiella rättens innehåll.[7] Straffvärdebegreppet står i centrum för undersökningen som dock, i essäistisk anda, rör sig åt litet olika håll.

Några av mina exempel relaterar till tilldragelser som tycks famla efter nyanser i språkbruket som inte kan uttryckas i termer av straffvärde. Jag fokuserar i dessa delar på situationer där det uppstår en stumhet i det straffrättsliga språket inför ett konkret händelseförlopp. Men jag tar även upp andra sidan av saken, genom att visa på hur den straffrättsliga begreppsbildningen också kan bidra till att synliggöra det som annars hade varit dolt.

 

2  Illustration av begränsning (i): Straffrätten och det onda

Straffrätten syftar till att bemöta klandervärda gärningar. Det straffrättsliga språket ger möjligheter att beskriva och benämna dessa gärningar på ett sätt som gör dem hanterbara för rättsväsendet. Straffprocessen är, sedd ur detta perspektiv, en ritual, där domen i det enskilda fallet är ett svar på den gärning som har utförts. Och straff­värdebegreppet, som bygger på en idé om proportionalitet mellan brott och straff, ger en möjlighet att svara mer eller mindre kraftfullt beroende på hur klandervärd gärningen har varit. Också fruktansvärda gärningar kan ”besvaras”. Mord är ett sådant exempel. Det straffvärda med uppsåtligt dödande kan typiskt sett uttryckas rätt väl genom att formuleras i termer av skada, motiv, skyddsintresse et cetera. Straffrättens svar på gärningen, uttryckt i dess straffvärde och den påföljd som döms ut, kan i de flesta fall därför uppfattas som adekvat.

En mild retributivism av sådant slag tror jag är oundviklig om man vill tala om klander på ett meningsfullt sätt. Man måste tänka sig att klandret beror på den klandervärda gärningen i sig och att det därutöver får sin karaktär med utgångspunkt i denna gärning. Rättsreglerna, och den process där de framträder, ger upphov till ett domslut som gör det möjligt att i någon mening gå vidare och lämna gärningen bakom sig. Verktygen för den straffprocessuella ritualen har konstruerats utifrån de föreställningar om skuld, straff och möjlighet att sona sitt brott som kommer till uttryck i det straffrättsliga språket.

 Men det finns också klandervärda gärningar som inte kan beskrivas på ett adekvat sätt i det straffrättsliga språket. Ett exempel från skönlitteraturen kan användas för att illustrera detta påstående.

Dostojevskijs sista roman, den monumentala Bröderna Karamazov från 1880, kretsar kring mordet på den drumlige godsägaren Fjodor Karamazov. Mordgåtan bildar en ram för den gestaltning av olika livs­hållningar som utgör verkets egentliga ärende, och som i sin tur gestaltas genom den mördades söner och deras respektive livsval. Boken tematiserar filosofiska och teologiska frågor om skuld och ansvar, tro och tvivel, ont och gott. I en viktig del av romanen skildras ett intensivt samtal mellan den intellektuelle gudsförnekaren Ivan och hans bror, den fromt troende klosternovisen Alosja. Den senare, som nog kan betraktas som en bild av Dostojevskijs eget ideal, förkroppsligar en radikal kristen moral bestående i att alla är syndare och att ingen har rätt att döma någon annan, men att just denna insikt också är vägen till frälsning. Alosja utmanas på olika sätt av Ivan, som gång på gång återkommer till trons omöjlighet i en värld fylld av ondska och lidande. Vid det aktuella stället i romanen ifrågasätter Ivan Alosjas troskyldighet genom att ställa honom inför ett antal spektakulära exempel på fruktansvärt lidande. Ett av Ivans exempel handlar om en mäktig godsägare och general, vars jakthund har blir skadad. Han berättar:

 

Och så var det en liten pojke bland gårdsfolket, en liten knatte på åtta år, som under en lek råkade kasta en sten så illa att den skadade ett ben på generalens älsklingsstövare. ”Varför går min favorit och linkar så där idag?” Ja, man rapporterar då förstås för honom att den där pojken därborta hade kastat sten på den och gjort illa benet på den. ”Aha du, jaså det var du”, generalen gav honom ett ögonkast, ”ta fast honom”. Man grep honom, tog honom hemma hos mamman, han fick sitta en hel natt i kurran, tidigt morgonen därpå kom generalen åkande ut på jakt i full parad, satte sig upp sin häst, runtomkring omgiven av tjänstehjon, hundar, hundskötare, drevkarlar, alla till häst. Runtomkring var gårdsfolket församlat till uppbyggelse och längst fram stod den skyldige gossens moder. Man förde ut gossen från arresten. Det var en dyster, kall och disig höstmorgon, härligt jaktväder. Generalen gav befallning om att gossen skulle klädas av, den lille kläddes av, tills han var helt naken, han stod och huttrade, utom sig av skräck, vågade inte ge ifrån sig ett knyst... ”Sätt drevet på honom!” kommenderade generalen. ”Spring, spring!” skriker hundskötarna till honom, gossen springer... ”Buss på honom!” tjöt generalen och släpper loss hela kopplet av jakthundar på honom. Hetsjakten ägde rum mitt för ögonen på modern och hundarna slet sönder barnet i småbitar! ... Generalen blev visst satt under förmyndare sedan. Ja... vad skulle man göra med honom? Skjuta honom? För att tillfredsställa moralkänslan? Vad säger du, Alosja?

—  Skjuta honom, sade Alosja stilla, med ett blekt, liksom förvridet leende höjde han sin blick mot brodern.[8]

 

Vad ska man göra med generalen? Skulle frågan komma upp i en svensk domstol vore det ganska enkelt att svara: man ska döma honom för anstiftan till mord (3:1 BrB) och straffvärdet hos gärningen är synnerligen högt, antagligen högre än i de flesta fall av anstiftan till uppsåtligt dödande. Lagens strängaste straff, livstids fängelse, skulle övervägas.

Men det finns som sagt aspekter av berättelsen som inte kan uttryckas med hjälp av den straffrättsliga begreppsbildningen. För att benämna dessa aspekter måste man övervinna det straffrättsliga språkets begränsningar. Om jag skulle tillåta mig att göra det, skulle jag säga något i stil med följande. En avgrund öppnar sig under den disiga höstmorgon som skildras. Och inte bara under barnet och generalen, utan under alla — och under alla som hör berättelsen. Den händelse som skildras där gör är en reva i själva världen. Hur ska man kunna hantera något sådant? Alosja — den allt förlåtande fromheten personifierad — har inget svar på vad man ska göra med generalen och hans ”skjuta honom” är ett uttryck för vanmakt som inte tycks ligga långt från ”ge upp andan”. Kompassen snurrar: ett–noll till Ivan. 

Den form av utstuderad grymhet som skildras i Ivans berättelse finns det inget svar på inom ramen för en straffvärdemodell. Att tala om skada och kränkning i vanlig mening är allt för futtigt. Straffvärdet är skyhögt, men det är inte bara detta — eller ens i första hand detta — saken gäller. Stumheten ligger i själva språket. Generalen hade kanske fått livstids fängelse, men det hade ändå inte varit adekvat som svar på hans gärning. 

Ett högt straffvärde är emellertid i sig inte avgörande för den stum­het jag har försökt beskriva. Det finns också fall med lågt straffvärde som är lika svåra att hantera.

Tänk exempelvis på innehav av barnpornografi. Gärningen kriminaliseras i 16:10 a p. 5 BrB och har en straffskala på fängelse i högst två år. Inte ett särskilt allvarligt brott. Det är svårt att (ens de lege ferenda) argumentera för att innehav av barnpornografi skulle vara mer straffvärt än exempelvis grovt rån (8:6 BrB), som har en straffskala på fängelse i fem till tio år och alltså är ett mycket allvarligt brott. Förekomsten av barnpornografiska bilder förutsätter att barn framställs på ett sexualiserat sätt och i värsta fall våldtas, men inne­havet i sig relaterar endast indirekt, och på ett ganska avlägset sätt, till sådana gärningar.[9] Det går att argumentera för att varje kopia av den våldtäkt som skildras är en ny kränkning av barnets integritet, men i termer av skada, kränkning och fara (jfr 29:1 BrB) är det svårt att säga att själva innehavet skulle vara en värre gärning än att någon (exempelvis) under vapenhot genomför ett brutalt värdetransportrån och därigenom tillskansar sig miljontals kronor. Men — innehav av barnpornografi är något helt annat än grovt rån. Tanken på barnpornografi kommer åt något i djupet av själen som vetskapen om ett i och för sig synnerligen straffvärt grovt rån aldrig är i närheten av. Jag menar då inte i första hand känslomässigt (även om det också är känslomässigt) utan — och här finns det anledning att använda stora ord — i termer av hur världen är beskaffad och vad det innebär att vara människa. Jag beklagar att det finns grova rån, men jag kan vänja mig vid tanken. Jag kan inte vänja mig vid tanken på att det finns barnpornografi, för den tanken gör världen till en hög med grus. Det finns något i barnpornografibrottet som inte kan uttryckas i straffvärde­termer.

Men åter till frågan om vad allt detta har med ondska att göra.

Den liberala, nyklassiska straffrätten kan sägas handla om begreppsparet rätt och fel. Gärningar som är felaktiga bestraffas och graden av felaktighet — klandervärdheten — uttrycks genom straffvärdet. Men exempelvis Bröderna Karamazov handlar egentligen inte alls om rätt och fel. Konfliktlinjerna i berättelsen går längs andra axlar: den handlar främst om motsättningarna mellan tro och vetande respektive ont och gott. Ivans misstag i diskussionen med Alosja är att han diskuterar trosfrågan med hjälp av profana, moraliska begrepp. Men ondskans problem kan inte hanteras genom rationellt inriktade resonemang grundade i föreställningar om rätt och fel. Att handla gott är inte alltid detsamma som att handla rätt och att göra ont är inte alltid detsamma som att agera fel. Begreppsparen ont–gott och rätt–fel tillhör så att säga olika genrer.

Jag tror emellertid att distinktionen mellan begreppsparen rätt–fel respektive ont–gott kan vara användbar för att närma sig den straffrättsliga stumhet jag har försökt beskriva. Det är fel att stjäla och att köra rattfull, men är det ”fel” att titta på filmer där småbarn våldtas i syfte att tillfredsställa vuxnas sexuella begär? Jovisst är det, men det är något annat också, och detta andra tycks vara väsentligt. Det finns något i en sådan gärning som inte går att placera in i koordinatsystemet rätt–fel, och som kanske bara kan uttryckas metaforiskt. En plötslig kyla längs med ryggraden; ondskans kalla andedräkt i nacken. Om man talar på det sättet rör man sig inte i samma begreppsliga rum som när man använder straffrättsliga ord som skada, fara, kränkning och straffvärde.

Zygmunt Bauman har hävdat att skälet att till att vi kallar ett särskilt slag av orätt för ondska är just att det är ”obegripligt, obeskrivligt och oförklarligt”.[10] Han fortsätter:

 

Ont är det som trotsar och spränger sönder den begriplighet som gör världen uthärdlig ... Vi kan säga vad brott är, därför att vi har en lagkodex som brottsliga handlingar bryter mot. Vi vet vad synd är, därför att vi har en lista över budord som gör dem som bryter mot dem till syndare. Vi tar vår tillflykt till föreställningen om det onda, när vi inte kan peka på vilken regel som brutits eller inte iakttagits för att den handling vi söker ett adekvat namn på skulle inträffa.[11]

 

Straffrätten gör anspråk på att vara förnuftig. Den ger oss bland annat svaret på vad ett brott är och låter oss hantera brotten på ett rationellt sätt inom ramen för ett system som bygger på överväganden som kan motiveras med hjälp av skäl. Den hjälper oss att hantera klandervärda gärningar med en begriplighet som gör dem uthärdliga. Både mord och barnpornografi kan bemötas straffrättsligt, men bara i den mening som erkänns av systemet självt. Något blir också kvar; något som spränger sig bortom det uthärdliga. För vid förnuftets gränser upphör också straffrätten. Inför den oförklarlighet som uppenbaras i det som Bauman kallar det onda, har straffrätten lika litet att säga som statistiken berättar om en enskild olycka. 

 

3  Illustration av begränsning (ii): Straffrätten och det relationella

Alla brottsliga gärningar förutsätts vara klandervärda, men alla klandervärda gärningar är inte brottsliga. Det är tillåtet att systematiskt bemöta sina barn med hånfull ironi, att svika sina vänner och att skratta åt den som är förtvivlad av sorg. Däremot är det är brottsligt att använda ett avgiftspliktigt fordon sedan fordonets registreringsskyltar på grund av obetald avgift har tagits om hand av polis.[12] Att göra så kan knappast sägas vara mer klandervärt än att håna sina barn. Klandervärdheten som sådan är alltså inte ensamt avgörande för vilka gärningar som kriminaliseras. En mängd skäl spelar förstås in; exempelvis vad som är politiskt gångbart, vad som är möjligt att bevisa och vad som går att formulera i lagtext. En sak som är svår att uttrycka i det straffrättsliga språket är hänsyn till vad som kan kallas det relationella.  

Mellanmänskliga relationer bildar komplexa mönster som innehåller en oändlig variation av nyanser och subtiliteter, ständigt under omformning och nytolkning. Straffrätten utgör ett regelsystem som förutsätter raka rör. Begrepp som svek och hånfull ironi förutsätter en lyhördhet för nyanser i det mellanmänskliga som straffrätten inte mäktar med. Det beror inte på själva de ord som används — att de skulle vara särskilt vaga, mångtydiga eller så (vilka ord är måttstock i så fall?) — utan på att det hånfulla blir synligt endast för den som har ingående kännedom om den relation inom vilket ett visst beteende framträder som meningsbärande. Ett rån är ett rån är ett rån (för att parafrasera Gertrude Stein), och det uppstår sällan några dispyter om hur man bör karaktärisera, exempelvis, en situation där två personer har sprungit in på en bank för att med dragna vapen tilltvinga sig pengar. Men en iskall blick från en kärlekslös förälder kan sakna innebörd för en utomstående även om det barn som tar emot den vet exakt vad blicken betyder.

Ett område där det relationella får avgörande betydelse är sexualiteten. Ur ett straffrättsligt perspektiv har detta märkts i samband med de senaste årens livaktiga debatt om en så kallad samtyckesbaserad våldtäktsbestämmelse. Förespråkarna för en sådan bestämmelse har ofta framhållit just samtyckets betydelse för den avgörande frågan om en viss gärning har varit uttryck för en intim relation eller istället utgjort ett övergrepp. Det relationella har hamnat i centrum för diskus­sionen.

Frågan om vad som utgör sexualbrottens skyddsintresse har annars varit föremål för såväl dramatiska, historiska skiften som mer eller mindre djuplodande, teoretiska analyser. I den svenska litteraturen har på senare år exempelvis föreslagits att straffvärdeskillnader mellan olika typer av sexualbrott på ett teoretiskt plan kan förklaras utifrån i vilken grad de gör intrång i en kroppslig intimitetssfär, med penetra­tion av kroppsöppningar som det mest straffvärda.[13] Något ligger det kanske i en sådan analys, men jag tror inte att den är tillräcklig för att förklara vad sexualbrott handlar om. Ett maktperspektiv måste till.[14]

Här är det emellertid tillräckligt att konstatera att sexualbrotten berör oss på ett sätt som skiljer ut dem från andra brottstyper.[15] Så är fallet också i fråga om mindre allvarliga sexualbrott. Sexuellt ofredande (6:10 st. 2 BrB) är ett sådant exempel. Straffvärdet för sexuellt ofredande är lågt: böter eller fängelse i högst två år. I termer av exempelvis skada, fara och kränkning har lagstiftaren alltså ansett att det inte är fråga om en särskilt kvalificerad brottstyp. Straffskalan är densamma som för exempelvis försvårande av skattekontroll enligt 10 § skattebrottslagen (1971:69). Ur straffvärdesynpunkt är de brottstyperna alltså lika klandervärda. Men sexuellt ofredande är på flera olika sätt artskilt från försvårande av skattekontroll.

Jag har själv ofta funderat på saken i undervisningssituationer. Trots att straffrättsundervisningen vid universitetet egentligen alltid handlar om förfärliga situationer, kan den enligt min erfarenhet genomföras med ganska gott humör. Det är lätt att hitta på dråpliga exempel för att illustrera olika poänger. Även studenterna konkretiserar gärna sina resonemang med hjälp av halsbrytande hypotetiska fall av typen ”men om jag skjuter Lisa...” utan att det framstår som konstigt. Bland yrkesverksamma jurister återfinns ofta en viss sorts svart humor på liknande teman.

Men av sexualbrotten kan man inte göra dråpliga exempel. Undervisningen om de brottstyperna måste ske med särskild varsamhet, också när exempelvis sexuellt ofredande diskuteras. Stämningen i seminarierummet är uttalat respektfull och allvarlig. (Under min egen korta karriär i domstol upplevde jag samma särskilda stämning vid huvudförhandlingar i sexualbrottmål; en stämning som skilde sig markant från de med tanke sammanhanget rätt avslappande förhandlingar det kunde vara fråga om i andra fall.) På senare år har det börjat förekomma i kursutvärderingarna att studenterna efterfrågar så kallade trigger warnings inför sexualbrottundervisningen, det vill säga att man på förhand skulle varna för att materialet kan komma att vara svårhanterligt för personer som upplevt trauma. Sådana önskemål framförs aldrig i fråga om seminarier som handlar om andra brotts­typer, trots att vissa av dessa brottstyper (till exempel rån eller misshandel) också kan vara både vanligt förekommande och mycket traumatiserande för den som utsätts för dem.

Vad beror den särskilda känsligheten på? En lättkränkt, ”politiskt korrekt” generations oförmåga att möta livets svårigheter, säger någon. Personligen blir jag inte imponerad av tirader på det temat. Klagomål på ”dagens ungdom” har sällan åldrats väl i historiens ljus. Dessutom är det fel i sak. Jag tror istället att ”känsligheten” har att göra med den artskillnad mellan sexuellt ofredande och försvårande av skattekontroll som jag antydde strax ovan. Straffvärdemodellen kan inte ge uttryck för denna artskillnad. Den hanterar sexualbrotten som andra brott och växlar alltid i samma valuta. Ett fall av sexuellt ofredande och ett fall försvårande av skattekontroll som resulterar i samma konkreta straffvärde är rättsligt sett lika klandervärda och — vilket jag tror är problemets kärna — klandret är av samma slag i båda fallen.

Men det är något särskilt med sexualbrotten. Sexualiteten är omgärdad av tabun och kulturella föreställningar som gör den till ett livsområde skilt från alla andra. Den är något hemligt och avskilt, samtidigt som den så tydligt präglar vår kultur; den är något personligt och privat, samtidigt som den är ett uttryck för maktstrukturer, både på individnivå och i ett kultur- och samhällsperspektiv. Sexualiteten är en öm punkt, något ständigt närvarande som vi samtidigt gemensamt väljer att inte låtsas om inför varandra, förutom inom ramen för det allra mest intima. Den bär på en laddning som delvis är uttalad men samtidigt mest anas under ytan, halvt osynlig också för oss själva. Historiskt sett — och därmed naturligtvis fortfarande — har sexualiteten varit en scen där föreställningar om ära eller vanheder har kommit till uttryck på ett påtagligt och inte sällan förödande sätt.

Den särskilda laddningen, och alla de grumliga, halvt omedvetna föreställningar som skapar denna laddning, gör att det svårt att tala om sexualitet på ett neutralt eller avspänt sätt. Vår sexualitet har att göra med vår identitet. Därför är också den personliga integriteten av ett särskilt slag på sexualitetens område — grundläggande och ömtålig och sammanflätad med jagets föreställning om sig självt.[16]

I sexualiteten tycks vi alltså vara sårbara på ett avgörande sätt. En sexuell relation förutsätter nedläggning av alla vapen och naken tillit, inte minst på grund av att den innebär gärningar som i alla andra sammanhang är tabubelagda och otänkbara. Att bli utsatt för en sexuell handling utan att ha bjudit in till den är därför att bli kränkt i hjärtat av det innebär att alls vara en relationell varelse. Det är något annat än att bli rånad på sina pengar eller slagen i magen. (För att inte tala om skillnaden mot att någon fuskar med skatten eller slarvar i sin bilkörning.) Sådana brott kan också vara kränkande, men innebär inte samma utpräglade exploatering av något som hade förutsatt djupgående, ömsesidigt förtroende och intimitet.

Om man vill uttrycka sig i straffvärdetermer, vilket man måste om man vill hantera en situation straffrättsligt, har man dock mycket begränsade möjligheter att ta hänsyn till den artskillnad som jag nu har försökt beskriva. Straffvärdemodellen är stum inför den särskilda stämning som omgärdar sexualbrotten, eftersom det i denna modell inte finns något språk där stämningen kan komma till uttryck.

En relation förutsätter ömsesidighet och öppenhet inför den andres närvaro. Ingen har påpekat detta med större emfas än religions­filosofen Martin Buber. ”I begynnelsen var relationen”, säger han i Jag och Du (1923); en relation som föregår den uppdelning i subjekt och objekt som innebär att jaget betraktar världen som ett Det.[17] En Jag–Du-relation, säger Buber, har varken objekt eller subjekt utan utgör ”den sanna ursprungliga enheten, den levda relationen”.[18] I dessa mystika ordvändningar förmedlas något viktigt: det mellanmänskliga handlar — vilket framgår redan av själva ordet — inte om subjektets relation till ett Det som subjektet betraktar, utan om just det som händer mellan de Jag som ömsesidigt betraktar varandra som Du. Och i detta finns grunden till en etik: att se varandra i ögonen.

Straffrättens etik är inte sådan, utan snarast motsatsen. Själva syftet med den straffrättsliga verksamheten att avlägsna bedömningen från den specifika relationen. Den nyklassiska straffrättens etiska princip är nämligen att det är gärningen som bestraffas, inte gärningsmannen. Gärningen ska betraktas för sig och värderas med hänsyn till sin inneboende klandervärdhet, och denna värdering ska göras av en oberoende domstol utan relation till de inblandade parterna, efter att staten har övertagit konflikten från dessa parter genom att en åklagare driver målet.[19] Den åtalade gärningen är ett Det, ett ting som betraktas av personer som står helt utanför den Jag–Du-relation där gärningen företogs. Och gärningens straffrättsliga mening fastställs alltid på straffrättens egna premisser (skada, fara, kränkning osv.). I den bedömningen är den meningsskapande, levda relationen inte närvarande.

Priset för detta förtingligande är högt i de fall jag har diskuterat här: handfallenhet inför de aspekter av livet som i de flesta andra sammanhang måste betraktas som de viktigaste.

 

4. Illustration av potential: Straffrätten som språkskapande

Jag har hittills diskuterat några exempel som illustrerar det straffrättsliga språkets begränsningar. I det här avsnittet vänder jag på resonemanget och hävdar att rätten också kan bidra till att uttrycka sådant som det tidigare inte har funnits något språk för. Även här tar jag avstamp i ett exempel hämtat ur skönlitteraturen.

Torgny Lindgrens roman Ormens väg på hälleberget (1982) utspelar sig i det sena 1800-talets Västerbotten. Den handlar om en familj som har hamnat på obestånd och tvingats pantsätta sin gård till byns handelsman, den skrupelfrie Ol Karlsa. Familjen arrenderar sedan samma gård från handelsmannen. Berättaren i boken är barnbarn till den man som pantsatte gården. Familjen har inte pengar till att betala arrendet. Ol Karlsa utnyttjar situationen till det yttersta och pressar familjen till fattigdom och förnedring. Bland annat gör han upp om att få ”betalt” för arrendet genom sexuellt umgänge med berättarens mor, Tea. Tragiken i berättelsen skruvas långsamt men obönhörligen upp allt eftersom romanen fortskrider. Efter några år föder Tea ett barn, som har Ol Karlsa till far men som denne inte erkänner. Efter att Ol Karlsa dör tar hans son Karl Orsa över, och även han tar ”betalt” för arrendet på samma sätt. Från och med att Teas dotter Eva — som alltså är Karl Orsas halvsyster ­— fyllt 15 år bestämmer Karl Orsa att det istället är hon som ska ”betala” arrendet. Senare utnyttjas även berättarens fru på samma sätt. Familjen står maktlös och kan inget annat göra än att låta sig utnyttjas, och åren går. Situationen blir allt mer akut för familjen. Den dramatiska förlösningen kommer först på de sista sidorna av boken, då gården går under i ett jordskred och endast berättaren överlever.

Både Ol Karlsa och Karl Orsa framstår som skrämmande demoner genom hela berättelsen, men — och det är huvudpoängen här — de har hela tiden lagen på sin sida. I den värld där romanen utspelar sig begår de inga brott. Tvärtom kan båda sägas förkroppsliga talesättet att makten alltid har rätt. Arrendet ska betalas. Det påpekas flera gånger att Ol Karlsa och Karl Orsa har ”böckerna i ordning” och för familjen finns det inget att göra åt saken. De båda männen är ointagliga. När Tea konfronterar Karl Orsa hänvisar han helt enkelt till lagen; visst kan Tea vägra att göra upp arrendet som de brukar, säger Karl Orsa, och fortsätter: ”Då är lagsökningen det enda. Rättvisan ska ju hava sin gång. Då är det ingenting jag kan göra.” När Tea framhåller att han begår incest med sin egen halvsyster hänvisar Karl Orsa i all enkelhet till att det står ”fader okänd” i kyrkboken avseende Eva och därför inte är fråga om någon incest. Under en period får Tea hjälp att betala arrendet av en person som heter Jakob, som också flyttar in till familjen. Men Karl Orsa får reda på att Jakob är efterlyst för stöld och ser till att han förs bort. Jakob är en brottsling, men det är inte Karl Orsa.

Romantiteln Ormens väg på hälleberget alluderar på ett bibelställe, nämligen Ordspråksboken 30:18–19: ”Tre ting äro mig förunderlige, och ett fjärde vet jag icke: Örnens väg i vädret; ormens väg på hälleberget, skeppets väg mitt i havet; och en mans väg till en pigo”.[20] Detta bibelställe återkommer som ett omkväde på flera ställen i romanen. För berättaren och hans familj framstår Karl Orsa och skulden till honom som något ofattbart, ett väsen som inte är av denna världen. De kan bara böja sig inför mysteriet och betala det pris som begärs. Det lönar sig inte att försöka förstå eller beskriva Karl Orsa; ”han går samma väg som ormen uppå hälleberget”.

Det är här inte fråga om att rätten, representerad av Karl Orsa, skulle avvika från världens egentliga ordning, utan om att världens ordning i sig är ett obönhörligt mysterium. Handlaren och hans son är otäcka romanfigurer just för att de använder sin rättsliga position till att — för att åter tala med Bauman — trotsa och spränga sönder den begriplighet som gör världen uthärdlig. Inga rättsliga åtgärder kan vidtas mot dem, eftersom de representerar själva rätten. Efter sådana människors gärningar återstår endast syndafloden — i romanen gestaltad genom det gåtfulla jordskred som utplånar den gård där händelserna utspelar sig.

I relation till det just nämnda kan man dock säga följande. Ondskan i boken utgör ett mysterium just eftersom figurerna i romanen inte har något språk för den. De kan bara stumma betrakta det obegripliga skeendet. Men det går att finna sig ett språk. Och den straffrättsliga rättsutvecklingen kan ibland vara det rum där ett sådant språk tar gestalt. På samma sätt som trollen spricker i solen avmystifieras en del av ondskan när den benämns med profana — exempelvis rättsliga — begrepp. Det går med andra ord att ställa mitt resonemang om Dostojevskijs general på huvudet. Något av mysteriet blir kvar när man gör straffrätt av det, det är sant (att visa på detta var min huvudpoäng i avsnitt 2), men något av detsamma försvinner också när det dras fram i ljuset.

En skissartad straffrättslig analys av händelserna i Lindgrens roman utifrån dagens svenska rättsläge kan visa just detta. Det är för det första högst tveksamt om de samlag som förekommer är frivilliga i lagens mening. Man kan därför diskutera våldtäkt enligt 6:1 BrB. Utan tvivel har det åtminstone varit fråga om köp av sexuell tjänst enligt 6:9 BrB. Även ocker (9:5 BrB) skulle kunna diskuteras. Att döma hand­laren och hans son för dessa brott vore kanske futtigt i förhållande till den demoniska ondska de representerar i romanen, men det vore åtminstone något. En del av ”mysteriet” behandlas som hörandes till det världsliga, offentliga livet: något som angår statsapparaten och i förlängningen alla samhällsmedborgare. Avmystifieringen gör problemet hanterbart. ”Ondskan” omformuleras till en fråga på vilken straffrätten har ett svar.[21]

Det finns även mer konkreta, rättsliga exempel på straffrättslig språkutveckling. Ett sådant är brottstypen grov (kvinno-)fridskränk­ning enligt 4:4a BrB. Denna brottstyp syftar som bekant till att synliggöra att upprepade kränkningar inom ramen för en nära relation utgör en helhet som är större än summan av delarna för de enskilda brottsliga gärningarna.[22] Själva systematiken i de enskilda gärningar som utförs, liksom den särskilda relationella kontext i vilken gärningarna begås, bidrar till denna straffvärda helhet. Ur ett längre historiskt perspektiv utgör bestämmelsen, som uttryckligen är inriktad på våld i nära relationer, ett exempel på hur något som tidigare har betraktats som en privat angelägenhet — våld inom familjen — har gjorts till en fråga för rättsväsendet.[23] När brottstypen infördes år 1998 uppfattades den av många som kontroversiell. Hälften av remiss­instanserna avstyrkte förslaget och befarade betydande tillämpningsproblem.[24] Inom doktrinen ansåg exempelvis Wennberg att det var förvirrande att en brottstyp samtidigt kunde utgöras av flera olika brottsliga gärningar, inte minst ur konkurrenshänseende.[25] Men såhär 20 år senare verkar det mesta av den kritiken ha tystnat. På lagstiftningsnivå är det tvärtom så att 4:4 a BrB har tjänat som förebild för andra bestämmelser med en liknande konstruktion (se i första hand olaga förföljelse i 4:4 b BrB).

Formulerandet av brottstypen grov fridskränkning har gett ett språk för aspekter av livet som tidigare hade varit osynliga i den straffrättsliga, lagbundna praktiken. Genom att brottstypen bröt med en tradition av att formulera straffbud som enstaka gärningar utan inbördes sammanhang blev det möjligt att i rättstillämpningen uppmärksamma sådant som straffrätten förut hade varit blind för. Själva sambandet mellan de enskilda gärningarna kan genom denna språkutveckling numera uttryckas som skillnaden i straffvärde mellan de enskilda gärningarna var och en för sig och straffvärdet för den sammantagna fridskränkningen.

Straffrättens symbolvärde, både i fråga om vad den uttrycker och vad den tiger om, bör inte underskattas. Den som utsätts för en kränkning som det inte finns något straffrättsligt språk för, kan med fog uppleva en dissonans mellan sin egen, skakande upplevelse och den offentligt sanktionerade moraluppfattningens tystnad inför densamma.

Det ökända avgörandet NJA 1996 s. 418 kan illustrera det nu berörda temat. Bakgrunden i målet var, utifrån vad som ansågs vara styrkt, att en person hade filmat sin sovande sambo samtidigt som han hade berört hennes kön och onanerat tills han fick utlösning på hennes kön och mage. I domskälen konstaterar HD att det (enligt då gällande rätt) inte fanns något förbud mot att utan samtycke fotografera en enskild person, att det inte var fråga om sexuellt umgänge och därför inte kunde dömas för sexuellt utnyttjande. Inte heller sexuellt ofredande blev enligt HD aktuellt, eftersom den tilltalades ”handlande vid de ifrågavarande tillfällena överensstämde, enligt vad han obestritt uppgivit, med sexuella handlingar som han och [målsäganden] brukade företa”. Rätten var stum inför den kränkning som målsäganden utsattes för. Om ett liknande fall hade avgjorts idag hade rätten kunnat döma för kränkande fotografering enligt 4:6 a BrB.

Den av liberalismen präglade straffrätten har ur ett genusperspektiv ofta kritiserats för att vara allt för snäv. Enligt (delar av) denna kritik är straffrätten i alldeles för hög utsträckning inriktad på enskilda gärningar avgränsade i tid och rum, med bortseende från exempelvis maktrelationer.[26] En enögd uppfattning om vad som utgör relevant skada — som fortfarande står och trampar i det 1800-tal då Mill formulerade sin harm principle ­— har enligt kritikerna gjort att man har varit alltför upptagen med sådant som smärta och ekonomisk förlust och därför missat andra typer av kränkningar, kopplade till exempelvis intimitet och relationer. Denna kritik är lätt att hålla med om men svårare att omformulera till konkreta reformförslag. Svårigheten ligger i själva språket. Den inomrättsliga retoriken markerar diskursens gränser och en kritik som formulerats i en annan diskurs (exempelvis en genuskritisk sådan) framstår som främmande och otymplig för dem som är instängda ett rum där kritiken inte känner sig hemma. Man pratar förbi varandra helt enkelt, och ganska litet blir sagt.

Fridskränkningsbrotten kan tjäna som motexempel på allt detta. Språket är inte ett slutet system, och så inte heller det straffrättsliga. Genom att erfarenheter som man förut har tigit om formuleras i straffrättsliga termer framträder nyanser av verkligheten som tidigare har legat fördolda för den rättsliga praktiken. Kritik utifrån kan bidra till att språket förändras inifrån. Mötet mellan de olika sätten att tala — exempelvis inom straffrättsdogmatik respektive genusinriktad kritisk teori — kan, för den som lägger manken till och är beredd att lyssna, leda till att något nytt blir sagt.

Handlaren och hans son i Ormens väg på hälleberget är maktfullkomliga, eftersom deras sätt att formulera tillvaron också är det rådande i den värld där de verkar. De kan utföra sina gärningar och hänvisa till tingens ordning. Ett annat sätt att uttrycka samma sak är att de är i besittning av problemformuleringsprivilegiet. Straffrätten, som per definition är ett utflöde av makten, når på tillämpningsnivå inte bortom sådana grundläggande maktstrukturer. De straffrättsliga reglerna kan med fog beskrivas som en lång räcka av materialiserade problemformuleringsprivilegium. Det ”neutrala” språk som eftersträvas i rättsliga sammanhang är därför alltid neutralt i förhållande till den ordning som språket självt är ett uttryck för. Men världen förändras och språket med den. Makten har alltid rätt, men maktstrukturer sätts i gungning och nya problem formuleras i enlighet med gungningarnas resultat. Världens ordning måste inte representeras av figurer som Karl Orsa och Ol Karlsa.

 

5  Avslutning: Det straffrättsliga språkets begränsningar och potential

Vad man inte kan tala om, därom måste man tiga, påpekar Wittgenstein tautologiskt i den berömda slutmeningen i Tractatus.[27] Senare skulle han även påstå att filosofins resultat är de bulor förnuftet har fått när det stött emot språkets gränser.[28] Jag har tagit upp några exempel på falltyper där det straffrättsliga språket möter sina gränser. (Om några bulor har uppstått är kanske mera osäkert.) 

Det är lätt att överskatta straffrätten och dess möjligheter. Överskattningen är mycket vanlig, och för tillfället dessutom på modet. De politiska partierna förenas i sin tro på straffrättens samhällsstyrande och moralbildande effekter (även om partierna har olika prioriteringar i fråga om inriktning).[29] Straffrättsliga åtgärder uppfattas som ett enkelt och på kort sikt billigt sätt att ta sig an komplicerade samhällsproblem. Och ja, här finns det anledning att vara skeptisk. (På alla svåra frågor finns ett enkelt svar, och det är fel.) Det finns en grundläggande motsättning mellan straffrättens repressiva väsen och konstruktiv problemlösning.

Jag har påstått att straffrätten inte har något adekvat svar på sådana utstuderat grymma gärningar som den som beskrivs i Bröderna Karamazov. Men det vore nog att vänta sig för mycket av rättsväsendet att ett sådant skulle finnas. Exemplet berör som nämnts endast delvis en rättslig fråga. Och det finns adekvata svar på generalens gärning; exempelvis sorg, hat och — kanske — någon form av nåd. Straffrätten lämnar inte utrymme för sorg och hat, men det är också själva poängen. Sorg är något personligt och innerligt, som berör en del av tillvaron som inte har något med straffrätt att göra. Hat är något svart och flammande, som det vore otäckt om rättsväsendet tog hänsyn till i sitt språkbruk och i sin praktik. Personligen har jag inte problem med att använda begrepp som exempelvis ondska i mitt dagliga liv, men vi vore nog illa ute om man började tala om just straffrättsliga åtgärder i sådana termer. Man får naturligtvis aldrig glömma bort att straffrätten syftar till statlig maktutövning gentemot enskilda och att sådan verksamhet måste ske utifrån ideal om rättssäkerhet och förutsebarhet som alltid står i konflikt med möjligheten att göra en finstilt bedömning i varje enskilt fall. Straffrättens begränsningar manar till ödmjukhet inför vad som kan åstadkommas. Livsfrågorna hanteras nog bättre i andra sammanhang.

I stora delar av den straffrättsliga litteraturen skymtar samtidigt en hållning som enligt min mening är väl skeptisk till straffrättens möjligheter. Jareborgs ofta citerade distinktion mellan en defensiv och en offensiv straffrättsideologi utgör en viktig påminnelse om risken för maktmissbruk genom straffrätt.[30] Men man bör passa sig för att bli så defensiv att alla förändringar uppfattas som ett litet steg bort från det ursprungliga goda och alla initiativ betraktas som ett hot.

De exempel på begränsningar i det straffrättsliga språket som jag har tagit upp i den här texten kan relateras till maktmissbruk. Dostojevskijs general, barnpornografin, Karl Orsa; det är något med det utstuderade sätt på vilket ett maktövertag används för att exploatera den utsatte som får straffrätten — med dess ideal om rationalitet och humanitet — att verka vilsen. Denna oförmåga att begreppsliggöra maktrelationer är en av den liberala straffrättens blinda fläckar.

Också det som jag i den här texten har kallat det relationella är inflätat i maktrelationer. Kanske är det därför dogmatiska och teoretiska svårigheter uppstår just i de fallen. Utan en känslighet för maktaspekter är det svårt att redogöra för skillnaden mellan en smekning och ett sexuellt ofredande. I stora delar av den straffrättsliga litteraturen är maktperspektivet frånvarande.

   Gärningar som på ett enkelt sätt kan relateras till sådant som skada (i begreppets traditionella, straffrättsliga bemärkelse) och skuld framstår emellertid som okontroversiella. Man får inte skada andra, men tre slag i magen utanför dansbanan gör ganska ont och fem slag i magen är ännu värre; rätten till egendom är viktig och om någon tar min klocka blir jag fattig och lider skada. I fråga om arketypiska brott av det slaget fungerar det straffrättsliga språket som bäst. Dessa brott är inte svåra att prata om i vardagslivet heller. Hanteringen av dem har under mycket lång tid betraktas som en del av det offentliga livet och som en angelägenhet för rättsväsendet. Gärningarna bär inte på kvardröjande konnotationer till sådant som skam och heder.

Straffrättens begränsningar visar sig tvärtom i första hand i fråga om gärningar där motsatsen gäller: sådana gärningar som ofta är svåra att prata om också till vardags, eller gärningar som traditionellt har ansetts höra till en privat eller intim sfär som inte bör utsättas för offentlighetens platta lysrörsljus. Det straffrättsliga språket ger små möjligheter att ta hänsyn till sådant som intimitet, helighet, identitet och tabun. Om min klocka blir stulen kan jag berätta det för mina kollegor på lunchen som en dråplig anekdot. Om jag istället skulle berätta att någon på ett oönskat, sexuellt laddat sätt har smekt mitt byxklädda lår skulle stämningen runt bordet bli en annan. Att straffvärdet för stölden antagligen skulle vara betydligt högre än för smekningen är inte relevant för skillnaden i stämning. Det finns något här som man missar i den rättsliga bedömningen.

 


[1]  Tack till Norah Lind, Miriam Ingeson, Jakob Hellström, Gustaf Almkvist och Claes Lernestedt, som alla har kommit med värdefulla synpunkter på tidigare utkast av den följande texten.

[2]  Se, för kortfattade redogörelser för nyklassicismen ur ett (straffrätts)idéhistoriskt perspektiv, min egen bok Gärningsmannaskap vid fleras deltagande i brott, Uppsala 2016 avsnitt 2.5 med vidare hänvisningar och Burman, Monica Straffrätt och mäns våld mot kvinnor. Om straffrättens förmåga att producera jämställdhet, Uppsala 2007 avsnitt 3.4. med vidare hänvisningar (citeras Burman Straffrätt och mäns våld mot kvinnor). Från och med 1980-talet har nyklassicismen kommit att bli dominerande i den nordiska straffrättsdiskursen, inte minst på universiteten. Jfr Andersson, Robert och Nilsson, Roddy Svensk kriminalpolitik, Stockholm 2017, särskilt s. 137 och s. 167 ff. (citeras Andersson & Nilsson Svensk kriminalpolitik), där författarna tonar ned nyklassicismens inverkan på lagstiftningen.

[3]  Relationen mellan straffrätten och liberalismen har betonats särskilt av Lerne­stedt, som talar om den ”klassisk-liberala positionen” och hur denna har varit
styrande för straffrättsdiskursen, inte minst i Sverige. Se således exempelvis hans ”Liberalen, straffrätten och samhällsgemenskapen” i Vänbok till Josef Zila, Uppsala 2007 s. 121–157 och Dit och tillbaka igen, Uppsala 2010, särskilt avsnitt 3.1 (citeras Lernestedt Dit och tillbaka igen).

[4]  Francis Fukuyamas famösa uttalande om historiens slut genom västvärldens seger över sovjetkommunismen i det kalla kriget har blivit till en slogan, och används här som sådan. Fukuyamas ursprungliga resonemang är naturligtvis mer nyanserat än vad sloganspråket antyder. Se således densamme The End of History and the Last Man, London 1992.

[5]  Exempelvis Asp och von Hirsch har hävdat att straffvärdebegreppet är ”[e]tt av de mest grundläggande begreppen — för att inte säga det mest grundläggande — i svensk påföljdsbestämning”, se desamma ”Straffvärde” SvJT 1999 s. 151.

[6]  Ett uttalande av Asp kan få belysa proportionalitetstänkandets grundläggande betydelse de lege lata: ”Det låter sig till och med sägas att själva utgångspunkten för vårt nuvarande straffsystem är dels att gärningar (skador, kränkningar, faror och lidande) både kan och skall jämföras, dels att skillnader faktiskt skall komma till uttryck i olika avseenden; detta är just vad som ligger i tanken på relativ proportionalitet.” Se densamme ”Grader av kränkning — våldtäkt eller sexuellt våld” JT 2008–09 s. 75–85.

[7]  Se, för en utförlig diskussion av den deskriptiva språkkritiken i allmänhet och dess tillämpning inom rättsvetenskapen i synnerhet, Samuelsson, Joel Tolkning och utfyllning, Uppsala 2008, särskilt kap. 2 och 3.

[8]  Dostojevskij, Fjodor Bröderna Karamazov (1880) översättning Staffan Dahl, Stockholm 1986 s. 279 f.

[9]  Här kan också påminnas om att även skildringar av barn som inte utgör avbildningar — exempelvis teckningar framställda med utgångspunkt i tecknarens fantasi snarare än i en konkret, verklig situation — omfattas av bestämmelsen under förutsättning av teckningen är avsedd att göras tillgänglig för andra, se 16:10 b st. 2 BrB motsatsvis, liksom prop. 1978/79:179 s. 8; prop. 1997/98:43 s. 65 och NJA 2012 s. 400. 

[10]  Bauman, Zygmut Flytande rädsla (2006), översättning Eva Backelin, Göteborg 2007 s. 65 (citeras Bauman Flytande rädsla).

[11]  Bauman Flytande rädsla s. 65.

[12]  Se 29 § lagen (1997:1137) om vägavgift för vissa tunga fordon.

[13]  Asp och Ulväng har uttryckligen analyserat sexualbrottens straffvärdhet utifrån ett (fysiskt) intimitetsperspektiv. Se Asp, Petter och Ulväng, Magnus ”Tvång, utnyttjande och kriminalisering av sexköp — del I” i Vänbok till Josefs Zila, Uppsala 2007 s. 27–69 och Asp, Petter ”Grader av kränkning — våldtäkt eller sexuellt våld” JT 2008–09 s. 75–85. För kritik av denna analys, se Wegerstad, Linnea ”Om erotik, makt och sexualbrottens sexualiteter” i Svensson, Eva-Maria m.fl. (red.) På Vei Kjønn og rett i Norden, Göteborg och Stockholm 2011 s. 273–297 (citeras Wegerstad i På Vei) och den redogörelse för kritiken som finns i fotnoten strax nedan.

[14]  Wegerstad har, med utgångspunkt i bland annat Katherine M Frankes texter, på ett övertygande sätt visat att den straffrättsliga diskussionen om vad som gör ett sexualbrott ”sexuellt” ofta har fokuserat på sexualitet som ett ”faktum eller en kroppslig egenskap” (exempelvis i förhållande till vissa kroppsdelar med köns­organen i centrum och med den erotiska sexualiteten som utgångspunkt) snarare än som en ”diskursiv formation” som har betydelse för den sociala konstruktionen av verkligheten och som involverar maktrelationer. Se Wegerstad i På Vei.

[15]  Sexualbrottens särart och relation till det straffrättsliga systemet i stort tematiseras i Wegerstad, Linnea Skyddsvärda intressen & straffvärda kränkningar. Om sexualbrotten i det straffrättsliga systemet med utgångspunkt i brottet sexuellt ofredande, Lund 2015 (citeras Wegerstad Skyddsvärda intressen och sexuella kränkningar).

[16]  Wegerstad och Andersson har gjort iakttagelsen att sexualbrottens skyddsintresse på senare år har gått från att i första hand uppfattas som rent kroppslig integritet till en mer abstrakt form av sexuell integritet i vidare bemärkelse, se de­samma ”Det kriminaliserade området för sexuellt ofredande — kroppslig och abstrakt integritet” JT 2017–18 s. 652–661 (där de dock samtidigt hävdar att HD i ett par avgöranden har tagit ett steg tillbaka i den utvecklingen) och ”Sexualbrott — kriminaliserad sexualitet eller sexualiserad kriminalitet” JT 2016–17 s. 3–18. Lernestedt har beskrivit en liknande utveckling, se densamme ”Sexualitet i betraktarens öga? — Tendenser i svensk sexualstraffrätt, sedda bl.a. genom ett rättsfall och debatten kring det” JFT 2004 s. 298–434. Ur ett internationellt perspektiv kan särskilt nämnas Lacey, Nicola ”Unspeakable Subjects, Impossible Rights: Sexuality, Integrity and Criminal Law” Canadian Journal of Jurisprudence 1998 s. 47–68, där författaren övertygande argumenterar för att sexualbrottens skyddsintresse är därför något som ligger djupare än det sexuella självbestämmandet som sådant, och som har att göra med ”the ongoing projcet of personhood” (citatet på s. 65). 

[17]  Buber, Martin Jag och Du (1923), översättning Margit och Curt Norell, Ludvika 2013 s. 26.

[18]  A.a. s. 27.

[19]  En text på det nu berörda temat som har uppnått något av klassikerstatus är den norske kriminologen Nils Christies ”Conflicts as Property”, där författaren argumenterar för en straffprocess där de inblandade parterna, åtminstone i en idealvärld, bör få ta större plats, på bekostnad av rättens aktörer. Se densamme i British Journal of Criminology 1977 s. 1–15.

[20]  Bibelcitaten i romanen kommer från Karl XII:s Bibel, men med moderniserad stavning.

[21]  ...för att parafrasera den kända öppningsmeningen i Willy Kyrklunds Mästaren Ma från 1952: ”Jag söker den fråga på vilken människolivet är ett svar.”

[22]  För en ingående beskrivning av bestämmelsens rekvisit, se Andersson, Malou Grov fridskränkning och grov kvinnofridskränkning. Fridskränkningsbrotten som rättslig konstruktion (citeras Andersson Grov fridskränkning och grov kvinnofridskränkning), Uppsala 2016. Se därutöver, för reflektioner över brottstypens språkliga konstruk­tion, Lernestedt, Claes ”Berättande straffrätt” (2003) omtryckt i densamme Straffrättens karta och landskap. Uppsatser i straffrätt och straffrättsfilosofi, Uppsala 2013 kap. 2, särskilt s. 48 ff.

[23]  Se Burman Straffrätt och mäns våld mot kvinnor, särskilt kap. 2, där författaren genom en historisk översikt på ett upplysande sätt kontrasterar dagens syn på våld i nära relationer som ett jämställdhetsproblem med den ”tystnadens och det privatas epok” som enligt författaren rådde fram till slutet av 1900-talet. Se på samma tema även Andersson Grov fridskränkning och grov kvinnofridskränkning kap. 2 och på temat synliggörande Lernestedt Dit och tillbaka igen avsnitt 4.3.2–4.3.4.

[24]  Se vidare prop. 1997/98:55 s. 74 ff.

[25]  Se Wennberg, Suzanne ”Grov kvinnofridskränkning — en problematisk konstruktion” SvJT 2000 s. 792–804.

[26]  Ur ett internationellt perspektiv finns en stor mängd litteratur på detta tema. I den svenska doktrinen anas en kritik av nu nämnt slag mer eller mindre tydligt i flera avhandlingar från senare år. Se således Andersson, Ulrika Hans (ord) eller hennes. En könsteoretisk analys av straffrättsligt skydd mot sexuella övergrepp, Lund 2004; Berglund, Kerstin Straffrätt och kön, Uppsala 2007; Burman Straffrätt och mäns våld mot kvinnor; Wegerstad Skyddsvärda intressen & straffvärda kränkningar och Andersson Grov fridskränkning och grov kvinnofridskränkning. Därutöver kan följande nämnas, utifrån en begränsning till den svenska doktrinen. Berglund, Kerstin ”Mänskliga kränkningar” i Festskrift till Nils Jareborg, Uppsala 2002 s. 85–104; Andersson, Ulrika ”Hur utmanas straffprocessen av samhällsvetenskapliga perspektiv?” i Festskrift till Madeleine Leijonhufvud, Stockholm 2007 s. 15–19; densamme ”Våld mot kvinnor i straffrätten: utsatta individer i strukturell och diskursiv belysning” i Svensson, Eva-Maria m.fl. (red.) På Vei Kjønn og rett i Norden, Göteborg och Stockholm 2011 s. 404–419; densamme ”Sex och straff” i Festskrift till Per Ole Träskman Stockholm 2011 s. 24–32; Andersson, Ulrika och Wegerstad, Linnea ”Sexualbrott — kriminaliserad sexualitet eller sexualiserad kriminalitet” JT 2016–17 s. 3–18 och Lernestedt Dit och tillbaka igen. För en introduktion till (främst) svensk litteratur som anlägger ett genusperspektiv på straffrättsliga frågor, se Burman, Monica ”Genusperspektiv på straffrätt” i Nordlöf, Kerstin (red.) Argumentation i nordisk straffrätt, Stockholm 2013 s. 29–30 med hänvisningar.

[27]  Wittgenstein, Ludwig Tractatus Logico-Philosophicus (1921) § 7.  

[28]  Se Wittgenstein, Ludwig, Philosophische Untersuchungen (1953) § 119.

[29]  Många har skrivit om denna utveckling. Se för svensk rätts vidkommande exempelvis Asp, Petter ”Går det att se en internationell trend? — om preventionismen i den moderna straffrätten” SvJT 2007 s. 69–82; Cameron, Iain ”Brottsbekämpning, rättssäkerhet och integritet — vissa internationella trender” SvJT 2007 s. 83–98; Andersson & Nilsson Svensk kriminalpolitik s. 215 ff.; Tham, Henrik Kriminalpolitik. Brott och straff i Sverige sedan 1965, Stockholm 2018.

[30]  Se i första hand Jareborg ”Vilken sorts straffrätt vill vi ha? eller Om defensiv och offensiv straffrättspolitik” i Victor (red.) Varning för straff: Om vådan av den nyttiga straffrätten, Stockholm 1995 s. 19–37.