Litteratur

 

 

 

 

Marek Keller, Konkurs och process, Iustus 2020. 832 s.

 

 

Inledning

Konkurslagen är i sig en säregen förfarandelag (en specialprocess) med å ena sidan pregnanta civilrättsliga inslag och å den andra sidan, i systematiskt avseende, beroende av en generell förfarandelag (rättegångs­balken). Konstruktionen med uppkomsten av ett konkursbo (en självständig juridisk person) bidrar till uppkomsten av specifika frågeställningar och problemkomplex. Många av dessa frågor och problem är också ofta av grundläggande och principiell karaktär som aktualiserar den juridiska systematiken (på ett inte sällan utmanande sätt).[1] Inom konkursrätten måste man å ena sidan skilja ut materiella från formella frågor samtidigt som realia och formalia måste kunna sammansmältas i olika juridiska brygder. Man kan också uttrycka det som att konkursrätten i många fall befinner sig i skärningspunkten eller korsningen mellan materiell och formell rätt. Och man kan se det som att man i denna korsning har placerat en rondell. I en rondell finns som bekant flera in- och utvägar och det gäller att välja rätt fil såväl när man ska in i som ut ur rondellen. Fel vägval vid infart kan innebära att man tvingas köra runt ett (eller flera) extra varv innan man kan sig ut för vidare färd. Och fel vägval vid utfart kan leda till att man aldrig når målet. Tät trafik med många andra fordon än konkursfordon kan ställa särskilda och höga krav på chauffören. På samma sätt som en rondell är ett alldeles eget trafikfenomen där det gäller att köra uppmärksamt är konkursrätt ett alldeles eget rättsligt fenomen, som kräver sin särskilda uppmärksamhet. Men i en komplicerad trafikmiljö fyller rondellen en funktion. På motsvarande sätt måste konkursrätten fylla en funktion och det inom ramen för rättssystemet i dess helhet. 

Den 9 juni 2020 lade Marek Keller fram sin avhandling Konkurs och process för doktorsexamen vid Uppsala universitet med godkänt resultat.[2] Avhandlingen kan sägas röra sig i just en ”juridisk rondell”. Titeln ger en liten antydan om det. Såväl ordet ”konkurs” som ordet ”process” kan översättas med förlopp (samma riktning, samma väg). Ordet ”process” antyder också att det rör sin om någon sorts ”bearbetning” under förloppet. Såväl konkursen som processen kan alltså sägas vara ett förfarande som ska leda till ett mål. Men var finns målet — och hur, närmare bestämt, kan vägen (eller vägarna) dit se ut? Det är ett genomgående tema i avhandlingen. Och för att man ska kunna välja väg krävs att man har en geografi att röra sig i och också att man har kunskaper om denna geografi. Det krävs vidare att man känner till de fortskaffningsmedel som man kan använda för att ta sig fram i omgivningarna. Om man så vill kan man också säga att denna geografi och dessa fortskaffningsmedel utgörs av ett system; i detta fall ett rättssystem. Titelns ”och” har alltså sin alldeles egen betydelse. Det ”och:et” kan läsas på olika sätt; ett sätt är att läsa det som att ämnesområdet ”konkursrätt” nödvändigtvis inte behöver konkurrera med ämnesområdet ”processrätt”. På samma sätt behöver ett ”processuellt system” inte konkurrera med ett ”materiellt system”. I stället kan olika rättsområden befinna sig i harmoni med varandra inom ramen för ett enhetligt rättssystem.

Avhandlingen handlar enligt en enbart kort etiketterande beskrivning om konkursprocessrätt. Det är allmänt bekant att det finns en rättegångsbalk som reglerar processen vid allmän domstol och en konkurslag som reglerar konkursförfarandet. Det senare brukar ibland, som nämnts, åsättas benämningen specialprocess. Men konkurslagen innehåller också bestämmelser av materiellt, dvs. civilrättsligt slag. Man kan säga att det därmed finns tre sfärer av rättslig reglering som på något sätt måste förhålla sig till varandra. 1) Generellt gällande civilprocessuella regler, 2) särskilt gällande processuella regler som tillämpas inom ramen för ett konkursförfarande och 3) civilrättsliga regler. Dessa sfärer måste alltså kunna existera tillsammans inom ramen för rättssystemet i stort och då helst i harmoni med varandra.         

 

Innehåll och disposition

Efter några inledande avsnitt där Marek Keller bl.a. i 3 kap. tillhandahåller en ändamåls- och intresseavvägning och i 4 kap. presenterar en grundmodell av avgörande betydelse för avhandlingens upplägg presenterar han i 5 kap. en klassificering av civilprocesser i konkursprocessrätten. Det handlar om vilka slags processer som kan föras med anknytning till en konkurs. Han kommer fram till att det rör sig om fyra olika slags processer; tillgångs-, skuld-, massafordrings- och gäldenärsfordringsprocesser.[3] I avhandlingen fokuseras främst på tillgångs- och skuldprocesser, och då sådana processer med konkursgäldenären som primär part. En tillgångsprocess är alltså en rättegång där processföremålet kan vara (eller bli) en tillgång i konkursen (omfattas av konkursbeslaget). Ett typ­exempel kan vara att konkursgäldenären är involverad i en process rörande bättre rätt till viss egendom eller en rättegång där konkursgäldenären gör gällande en fordran mot någon annan. En skuldprocess är tvärtom en rättegång där någon annan gör gällande en fordran mot konkursgäldenären. En grundfråga i avhandlingen är vem som i dessa olika fall ska ha behörighet att företräda den ”insolventa sidan” (konkursgäldenären själv, konkursboet genom förvaltaren eller någon av konkursborgenärerna [eller dessa gemensamt]).[4] Utifrån detta innehåller avhandlingen följande kapitel.

 

 

 

Tillgångsprocesser                                                Skuldprocesser

Partsbehörighet (8 kap.)                                    Partsbehörighet (16 kap.)

Partssuccession (9 kap.)                                    Partssuccession (16 kap.)

Intervention (10 kap.)                                         Medpartsinträde/intervention (17 kap.)

Partsdispositioner (11 kap.)                            Partsdispositioner (18 kap.)

Rättskraft (12 + 13 kap.)                                    Rättskraft (19 + 20 kap.)

Rättegångskostnader (14 kap.)                       Rättegångskostnader (21 kap.)

 

Som synes behandlas alltså i allt väsentligt samma processuella frågor separat för tillgångs- och skuldprocesser. Vidare ingår också ett särskilt kapitel (15 kap.) som handlar om processmissbruk bestående i utnyttjande av den insolventa sidans medellöshet. Det ingår också, inte minst viktigt, två kapitel (6 + 7 kap.) som behandlar den historiska utvecklingen vad gäller konkursprocessrätten — jag återkommer särskilt till det. Avhandlingen avslutas (22 kap.) med en sammanfattande avslutning följt av en sammanställning av de förslag de lege ferenda som framförs.                          

Äntligen mötas de två

Jag vill redan här återknyta till ”systemfrågan” och hävda att det i slutändan är det svårt att laborera med ”skilda rättssystem”. Olika ”rättsområden” — javisst, men skilda ”rättssystem” har jag svårt att ta till mig. Därför vill jag något kommentera Marek Kellers behandling av systemfrågor.[5] Först ska jag emellertid introducera det Marek Keller benämner ”konkursändamålet”.[6] Mycket bestämt slår han fast att det ändamålet är att maximera utdelningen till konkursborgenärerna. Det ändamålet anser han sedan ska få styra tolkningen och tillämpningen av såväl materiella som formella regler inom konkursrätten — det är ett genomgående anslag i avhandlingen. Och han ser därvid de materiella reglerna som primära som de formella reglerna ska tjäna till uppfyllelse. I grund och botten är det också det som processrätten rent allmänt ska tillgodose, dvs. att se till att materiell rätt får genomslag.[7]

Det kan genast inskjutas att detta knappast är någon sensationell utgångspunkt; tvärtom är den i allra högsta grad förväntad och i linje med vad som allmänt anses gälla de lege lata. Marek Keller genomdriver dock denna utgångspunkt mycket konsekvent och kompromisslöst i sina fortsatta analyser och ställningstaganden. Jag kan redan här avslöja att jag anser att det skänker hela avhandlingen en fast och förtroendeingivande ryggrad; en ryggrad vars kropp längre ned också har fötter fast förankrade i den juridiska myllan. Men åter till detta med systematiken. Marek Keller beskriver hur ”det processuella systemet” måste ha förmåga att hantera civilrättsliga regler. Han hänvisar där till uppfattningar om att det processuella systemet och det materiella systemet måste ses som två skilda system.[8] Han fortsätter dock med att behandla kollisioner mellan anspråk hänförliga till olika rättsområden.[9] Sådana kollisioner är inte helt ovanliga. Men med ett monistiskt synsätt måste man inom systemet (ett enda system) kunna lösa sådana kollisioner. Efter att ha konstaterat att konkurslagen inte har någon privilegierad ställning i normhierarkin och inte på den grunden kan få företräde gentemot andra regler, uttalar han att insolvenssituationen motiverar att konkursrätten ses som lex specialis (som har företräde framför lex generalis) i konflikter som uppkommer just i en insolvensrättslig kontext. Han nämner där att konkursrätten har en ”intern systematisering” och den systematiseringen kan enligt honom inte fylla sin funktion om den ger vika för överväganden hänförliga till andra rättsområden. Han ser konkursrätten som ”känslig för regler som avviker från dess systematik”.[10] Jag ser nu nämnda passager i avhandlingen som en nyckeltext för förståelsen av metoden som används i avhandlingen och de resultat som Marek Keller presenterar. Jag ska därför vika ut mig något angående detta. Inom ramen för det perspektiv som anläggs i avhandlingen berör Marek Keller här upprepat frågan om ett funktionellt samband mellan materiella och formella regler. Och hans budskap är genomgående att de formella reglerna ska spegla eller annat sätt samordnas med de materiella. Och detta funktionella samband gör att såväl materiella som formella regler kan ses som medel för att uppnå ett och samma ändamål.[11] Han varnar avslutningsvis för risker för ett systemhaveri särskilt om man inte är konsekvent trogen de materiellt gällande konkursrättsliga behörighetsreglerna, dvs. inte håller isär konkursgäldenären, konkursborgenärerna och konkursboet. Jag skulle vilja föra över detta till en ännu högre nivå; ovanför den rent konkursrättsliga. Som jag ser det är rättssystemet ett enda sammanhållet system.[12] Det rör sig t.ex. inte om ett materiellt system och ett annat processuellt system. Det rör sig inte om ett konkursrättsligt system och ett annat immaterialrättsligt system och ett tredje skatterättsligt system. Man kan emellertid tala om att det övergripande systemet (rättssystemet) består av flera underordnade system. Jag föredrar dock då att tala om olika rättsområden som vart och ett har sina uttalade (eller outtalade) ändamål. Men vid dagens slut måste allt detta kunna harmoniera inom ramen för ett enda system. Och inom ramen för detta enda system ser jag det som givet att materiell rätt har ”företräde” framför formell rätt. Den formella rätten ska alltid ”tjäna” den materiella rätten. Det är ett klart uttalat ändamål med processrätten. Och jag uppfattar det som att Marek Keller har samma grunduppfattning och att han konsekvent håller fast vid detta för konkursprocessrättens del. Det rättsområdet måste kunna fungera tillsammans med andra rättsområden inom ett enhetligt system. Det innebär ett stort mått av ömsesidiga hänsynstaganden när konflikter uppstår mellan olika rättsområden. I en sådan kontext underlättar det avsevärt om man — som Marek Keller i avhandlingen — så tydligt och klart kan framhäva konkursändamålet som ett systemändamål (vilket jag hävdar att han gör) av största vikt. Med en sådan utgångspunkt måste avhandlingen och de slutsatser som dras i den anses ha ett värde som sprider sig även utanför det ämnesområde den avhandlar. Och med en sådan utgångspunkt måste de ”rättsområdesinterna” slutsatserna anses ha en särskild tyngd.

Materiell rätt och formell rätt är alltså inte nödvändigtvis något motsatspar, även om spänningar och disharmonier mellan de båda rättsområden kan förekomma. Det ger avhandlingen, om inte annat, besked om. Civilrätt och processrätt är alltså två rättsområden som båda måste kunna fogas in i rättssystemet. Det är i mångt och mycket det som Marek Keller behandlar och strävar efter i sin avhandling. Om man så vill kan man hävda att konkursrätten har ett ben i det ena och ett ben i det andra rättsområdet. Här mötas de två rättsområdena (inte rättssystemen). Och redan det mötet i sig är ett mycket välkommet anslag i avhandlingen.

 

Den funktionella speglingen

På Juridicum fick man som student tidigt lära sig att ”begreppsjurisprudens” var något fult och förkastligt. Varför det ansågs vara på det viset svävade man dock till stora delar i okunnighet om. Per Olof Ekelöfs teleologiska metod var däremot något som man skulle lära sig att omhulda — och det inte bara inom processrätten. Ändamålsstyrda principer och resonemang var — och är alltjämt — ymnigt förekommande inom juridiken; ofta med all rätt. Men den där begreppsjurisprudensens fula och förkastliga tryne sticker upp då och då — och kanske oftare än vi tror (dock utan att vi ”erkänner” det — och absolut utan att själva ordet ”begreppsjurisprudens” används).[13] Inte minst konkursrätten är i hög grad beroende av funktionella lösningar, men hamnar inte sällan i famnen på lösningar härledda från statiska begrepp (”äganderätt”, ”rådighet” m.fl.). Marek Keller är emellertid mycket stringent som funktionalist. Som redan sagts är hans funktionalistiskt och ändamålsbetonade synsätt en genomgående röd tråd i avhandlingen. I och med det behöver han inte heller gå i närkamp med olika begreppsmässiga stridsfrågor inom ämnesområdet. Exempelvis behöver han inte ta ställning i frågan om den egendom som omfattas av konkursbeslaget ”ägs” av konkursgäldenären eller av konkursboet.[14] Den frågan behöver, enligt honom, inte besvaras för att man ska kunna lösa olika uppkommande juridiska problem; i vart fall inte som han ställer upp problemen.[15] Möjligen skulle någon kunna tycka att det är att göra det lätt för sig. Sådan kritik kan väl i så fall besvaras med att det inte finns någon anledning att göra det svårt för sig när det inte behövs för att nå målet.[16]

Men genom att anamma ett utpräglat funktionalistiskt synsätt har man inte undkommit alla svårigheter eller besparat sig alla besvär. Med det förhållningssättet förskonas man inte från ändamålskonflikter av olika slag. Det är snarare tvärtom så att det med ett funktionellt synsätt följer sådana komplikationer.[17] I det läget är det givetvis av godo att, som i avhandlingen, använda sig av det klart uttalat och övergripande ändamål, dvs. konkursändamålet. Marek Keller uttalar att ”förhållandet mellan ändamålen bakom civilrättsliga regler och processrättsliga regler” kan sägas vara komplext och att det är ”särskilt påtagligt inom konkursprocessrätten”.[18] Därefter kommer dock ett, som jag ser det, nyckeluttalande i det att han säger att ”särregleringen av konkursprocesser bör följakt­ligen i högre grad än allmänna processrättsliga regler säkerställa ett funk­tionellt samband mellan materiella och formella regler genom att beakta konkursrättsliga systemhänsyn och främja genomslaget för konkurslagens huvudändamål”.[19] Återigen är det frågan om klart, tydligt och genomtänkt ställningstagande som han sedan håller fast vid i sina fortsatta analyser och bedömningar. Och det ställningstagandet gör han till en utgångspunkt vid uppställandet av de grundmodeller han använder sig av vid sina fortsatta analyser (mer om det nedan). På det sättet har han så att säga redan från början kunnat bestämma och ange den grundläggande normen. Den normativa diskursen är därmed, om inte helt avklarad så ändå långt kommen, när sedan lösningar på enskilda problem ska vaskas fram.[20] Det är helt enkelt konkursändamålet som ska vara styrande inom konkursprocessrätten. När det ändamålet är fastställt återstår det ”bara” att undersöka hur denna materiella norm bäst tillgodoses i en konkursprocessrättslig kontext.

 

Forskningsuppgiften och grundmodellen

Marek Keller uttalar som avhandlingens syfte att den ska klargöra gällande rätt och bidra till rättsutvecklingen.[21] Det ska övergripande ske genom:

 

1.      Kritisk granskning av gällande rätt.

2.      Utvärdering av behov av lagstiftning eller praxis.

3.      Konstruktion av enskilda regler (styrda av konkursändamålet).

4.      En systematisering och utvärdering av gällande rätt i behörighetsfrågorna.

 

I det ligger att analysera skillnaden mellan den insolventa sidans möjligheter att å ena sidan agera ”materiellt”, dvs. rättshandla och å andra sidan vidta processhandlingar samt vidare att redogöra för hur rådande ordning påverkar genomslaget för konkursens huvudändamål. I det senare ligger att stämma av om samordningen mellan den materiella konkursrätten och processuella regler är godtagbar?

Som redan nämnts har Marek Keller, kommen så här långt, redan genomfört en ändamåls- och intresseinventering.[22] Och den har i avhandlingen alltså mynnat ut i att det är konkursändamålet (definierat på visst sätt) som ska vara styrande vid tolkning och tillämpning av konkursprocessrättsliga regler. För att genomföra sina analyser använder Marek Keller sig som nämnts av en grundmodell — dvs. en samling hypotetiska konkursprocessrättsliga behörighetsregler som speglar den insolventa sidans materiella behörighetsregler. Grundmodellen kan schablon­mässigt sammanfattas enligt följande.[23]

 

·      Modellens innehåll (en referenspunkt)

a)      Normativa överväganden behövs inte. Konkursändamålet är ju den givna normen.

b)     I stället en teknisk fråga, dvs. hur ska speglingen av det materiella i det processuella åstadkommas.

c)      Hänsyn måste tas till annat (inte minst allmän processrätt).

d)     Ett alldeles särskilt problem: Oklart materiellt rättsläge.

e)      Kan över huvud taget dikotomin materiell kontra processuell rätt alltid upprätthållas?

·      Modellens mål

a)      Processuella behörighetsregler utformas med ledning av materiella regler.

b)     Betoning på rättsverkningarna — materiella dispositioner (rättshandlingar) ska motsvara processuella dispositioner (processhandlingar).

·      Modellens användning

a)      Ett verktyg för att analysera och konstruera konkreta regler.

b)     Frångående av modellen? — Ja, ibland kan det vara nödvändigt för att uppnå konkursändamålet eller i svårbedömda undantagsfall när andra starkare hänsyn gör sig gällande.[24]

 

Denna generellt uppställda grundmodell utgör sedan den bakomliggande referensen när Marek Keller i varje undersökande del återkommer till hur grundmodellen mer preciserat ska bestämmas när den appliceras på just den för tillfället undersökta frågeställningen. Men det är alltså inte frågan om flera olika grundmodeller, utan hela tiden en enda grundmodell som dock måste ges olika uttryck. Jag kan ta ett exempel från kapitlet om självständig intervention i tillgångsprocesser (10 kap.). Utgångspunkten är där bl.a. att konkursboet har exklusiv rätt att förvalta egendom som ingår i konkursmassan. Enligt grundmodellen bör detta materiella rättsläge speglas i det processuella så att boet är det enda subjekt som bör ha rätt att processa om konkursmassan. Konkursgäldenären eller konkursborgenärerna bör inte ha något rätt till självständig intervention.[25] I just det fallet blir Kellers slutsats att regleringen de lege lata överensstämmer med grundmodellen och också främjar konkursändamålet. Grundmodellens antagande om att det materiella ska styra de processuella är här uppfyllt. Eftersom det innebär ett genomslag för konkursändamålet bör det inte heller här (de lege lata eller de lege ferenda) göras något undantag från grundmodellen.[26]

Med detta angreppssätt blir grundmodellen någon sorts ”perfekt” eller ”idealistiskt” rättsläge i det att enskilda materiella och processuella behörighetsregler är optimalt avstämda. Men det innebär inte nödvändigtvis att läget är ”perfekt” eller ”idealistiskt” i vidare bemärkelse. Trots detta kan det ju vara så att konkursändamålet inte främjas. Och i så fall är det motiverat att göra avsteg från grundmodellen när gällande rätt ska utformas. Notera alltså att det inte motiverar någon ändring av grundmodellen. Den handlar ju ”bara” om att materiell och formell rätt ska överensstämma på detaljnivå och att det materiella rättsläget då ska få bestämma det processuella. I stället för att behöva väga olika ändamålshänsyn mot varandra kan undersökningen i enskildheter inriktas på tekniska frågor kring hur de materiella reglerna ska speglas i de formella.[27] Det ska dock observeras att det utöver denna spegling eller samordning i alla dessa enskildheter ställs ytterligare och andra krav för att på ett övergripande plan åstadkomma önskvärd samordning av materiell och processuell rätt i konkursprocessrätten.

 

Alltings vagga

Det är ingalunda ovanligt att akademiska avhandlingar inom det juridiska området innehåller ett kortare eller längre rättshistoriskt avsnitt. Inte sällande är avsnittet av de pliktskyldiga slaget och kan sakna något mer påtagligt samband (mer än ämnesmässigt) med, eller betydelse för, det som sedan avhandlas.[28] I det nu aktuella fallet förhåller det sig annorlunda. Det är allmänt bekant att 1987 års konkurslag bär tydliga influenser av 1921 och 1862 års konkurslagar och att inte ens spåren av konkurslagarna av år 1830 och år 1818 är helt utraderade.

Marek Keller lyckas med att göra även den historiska exposén och analysen funktionell och resultatinriktad. För det första begränsar han den historiska diskussionen till sådant som är relevant för hans avhandlingsämne. För det andra låter han historiska regleringar och argument kasta ljus över dagens gällande rätt. Han använder med andra ord historien för att förklara, förtydliga och motivera gällande rätt. Det innebär att de båda historiska kapitlen lyfts in i hans undersökningar av gällande rätt på ett konstruktivt och kreativt sätt. Hans behandling av det rätts­historiska materialet är därför inte att se som en ”utflykt över veckohelgen” utan utgör en del av den ”vardagliga arbetsveckan”. Ett annat sätt att uttrycka samma sak är att säga att den historiska behandlingen av konkursprocessrätten är ett i allra högsta grad funktionellt sätt att närma sig gällande rätt på området. Det bidrar också till att ytterligare stabilisera det bygge avhandlingen utgör.       

 

Undersökningsresultaten med några korta kommentarer

Inledning

Avhandlingens undersökande del omfattar 14 kapitel (cirka 500 sidor). Utrymmet här tillåter inte annat än att en bråkdel av dessa undersökningar presenteras och kommenteras. Jag tar mig dessutom här friheten att bryta med dispositionen i avhandlingen i mitt urval och även utelämna vissa i och för sig viktiga och utvecklande undersökningsspår. Presentationerna och kommentarerna här är alltså i allra högsta grad punktvisa, fragmentariska och disparata.

Allra först ska jag dock ägna några rader åt lite (mildare form av) begreppsjurisprudens. Det gäller de i avhandlingen frekvent förekommande begreppen ”partsbehörighet” och ”talerätt”. Begreppsanvändningen när det gäller att ange olika subjekt och dessa subjekts ”status” i olika rättsliga kontexter har kanske inte alla gånger den högsta preci­sionen. Och ibland behövs inte det; det framgår ändå klart vad som avses. Men i vissa andra fall kan precision vara önskvärd eller till och med nödvändig. Även beträffande detta visar det sig att civil- respektive processrättsliga benämningar skiljer sig åt. Rättssubjekt kan fysiska och juridiska personer vara. Fysiska personer är levande människor. Juridiska personer är olika associationer m.m., påhittade av människor. Alla rättssubjekt ”erkänns” av civilrätten, dvs. de utgör just rättssubjekt och alla rättssubjekt kan också vara part i en rättegång (11 kap. 1 § rättegångsbalken). ”Part” är på så vis en lagfäst processrättslig term. Men begreppet används också i civilrätten, t.ex. att man är ”part” i ett avtal.[29] I de fall en part av något skäl inte kan agera rättsligt kan den partens behöva företrädas av någon. Den senare kallas då för ställföreträdare. Det kan vara en ordförande för en förening, en verkställande direktör för ett aktie­bolag, en förvaltare för en annan fysisk person eller en konkursförvaltare för konkursboet. Kan man däremot företräda sig själv och agera rättsliga brukar det sägas att man har rättshandlingsförmåga (rättslig handlingsförmåga) eller rättshabilitet. Men dessa begrepp har dubbla betydelser. Det betecknar dels att man är ett rättssubjekt, dels att man har den praktiska förmågan att agera som sådant.[30] Det vanligaste är dock att man avser det senare med dessa begrepp. På samma sätt förhåller det sig med de processuella begreppen ”partskapacitet” och ”processhabilitet” som — i vart fall vanligen — anger förmågan/oförmågan att själv agera i processen (saknas sådan kapacitet/habilitet behövs en ställföreträdare), men som också kan sikte på den formella sidan, dvs. att kunna vara part i en rättegång. Även dessa processuella begrepp är alltså utsatta för tvetydighet.[31] Termen ”partsbehörighet” kan — som i Kellers avhandling — användas för att beteckna den som har ett av rättsordningen erkänt intresse i en viss sak; den sak som t.ex. omtvistas i en rättegång. Synonymt med ”partsbehörighet” förekommer i sådant fall begreppen ”saklegitimation” och ”talerätt”.[32] ”Part” är alltså ett absolut betonat begrepp, medan ”partsbehörighet” och ”talerätt” måste relatera till något. Man kan med andra ord säga att ”partsbehörighet” och ”talerätt” i avhandlingen relaterar till det ”materiella” förhållandet vederbörande har till en viss sak i en viss situation  

 

Rätt att vara part i tillgångsprocesser inledda efter konkursbeslutet (8 kap.)

Grundmodellen pekar här — i överensstämmelse med den materiella betydelsen av konkursbeslaget (3 kap. 1 § konkurslagen) — ut konkursboet som exklusivt behörigt att vara part. Det rimmar också väl med konkursändamålet. Men det skorrar en aning i förhållande till den materiella regleringen av konkursgäldenärens avtal. Boet kan ju avstå från att inträda i dessa avtal men ändå njuta frukterna av vad motparten har presterat före konkursen. Enligt grundmodellen ska alltså en talan som väcks av eller mot konkursgäldenären efter tidpunkten för konkursbeslutet avvisas. Oavsett om konkursgäldenären är kärande eller svarande ska avvisning på grund av rättegångshinder ske efter en s.k. äkta talerättsprövning och inte ”bara” med tillämpning av den s.k. påståendedoktrinen.[33] Rättegångshindret är emellertid avhjälpbart i det att konkursboet kan abandonera processföremålet. Ett avstående från konkursboet att inträda i en process ska följas upp av domstolens fråga om det också innebär ett avstående från processföremålet. Vid jakande (eller uteblivet) svar blir det frågan om en abandonering och rättegångshindret är därmed läkt och konkursgäldenären kan processa (som kärande eller svarande) trots konkurstillståndet. En störande faktor i sammanhanget utgörs av NJA 2003 s. 356 där Högsta domstolen avhjälpte en bristande talerätt när stämningsansökan var riktad mot konkursgäldenären genom att delge ansökan med konkursboet, en lösning som Marek Keller finner ”mindre väl avvägd”.[34] Bortsett från det sistnämnda rättsfallet kommer Marek Keller dock till slutsatsen att gällande rätt i allt väsentligt så här långt är tillfredsställande i denna del.

Han berör också här möjligheterna att föra talan i processkommission för boet som gäldenären och konkursborgenärerna har i vissa särskilda fall enligt 3 kap. 10 § och 4 kap. 19 och 20 §§ konkurslagen. Men en sådan rätt finns inte generellt enligt allmänna processrättsliga regler. Förekomsten av en sådan allmän rätt skulle strida mot hans grundmodell (eftersom gäldenären i så fall får en vidare processuell behörighet än materiell sådan), men kan enligt honom sägas gagna konkursändamålet. Han förespråkar därför de lege ferenda en generell rätt för konkursborgenärerna (sekundärt) och konkursgäldenären (tertiärt) att föra talan för boet i processkommission i de fall boet avstår från att föra talan, men vill behålla processföremålet.[35] Jag återkommer nedan till frågor om processkommissionstalan.

 

Partssuccession i tillgångsprocesser (9 kap.)

Här hamnar givetvis bestämmelsen i 3 kap. 9 § första stycket konkurslagen i fokus. Enligt den bestämmelsen kan konkursboet överta konkursgäldenärens talan i ett mål som pågår vid konkursutbrottet. Innebörden av det är att boet ersätter gäldenären som part. Samtidigt exponerar sig boet för risken att behöva stå för motpartens samtliga rättegångskostnader. Om boet däremot väljer att avstå från att träda in i gäldenärens process innebär det en abandonering av såväl processföremålet som (i de flesta fall) rättigheter som emanerar från det.[36] Rättsfallet NJA 1996 s. 46 måste sägas vara det ledande fallet i fråga om innebörden av 3 kap. 9 § första stycket andra meningen konkurslagen — och det fallet måste sägas vara mycket explicit och tydligt, dvs. innebörden av lagtextens ord att egendomen vid konkursboets avstående från att överta talan inte längre tillhör konkursboet är ett definitivt och totalt avhändande av all rätt till egendomen.[37] Men även här finns det alltså ett fall från Högsta domstolen, NJA 2013 s. 830, som kan sägas modifiera denna bild. Högsta domstolen uttalar i fallet att ”vid bedömningen av vad som omfattas av ett konkursbos beslut att inte överta gäldenärens talan bör avgörande vikt fästas vid vad konkursboet kunnat förutse vid sitt beslut”. Om boet inte utnyttjar sin möjlighet att överta gäldenärens talan anges det uttryckligen i andra meningen i första stycket av 3 kap. 9 § konkurslagen att konsekvensen av att den processuella möjligheten inte utnyttjas av boet är att egendomen (processföremålet) inte längre ska anses tillhöra boet. Det borde, enligt min mening, rimligen inte finnas något utrymme för att — som kan anses följa av det citerade uttalandet ovan — diskretionärt bestämma omfattningen av avståendet. Men det kan inte uteslutas att rättsfallet de lege lata i någon mån har inskränkt den materiella betydelsen av ett icke-övertagande av talan. Inskränkningen innebär att man måste göra en bedömning av förvaltarens insikter vid tidpunkten för taleavståndet. Det känns inte tillfredsställande att tillämpning på det sättet gjorts beroende av detta svårhanterliga subjektiva rekvisit. Marek Keller uttrycker också, som jag förstår det, viss skepsis mot det uttalandet och anser att det inte medför någon lämplig lösning.[38] Men han är framför allt kritisk mot att taleavståndet direkt har abandoneringseffekt och hans slutsats är att gällande rätt här är för oförmånlig för konkursboet och också ägnad att motverka konkursändamålet. Han jämför då med vad som gäller beträffande boets möjligheter att avstå från att inträda i gäldenärens avtal men ändå kunna göra anspråk på rättigheter enligt avtalet.[39] Han påpekar också att abandoneringsregeln kan ge ohederliga gäldenärer incitament till att vilseleda förvaltaren om processföremålets värde och anser att möjligheten för boet att återta ett avstående inte är ett tillräckligt korrektiv mot det.[40] Han förespråkar därför de lege ferenda att man bör låta abandoneringen — den särskilda civilrättsliga dispositionen av avstå från processföremålet — vara bindande och att den enbart ska kunna angripas med påståenden om avtalsrättslig ogiltighet eller liknande. Han skiljer alltså här på processhandlingen (avstående från att inträda) och den materiella dispositionen av överge processförmålet, som inte ska ”kopplas” till det processuella avståendet. Jag uppfattar det som att han anser att en materiell abandonering ska uttryckas i en särskild rättshandling och inte automatiskt följa på en processhandling. Rent konkret är hans förslag att den materiella bestämmelsen i andra meningen i första stycket av 3 kap. 9 § konkurslagen upphävs. Han öppnar också dörren för att det kombineras med en möjlighet för gäldenären att föra talan i processkommission för konkursboet i de fall boet väljer att inte inträda i processen men inte samtidigt avstår från processföremålet.[41] Över huvud taget förefaller Marek Keller i avhandlingen hysa en viss förkärlek till just processkommissionstalan — jag återkommer därför, som jag redan sagt, särskilt till den frågan. 

 

Rätt att vara part i skuldprocesser, partssuccession och

intervention/medpartsinträde i sådana processer (16 och 17 kap.)

Bestämmelsen i 3 kap. 9 § andra stycket konkurslagen innebär att konkursboet kan träda in vid sidan av konkursgäldenären i rättegångar där det förs talan avseende en konkursfordran mot den senare. Det gäller såväl i rättegångar som pågår vid tidpunkten för konkursbeslutet som i rättegångar som inleds därefter.[42] En konkursfordran kan också bli föremål för prövning inom ramen för konkursförfarandet i form av en bevakningstvist. I det förra fallet är det alltså frågan om ett medpartsinträde för boet som utgör någon sorts mellanting mellan partssuccession och intervention.[43] Det förhållandet att konkursgäldenären över huvud taget kan fortsätta vara part i dessa fall stämmer inte överens med grundmodellen i det att gäldenärens processuella dispositionsrätt därmed går längre än gäldenärens materiella dispositionsrätt. Marek Keller lyfter frågan om inte denna diskrepans skulle kunna botas genom att låta förvaltaren i dessa fall utöva någon sorts ställföreträdarskap för gäldenären.[44] Han avvisar dock en sådan lösning med den främsta motiveringen att det skulle innebära en ”alltför stark inskränkning av gäldenärens frihet”. För egen del anser jag det vara aningen ömhudat mot gäldenären vars frihet ju ändå är rejält inskränkt. I andra hand påpekar han emellertid att lösningen kan vara kostnadsdrivande i det att förvaltaren då tvingas gå in i alla gäldenärens processer, vilket i många fall inte alls gynnar konkursändamålet. Det argumentet tycker jag väger tyngre.

Bortsett från den konkursprocessrättsliga specialbestämmelsen i 3 kap. 9 § andra stycket konkurslagen har såväl boet som enskilda konkursborgenärer enligt allmänna processrättsliga regler rätt till självständig intervention i konkursgäldenärens skuldprocesser. Marek Keller uttrycker vissa tvivel på det vettiga i en sådan ordning, men stannar för att fördelarna med det uppväger nackdelarna. De lege ferenda förordar han emellertid en lösning som innebär att domstolsavgöranden i gäldenärens skuldprocesser inte borde ha rättskraft i konkursen.[45]

För egen del har jag i dessa delar inget att invända mot Marek Kellers resonemang eller slutsatser i och för sig. Jag vill dock rent generellt lyfta fram att konstruktioner med medpartsinträde och/eller rätt till självständig intervention i konkursgäldenärens skuldprocesser kan vara otympliga och inte minst komplicera och riskera att fördröja rättegången. Det förefaller rent allmänt vara en bättre väg att rättskraften i sådana domar inte gäller inom ramen för konkursförfarandet (se vidare nedan).    

 

Rättskraft (12–13 kap. och 19–20 kap.)

Som framgår av avhandlingen är den rådande parallelliteten mellan möjligheterna att föra talan rörande en och samma fordran eller en och samma tillgång i dels en allmän tvistemålsprocess, dels i den speciella konkursprocessen en källa till allehanda bekymmer. Grundfrågan är ofta vilken betydelse ett avgörande i en allmän civilprocess ska ha i ett konkursförfarande.

En utgångspunkt här är Per Olof Ekelöfs huvudregel om rättskraftens subjektiva begränsning, dvs. att rättskraften träffar tredje man endast i de fall, då tredje mans rättsställning påverkas negativt av domen, denna påverkan hade kunnat inträda genom att någon av de processande parterna utövat sin utomprocessuella förfoganderätt över processföremålet.[46] Det innebär för såväl tillgångs- som skuldprocessernas del att konkursboet blir bundet av domar i gäldenärens processer såvitt gäller obliga­tionsrättsliga frågor om de har vunnit laga kraft innan konkursbeslutet meddelades. Motsatsen gäller i processer som avser sak- och konkursrättsliga frågor.[47] Ett fullgott remedium mot borgenärsskadliga processuella dispositioner från gäldenärens sida anser Marek Keller möjligheten till återvinning vara vad gäller domar lagakraftvunna före konkursen.[48] Jag har pläderat för att domar som vunnit laga kraft före konkursen inte ska ha någon rättskraft alls i konkursen utan i stället en form av särskilt stark bevisverkan.[49] Marek Keller ”köper” inte det uppkastet.[50] Jag har stor respekt för hans invändningar, men anser att han nog överdriver nackdelarna och riskerna med det av mig framförda förslaget. En fördel med mitt förslag är att man i varje enskilt fall kan göra bedömningar som just i det fallet gagnar konkursändamålet. Det innebär förvisso ett visst osäkerhetsmoment, vilket i frågor rörande rättskraft allmänt anses vara svårt att acceptera. Men jag tror, trots allt, att det är en osäkerhet som är hanterbar.  

Domar som meddelas under det att konkursförfarandet pågår ska i tillgångsprocesser ha konkursboet som part.[51] På grund av verkningarna av konkursbeslaget träffas dock inte bara boet utan även gäldenären och borgenärerna av rättskraften. För tillgångsprocesser som pågår vid konkursbeslutet gäller dock den särskilda regeln om att boet måste underrättas om processen och ges tillfälle att överta talan.[52] Om underrättelse inte lämnas till boet kan domen aldrig drabba boet (eller borgenärerna) negativt. Vad gäller skuldprocesser som vinner laga kraft under konkursen gör sig ett flertal olika omständigheter gällande vilket kan innebära att svaren på frågan om en civilprocessuell doms rättskraft kan bli olika och vara nödvändiga att förse med skilda reservationer. En förenklad (?) modell skulle, som jag ser det, kunna innebära att man delar upp rättskraftens verkningar beroende på om det gäller a) konkursgäldenärens personliga ansvar, b) underlaget för beräkning av utdelning eller c) boets rätt till tillgångar belastade av konkursfordringar. Det skulle innebära att rättskraftig prövning i det förstnämnda fallet sker i civilprocess enligt rättegångsbalken samt i de båda andra fallen inom ramen för konkursförfarandet i bevaknings/anmärkningsförfarandet. Men det är som sagt en förenkling som kan kräva ytterligare modifikationer och anpassningar. Marek Keller förordar i dessa fall att frågor gällande boets rätt till konkursmassan ska prövas i civilprocesser i vilka boet är part.[53] Det kan villigt erkännas att en sådan lösning förefaller mer robust och förutsebar. Under alla förhållanden håller jag fullt ut med Marek Keller om att den bästa lösningen vore att civilprocessuella domar rörande konkursfordringar inte är bindande i konkursen.[54] Det torde vara mest ändamålsenligt och också i enlighet med hans grundmodell.

 

Processmissbruk (15 kap.)

Frågor om rättegångskostnader behandlas i undersökningen i 16 kap. avseende tillgångsprocesser och i 21 kap. avseende skuldprocesser.[55] Det framgår där att regleringen av rättegångskostnadsansvaret i konkursrelaterade rättegångar inte är optimal sett till konkursändamålet. Frågor om rättegångskostnader i dessa processer rymmer ett flertal olika problemställningar, men generellt sett är undersökningens resultat att konkursboets ansvar för rättegångskostnader är för långtgående. Alla dessa aspekter och detaljer ska inte beröras här. I stället ska jag något beröra en fråga som har sakligt samband med just rättegångskostnadsfrågan, nämligen frågan om processmissbruk som Marek Keller behandlar särskilt i 15 kap.[56] Den frågan har också uppmärksammats i praktiken och orsakat inte obetydliga besvär vid handläggningen i domstol.   

Utgångspunkten är här att en konkursgäldenär kan processa om konkursfri egendom och om sina skulder.[57] Problemet i sammanhanget är att konkursgäldenärens medellöshet kan utnyttjas på ett icke önskvärt sätt genom att konkursgäldenären för en process eller fortsätter driva en process med ett mycket högt risktagande i medvetande om att motparten 1) även om den får bifall i sak inte kan påräkna någon framgångsrik verkställighet av t.ex. en dom där konkursgäldenären förpliktas att betala, 2) riskerar få en fordran som inte heller kan göras gällande i konkursen och 3) inte heller kan räkna med att få ersättning för sina rättegångskostnader. Det kan alltså ge den mindre nogräknade ett incitament till att föra en obefogad eller illa underbyggd talan i förlitan på att kunna utnyttja situationen till att t.ex. få en hygglig förlikning. Å ena sidan är var och ens rätt till domstolsprövning av sin sak ett rättsstatligt fundament men å andra sidan saknas det anledning att låta domstolarna utnyttjas och motparter drabbas av helt obefogade rättegångar. Det är dessa motstående intressen som här måste balanseras på ett vettigt sätt. Marek Keller går igenom de diskussioner som förts i ämnet och ställer upp följande ”lista” på tänkbara remedier.[58]

 

1.         Avvisning alternativt omedelbart ogillande av en talan (42 kap. 4 och 5 §§ rättegångsbalken).

2.         Pactum turpe-prövning.

3.         Någon form av förprövning av en talan.

4.         Tillämpning av rättegångsbalkens straffbestämmelser (9 kap. 1–3 §§).

5.         Tillämpning av rättegångsbalkens bestämmelser om sanktioner avseende rättegångskostnader (18 kap. 6 och 7 §§).

6.         Ansvarsgenombrott med stöd av bestämmelser i 25 kap. aktiebolags­lagen.

7.         Skadeståndsansvar med stöd av bestämmelser i 29 kap. aktiebolags­lagen.

8.         Personligt ansvar grundat på kommissionsrättsliga principer.

9.         Personligt ansvar grundat på principer rörande inkassomandatarie.

10.     Konstruktioner med rättsfigurer så som kollusion, otillbörligt ingripande i avtalsrelationer, otillbörlighet, kringgående, rättsstridighet m.m.

 

Genomgången mynnar ut i att inget av alla dessa sätt att attackera problemet så här långt har varit framgångsrikt. Han har med andra ord inte funnit stöd för att det finns någon allmän grund för att kunna utkräva ansvar av en processande parts ställföreträdare (eller annan) i de fall den tappande parten är medellös. Det innebär att det kan vara mycket svårt att komma åt processmissbruk i de fall en konkursgäldenär fortsätter en process som inletts före konkursen eller inleder en process om sina egna tillgångar. Situationen kan dock vara en annan om man särskilt har skapat en situation för processmissbruk. Stöd för det finns i NJA 2014 s. 877 och 2015 s. 899.[59] Det kan ses som ett exempel på associa­tionsrättsligt ansvarsgenombrott ledande till ett personligt betalningsansvar. Marek Keller ser det som en tänkbar ”dellösning” på problemet. Det borde inte vara omöjligt att i praxis (med hjälp av doktrinen) vid särskild otillbörlighet utveckla ansvarsgenombrottet i skärpande, men samtidigt mer preciserande, riktning. Ett alternativt — och mindre ingripande — förslag som förs fram i avhandlingen är införandet av särskilda regler om kvittning av rättegångskostnaderna (ändring av och/eller tillägg till 18 kap. 5 § rättegångsbalken) och regler som skulle möjliggöra för konkursboet att inträda i en process utan att ådra sig kostnadsansvar och i processdödande syfte efterge, medge eller återkalla en talan.[60] 

I denna del berör Marek Keller även frågor om processavtal mellan konkursgäldenären och boet samt skadeståndsansvar för konkursförvaltaren.[61] Den förra frågan är intressant ur flera aspekter och jag återkommer kort till den i närmast följande avsnitt. Den senare frågan har behandlats i rättsfallet NJA 2006 s. 420 (och även 1999 s. 131).[62] 

 

Särskilt om processkommissionstalan till förmån för konkursboet   

I bestämmelsen i 3 kap. 10 § konkurslagen finns en alldeles särskild, sällan tillämpad, bestämmelse som föreskriver följande. ”Anser förvaltaren att ett förlikningsanbud angående en osäker eller tvistig tillgång bör antas, får gäldenären själv med skyldighet att lämna redovisning till konkursboet utföra tvisten, om han ställer säkerhet för vad som bjuds genom förlikningen.”[63] Denna bestämmelse anses allmänt vara ett uttryck för att gäldenären i dessa fall får föra s.k. processkommissionstalan för konkursboets räkning. Av ordalydelsen följer att det ställs upp vissa förutsättningar för att gäldenären ska kunna föra en sådan talan. Är dessa förutsättningar uppfyllda finns det dock — med ett undantag — inte några begränsningar av vilken sorts talan som förs eller om gäldenären är kärande eller svarande. Undantaget gäller talan om återvinning som gäldenären alltså inte kan föra som processkommissionär.[64] I konkurs­lagen finns också i 4 kap. 19 § andra stycket och 20 § bestämmelser om att en borgenär under vissa förutsättningar får föra processkommissionstalan avseende återvinning för konkursboets räkning. I övrigt innehåller konkurslagen inte några bestämmelser om processkommission.

”Rättsfiguren” processkommission är hämtad från civilrätten där ”figuren” och företeelsen finns lagfäst i kommissionslagen. I all enkelhet handlar det om att någon (kommissionären) i eget namn rättshandlar med tredje man för en huvudmans (kommittents) räkning. Översatt till processrätten innebär det alltså att processkommissionären processar mot tredje man för processkommittentens räkning. Marek Keller redo­gör i avhandlingen för den historiska bakgrunden till ovan nämnda be­stäm­melser i konkurslagen.[65] Och fortsättningsvis återkommer han täm­ligen flitigt till företeelsen processkommissionstalan. Det finns därför anledning att här ägna företeelsen viss uppmärksamhet. Bestämmelsen i 3 kap. 10 § konkurslagen föreskriver alltså att konkursgäldenären kan vara processkommissionär med boet som processkommittent. I bestäm­melserna i 4 kap. 19 och 20 §§ är det en borgenär som är process­kom­mis­sionär och även här är det boet som är kommittent. Den huvud­sakliga innebörden av en processkommissiontalan är att process­kom­mitten­ten har rätt till hela processvinsten, men inget ansvar för process­kostnaderna. Processkommissionären bär kostnadsrisken men har ingen rätt till del av vinsten (däremot rätt att dra av kostnaderna när vinsten ska redovisas till processkommittenten).[66]   

Även om möjligheten till processkommissionstalan för boets räkning längre tillbaka i tiden motiverades med t.ex. att konkursgäldenärens intressen skulle kunna tillvaratas är det främsta ändamålet i dag att kunna agera i boets intresse och gynna genomslaget för konkursändamålet.[67] Mot bakgrund av det resonerar Marek Keller i avhandlingen om en borgenär eller gäldenären kanske borde ha en allmän (utvidgad) möjlighet att föra talan i kommission i förhållande till boet.[68] Det skulle kunna motiveras med att man på så vis bättre skulle kunna hantera konflikter inom borgenärskollektivet eller mellan konkursförvaltaren och gäldenären.[69] Han menar också att en sådan rätt kan bidra till en effektivare indrivning av fordringar och omhändertagande av andra tillgångar i konkursen.[70] Det är dock inte riskfritt för boet med ett sådant arrangemang; gäldenären kan ju föra talan oskickligt och därmed skada boet.      

Marek Keller behandlar i avhandlingen frågan om processkommission samlat i avsnitt 8.4 som alltså ingår i kapitlet om rätten att vara part i tillgångsprocesser inledda efter konkursbeslutet. Men han återkommer till frågan även i flera andra avsnitt (i andra kapitel).[71] Det är inget märkligt med det. Medpartsinträde, partssuccession och intervention är ju andra tänkbara varianter i stället för processkommission där fler än ett subjekt på den insolventa sidan är involverat. Och avhandlingen belyser och analyserar möjligheterna till sådana varianter. Som framgår av avhandlingen är dessa olika möjligheter för olika subjekt på den insolventa sidan att uppträda processuellt inte i något fall helt problemfritt sett till intresset av att tillgodose konkursändamålet. I den kontexten kan onekligen en processkommissionstalan till förmån för boet i många fall vara ett alternativ. Och det för också Marek Keller upprepat fram som förslag de lege ferenda vad gäller talerätten i tillgångsprocesser.[72]

Inte minst förespråkar han att abandoneringsregeln i 3 kap. 9 § första stycket konkurslagen avskaffas till förmån för en rätt för enskilda borgenärer och gäldenären att föra processkommissionstalan till förmån för boet.[73] Hans kritik av abandoneringsregeln bygger i huvudsak på att han anser att en processhandling inte ska ges verkan som en civilrättslig rättshandling. Han uppmärksammar bl.a. att Högsta domstolen i NJA 1996 s. 46 ansett att ett processuellt taleavstående har verkan som en civilrättslig disposition (abandonering) samtidigt som man i fallet tillämpat processrättsliga regler på ”handlandet” (en processhandling kan återtas i samma instans, medan en civilrättslig rättshandling i princip är bindande), vilket han anser inte går att förena med NJA 2004 s. 777 där en abandonering underkänts som en bindande rättshandling.[74] Om det kan väl aningen elakt sägas att det är mycket som inte går att förena med NJA 2004 s. 777. Men bortsett från det är lösningen de lege lata kanske enkel. Ett taleavstående enligt första meningen i första stycket i 3 kap. 9 § kan ses som en processhandling och en rättshandling. Samma faktiska agerande kan ha såväl processuell som materiell betydelse eller med andra ord ses som såväl en process- som rättshandling. Bestämmelsen i andra meningen är svår att klassificera som något annat än enbart en materiell bestämmelse, där den civilrättsliga verkan av taleavståndet slås fast. När förvaltaren ställs inför frågan om ett taleövertagande har han eller hon att välja mellan 1) avstå från talan och egendomen eller 2) överta talan och behålla egendomen. Något annat gives icke.[75] I NJA 1996 s. 46 konstaterar också Högsta domstolen det som är i lag givet att ett avstående från tale­övertagande har den rättsverkan att man också avstår från egendomen (processföremålet). Så långt uttrycker NJA 1996 s. 46 tveklöst gällande rätt och det på ett klart och tydligt sätt (och då får man helt enkelt bortse från NJA 2004 s. 777). Senare kommer NJA 2013 s. 830 och ”stökar till det” ytterligare. Där uttalar Högsta domstolen att rättsverkan av ett avstående från ett taleövertagande är begränsat till vad förvaltaren vid avståendet kunde förutse av sitt agerande. Det ska gälla för de ”följd­rättigheter” som kan vara knutna till den avstådda egendomen, inte egendomen i sig (den är definitivt övergiven). Visserligen anger lag­texten inte annat än att egendomen i sig inte längre ska anses tillhöra boet. Men rent allmänt måste rimligen innebörden av en egendomsavhändelse, i vart fall in dubio, vara att också avkastning och andra ”följdrättigheter” till egendomen omfattas av avhändelsen. Förutom att laborerandet med ett subjektivt rekvisit i sammanhanget (enligt NJA 2013 s. 830) är ägnat att komplicera tillämpningen, kan det ifrågasättas om Högsta domstolen över huvud taget hade behövt problematisera frågan om abandoneringens omfattning som man gjort.[76]

För att vända åter till Marek Kellers förslag om att upphäva abandoneringsregleringen i 3 kap. 9 § första stycket konkurslagen till förmån för en möjlighet för gäldenären (och enskild konkursborgenär) att föra en processkommissitionstalan för boets räkning är det helt klart att det sett till intresset av ett genomslag för konkursändamålet är ett steg i rätt riktning. Frågan om abandonering av själva processförmålet har då inte längre någon koppling alls till det processuella förfarandet och de processhandlingar som där kan vidtas. Men jag kan också acceptera ett rättsläge enligt ovan där alltså NJA 1996 s. 46 får ”härska” opåverkat av NJA 2004 s. 777 och 2013 s. 830. Men det kräver nog någon form av ”återställare” från Högsta domstolens sida.       

För egen del känner jag mig emellertid rent allmänt aningen osäker på om utvidgade möjligheter att föra processkommissionstalan för boets räkning i tillgångsprocesser skulle föra med sig alla de fördelar som Marek Keller tar upp. Redan enligt gällande rätt är det en sällan utnyttjad möjlighet. Men även om en rättslig möjlighet inte utnyttjas i någon större omfattning kan förekomsten av möjligheten ha betydelse för olika intressenter i diskussioner av olika slag. Men jag tillåter mig tvivla på att så är fallet här. Det talar i och för sig för att låta nuvarande reglering kvarstå oförändrad, om inte andra förändringar samtidigt är påkallade.

Jag är däremot inte övertygad om det nödvändiga i att behålla gällande reglering i 3 kap. 10 § konkurslagen. Det är frågan om en speciell och aningen udda reglering. Gäldenärens intresse av att driva en processkommissiontalan i dessa fall torde regelmässigt vara svagt. Och betydelsen av att detta kan bidra till en effektivare indrivning av fordringar till boet kan rimligen inte vara stor. Marek Keller är, som redan nämnts, inne på att möjligheterna till processkommissiontalan för bolagets räkning de lege ferenda rent generellt bör utvidgas. Han ser det som att det skulle kunna gagna konkursändamålet. Sett till den nuvarande, snäva och mycket speciella, regleringen i 3 kap. 10 § förespråkar han att den byts ut mot en vidare och generell reglering som tillåter processkommissiontalan rörande konkursmassan i alla de fall där boet inte är villigt att driva en talan i eget namn.[77] Det förefaller som ett förnuftigt förslag. Och det skulle kunna motivera en reform som involverar även hans förslag rörande avskaffandet av abandoneringsregleringen i 3 kap. 9 § första stycket.            

 

Avrundning

Att forska i konkursrätt kan vara mycket tacksamt. Det finns möjligheter att anlägga ett flertal olika perspektiv på ett flertal olika delfrågor inom ämnesområdet. Men det kan också vara riskfyllt. Man kan ha börjat röra i en större gryta än man hade tänkt sig. Marek Keller har dock klarat detta med glans och lagt fram en utmärkt avhandling.

Vad först gäller ämnet och den grundläggande behärskningen av det är ämnesvalet lyckat. Konkursprocessrättsliga frågor har inte tidigare behandlats samlat på detta strukturerade och allsidiga sätt. Det är nära  nog ett lyckokast att han har begränsat sig till svensk rätt. Eftersom ämnets karaktär är så osedvanligt systemberoende hade internationella komparationer riskerat att endera spräcka omfånget eller annars urvattna innehållet. Det är givetvis intressant med jämförelser med hur frågorna har hanterats i andra rättssystem; inte minst i våra nordiska grannländer. Men som sagt: I det nu aktuella fallet är det i det avseendet en lyckosam avgränsning som Marek Keller har gjort. Och att han behärskar ämnet och materialet råder det inget tvivel om.

Jag har ju inledningsvis beskrivit avhandlingsämnet och hanteringen av det som en sorts ”rondellkörning” med alla de krav som då ställs. Marek Keller klarar med råge körkortsprovet. Han orienterar sig med lätthet i ”rondellgeografin”. Frapperande är det konsekventa och kompromisslösa fasthållandet vid konkursändamålet. Det är det ändamålet som bör vara utgångspunkten för lösningar i enskilda fall. Men för det första gör han det efter att först övertygande ha redogjort för varför detta ändamål ska tillåtas dominera på det sätt han låter det göra. För det andra är kompromisslösheten inte oreflekterande och absolut. Han vinnlägger sig om att i varje enskilt fall stämma av att ändamålet verkligen är värt att hålla fast vid. Han har alltså inte en gång för alla bestämt sig för att bortse helt från andra intressen.[78] Allt detta innebär att hans resonemang och slutsatser vilar på en gedigen grund och måste sägas ha en hög grad av tillförlitlighet. Det sagda innebär också att hans slutsatser och lösningsförslag kan uppfattas som mycket systemtrogna. Om man bortser från rättssystemet i dess helhet är det givet att man i en enskild detaljfråga kan finna mycket eleganta lösningar på ett partikulärt problem. Men den fällan undviker Marek Keller. Förutom det övergripande och styrande konkursändamålet är han mycket mån om att lösningar som tillgodoser detta ändamål hela tiden måste harmoniera med rättssystemet i stort.   

Under den tid jag har ”umgåtts” med Marek Kellers avhandling har jag steg för steg förflyttat mig i frågan om avhandlingens disposition, struktur och pedagogiska anslag. Mitt första intryck var att dispositionen och strukturen var aningen fantasilös och traditionell och också inbjöd till upprepningar och fragmentarisering. I nästa steg tyckte jag dock att dispositionen var i sin ordning och upprepningarna inte alltför störande samt att fragmenten trots allt gick att foga ihop. I det sista steget kom jag till insikt om att dispositionen och strukturen är rejält genomtänkt och lyckad. Jag skulle till och med vilja påstå att den är nödvändig. För det första är uppdelningen i tillgångs- och skuldprocesser nära nog oundviklig. För det andra måste man, som görs i avhandlingen, bena ut de olika frågorna i detalj för att sedan kunna foga ihop detta till en helhet. Hur är det då med det pedagogiska anslaget? Det hänger givetvis samman med dispositionen och strukturen. I det ligger grunden för en framställning som har krav på sig att tjäna ett pedagogiskt syfte. Och på den grunden bygger Marek Keller en pedagogiskt stabil konstruktion. Visserligen förekommer upprepningar, men jag upplever inte dessa som störande utan tvärtom som hjälpsamma. Det i varje kapitel återkommande angivandet av utgångspunkterna tillsammans med presentationen av grundmodellen gör att man som läsare blir kalibrerad och lotsad tillbaka till utgångspunkten efter att i föregående kapitel varit engagerad i avancerade resonemang utifrån en annan problemformulering. Trots dessa upprepningar och trots att avhandlingen spänner över mer än 800 sidor måste den sägas ha en hög densitet. Den saknar med andra ord mindre intressanta ”transportsträckor” mellan mer bärande delar. Tempot i framställningen är egentligen inte särskilt uppdrivet (läsaren hinner med), men ekipaget förs hela tiden framåt (läsningen är intressant) och tomgångskörning är inte tillåten (läsaren slutar inte läsa). Författaren Joseph Conrad lär någon gång ha sagt att ”författaren äger bara halva boken” för att utrycka att författarens författande och läsarens läsande är en kommunikativ akt där det ena så att säga förutsätter det andra. Ett flertal krav ställs givetvis på båda men ett krav som ställs på författaren är att han eller hon skriver så att läsaren ges en chans att uppfylla de krav som ställs på honom eller henne. Det kravet uppfyller verkligen Marek Keller. Det vore så klart närmast löjligt att sätta etiketten ”lättläst” på avhandlingen (det är en avhandling i juridik, inte en kioskdeckare!). Men det jag menar är att Marek Keller verkligen har tagit sitt ”halva ägaransvar” för boken.                        

Nu kommer jag till det som gör att avhandlingen verkligen höjer sig över mängden. Framställningen präglas genomgående av en stringens och pregnans i problembehandlingen som gör presentationen och argumentationen övertygande. Marek Keller fullföljer också alla sina frågeställningar hela vägen fram till klara och tydliga ställningstaganden. Argument framförs på ett öppet sätt och han värderar argumenten med måtta och försiktighet innan han kommer till de slutliga avvägningarna. Detta aningen försiktiga och stegvisa sätt att resonera innebär också att han undviker att för tidigt dra bestämda slutsatser. Men när han väl når vägs ände är hans konklusioner rejält fastnaglade och lämnar inget utrymme för tvetydigheter, samtidigt som har visar respekt för motargument och andra uppfattningar. Allt detta parat med ett omutbart och konsekvent förhållningsätt till det ändamål han satt upp, gör att det är svårt att hitta luckor eller svaga länkar i hans tankekedjor. Det gör i sin tur att vederhäftigheten av hans framställningen är av högsta karat.   

Så. Avhandlingen är åsatt betyget godkänd. Mer än så är inte möjligt enligt det akademiska reglementet. Men här i en recension finns inga sådana begränsningar. Den friheten utnyttjar jag till att utan minsta tvekan höja det betyget både ett och två snäpp. Den fortsatta konkursprocessrättsliga diskussionen har begåvats med en grundläggning som verkligen tål att byggas vidare på.

 

Mikael Mellqvist

 

 

 


[1]  Mikael Möller, Insolvensrättsliga utlåtanden — Ett urval från åren 1989–2015, Uppsala 2016, uttrycker det belysande (s. 337) ”relationen mellan de skilda rättssubjekten konkursboet och konkursgäldenären, liksom den rättsliga karaktären av olika anspråk riktade mot dem, vållar inte sällan huvudbry för domstolarna. Detta gäller kanske i särskild hög grad i fråga om processer som pågår vid eller inleds efter konkursbeslutet”.

[2]  Jag var fakultetsopponent. Handledare var professor emeritus Mikael Möller med professor Torbjörn Andersson som biträdande handledare. Den enhälliga betygsnämnden bestod av professor emeritus Lars Heuman, f.d. justitierådet Stefan Lindskog och docent Elisabeth Lehrberg. Det ska påpekas att resultatet godkänd är det enda alternativet till resultatet underkänd.

[3]  Se Marek Keller s. 119 f.

[4]  ”Den insolventa sidan” är kanske inte helt perfekt som begrepp, men det är svårt att komma på något bättre och det borde inte kunna missförstås vad som avses.

[5]  Marek Keller (bl.a.) s. 101 f.

[6]  Se Marek Keller s. 43 där han definierar ”konkursändamålet” eller ”konkursförfarandets huvudändamål” med att säga att det är ”att maximera utdelningen till konkursborgenärerna som ska erhålla utdelning i enlighet med likhetsprincipen och prioritetsordningen”. Detta utvecklar han sedan se s. 76 f.

[7]  Mark Keller s. 71 f. Se också Mikael Mellqvist, Rättens gång — vad är meningen? med hänvisningar i SvJT 100 år s. 253.

[8]  Marek Keller s. 101.

[9]  Marek Keller s. 102 f., t.ex. rubriken till avsnitt 3.6.2.

[10]  Marek Keller s. 105.

[11]  Marek Keller s. 105 f. I detta ligger att det materiella utövandet av rättigheter (använda egendom, hyra ut den, låna ut den, sälja den m.m.) inte ska klavbindas eller hämmas av processuella regler. Å andra sidan ska man inte heller processuellt kunna disponera över en rättighet/egendom i vidare mån än man kan materiellt. Marek Keller uttalar (s. 110) att det just i konkursprocessen är påtagligt hur svårt det kan vara att åstadkomma detta eftersträvansvärda funktionella samband. Jag kan inflika den korta kommentaren att det just därför är vällovligt att denna avhandling har sett dagens ljus.      

[12]  Det är ingen hemlighet att jag beträffande detta är starkt påverkad av Dag Victor och hans avhandling Rättssystem och vetenskap — Studier kring en analysmodell för ideologiska system, Stockholm 1977, vilket jag uppehållit mig vid i min artikel Pacta sunt servanda och pragmatiska principer i antologin Pragmatism v. principfasthet i förmögenhetsrätten (redaktör Jan Kleineman), Stockholm 2019 samt i någon mån även i min anmälan av Claes Martinsson, Femton förmögenhetsrättsliga forskningsresultat, Uppsala 2018, i SvJT 2019 s. 979.

[13]  Se Marek Keller (s. 279) som uttalar att ”utrensningen av kvarlevorna av begreppsjurisprudensen har emellertid inte blivit fullt genomförd”, vilket enligt honom (s. 280) leder till en ”ofullgången funktionalism”.

[14]  Han behandlar emellertid just den frågan och konstaterar efter en allsidig belysning att den dominerande uppfattningen är att äganderätten till den konkursbeslagtagna egendomen alltjämt ligger kvar hos konkursgäldenären. Han redovisar ett mycket gott stöd för det. Se ang. detta dock Stefan Lindskog, Betalning s. 673 f., Jenny Söderlund, Konkursrätten s. 233 f. och s. 316 f. samt Mikael Mellqvist i Festskrift till Stefan till Lindskog.

[15]  Marek Keller (s. 279) uttalar från ett funktionellt perspektiv att frågan om äganderättens placering är ett föråldrat sätt att närma sig enskilda rättsliga problem. Han uttalar också (s. 289) att från ett funktionellt perspektiv kan enskilda frågor hanteras utan hänsyn till placering av äganderätten. Han ställer sig dock bakom den förhärskande uppfattningen framför allt för att den fungerar väl som ett ”pedagogiskt verktyg eller tumregel” för att avgränsa massaansvaret i enlighet med konkursrättens system och ändamål (s. 290). Han framhåller också fördelarna i övrigt med den förhärskande uppfattningen i frågan (s. 291 f.).  

[16]  Det gäller helt klart inom ramen för Marek Kellers avhandling. Det är en given fördel med och styrka i avhandlingen att han inte låter sig fångas i ”begreppsfällan”. Det hindrar inte att det kan finnas anledning att ta sig an ett mer teoretiskt och principiellt betonat angreppssätt och genomföra en analys av konkurslagens struktur och begreppsanvändning i syfte att klargöra, skärpa och precisera lagen och dess uttryck för att därmed underlätta tillämpningen. 

[17]  ”Begreppsjuristen” kan nöja sig med att härleda sin lösning till definitionen av ett begrepp. Han eller hon behöver inte bry sig om lösningens konsekvenser.

[18]  Marek Keller s. 113 f. och jfr s. 102 f.

[19]  Man kan, om man vill, tolka honom som att det förhållandet att det har ansetts nödvändigt med en särskild processuell reglering i konkurslagen kan tas till intäkt för att den materiella regleringen i konkurslagen kräver särskilda processuella tillämpningar. Och varför det? Jo, det är av största vikt att konkursändamålet får genomslag. För att det ska uppnås krävs att den materiella regleringen i lagen får understöd av en särskilt anpassad processuell reglering.

[20]  Att utnämna konkursändamålet till den givna normen är givetvis ett normativt ställningstagande i sig. Men här behöver den normativa diskussionen inte föras i partikulära frågor.

[21]  Marek Keller s. 38

[22]  Marek Keller s. 69 f. 

[23]  Marek Keller s. 113 f. 4 kap. där ”modellen för grundmodellerna” presenteras är mycket kort (6 sidor). Men Keller återkommer till en grundmodell i ett särskilt avsnitt i vart och ett av de kapitel (8–21 kap.) där han presenterar sina undersökningar.   

[24]  Jag förstår detta som en slags ”kontrollstation” där man i varje enskilt fall måste stämma av dessa falls unika karaktär och vid behov — när starka hänsyn av något slag gör sig påminda — anpassa lösningen till det fallets särart. En ”slavisk” tillämpning av en modell eller en metod för i slutändan inte står i vägen för timlighet och förnuft. Se Marek Keller s. 38 och 118. 

[25]  Marek Keller s. 393.

[26]  Marek Keller s. 407 f. Det ska påpekas att det i detta kapitel behandlas andra frågor om intervention än den jag här lyft fram som exempel.

[27]  Marek Keller s. 115 f.

[28]  Ett slående undantag från det är Ulf Göransons avhandling Traditionsprincipen från 1985 som tvärtom är uppbyggd kring den rättshistoriska uppkomsten av traditionsprincipen och där det är svårt att utan tillgång till denna historia till fullo förstå och tillämpa principen så som varande gällande rätt i dag.

[29]  Man kan notera att parterna i ett avtal är medkontrahenter, men när de börjar tvista om avtalets innebörd är de motparter.

[30]  Se Therése Montoya Fridström, Homo Juridicus — Den kapabla människan i rätten s. 61 som påtalar att man i andra länder talar om ”legal power/competence” och ”legal capacity” för att hålla isär de båda ”formerna” av rättshandlingsförmåga. I Sverige förekommer också begreppet ”rättskapacitet”; men då med den dubbla användningen. 

[31]  Therérese Montoya Fridström s. 63 f.

[32]  Alla håller nog inte med att det är frågan om synonymer. Men i så fall görs vissa modifikationer så att begreppen ändå anses närbesläktade.

[33]  Marek Keller s. 257 f. En äkta talerättsprövning innefattar en viss prövning av partens materiella rätt i tvisten medan det med en talerättsprövning med stöd av påståendedoktrinen är tillräckligt att parten påstår sig vara materiellt berättigad.

[34]  Se Marek Keller s. 275. ”Mindre väl avvägd” måste anses vara ett mycket måttfullt omdöme om detta märkliga rättsfall. Hur som helst manar ”lösningen” i fallet inte till efterföljd.      

[35]  Marek Keller s. 295 f. och s. 336 f.

[36]  Se NJA 1996 s. 46. Jfr också, som inte rör tillämpning av 3 kap. 9 § konkurs­lagen, NJA 1999 s. 777 samt notisfallen NJA 1991 C 153, 1998 C 74 och 2005 N 22. Se dock i det följande NJA 2013 s. 830 som ”spökar” här. 

[37]  Torgny Håstad och Mikael Möller, Insolvensrättsligt forum 2005 s. 151 f. har uttryckt kritik mot utgången i fallet. De förefaller dock inte hävda att fallet inte uttrycker gällande rätt. Marek Keller återkommer upprepat till rättsfallet, se framför allt s. 326 f. där han också redovisar fallets behandling av andra författare.

[38]  Marek Keller s. 372 f.

[39]  Marek Keller s. 387.

[40]  Denna boets rätt att återta ett avstående från att överta gäldenärens talan följer av NJA 2013 s. 340. Se ang. det fallet Mikael Mellqvist i JT 2013–14 s. 663.

[41]  Marek Keller s. 388 och s. 747.

[42]  Se Marek Keller s. 590 f. med hänvisningen till Lars Welamson, Konkursrätt s. 292 f. och annan doktrin. 

[43]  Jfr NJA 2004 s. 836.

[44]  Marek Keller s. 576 och s. 757 f. samt s. 531 där han påpekar att dansk rätt har valt den vägen.

[45]  Marek Keller s. 602 och s. 758.

[46]  Marek Keller s. 419 f. Som där nämns anses denna huvudregel allmänt utgöra gällande rätt.

[47]  Marek Keller s. 432 f. och de rättsfall han hänvisar till i noten 1900 och på s. 623 f. samt s. 638 f.

[48]  Marek Keller s. 452 f.

[49]  Mellqvist/Welamson, Konkurs och annan insolvensrätt s. 150 f. Jag kan tillägga och förtydliga att denna bevisverkan givetvis reduceras avsevärt om avgörandet grundas på en eftergift eller ett medgivande.

[50]  Marek Keller s. 435 f.

[51]  Marek Keller s. 623.

[52]  Marek Keller s. 254.

[53]  Marek Keller s. 644 f. och s. 698 f.

[54]  Marek Keller s.  596 och s. 602 där han de lege ferenda förordar att domar i processer rörande konkursfordringar inte ska ha någon rättskraft i konkursen, dvs. helt enkelt att Ekelöfs huvudregel om rättskraftens subjektiva begränsning ska gälla.

[55]  Marek Keller s. 483 f. resp. s. 722 f.

[56]  Marek Keller s. 528 f. Han benämner kapitlet ”exkurs”. Jag antar att beteckningen har att göra med att han här anser sig behandla endast ”något” (och inte ”allt”) om processmissbruk bestående i utnyttjande av den insolventa sidans medellöshet. Även om så är fallet är det dock en tämligen diger genomgång har presenterar. 15 kap. är dispositionsmässigt placerat sist bland kapitlen som handlar om tillgångsprocesserna och före avdelningen rörande skuldprocesser. Jag uppfattar dock inte att 15 kap. är begränsat till processmissbruk enbart i tillgångsprocesser, utan att det har generell giltighet, även om det i praktiken inte rimligen kan ha samma betydelse i skuldprocesser.  

[57]  Konkursgäldenären kan däremot inte processa om egendom som omfattas av konkursbeslaget. En sådan talan ska avvisas såväl om den väckts av som mot konkursgäldenären. I praxis har man dock, som nämnts, i stället gett boet möjlighet att överta talan och i ett fall (NJA 2003 s. 356) delgett stämningsansökan med boet (i stället för den som svaranden utpekade gäldenären). Det är alltså frågan om två olika sätt som förvandlar ett absolut rättegångshinder till ett avhjälpbart sådant.

[58]  Marek Keller s. 531 f. Jfr också NJA 1968 s. 270 och Marek Kellers redovisning av det rättsfallet s. 205 f.

[59]  2014 års fall måste sägas vara ett tydligt exempel på att ansvarsgenombrott motiverades med att det var frågan om ett ”upplägg” där syftet utan tvekan var att kringgå reglerna om ansvar för rättegångskostnader.

[60]  Marek Keller s. 515 f., s. 526 och s. 555 samt även s. 419 f.

[61]  Marek Keller s. 546 f. resp. 548 f.

[62]  Se Mikael Mellqvist i JT 2006–07 s. 416.

[63]  I NJA 1996 s. 661 har det förtydligats att gäldenären inte själv kan utföra tvisten efter det att förvaltaren ingått en förlikning med motparten.

[64]  Marek Keller s. 316.

[65]  Marek Keller s. 292 f. och s. 183 f.

[66]  Det är dock möjligt att träffa avtal som innebär att kommissionären ska ha del av vinsten.

[67]  Marek Keller s. 296 f.

[68]  Han föreslår de lege ferenda att en sådan möjlighet till kommissionstalan skulle kunna utformas så att borgenärerna har en sekundär rätt och gäldenären en tertiär rätt till sådana talan när boet inte vill utnyttja sin primära talerätt. Se s. 303, s. 313 och s. 336 f.

[69]  Marek Keller s. 300.

[70]  Marek Keller s. 296.

[71]  Se t.ex. avsnitt 9.2, 9.3, 9.6, 9.8, 11.6, 11.7, 13.4, 13.5, 14.3, 14.5, 15.2, 15.3, 15.5, 22.2, 22.3 och 22.4.

[72]  Se sammanfattningsvis Marek Keller s. 763 f.

[73]  Marek Keller t.ex. s. 377.

[74]  Marek Keller s. 359 f. Jag instämmer i att de båda rättsfallen inte går att förena med varandra i aktuell avseende. Mikael Möller, Insolvensrättsligt forum 2005 s. 156, anser att Högsta domstolens rättstillämpning i NJA 2004 s. 777 är av den kaliber att resningsgrund föreligger. Som framgår ovan är jag beredd att instämma i kritiken i och för sig. Men jag är samtidigt beredd att inta en mer ödmjuk inställning inte minst med beaktande av det på ett grundläggande plan rör sig om tillämpningar i ett systematiskt outforskat ”ingenmansland”. Om inte annat ger genomgångarna och resonemangen i Jenny Söderlunds avhandling, Konkursrätten, besked om att det finns utrymme för olika synsätt i de konkursrättsliga grundfrågorna utan att något av dessa synsätt behöver vara direkt ”fel”.

[75]  Jag noterar också att Marek Keller (s. 365) anför att abandoneringen på tveksamma grunder kommit att anses som enbart en processhandling (vilket gör ett återtagande i samma instans verksamt). 

[76]  Jag vände mig alltså i någon mån mot vad Marek Keller (s. 371) anger om att lagtexten inte anger något om omfattningen av abandoneringen. Min uppfattning är att avsaknaden av en uttrycklig begränsning borde läsas som att en abandonering är total, dvs. avser såväl egendomen i sig som alla tänkbara rättigheter som kan härledas från den — men Högsta domstolen har genom NJA 2013 s. 830 omöjliggjort denna (givna?) läsning. 

[77]  Se Marek Keller t.ex. s. 321.

[78]  Men han behöver vid behandlingen av varje avgränsad fråga inte presentera en fullständig argumentation för att konkursändamålet ska tillåtas få en avsevärd tyngd. Den argumentationen har han presenterat i generell form.