Litteratur

 

 

 

 

Maria Grahn-Farley, Barnkonventionen en kommentar, Studentlitteratur, 2019. 264 s.

 

 

Den 1 januari 2020 träder den lag i kraft varigenom FN:s konvention om barnets rättigheter inkorporeras med svensk lag. Genom lagen in­kor­poreras artiklarna 1–42 i konventionen, dvs. huvudsakligen de materi­ella bestämmelserna i konventionen.[1] Riksdagens beslut om in­korpo­rering var inte helt okontroversiellt och beslutet togs trots invändningar från flera tunga remissinstanser och lagrådets avrådan. Lagom inför ikraft­trädandet har en fullständig svensk kommentar till konven­tionen nu kommit ut för­fat­tad av Maria Grahn-Farley, docent i offent­lig rätt vid Uppsala univer­sitet. Maria Grahn-Farley har en gedigen erfarenhet av att arbeta med frågor om barnets rättigheter och dok­torerade i barnrätt på Harvard Law School och blev 2008 docent vid Albany Law School i USA där hon också undervisat i folkrätt. Maria Grahn-Farley har alltså haft större delen av sin akademiska karriär vid amerikanska universitet, vilket naturligtvis präg­lat hennes synsätt och det sätt hon angriper rättsliga fråge­ställningar.

Konventionen kommer sannolikt att bli en rätt svårbemästrad rätts­källa för svenska domstolar och förvaltningsmyndigheter. De kritiska remiss­instanserna och lagrådet har redan pekat på svårigheterna vid til­lämpning inom det svenska rättssystemet, där den kan bli relevant på flera områden. Lagstiftningen har inte föregåtts av någon mer genom­grip­ande analys av hur den kommer att slå mot annan svensk lagstiftning på sätt som brukar ske. En sådan utredning är på väg[2] men borde ha gjorts innan man fattade beslut i lagstiftningsärendet. Många bestämmel­ser är allmänt hållna och svåra att tillämpa konkret. Vissa artiklar är direkt olämpliga för inkorporering. För barnkonven­tionen saknas en inter­­na­tionell domstol som i praxis kan ge vägledning åt nationella dom­stolar på sätt fallet är med Europadomstolen om de mänskliga rättig­heterna vad gäller tillämpningen av Europeiska konventionen om de mänsk­­liga rättigheterna (Europakonventionen) som ju inkorpo­rera­des redan 1994. Den kommitté, Barnrättskommittén, som inrättats för att över­vaka stater­nas åtaganden enligt konventionen är ingen domstol och dess rekommen­dationer, konven­tionstolkningar och ståndpunkter bin­der inte konventionsstaterna. Konventionen rymmer konflikter med andra konven­tioner på fri- och rättighetsområdet som Sverige är bundet av och med andra traktatförpliktelser. Vissa konventionsbestämmelser innebär en dubbel­reglering med andra konventionsförpliktelser. Propo­si­tionen inne­håller inga särskilt tydliga tolkningsanvisningar utan mycket över­lämnas till rättstillämpningen. Man hänvisar till övergripande tolk­nings­principer vid lagkonflikter och till HD:s uttalande i denna fråga vid inkorporeringen av Europakonventionen — att en konvention om grund­läggande fri- och rättigheter bör tillmätas en särskild betydelse vid lagtolkningen — men missar att konstitutionsutskottet tog avstånd från just den formuleringen[3]. För några artiklar finns kvardröjande översätt­nings­­problem även om portalbestämmelsen i artikel 3 fått en ny svensk lydelse som bättre överensstämmer med i vart fall de engelska och franska originaltexterna. För domstolarna blir kanske tolknings­pro­ble­men hanterbara men kommunala myndigheter och dess företrädare får ingen avundsvärd uppgift. Slutligen kan den konventionstolkning som de svenska domstolarna kan komma att göra leda till överraskningar som tillskyndare av inkorporeringsstanken kanske inte önskat. 

I sin kommentar berör Maria Grahn-Farley flera av dessa tolkningsproblem. Inledningskapitlet är viktigt. Här tar författaren inte bara upp konventionens tillkomsthistoria utan också den filosofi på vilken konventionen bygger — ett barnperspektiv där barnet går från att ha varit ett objekt för skydd och omvårdnad till att vara ett fullvärdigt eget rättssubjekt. Hon menar att konventionen inte bygger på juridisk metod utan på en social analys med ett socialt perspektiv som inte anpassats till juridisk metod. Konventionen utgör ett eget rättssystem som bortser från att det inom nationell rätt finns gränser t.ex. vad gäller bevisbördans placering i straffrätten respektive inom socialrätten. Hon framhåller vidare att konventionen skrivits i syfte att den skulle omsättas — transformeras — i nationell rätt inte i sig utgöra en del av nationell rätt såsom efter en inkorporering.[4] Lite tillspetsat skriver författaren på sid. 15: ”Rättssäkerhet samt objektiv och saklig prövning står i mångt och mycket i strid med barn­konventionens sociala ansats, som ser det individuella barnets situa­tion som en särskild händelse där alla till buds stående medel ska användas på för barnet bästa sätt.”

Konventionen bygger på fyra ledande principer på vilka övriga artiklar grundar sig och dessa ska tolkas i ljuset av dessa fyra principer. Diskri­mi­neringsförbudet i artikel 2, principen om barnets bästa i artikel 3, barn­ets rätt till liv och utveckling i artikel 6 samt barnets rätt att få komma till tals i artikel 12.

Vad gäller övervakningen av staternas förpliktelser enligt konven­tionen konstaterar Maria Grahn-Farley helt riktigt att det i avsaknad av en domstol med behörighet att göra för konventionsstaterna bind­ande tolkningar av konventionen så ankommer det enligt traktat­rätten på staterna själva att tolka och tillämpa konventionen. Barn­rätts­kommittén har inte till upp­gift att tolka konventionen med för staterna folkrättsligt bindande verkan utan granskar och bedömer de periodiska rapporter som staterna är ålagda att avge enligt artikel 44. Inte heller dessa kom­men­tarer och synpunkter är dock bindande för staterna. Samma sak gäller för de s.k.  General Comments som kommittén kan av­ge och delge konventions­staterna som en slags vägledning. Men ingen­ting hindrar naturligtvis en stat från att i sin nationella lagstiftning göra kommitténs bedömningar och General Comments bindande för staten. Så har inte skett, vare sig i detta fall eller vad gäller motsvarande kommentarer av de andra FN-kommittéer som har att övervaka staternas åtaganden enligt andra FN-konventioner på fri-och rättighetsområdet, t.ex. vad gäller 1966 års FN-konvention om medborgerliga och politiska rättigheter.[5]

Författaren är inte okritisk till hur Barnrättskommittén hitintills tolkat sitt uppdrag och menar att kommittén gett sig själv ett uppdrag som går utöver vad konventionen egentligen anger (sid. 17 ff.) bl.a. genom att själv klassificera sina kommentarer som auktoritativa. Hon exemplifierar bl.a. med kommitténs syn på barnet som ett brottsoffer, t.ex. i samband med drog och sexhandel på gatorna där samhällets skyddsåtgärder inte får komma i konflikt med barnets egna önskemål.

I inledningen berörs också rätt kritiskt vad som i propositionen sägs om de allmänna tolkningsmetoder som domstolarna bör tillämpa. Författaren påpekar helt riktigt att den dynamiska tolkning som t.ex. Europadomstolen använder saknar explicit stöd i Wienkonventionen om traktaträtten. Den Internationella Domstolen i Haag (ICJ), som i och för sig normalt inte tolkar konventioner på fri-och rättighetsområdet om den inte av staterna getts explicit behörighet att göra detta, är också mycket försiktig med att tillämpa en sådan metod. Författaren menar (sid. 22) att propositionen blandat ihop vad som gäller om dynamisk tolkning av en Fri och rättighetskonvention i regionala domstolar med vad som gäller vid tolkning av sådana traktater utanför regionala domstolssystem. Med hänvisning till HD:s praxis (NJA 2013 s. 502) menar hon — om anmälaren förstått rätt — att i avsaknad av en bestämmelse mot­­svarande 2 kap. 19 § regeringsformen[6] så kan förmodligen Barnkonventionen tappa sin status som folkrättslig traktat vid konkurrens med annan svensk lag. Vad detta innebär i praktiken kan vara svårt att överblicka annat än att Barnkonventionen måhända får en svagare ställning än Europakonventionen i svensk rättstillämpning, vilket kanske inte varit avsikten. Författaren påpekar också den oklarhet som råder om den folkrättsliga bundenheten av målstadgandena i konventionen och menar att bundenheten beror på hur konventionsstaten väljer att definiera dessa. Se bl.a. artiklarna 4, 17, 18, 19 och 24. Detta är en svårighet med alla målstadganden som förekommer på området sociala rättigheter när sådana konventioner inkorporerats. Är det slutligen domstolarna som ska bedöma om staten avsatt tillräckliga ekonomiska och andra resurser för att konventionsförpliktelserna ska uppfyllas på dessa områden? Vidare är författaren kritisk mot hur man i propositionen ser på vilka av konventionens bestämmelser som ska anses self-executing. Hon menar att det är en fråga som faller under statssuveräniteten och som får avgöras enligt nationell rätt i lagstiftning eller genom rättstillämpning i enlighet med bestämmelserna i 10 kap. regeringsformen. Detta är såvitt jag förstår helt riktigt, i vart fall så länge inget uttryckligen sagts om detta i någon av konven­tionens bestämmelser. Hon framhåller slutligen det själv­klara i att konventionen traktaträttsligt endast binder staterna. Konventionen som sådan reglerar alltså inte förhållandet mellan enskilda t.ex. mellan barn och föräldrar och binder inga privata företag. Vill man uppnå detta måste detta regleras tydligt i den nationella rätten. Här ger Barnrättskommittén — om författarens refererat är riktigt — en rekommendation som förefaller traktatsstridig (se sid. 25).

När de gäller de enskilda artiklarna grundar sig kommentaren på en noggrann genomgång av konventionens förarbeten och Barnrättskommitténs bedömningar och slutsatser. Detta material är omfattande vartill kommer tillgänglig svensk och utländsk litteratur på området. Kommentaren är problematiserande och ger inga enkla svar. Några sådana svar finns inte heller. Varje artikels kommentar avslutas med en slags samman­fattning av slutsatserna i punktform. Detta är ett bra pedagogiskt grepp som underlättar och kan vidareutvecklas.

Att i detalj granska en kommentar grundad på ett så omfattande material som det här är fråga om låter sig knappast göras. Här görs bara några nedslag i kommentarstexten. Särskilt viktiga är förstås principstadgandena som nämnts ovan: diskrimineringsförbudet i artikel 2, principen om barnets bästa i artikel 3, barnets rätt till liv och utveckling i artikel 6 och barnets rätt att komma till tals i artikel 12. 

Redan åldersbestämningen på den som ska anses som barn i artikel 1 var kontroversiell. Konventionen definierar inte barndomens början vil­ket har sin grund i hur man skulle se på det ofödda barnets rätt och togs om hand genom en hänvisning i preambeln. Detta krävdes bl.a. av Vatikanstaten när konventionen förhandlades. Individer över 18 år faller utanför tillämpningsområdet. Det är också myndighetsåldern i flertalet stater. Men konventionen accepterar en lägre myndighetsålder om den angivits i lag. I vissa sammanhang gäller särskilda åldersregler såsom när det gäller förbudet mot dödsstraff, där 18 årsgränsen är obligatoriskt, medan konventionen accepterar en 15 års gräns för militärtjänstgöring och för deltagande i väpnade konflikter[7].

Vad gäller principen om barnets bästa lyfter författaren fram det som nog inte alla haft klart för sig, nämligen att det är en princip som ska balanseras mot andra intressen och rättigheter. Det framgår om man läser originaltexterna på engelska och franska, men dessa gavs i den första översättningen en svensk lydelse som gav texten en betydligt mer kategorisk utformning. Översättningen av artikeln har reviderats inför inkorporeringen så att den bättre överensstämmer med originaltexterna. Men bestämmelsen kommer nog ändå ge upphov till en del besvärliga avvägningar. Också här är författaren kritisk till Barnrättskommitténs sätt att hantera bestämmelsen, som går ut på att ge bestämmelsen största möjliga omfång och tillämpning, och hon menar också att den svenske lagstiftaren här inte gett rättstillämparen den vägledning som är nödvändig.

Artikel 4 om konventionens rättsliga effekter är också en svårtolkad artikel. Författaren understryker att den har två led där det första är folk­rättsligt bindande — ”vidta alla lämpliga lagstiftningsåtgärder, administrativa åtgärder och andra åtgärder för att genomföra de rättigheter som erkänns i denna konvention” — medan det andra ledet som rör endast ekonomiska, sociala och kulturella rättigheter är beroende av vad staten över tid kan göra inom ramen för tillgängliga resurser. Distink­tionen är kontroversiell och Barnrättskommittén gör en annan tolkning och menar att man inte kan göra åtskillnad mellan rättigheter utan att statens ansvar är lika långtgående för båda rättighetskategorierna. Denna motsättning faller tillbaka på de olika synsätt som alltid varit rådande inom världssamfundet när det gäller medborgerliga och politiska rättigheter å ena sidan och ekonomiska, kulturella och sociala rättig­heter å den andra, där den senare kategorin i västvärlden ansetts kunna upp­fyllas en­dast i mån av tillgängliga resurser. Också här har de olika svenska över­sättningarna vållat problem och lagstiftaren tiger om i vilken utsträck­­ning denna viktiga artikel ska anses bindande och kunna göras till föremål för domstolsprövning.

Artikel 5 kan också bli svår att tillämpa. Familjebegreppet i konven­tionen är relativt och ska enligt kommentaren förstås utifrån den miljö och kultur där det enskilda barnet befinner sig, vilket förstås kan bli svårhanterligt i ett multikulturellt samhälle. Statens skyldighet att respek­tera de rättigheter och skyldigheter som tillkommer barnets föräldrar kopplas till lokal sedvänja. Här hade en mer fyllig resonerande kommen­tarstext varit bra.

Rätten till liv (artikel 6) gäller förstås även barn och finns i alla konventioner på fri- och rättighetsområdet. Men här har bestämmelsen också en socialrättslig dimension och innefattar också barnets rätt till utveckling. Bestämmelsen ska läsas ihop med rätten till hälsa i artikel 24.  

I artikel 10 läggs rätten till familjeåterförening fast. Rätten innefattar enligt kommentaren inte en rätt till permanent återförening utan en rätt att kunna återses. Rätten är inte heller utformad som en kategorisk rättighet utan föreskriver endast att ansökningar om familjeåterförening ska behandlas ”positivt, humant och skyndsamt”. Här kunde det ha varit bra med lite ytterligare vägledning i förhållande till vad som gäller t.ex. enligt utlänningsrätten, där flera besvärliga tillämpningsfrågor uppkom­mer och kan förväntas uppkomma i framtiden, liksom vad gäller återförening för barn som omhändertagits och placerats i fosterhem enligt Lagen (1990:52) med särskilda bestämmelser om vård av unga (LVU).

Barnets åsiktsfrihet och rätten att komma till tals som läggs fast i artikel 12 kan också bli en besvärlig tillämpningsfråga inte minst på utlänningsrättens område där Sverige redan fått kritik av Barnrättskommittén för hur man i rättstillämpningen bedömt huruvida barnet ska höras (sid. 90). Rätten är begränsad till frågor som rör barnet och ska utövas ”på ett sätt som är förenligt med nationella procedurregler” vilket enligt kommentaren (sid. 90) medför näst intill ett omintetgörande av hela rättigheten. Hänvisningen till nationella regler i en traktat på fri- och rättighetsområdet är ett klassiskt sätt att begränsa en rättighets omfattning — ibland så till den grad att den blir innehållslös. Att barnet har en rätt att bli hörd innebär inte att dess åsikt måste respekteras vilket författaren också understryker (sid. 92).

Barnets yttrandefrihet i artikel 13 medger, som författaren påpekar, längre gående inskränkningar än vad grundlagsskyddet i regeringsformen medger eftersom artikeln medger inskränkningar också för att skydda andra personers fri och rättigheter eller anseende, vilket inte med­ges generellt i den svenska lagstiftningen på yttrandefrihetsområdet. Här följer Barnkonventionens formulering andra internationella instru­ment som t.ex. Europakonventionens artikel 10. Detta torde dock vara ett mindre problem på barnrättens område än vid tillämpning av Europakonventionen. 

Barnets religionsfrihet i artikel 14 är som artikeln utformats underkastad familjens bestämmanderätt men utvidgas i förhållande till barnets mognad och utveckling. Staten har här en skyldighet att respektera föräldrarnas rätt och skyldighet att vägleda barnet i religiösa frågor. Här och såvitt gäller rätten till utbildning (artikel 28–29) kan nog finnas en del potentiella konflikter som hade kunnat belysas tydligare i kommentaren liksom relationen till motsvarande bestämmelser i t.ex. Europakonventionen som ger föräldrarna rätt att tillförsäkra sina barn sådan utbildning och undervisning som står i överensstämmelse med föräldrarnas religiösa och filosofiska övertygelse[8].

Av artikel 18 följer att det är föräldrarna som har det primära ansvaret för barnet, dess fostran och utveckling och att de därvid ska agera med barnets bästa för ögonen. Statens folkrättsliga ansvar inskränker sig här till att ”göra sitt bästa” för att säkerställa erkännandet av denna princip. Kommen­taren (sid. 110) framhåller det lite märkliga med en sådan prin­cip som föreskriver rättigheter och skyldigheter för föräldrar i en konvention om barnets rättigheter. Men artikel 19 medger att staten får ingripa för att skydda barnet mot våld och andra övergrepp inom familjen. Artikeln förbjuder dock inte barnaga på samma sätt som i Sverige m.fl. länder, men i kommentaren sägs att artikeln förbjuder sådant våld mot barn som hade varit olagligt om det hade utövats mot vuxna. Våldsförbudet mot barn enligt konventionen torde i alla händelser vara mindre långtgående än i svensk rätt också när våldet utövas i uppfostringssyfte.

Konventionen (artikel 21) intar en restriktiv hållning till internationella adoptioner och adoptioner får godkännas endast om det är till barn­ets bästa. Författaren är, som på flera andra ställen, här med rätta kritisk till den svenska översättningen som använder en formulering, som liksom vad gäller artikel 3, ger utrymme för avvägningar mot andra intressen, vilket inte återfinns i originaltexterna till denna artikel.

Vad gäller barnets rätt till hälsa och sjukvård enligt artikel 24 konstaterar författaren att denna rätt går längre än rätten till akut sjukvård vilket är vad som brukar anges gälla för asylsökande utlänningar eller andra som finns i Sverige utan uppehållstillstånd. Artikeln ska läsas ihop med rätten till liv i artikel 6.

Sammanfattningsvis kan sägas att kommentaren innebär ett nödvändigt verktyg för den som sysslar med barnrättsfrågor idag. Den är problematiserande, kritiskt analytisk och helt befriad från den slagordsretorik som förekommit i den politiska debatten om konventionen och dess inkorporering i svensk rätt. Den har den övergripande ambitionen att försöka fastställa vad som är gällande rätt enligt konventionen. Det är en otacksam uppgift i avsaknad av ett rättsligt organ som slutligt kan avgöra detta och där såväl konventionstexten som dess förarbeten, liksom vad gäller alla stora konventioner, är frukten av politiska kompromisser med många oklarheter som följd. Att Barnrättskommittén getts eller tagit sig en roll som är tydligt mer rätts- eller socialpolitisk än juridisk och inte tillämpar traditionell juridisk metod gör inte saken lättare. Är man kritisk kan man säga att kommentaren lämnar många frågor obesvarade, men det är inte nödvändigtvis författarens fel utan får nog lastas det material som stått till hennes förfogande. Den förväntade genomlysning som ska göras av vad konventionen innebär för svensk rätt (Dir 2018: 20) blir av stor vikt. Det är oroväckande att författaren på flera ställen tvingats ta upp rena översättningsfel av konventionstexten. Det gör inte tolkningsuppgiften lättare. Man frestas att ge rådet till rättstillämparen att i första hand gå på de engelska och franska originaltexterna, vilket ju faktiskt också följer av inkorporeringslagen att man ska göra. Texten hade kanske mått väl av en noggrannare språkgranskning — att som författaren valt placera substantivet ”traktat” i neutrum i stället för reale — ”ett traktat, traktatet” i stället för ”en traktat, traktaten” — är i alla fall störande för anmälarens språköra även om det kanske ibland godtas i modernare språkbruk. Texten innehåller också en del mindre men förargliga korrekturfel. Slutligen rekommenderas avslutningsav­snittet med författarens kommentarer till litteraturen på området. Det är med författarens egna ord ett stort steg att flyttas från de lege ferenda-temporaliteten till de lege lata-temporaliteten, eller omformulerat att göra ett utpräglat rättspolitiskt instrument riktat till världssamfundets stater till en lag att tillämpas direkt av statens domstolar och myndigheter. Det kan, som jag tolkar författaren, medföra stora begränsningar i instrumentets rättspolitiska ambitioner och utgör en tung anledning till att — för att använda författarens egna ord — ”en inkorporering av konventionen i inhemsk rätt inte är den kraftyttring för barnet så som det ofta har framställts”.

 

 

                               Carl Henrik Ehrenkrona

 

 


[1]  Lagen (2018:1197) om Förenta Nationernas konvention om barnets rättigheter, Prop. 2017/18:186, bet. 2017/18: SOU25, rskr. 2017/18:389.

[2]  Dir 2018: 20.

[3]  1993/94:KU24.

[4]  Om transformering och inkorporering se bl.a. Ehrenkrona i SvJT 2015 s. 779 ff.  prop. 1993/94:117 samt prop. 2017/18:186.

[5]  Vad gäller beslut med anledning av enskilda klagomål kan saken ställa sig annorlunda och i Utlänningslagen 12 kap. 12 § har en särskild bestämmelse införts som rör verkställighetshinder vid avvisning eller utvisning: ” Om ett internationellt organ, som har behörighet att pröva klagomål från enskilda, riktar en begäran till Sverige om att verkställigheten av ett beslut om avvisning eller utvisning skall avbrytas, skall inhibition meddelas, om inte synner­liga skäl talar mot detta.”

Sverige har inte ratificerat det fakultativa protokollet om enskild klagorätt till Barnrättskommittén. 

[6]  RF 2:19: ”Lag eller annan föreskrift får inte meddelas i strid med Sveriges åtaganden på grund av den europeiska konventionen angående skydd för de mänskliga rättigheterna och de grundläggande friheterna.”

[7]  Åldersgränsen för deltagande i väpnade konflikter i artikel 38 var en av de stora tvistefrågorna då konventionen förhandlades. Om barns indragning i sådana konflikter finns ett särskilt fakultativt protokoll som Sverige tillträtt som bl.a. upptar en högre åldersgräns.

[8]  Artikel 2 i första tilläggsprotokollet till Europakonventionen.