Författningsberedskap i praktiken
— en kommentar med anledning av lagen om ändring i smittskyddslagen

 

 

Av professor Anna Jonsson Cornell

 

Den 16 april 2020 fattade riksdagen beslut om att anta lag om ändring i smittskyddslagen (2004:168).[1] Lagen är tillfällig och ska upphöra att gälla den 30 juni 2020. Bakgrunden till lagens tillkomst är behovet av att snabbt kunna fatta beslut för att stävja spridningen av Coronaviruset, eftersom det befintliga normgivningsbemyndigandet i smittskyddslagen inte har ansetts fylla det behov av föreskrifter som pandemin kan komma att kräva. Det finns flera principiella anledningar till att uppmärksamma lagen.[2] Denna kommentar fokuserar på lagen som ett belysande exempel på det som i svensk krishantering kallas författningsberedskap[3] och som är en av de viktigaste förklaringarna till varför vi inte har ett i grundlag reglerat undantagstillstånd i fredstida kriser.

 

Vad avses med författningsberedskap?

Den svenska grundlagen reglerar inte kriser i fredstid. Begreppet författningsberedskap innebär att civila kriser i fredstid ska behandlas inom ramen för ordinarie lagstiftningsförfarande, att det inte är möjligt att göra några undantag från detta förfarande vid krissituationer och att relevant lagstiftning löpande ska uppdateras så att kriser kan hanteras effektivt.[4] Grundläggande rättsstatsprinciper så som legalitets- och likabehandlingsprincipen gäller alltså fortsatt. I alldeles specifika och konkreta situationer kan dock åtgärder krävas som inte har stöd i lag. När en sådan nödsituation kan anses föreligga kvarstår som ett omstritt och osäkert undantag att åberopa konstitutionell nödrätt.[5] Som huvudregel gäller alltså att alla åtgärder måste ha stöd i grundlag och vanlig lag. Det finns ingen generell beredskaps- eller undantagslag att grunda åtgärder på i denna bemärkelse. Inte sällan innehåller lagar som är tillämpliga i krissituationer bemyndiganden som ger särskilda befogenheter vid en eventuell kris. Så är fallet vad gäller smittskyddslagen men regeringen bedömer att riksdagen kan och bör använda möjligheten att delegera ytterligare normgivningsmakt inom det primära lagområdet till regeringen för att regeringen ska kunna agera ändamålsenligt för att förhindra spridningen av covid-19.[6]

Det finns även möjligheter att skynda på det ordinarie lagstiftningsförfarandet, vilket har skett gällande lagen om ändring i smittskyddslagen. Beredningskravet framgår av RF 7:2. Regeringsformen, och dess förarbeten, är dock mycket kortfattade vad gäller berednings­kravets omfång. Eftersom det saknas en detaljreglering i regeringsformen har KU tidigare uttalat att det finns utrymme för flexibilitet och anpassning vid allvarliga och brådskande fall. Remissförfarandets tidsfrister kan förkortas och antalet remissinstanser begränsas.[7] Vad gäller lagen om ändring i smittskyddslagen fick ett begränsat antal remissinstanser 24 timmar räknat från en lördagskväll på sig att lämna synpunkter.[8]  Lagrådet är kritiskt till detta förfarande i sitt yttrande över förslaget och uttalar att i brådskande fall som berör principiellt viktiga frågor, som det föreliggande, kan det vara motiverat med en kort svarstid, men att det då är än mer väsentligt att den korta tidsfristen kombineras med ett väl anpassat antal och urval av remissinstanser. Lagrådet konstaterar att tillämpningen av regeringsformens beredningskrav i detta fall inger vissa betänkligheter.[9] Domstolspraxis visar att domstolarna lämnar ett stort handlingsutrymme för regering och riksdag vid beredning av lagförslag, se bestämmelsen om lagprövning i RF 11:14. Den yttre gränsen går, enligt vad som framgår av NJA 2018 s. 743 vid vad som skulle kunna utgöra en otillbörlig inskränkning av enskildas rättssäkerhet och att rättsstatsprincipen kommer för när.[10] Att helt bortse från ett remissförfarande torde inte vara i överensstämmelse med regeringsformens beredningskrav. Därutöver kan regeringen begära förkortad motionstid om synnerliga skäl föreligger. I föreliggande fall begärde regeringen förkortad mo­tionstid till en dag. Det är riksdagen som fattar beslut om förkortad motionstid.[11]

Konstitutionsutskottets yttrande över lagförslaget har särskild fokus på de konstitutionellrättsliga aspekterna av de föreslagna normgivningsbemyndigandena.[12] KU understryker särskilt vikten av att riks­dagens konstitutionella särställning i förhållande till regeringen respekteras, samt att bemyndigandet enbart används i situationer som kräver så pass snabba åtgärder att en riksdagsbehandling skulle riskera att fördröja åtgärderna med allvarliga konsekvenser som följd. Ett konkret tillägg till lagtexten presenteras (här i kursiv): ”Regeringen får meddela särskilda föreskrifter […] om det av smittskyddsskäl behövs för att hantera spridningen av det virus som orsakar covid-19 och riksdagens beslut inte kan avvaktas.”[13] Riksdagen gick på KU:s linje och beslutade att ändra lagtexten i enlighet med KU:s förslag.[14] KU understryker också vikten av att regeringen gör en proportionalitetsbedömning när föreskrifter meddelas samt att avvägningar och balansering av olika intressen öppet redovisas för riksdagen.[15] 

 

Mer om lagen om ändring i smittskyddslagen

Syftet med den tillfälliga lag som ger regeringen utökad föreskriftsrätt är att regeringen ska kunna agera mer kraftfullt om ytterligare åtgärder behövs för att stävja smittspridningen. Det redan existerande normgivningsbemyndigandet i smittskyddslagen anses inte tillräckligt och därutöver anses det inte vara tillräckligt tydligt.[16] Ett par viktiga skyddsmekanismer har byggts in. De knyter an till det underställnings­förfarande som riksdagen kan besluta om enligt RF 8:6 och följer av den formella lagkraftens princip (jfr RF 8:18).[17] Till exempel ska en ny föreskrift underställas riksdagen för prövning omedelbart efter att den har meddelats. Om riksdagen gör en annan bedömning än regeringen kan den upphäva förordningen genom att meddela en lag som upphäver eller ändrar förordningen, eller anta en lag som upphäver regeringens normgivningsbemyndigande.[18] Underställningen sker genom en proposition i varje enskilt fall och riksdagen måste ta ställning i sak vad gäller behovet av varje beslutad föreskrift.[19] Därutöver är bemyndigandet tidsbegränsat till max tre månader eller enligt en lagändring till den 30 juni, vilket också är en inbyggd — och nödvändig — säkerhetsventil.[20] Ytterligare klargöranden vad gäller lagens tillämpningsområde är viktiga att lyfta fram. De föreskrifter som föreslås bli möjliga kan aldrig utformas på ett sådant sätt att de inskränker fri- och rättigheter som enligt RF 2 kap. enbart kan inskränkas genom lag. Föreskrifter kan alltså t.ex. inte användas för att införa utegångs­förbud. Inte heller omfattas föreskrifter om åtgärder som avser enskildas personliga ställning och deras personliga och ekonomiska förhållanden inbördes av bemyndigandet. Den självklarheten påpekas också att det inte finns ”utrymme för några extraordinära befogenheter för regeringen som avviker från vad som alltid gäller enligt grundlag. Det innebär att riksdagen, inom grundlagens ramar, utnyttjar den möjlighet att delegera normgivningsmakt till regeringen som alltid finns enligt regeringsformen.”[21]

 

Slutsatser

Det skyndsamma lagstiftningsförfarandet (totalt 10 dagar) har fungerat väl, mycket tack vare att Lagrådets uttalande kom snabbt och att regeringen arbetade in Lagrådets krav på precisering i lagtexten vad gäller under vilka omständigheter regeringen kan meddela föreskrifter. Lag­rådets ifrågasättande av om regeringsformens beredningskrav verkligen har respekterats är dock allvarligt och bör föranleda eftertanke och åtgärder vid Regeringskansliet i ett nödvändigt arbete med att förbättra författningsberedskapen. Vidare uttalar förarbetena tydligt att föreskriftsmakten i detta fall inte ger stöd för att utfärda utegångsförbud. Beslut om utegångsförbud måste, i enlighet med RF 2 kap., ha stöd i form av lag.[22] Därutöver har flera remissinstanser och KU tydligt uttalat att regeringen måste bedöma varje åtgärds nödvändighet, lämplighet och proportionalitet i förhållande till åtgärdens ändamål samt redovisa denna bedömning för riksdagen. KU:s förslag, som också antogs av riksdagen, att det tydligt ska framgå av lagtexten att regeringens föreskriftsmakt ska användas enbart när riksdagens beslut inte kan avvaktas är ytterligare en mycket viktig precisering av och begränsning av lagens tillämpningsområde. Sammantaget har alltså den ordinarie lagstiftningsprocessen respekterats och genomförts, om än med viss kritik från Lagrådet vad gäller respekten för beredningskravet. Regeringen har anpassat och ändrat lagförslaget efter de allvarliga konstitutionella invändningar som har förts fram från t.ex. Lagrådet och KU och viktiga förtydliganden har gjorts i förarbetena vad gäller innebörden av att regeringen omedelbart ska lägga fram sin föreskrift för granskning av riksdagen och krav på en propor­tionalitetsbedömning.

Slutligen kan följande iakttagelser göras vad gäller den svenska principen om författningsberedskap. De uppenbara risker som detta förhållningssätt för med sig är bland andra: 1. Fragmentarisering av den rättsliga regleringen vilket gör det svårt att överskåda helheten, vilket i sin tur kan påverka förutsebarheten och i förlängningen rättssäkerheten.  2. Riskerna för normkonflikter är uppenbara när antalet bemyndiganden i lag att meddela föreskrifter ökar.[23] 3. Även om lagstiftningsförfarandet som här påvisats kan skyndas på kan varje tids­utdräkt innebära bristande effektivitet och andra sårbarheter. Här står alltså legalitetsprincipen och kvalitet i lagstiftningsprocessen mot möjligheten att agera snabbt. En beredskaps-/undantagslag skulle kunna möjliggöra ett ännu snabbare agerande från regeringen, men en sådan lag för såklart andra risker med sig. Vilka dessa är får vi återkomma till i ett annat sammanhang.

 

[1]  Protokoll 2019/20:106 samt SFS 2020:241 och 242.

[2]  Utöver den aspekt som står i fokus i denna kommentar kan nämnas att lagen belyser viktiga perspektiv av normgivningsmakten, särskilt de krav som bör ställas när långgående bemyndiganden ges till regeringen — ytterst handlar det om värnandet av folksuveränitetsprincipen och parlamentarismen. Ytterligare aspekter är att lagen innebär potentiellt långgående konsekvenser för enskilda och att den tillfälliga
lagen kan få konsekvenser för principen om den kommunala självstyrelsen.

[3]  Johan Hirschfeldt, ”Mänskliga rättigheter och andra konstitutionella kärnvärden när krisen slår till”, i Mänskliga rättigheter i det offentliga Sverige 194 (Anna-Sara Lind, Elena Namli, Studentlitteratur, 2017), s. 10.

[4]  Ibid. Se Prop. 2019/20:155 kap. 4.2 för en sammanställning av åtgärder vidtagna per den 7 april 2020.

[5]  Se t.ex. Erik Wennerström, ”Inget undantag utan regel – den konstitutionella nödrätten och Sverige”, i Vänbok till Sten Heckscher s. 364 (2012), och Anna Jonsson Cornell, Janne Salminen, ”Emergency Laws in Comparative Constitutional Law: The Case of Sweden and Finland”, German Law Journal, vol 9, issue 2 2018.

[6]  Prop. 2019/20:155 s. 13.

[7]  2009/10:KU10 s. 76–77 och 2015/16:KU20 s. 479–480

[8]  Bland remissinstanserna fanns endast en förvaltningsdomstol, ingen kammarrätt och inga allmänna domstolar. Inte heller Sveriges advokatsamfund, Inspektionen för vård och omsorg (IVO), som enligt 9:1 smittskyddslagen är tillsynsmyndighet på området, eller någon av landets juridiska fakulteter utgjorde remissinstanser. Synpunkter kom dock in från Sveriges advokatsamfund och Juridiska fakultetsnämnden vid Stockholms universitet detta till trots. Se lagrådsremissen, bilaga 3.

[9]  Lagrådets yttrande 2020-04-06.

[10]  NJA 2018 s. 743.

[11]  Prop. 2019/20:155 s. 9.

[12]  2019/20:KU8y.

[13]  2019/20:KU8y s. 15.

[14]  Protokoll 2019/20:106.

[15]  2019/20:KU8y s. 16.

[16]  Prop. 2019/20:155 s. 12.

[17]  Se prop. 20019/20:155 s. 18 om ev. konflikter med s.k. sektorsspecifik lagstiftning.

[18]  Prop. 2019/20:155 s 22.

[19]  Prop. 2019/20:155 s 28.

[20]  Prop. 2019/20:155 s 23.

[21]  Prop. 2019/20:155 s. 26.

[22]  Prop. 2019/20:155 s. 17.

[23]  Se som ex. uttalandet på s. 19 i prop. 2019/20:155: ”Det bör enligt regeringens uppfattning vara en utgångspunkt att de myndigheter som har delegerade befogenheter i en krissituation ska utnyttja befintlig reglering även om regeringen nu genom det föreslagna bemyndigandet ges ett brett utrymme att meddela föreskrifter om särskilda åtgärder med anledning av viruset som orsakar covid-19.”