Gränsdragningen mellan yttrandefrihet och marknadsföring

 

 

Av jur.kand. Axel Seger[1]

 

Yttrandefriheten skyddar rätten till ett fritt meningsutbyte, en fri och allsidig upplysning och ett fritt konstnärligt skapande. Utgångspunkten är att även näringsidkare har yttrandefrihet. Näringsidkare omfattas emellertid även av marknadsföringslagar som begränsar deras yttrandefrihet. En gränsdragning behöver därför göras mellan näringsidkares skyddsvärda yttranden och de yttranden som omfattas av marknadsföringslagarna. Det är denna gränsdragning som undersöks i artikeln.

 

1  Inledning

Marknadsföringens relation till yttrandefriheten är en omtvistad fråga. Det finns de som hävdar att marknadsföring är lika skyddsvärd som andra yttranden, då marknadsföring fyller en viktig funktion i marknadsekonomin.[2] De avsevärda svårigheterna med att särskilja marknadsföring från andra yttranden har också framförts som argument för att alla yttranden ska bedömas lika.[3] Trots dessa invändningar, bedöms marknadsföring som en form av mindre skyddsvärt yttrande i de flesta länder.[4] I Sverige undantas marknadsföring helt från yttrandefriheten om den är av utpräglat kommersiell natur. Vad som utgör en framställning av utpräglat kommersiell natur bedöms i tre steg:

 

  1. Framställningen har vidtagits i kommersiell verksamhet,
  2. med kommersiellt syfte,
  3. och har rent kommersiella förhållanden till föremål.

 

Strömberg publicerade 1980 en omfattande sammanställning av rättspraxis angående vad domstolarna bedömt som framställningar av utpräglat kommersiell natur.[5] Han konstaterade då att rättsutveck­lingen på området ännu inte var avslutad och att det fanns stora oklarheter i möjligheterna att ingripa mot främst reklam i tryckt skrift.[6] Sedan Strömbergs sammanställning publicerades har en ny yttrandefrihetsgrundlag (YGL) införts och internet introducerats. Trots detta har inte någon ny omfattande sammanställning av rättspraxis på området publicerats. Avsaknaden av en omfattande sammanställning väcker frågan om oklarheterna som Strömberg noterade 1980 fortfarande kvarstår, samt vilka nya oklarheter som uppkommit i och med de nya medieformerna?

Mot bakgrund av detta avser jag i artikeln utifrån rättspraxis fastställa hur begreppet ”utpräglat kommersiell natur” tolkas och tillämpas. Inledningsvis diskuteras vad som kan anses vidtagits i kommersiell verksamhet. Därefter utreds frågan om vad som utgör kommersiellt syfte, och slutligen vilka framställningar som har rent kommersiella förhållanden till föremål.

 

2  Utpräglat kommersiell natur

2.1  Vidtagits i kommersiell verksamhet

Bedömningen av vad som vidtagits i kommersiell verksamhet är inte en bedömning av framställningen som sådan, utan av framställningens avsändare. Näringsidkare kan dela med sig av tankar och åsikter, men dessa vidtas då i den kommersiella verksamheten. Framställningar i en näringsidkares verksamhet är nämligen alltid att betrakta som kommersiella.[7] Däremot är framställningarna inte nödvändigtvis av utpräglat kommersiell natur, då de även måste ha ett kommersiellt syfte och rent kommersiella förhållanden till föremål.

 

2.2  Kommersiellt syfte

Yttrandefrihetsgrundlagarna avser skydda opinionsbildande, nyhetsförmedlande och redaktionella (allmänna tankar) framställningar.[8] Bedömningen av kommersiellt syfte innebär att en gränsdragning görs mot dessa skyddsvärda syften. För att tydliggöra gränsdragningen är de följande avsnitten uppdelade utifrån yttrandefrihetens skyddsvärda syften. Tanken med uppdelningen är att belysa när opinionsbildande, nyhetsförmedlande eller redaktionella framställningar över­går till att vara framställningar med kommersiellt syfte.

 

2.3  Opinionsbildande syfte

Ekonomiskt förtal finns inte i svensk rätt.[9] Näringsidkare kan därför inte vidta rättsliga åtgärder när falska påstående sprids om dem. De får istället bemöta de falska påståendena genom informations­kampanjer och opinionsbildning. Möjligheten för näringsidkare att opinionsbilda och bemöta kritik behandlades i förarbetena till 1:9 TF (nuvarande 1:12) vid införandet av undantaget för annonsering av tobak och alkohol. Där konstaterades att åsiktsannonsering i fråga om tobak och alkohol föll utanför undantagsbestämmelsens tillämpnings­område.[10] Näringsidkare får alltså fortfarande annonsera i opinions-bildningssyfte för sina produkter, även om de säljer produkter som inte får marknadsföras, som starksprit eller tobak. Det är logiskt med tanke på att ett av syftena med yttrandefrihetsgrundlagarna är att säkra den fria opinions­bildningen i samhället.

 

NJA 2001 s. 319 — Swedish Match

Swedish Match Sverige AB (Swedish Match) som tillverkar snus, hade satt in en annons i Dagens Nyheter med rubriken ”Kvalitet till varje pris”. I annonsen informerades om att snus är ett livsmedel med höga hygienkrav vid tillverkningen, att deras produkt står i ”särklass” när det gäller kvalité, vilka ämnen snus innehåller, att det är en myt att snus skulle innehålla krossat glas, att fabriken har en god arbetsmiljö och produktivitet, samt information om företagets omsättning och ledande ställning. I målet anförde Swedish Match att det i massmedia spritts ”skrönor” om att snus innehåller glas som tillförts av Swedish Match. Annonsen var därför menad som ett inlägg i debatten och hade enligt Swedish Match ett opinionsbildande och nyhetsförmedlande innehåll.

HD konstaterade att alla uppgifter i annonsen endera handlade om företaget eller om varan snus, för vilken företaget har en marknadsandel om 99 procent i Sverige. Det förelåg därför inte någon tvekan enligt HD om att annonsen var avsedd att främja avsättningen av företagets varor (snus). Det faktum att annonsen innehöll uppgifter och underrättelser, så som att snus är ett livsmedel och inte innehåller glas, ändrade inte den bedömningen. Detta då HD ansåg att undantaget i TF för alkohol- och tobaksreklam i så fall i praktiken skulle förlora all betydelse, eftersom reklam alltid innehåller eller kan tillföras uppgifter av sådant slag.

En fråga som uppkommer vid läsningen av NJA 2001 s. 319 är vilken vikt som ska tillmätas företagets dominerande ställning på snusmarknaden. HD betonade att annonsen uteslutande handlade om företaget och varan som företaget hade nästintill hade monopol på. Hade det då varit någon skillnad om företaget inte haft nästintill monopol på varan? HD konstaterade att TF omfattar uppgifterna om att snus är ett livsmedel och inte innehåller krossat glas, men att dessa uppgifter inte ändrar annonsens karaktär som helhet. De resterande uppgifterna i annonsen om produkten, som kvalitén och vad den innehåller, är direkt hänförliga till företagets snus. Informationen som HD ansåg utgjorde reklam var alltså direkt hänförlig till företagets produkt. Jag lutar därför åt att marknadsandelen inte har avgörande betydelse för bedömningen av vad som utgör ”kommersiellt syfte”. Den avgörande faktorn är istället om annonsen syftar på företagets specifika produkt. Sedan är förmodligen sannolikheten högre att just företagets produkt åsyftas om företaget har en marknadsandel om 99 procent.

Slutligen bör poängteras att gränsdragningen i NJA 2001 s. 319 görs mot marknads­lagstiftning som förbjuder en viss produkt. Det är alltså fullt möjligt för ett företag att publicera en annons med liknande typ av innehåll som Swedish Match annons, om den hänför sig till en tillåten produkt, då MFL bara tar sikte på otillbörlig marknadsföring.

 

MD 1986:28 — Negativa uttalanden i annonser 

Alingsås Tidning (AT) publicerade en annons med reklam för sin näringslivsbilaga. I annonsen gjordes också negativa uttalanden om Älvsborgs Nyheter (ÄN). De negativa uttalandena bestod i påståenden om att annonsörer felaktigt köpt annonser i ÄN eftersom de missletts av ÄN att tro att de köpt annonser i AT. Annonsen i AT ledde till en infekterad debatt på ÄN:s och AT:s ledarsidor. Frågan i målet var om den ursprungliga annonsen i AT var marknadsföring eller opinionsbildning.

Domstolen inledde med att konstatera att de påtalade påståendena avsåg ett konkurrerande företag och en konkurrerande produkt. Framställningen hade därför i huvudsak karaktär av jämförande rek­lam som normalt kan prövas enligt MFL. Två omständigheter talade enligt domstolen emellertid emot ett ingripande med stöd av MFL. För det första hade näringsbilagan i annonsen ett nära samband med själva tidnings­utgivningen. För det andra rörde formuleringarna i annonsen i och för sig kommersiella förhållanden, men de var också ett led i en debatt mellan tidningarna ”om deras roll som nyhets- och opinionsorgan”. Som stöd för att annonsen var ett debattinlägg åberopades den efterföljande debatten om annonsens innehåll på tidningarnas ledarsidor. AT hade också på sin ledarsida gjort liknande uttalanden som i annonsen, och uttalandena på ledarsidan kunde enligt domstolen uppenbarligen inte vara av rent kommersiell natur. Mot bakgrund av detta fann domstolen att MFL inte var tillämplig.

I MD 1986:28 illustreras den inte helt tydliga skiljelinjen mellan opinionsbildning och marknadsföring. AT hade å ena sidan ett ekonomiskt intresse av att annonsörer slutade annonsera i ÄT. Samtidigt ansåg domstolen att annonsen var ett inlägg i en debatt mellan tidningarna. Hade det inneburit någon skillnad om annonsen i AT inte resulterat i ett efterföljande meningsutbyte på tidningarnas ledarsidor? Jag lutar åt att så är fallet. Jämförande reklam kan trots allt nästan alltid sägas innehålla ett visst inslag av debatt, då den egna produkten eller tjänsten jämförs med en annan produkt eller tjänst. Reklamen blir inte för den sakens skull utan kommersiellt syfte. Det är till synes alltså först när annonsen resulterar i en efterföljande debatt som syftet är opinionsbildande och inte kommersiellt. Det sätter emellertid näringsidkare i en prekär situation, då de har större chans att nå framgång i en talan om otillbörlig jämförande reklam om de inte bemöter argumenten i reklamen. Samtidigt finns en risk för att skadan av påståendena blir större om de inte gör detta.

 

MD 2002:34 — Opinionsbildande broschyr

Bostadskooperativet HSB hade gett ut en broschyr om giftfritt bygg­ande. I broschyren angavs att HSB ville bygga och förvalta bra bostäder och nu tog initiativ till att få bort de farligaste kemikalierna från byggproduktionen. Användningen av farliga kemikalier i byggmaterial angavs som ett av de stora hoten mot naturens kretslopp och HSB ville som stor byggherre gå före och visa vägen för ett giftfritt bygg­ande.

MD ansåg att påståendena i texten var allmänt hållna och anknöt till de i samhället pågående miljödebatten. Existerande och plan­er­ade byggprojekt omnämndes inte och något direkt säljbudskap fanns inte. MD ansåg därför att det dominerande intrycket var att bro­schyren främst var opinionsbildande. Framställningen kunde därför inte anses ha ett kommersiellt syfte. Det faktum att broschyren också gav läsaren en positiv bild av HSB och därigenom kunde fungera varumärkesbyggande ändrade inte denna bedömning.

I MD 2002:34 omnämns inte några existerande eller planerade byggprojekt. Det faktum att en specifik vara eller tjänst inte pekas ut tycks vara av betydelse för bedömningen av om broschyren har ett kommersiellt syfte. Det kan jämföras med NJA 2001 s. 319 där en specifik leverantör pekades ut och framställningen, bland annat utifrån detta, ansågs ha ett kommersiellt syfte.

 

2.4  Nyhetsförmedlande syfte

Nyhetsförmedling beskrevs i förarbetena till TF som ”en rätt att meddela uppgifter och underrättelser i vad ämne som helst”.[11] Nyhetsförmedling är en fri syssla som får utövas av vem som helst. Enligt Axberger vore uppställande av krav på vem som får vara journalist detsamma som att begränsa yttrandefriheten.[12] Det finns därför inte några lagregler som styr vad som är nyhetsförmedling, utan detta har lämnats upp till domstolarna. Avsaknaden av lagregler gör också att nyhetsförmedling inte är formbunden. Den kan ske i artiklar såväl som i betalda annonser av företag.

 

NJA 1979 s. 602 — Annonser om prostitution

En tidning hade publicerat annonser där prostituerade utbjöd sina tjänster. Annonserna ansågs inte utgöra ett inlägg i debatten om prostitution, utan var av kommersiell natur och omfattades av allmän lag. Målet var relativt okomplicerat och fastställde vad som egentligen är rätt självklart: Annonser är inte nyhetsförmedlande bara för att de är införda i en tidning. 

 

NJA 1975 s. 589 — Tidnings löpsedel 

Tidningen Helg-Extra hade en löpsedel som var grovt missvisande om tidningens innehåll. KO yrkade, med stöd av MFL, att tidningen skulle förbjudas från att fortsätta använda vilseledande löpsedlar med sådant innehåll. HD anförde att löpsedlar typiskt sett är att uppfatta som ett led i nyhets- och åsiktsförmedlingen som TF avser att värna. Endast i vissa särskilda fall, då löpsedeln har ett innehåll jämförligt med en annons, kan löpsedeln sägas angå rent kommersiella förhållanden. HD konstaterade att Helg-Extras löpsedel, oaktat att den missvisande antydde tidningens innehåll, utgjorde ett led i tidningens nyhetsförmedling. MFL var således inte tillämplig.

 

NJA 2007 s. 142 — Tidnings framsida

Tidningen Metro hade upplåtit sin framsida till en annons för konsol-spelet Halo 2. Annonsen upptog hela tidningens framsida. Utöver annonsen var också Metros logotyp på framsidan av tidningen. Frågan i målet var om framsidan på tidningen innehöll redaktionellt innehåll eller var av utpräglat kommersiell natur. HD anförde att framställningen i sin helhet var av utpräglat kommersiell natur. Ingripande mot annonsen kunde således ske vid sidan av TF.

Marknadsföring av en tidnings innehåll kan närmast ses som marknadsföring av nyhetsförmedling. I NJA 1975 s. 589 framgick att löpsedlar, eller tidningars förstasida för den delen, typiskt sett är att se som en del av tidningens nyhetsförmedling. De skyddas därför av TF, även om marknadsföringen av nyheterna som sådan är otillbörlig. Däremot måste löpsedlarna eller förstasidorna vara relaterade till tidningens nyhetsförmedling. Av NJA 2007 s. 142 framgår att om tidningens förstasida upplåts åt innehåll som inte är relaterat till nyhetsförmedlingen, kan denna anses vara av utpräglat kommersiell natur och inte omfattas av TF.

 

2.5  Redaktionellt innehåll

Redaktionellt innehåll är alla de framställningar som inte låter sig kategoriseras som opinions­bildande eller nyhetsförmedlande, men lik­väl åtnjuter yttrandefrihetens skydd. Alla framställningar som inte har ett kommersiellt syfte faller med andra ord utanför tillämpnings­området för marknadsföringslagarna.

 

MD 2007:31 — Vattenfall

Föreningen Greenpeace-Norden (Greenpeace) hade yrkat att domstolen skulle förbjuda Vattenfall Aktiebolag (Vattenfall) att använda uttrycket ”koldioxidfri” i sin marknadsföring av ”det koldioxidfria kraftverket”. Det koldioxidfria kraftverket avsåg en försöksanläggning Vattenfall byggde i Tyskland med målsättningen att minska utsläppen av koldioxid i produktionen av kolkraft med 90 procent. Eftersom det koldioxidfria kraftverket inte var koldioxidfritt ansåg Greenpeace att det rörde sig om vilseledande marknadsföring.

Vattenfall hade på sin hemsida dels fört fram information om klimat­förändringarna, dels mer eller mindre detaljerad information om det tyska projektet. Marknadsdomstolen anförde att information om en näringsidkares affärsverksamhet i vissa fall kan ha ett avsättnings­främjande syfte, exempelvis om etiska överväganden är av stor betydelse vid efterfrågan på företagets produkter. När det gäller efterfrågan på el i Sverige hade någon sådan koppling till pilotprojektet i Tyskland inte visats enligt Marknadsdomstolen. Det fanns inte heller någon direkt eller indirekt uppmaning till kunder att förvärva Vattenfalls produkter. Enligt Marknadsdomstolen var budskapen på Vattenfalls hemsida att se som allmän information avsedd till att informera om bolagets verksamhet och dess syn på vilka åtgärder som bör vidtas med anledning av klimatförändringarna. Sådan information var enligt domstolen inte av utpräglat kommersiell natur.

Av MD 2007:31 framgår att även allmän information om företagets verksamhet kan ha ett avsättningsfrämjande syfte — vilket av Marknadsdomstolen likställs med kommersiellt syfte — om informationen är av stor betydelse vid valet av företagets produkt. Vattenfalls koldioxid­utsläpp i Tyskland ansågs inte vara av stor betydelse för konsumenter i Sverige. Då elen som säljs i Sverige inte produceras i Tyskland framstår detta som logiskt. Om provanläggningen varit belägen i Sverige öppnar emellertid domskälen för att bedömningen kunnat bli annorlunda. Den avgörande faktorn tycks alltså vara att företagets etiska åtaganden har en direkt koppling till efterfrågan på företagets produkt.

 

NJA 1999 s. 749 — Björnes magasin

Tidningen ”Aktuellt Rapport” var en herrtidning innehållande erotiska reportage riktade mot en yngre manlig läsarkrets. På baksidan av tidningen hade en bild på en känd skådespelare publicerats. På bild­en håller skådespelaren ett uppvikt exemplar av tidskriften på tvären med en tydligt uppskattande grimas över innehållet, vilket kan antas vara en utvikningsbild på en naken kvinna. Högst upp på bilden stod ”BÄTTRE ÄN BJÖRNES MAGASIN” vilket var ett barnprogram som skådespelaren hade medverkat i. Skådespelaren hade inte gett sitt medgivande till publiceringen och ansåg att publiceringen av bilden stod i strid med lagen om namn och bild i reklam.

Tidningen gjorde gällande att publiceringen av bilden var en del av tidningens redaktionella innehåll. Som stöd för detta åberopades tidigare baksidor som tidningen haft. Enligt HD hade de tidigare baksidorna ”en enda stor bild som i förening med en text drar läsarens uppmärksamhet till sig genom en humoristisk och ofta oväntad in­falls­vinkel”. Humoristiska och oväntade infallsvinklar var emellertid enligt HD inte något unikt för redaktionellt innehåll, utan är även vanligt förekommande i reklam. HD konstaterade att texten och bild­en tydligt uppvisade att det var tidningen ”Aktuellt Rapport” som var i fråga och framställningen kunde endast uppfattas som marknadsföring av tidningen. Av texten och bilden framgick dessutom tidningens pris och att den utkom varje vecka. Det framhävde enligt HD ytterligare framställningens utpräglat kommersiella natur.

Av NJA 1999 s. 749 framgår att användningen av humor och oväntade infallsvinklar inte förändrar ett budskaps karaktär av marknadsföring. Om humorn har ett underliggande kommersiellt syfte är detta avgörande för bedömningen. I domen var JustR Gregow skiljaktig och anförde att baksidan på tidningen präglades av den halsbrytande jämförelsen mellan erotiska eller pornografiska bilder och barnprogrammet Björnes Magasin. Enligt Gregow gav detta framställningen ett slagkraftigt och dråpligt innehåll vid sidan av reklaminslaget. Detta, i kombination med att bilden av skådespelaren inte tagits i reklamsyfte, ledde till att Gregow inte tyckte att bildens primära ändamål var att göra reklam för tidningen. Framställningen borde således enligt Gregow anses falla inom tillämpningsområdet för TF.

Gregows skiljaktiga mening illustrerar svårigheten i att avgöra om humorn i en framställning har ett kommersiellt syfte eller om humorn är syftet i sig. I och med att Gregow var skiljaktig tolkar jag det som att HD vill ge det kommersiella syftet en mer omfattande räckvidd än vad Gregow velat göra. Humor tycks alltså, även om det är ett framträdande inslag, inte ändra en framställnings syfte om den i övrigt har ett kommersiellt syfte. Humorn blir så att säga en del av det kommersiella syftet.

 

HFD 2010 ref. 115 — Matchodds i tidning

Dagstidningen Aftonbladet publicerade utan ersättning oddsupp­gifter för flera utländska spelbolag. Beslutet om vilka uppgifter som skulle publiceras fattades av journalister på den redaktionella avdelningen. HFD konstaterade att syftet med införandet av oddsen obestritt varit att tillgodose läsarnas nyhetsintresse. Publiceringen framstod också enligt HFD som redaktionellt material. Det faktum att oddsuppgifterna hade kommersiell betydelse för de berörda spel­bolagen berättigade enligt HFD inte till slutsatsen att publiceringen av oddsuppgifterna var av utpräglat kommersiell natur.

 

HFD 2011 ref. 46 — Matchodds på TV

TV4+ sände en fotbollsmatch från spanska ligan. Sändningen var sponsrad av det utländska spelbolaget Unibet. Enligt radio- och tv-lagen måste tv-sändningar redovisa vem som sponsrar dem. TV4+ visade sponsringsmeddelanden med spelbolagets logotyp i början och slutet av halvlekarna. Då syftet med att visa vem som sponsrar en TV-sändning är att säkerställa att allmänheten får upplysning om att programinnehållet kan ha påverkats av ett utomstående intresse, hade sponsringsmeddelandet inte ett kommersiellt syfte.

Under sändningen visades också Live-odds från det utländska spelbolaget, men utan att det framgick att oddsen var från det utländska spelbolaget. Spelinspektionen menade att det framgick av omständig­heterna — det vill säga att det utländska spelbolaget var sponsor — att odd­sen var från det utländska spelbolaget. Spelinspektionen ålade därför TV4:s kanaler att upphöra med att exponera utländska spelbolags odds i samband med idrottsevenemang som sänds i TV4:s kanaler.

Oddsuppgifter av typen som visats under matchen hade enligt HFD karaktären av underhållning och information. Sättet som oddsupp­gifterna visats på — vid enstaka tillfällen under matchen — utgjorde enligt HFD redaktionellt material. Det faktum att det också var av kommersiell betydelse för spelbolaget att oddsuppgifterna visades i sändningen ändrade inte oddsuppgifternas karaktär av redaktionellt innehåll.

I HFD 2010 ref. 115 hade oddsen ett nyhetsförmedlande syfte, medan oddsuppgifterna i HFD 2011 ref. 46 hade underhållnings- och informationsförmedlande syfte. Skillnaden jag kan se är att i HFD 2010 ref. 115 redovisades odds från flera olika spelbolag. Läsaren kunde på så sätt dels se vilket spelbolag som hade bäst odds på matchen, dels få en sammanfattande bild av hur spelbolagen bedömde matchen. I HFD 2011 ref. 46 fanns inte detta jämförande moment. Där redovisades istället bara odds från ett spelbolag. Spelbolagets namn redovisades emellertid inte i samband med att oddsen visades och HFD ansåg att oddsen hade ett underhållnings- och informationsförmedlande syfte. Som redovisades i NJA 1999 s. 749 kan emellertid en framställning ha ett högt underhållningsvärde och ändå ha ett kommersiellt syfte. Underhållningen är så att säga en del av det kommersiella syftet. Frågan är alltså varför redovisandet av oddsen inte hade ett kommersiellt syfte i HFD 2011 ref. 46? Unibet sponsrade sändningen och det var Unibets odds som visades i sändningen. Jag har svårt att se att det fanns utrymme för ett redaktionellt val som hade inneburit att Unibet sponsrade sändningen och TV4+ sedan visade odds från ett annat spel-bolag. Den redaktionella friheten för TV4+ var således begränsad till att visa Unibets odds eller inga alls. Det enda jag kan se som förtar oddsens kommersiella syfte är att Unibets namn inte visades i samband med oddsen. Redovisningen av oddsen kan alltså haft ett informativt syfte som en indikator på matchens utgång. Unibet sponsrade emellertid matchen och TV4+ nyanserade inte informationsgivningen genom att redovisa odds från flera aktörer. Eftersom det således gick att koppla samman Unibet med redovisningen av oddsen, lutar jag åt att visandet av oddsen haft ett kommersiellt snarare än ett informativt syfte. Utgången i HFD 2011 ref. 46 kan alltså ifrågasättas.

 

2.6  Rent kommersiella förhållanden till föremål

Begreppet ”rent kommersiella förhållanden till föremål” introducerades i förarbetena till MFL 1970.[13] I förarbetena angavs att ”rent kommersiella förhållanden till föremål” avser en näringsidkares affärsverksamhet eller där tillhandahållna tjänster.[14] Vid en första anblick framstår det som att begreppet ”rent kommersiella förhållanden till föremål” överlappar de två tidigare bedömningsgrunderna. Jag kommer därför inledningsvis beröra skillnaden mellan begreppen ”rent kommersiella förhållanden till föremål”, ”vidtagits i kommersiell verksamhet” och ”kommersiellt syfte”.

Kan ett budskap vidtas i kommersiell verksamhet utan att samtidigt ha rent kommersiella förhållanden till föremål? Det korta svaret är ja. Vidtagandet i kommersiell verksamhet innebär att en framställning sker inom ramen för en näringsverksamhet. Framställningen behöver däremot inte åsyfta näringsverksamheten som sådan. Ett exempel på detta är när företag ger uttryck för åsikter i en politisk debatt. Företagets åsikt i en politisk fråga behöver inte ha någon koppling till affärsverksamheten eller företagets tjänster.

I vilka fall kan då en framställning tänkas ha ett kommersiellt syfte utan att beröra rent kommersiella förhållanden? Frågan har berörts i rättsfallen MD 1987:27 och MD 2014:16.

 

MD 1987:27 — Radoninstitutet

I en annons med erbjudande om radonmätning hade ett bolag använt formuleringar om riskerna med radon, bland annat ”Radon eller ej? En livsviktig fråga. Chansa inte med din familjs hälsa…” KO ansåg att formuleringarna stod i strid med god affärssed, då de spelade på konsumenters bristande kunskap om radon och syftade till att framkalla rädsla och oro hos dem. Frågan i målet blev om formuleringarna var av utpräglat kommersiell natur.

Marknadsdomstolen anförde att annonsen använts i kommersiell verksamhet och som helhet hade ett kommersiellt syfte. Enligt Marknadsdomstolen avsåg emellertid inte de påtalade formuleringarna i annonsen kommersiella förhållanden. Marknadsdomstolen motiverade detta med att det i reklam inte är ovanligt att åberopa olika förhållanden i samhället som kan utgöra skäl för konsumenterna att anskaffa en marknadsförd produkt. Marknadsdomstolen exemplifierade detta med att det vid marknadsföringen av brandsläckare ofta lämnas allmänna uppgifter om förekomsten av bränder. Även om uppgifter av sådan allmän karaktär inte direkt avser näringsidkarens näringsverksamhet, har de ofta en sådan anknytning till den marknadsförda produkten och dess marknad att uppgifterna har rent kommersiella förhållanden till föremål. I detta fall ansåg emellertid Marknadsdomstolen att formuleringarna var påtagligt allmänt utformade med direkt anknytning till den aktuella debatten om riskerna med radon. Formuleringarna hade därför inte rent kommersiella förhållanden till föremål.

Marknadsdomstolen gör i målet först en bedömning av annonsen som helhet och kommer fram till att den vidtagits i kommersiell verksamhet och annonsen som helhet har ett kommersiellt syfte. Därefter väljer Marknadsdomstolen att fokusera på de specifika formuleringarna i annonsen som KO ansett stå i strid med god affärssed. Det är alltså inte längre fråga om en helhetsbedömning utan en bedömning av specifika formuleringar i annonsen. De specifika formuleringarna kunde direkt hänföras till den pågående debatten om farorna med radon och hade således inte rent kommersiella förhållanden till föremål enligt Marknadsdomstolen. Jag tycker bedömningen kan ifrågasättas. Ett inledande problem med att bedöma formuleringarna fristående är att de med detta synsätt inte heller har ett kommersiellt syfte. Enligt Marknadsdomstolen kunde formuleringarna direkt kopplas till den pågående samhällsdebatten om radon. Det är således näraliggande att se dem som opinions­bildande eller möjligen informativa.

Ett ytterligare problem med en fristående bedömning av formuleringarna är att HD i NJA 2001 s. 319 konstaterade att reklam alltid kan tillföras informativa inslag utan att detta ändrar framställningens karaktär av reklam. I detta fall hade formuleringarna ”Radon eller ej? En livsviktig fråga. Chansa inte med din familjs hälsa…” uppenbarligen, sett till annonsen som helhet, ett kommersiellt syfte, nämligen att sälja radonmätningar. Det är alltså först när formuleringarna bedöms fristående från sitt sammanhang som de kan ses som ett inlägg i debatten utan koppling till företagets kommersiella verksamhet. Värt att notera är emellertid att NJA 2001 s. 319 kom efter MD 1987:27. Det är alltså tänkbart att bedömningen i MD 1987:27 hade blivit annorlunda om målet prövats idag.

 

MD 2014:16 — nWise-målet

I målet hade statliga myndigheten Post och Telestyrelsen (PTS) mottagit ett e-mail från företag A[15] med ämnesraden ”Viktig information till upphandlande myndighet och PTS”. I mailet framförde företag A att konkurrenten, företag B[16], som PTS upphandlat tjänster från, saknade nödvändiga rättigheter för att sälja produkterna som upphandlats. Företag B ansåg att e-mailet utgjorde otillbörlig marknadsföring och väckte talan mot Företag A. Frågan i målet blev om e-mailet var av utpräglat kommersiell natur.

Marknadsdomstolen konstaterade att brevet skickats inom ramen för Företag A:s näringsverksamhet och berörde kommersiella förhållanden. Påståendena att Företag B saknade nödvändiga licenser kunde inte frånkännas betydelse vid framtida upphandlingar och e‑mailet fick ”vid dessa förhållanden också anses innefatta ett avsättningsfrämjande syfte”. Marknadsdomstolen ansåg emellertid att parter på marknaden måste ha rätt att påtala brister hos konkurrenter. Företag B:s e-mail innefattade därför åsiktsförmedlande uppgifter och kunde vid en helhetsbedömning inte anses ha rent kommersiella förhållanden till föremål.

I målet gjordes — till skillnad från i MD 1987:27 — en helhets­bedömning där framställningen ansågs ha ett kommersiellt syfte, men inte rent kommersiella förhållanden till föremål. Det som tycks varit avgörande är att e-mailet förvisso hade ett kommersiellt syfte, det vill säga att gynna företag A i en framtida upphandlingsprocess, men framställningen handlade inte om företag A:s näringsverksamhet eller däri tillhandahållna tjänster — utan om företag B. Då begreppet ”rent kom­mer­siella förhållanden till föremål” avser en näringsidkares affärs­­verksamhet eller där tillhandahållna tjänster hade således företag A:s framställning inte rent kommersiella förhållanden till före­mål. 

 

2.7  Sammanfattning

Näringsidkare vidtar alltid framställningar i kommersiell verksamhet. Bedömningen av om en framställning har ett kommersiellt syfte syftar till att göra en gränsdragning mellan yttrandefrihetens skyddsvärda syften och andra, mindre skyddsvärda, kommersiella syften. Yttrandefriheten syftar till att skydda tre kategorier av framställningar: opinionsbildande, nyhetsförmedlande och redaktionella framställningar.

Opinionsbildande framställningar övergår till framställningar av utpräglat kommersiell natur när de opinionsbildar för närings­idkarens specifika produkt. Vid utformning av framställningar som är avsedda att omfattas av yttrandefriheten är det därför av vikt att inte specifikt peka ut näringsidkarens produkt.[17] Det är också av betydelse om en framställning resulterat i en efterföljande debatt. Om en näringsidkare pekas ut i en framställning och vill göra gällande att framställningen är otillåten jämförande marknadsföring enligt 18 § MFL, kan det påverka bedömningen av framställningen om det utpekade företaget bemöter påståendena offentligt. Offentliga bemötanden kan nämligen tyda på att den ursprungliga framställningen är ett debattinlägg och inte jämförande marknadsföring. Den ursprungliga framställningen omfattas då av yttrandefriheten.[18]    

Marknadsföring av nyheter omfattas av yttrandefriheten, även om marknadsföringen som sådan är otillbörlig.[19] Däremot är inte framställningar nyhetsförmedlande bara för att de är publicerade i en periodisk tidskrift som förmedlar nyheter (nyhetstidning).[20] När en näringsidkare offentliggör information om sin verksamhet har det som huvudregel inte ett kommersiellt syfte.[21] Om den offentliggjorda informationen innehåller upplysningar om verksamheten som är av stor betydelse för kunder vid valet av näringsidkarens produkter kan emellertid informationen ha ett kommersiellt syfte, exempelvis om etiska överväganden har stor betydelse vid valet av näringsidkarens produkt.[22] Framträdande inslag av humor fråntar inte en framställning dess kommersiella syfte. Humor i sig kan utgöra syftet med framställningen, men om företagets produkt används i framställningen är sannolikheten stor att framställningen anses ha ett kommersiellt syfte.[23]

En framställning har rent kommersiella förhållanden till föremål om den avser en näringsidkares affärsverksamhet eller där tillhandahållna tjänster.[24] Näringsidkares framställningar som har ett kommersiellt syfte genom att exempelvis tala illa om en konkurrent, men utan att omnämna näringsidkaren själv eller dennes tjänster, har således inte rent kommersiella förhållanden till föremål.[25] 

 

3  Avslutning

Jag inledde artikeln med Strömbergs konstaterande från 1980 om att det förelåg stora oklarheter i möjligheterna att ingripa mot främst reklam i tryckt skrift.[26] Även om bedömningen av yttranden alltid kommer innehålla ett skönsmässigt moment, tycker jag att rättsläget framstår som betydligt klarare än 1980. De stora oklarheterna har bytts ut mot mindre oklarheter, som exempelvis hur tydligt en vara måste pekas ut i en framställning för att den ska ha ett kommersiellt syfte.[27] Denna typ av oklarheter kräver emellertid snarare en bedömning i det enskilda fallet än ytterligare förtydligande av domstolarna. Sedan kan alltid enstaka avgöranden som avviker ifrågasättas, vilket jag också tagit mig friheten att göra i artikeln.[28] Dessa avgöranden förändrar emellertid inte bilden av att rättspraxis överlag ger tillfredställande vägledning hur begreppet ”utpräglat kommersiell natur” ska förstås.

 

[1]  Verksam som biträdande jurist vid Westerberg & Partners Advokatbyrå. Artikeln är en omarbetning av mitt examensarbete från hösten 2020 vid Juridiska institu­tionen i Uppsala. 

[2]  Muno, C., The value of commercial speech I: Cambridge Law Journal 62(1). Ibbetson, D.J. (red.), Cambridge University Press 2003, s. 157.

[3]  Hertig Randall, M., Commercial Speech under the European Convention on Human Rights: Subordinate or Equal? I: Human Rights Law Review. Harris, D. (red.), Upp­laga 6:1, Oxford University Press 2006, s. 55.

[4]  Om ”commercial speech” i Europa se, Commercial Speech under the European Convention on Human Rights: Subordinate or Equal? och om ”commercial speech” i USA se Morris, A., How We Got The Commercial Speech Doctrine: An Originalist’s Recollections I: 54 Case W. Res L. Rev. 1189 (204) 2004. Shawn, T. (red.).

[5]  Strömberg, H., Tryckfrihet och marknadsföring, SvJT 1980 s. 25.

[6]  Ibid, s. 39.

[7]  Axbergers rättsutlåtande i mål nr T 8-1434-96, aktbilaga 24, s. 9.

[8]  1:1 st. 1 TF, 1:1 st. 2 YGL och 2:1 RF.

[9]  Axberger, H., Yttrandefrihetsgrundlagarna Yttrandefrihetens gränser efter 2019 års grundlagsreform, Upplaga 4, Norstedts Juridik 2019, s. 122.

[10]  Prop. 1973:123 s. 46.

[11]  Prop. 1948 nr. 238 s. 107.

[12]  Axberger, H., Yttrandefrihetsgrundlagarna — Yttrandefrihetens gränser efter 2019 års grundlagsreform, Upplaga 4, Norstedts Juridik 2019, s. 19.

[13]  Prop. 1970 nr 57 s. 67. 

[14]  Prop. 1970 nr 57 s. 67.

[15]  Europea i Malmö AB.

[16]  nWise AB.

[17]  NJA 2001 s. 319 och MD 2002:34.

[18]  MD 1986:28.

[19]  NJA 1975 s. 589.

[20]  NJA 1979 s. 602.

[21]  MD 2007:31.

[22]  MD 2007:31.

[23]  NJA 1999 s. 749.

[24]  Prop. 1970 nr 57 s. 67.

[25]  MD 2014:16.

[26]  Strömberg, H., Tryckfrihet och marknadsföring, SvJT 1980 s. 39.

[27]  NJA 2001 s. 319 och MD 2002:34.

[28]  HFD 2011 ref. 46 och MD 1987:27.