Om virtuell förhandling — en replik

 

 

Av f.d. justitierådet Lars Edlund

 

Stefan Lindskog har i artikeln Virtuella slutförhandlingar i skiljeförfaranden mot parts bestridande (preprint i SvJT 2021-03-16) hävdat att en virtuell slutförhandling inte kan genomföras mot parts bestridande. I denna replik framförs motsatt uppfattning.

 

1  Inledning

Kan en förhandling i ett skiljeförfarande genomföras som en video­konferens, även om en part motsätter sig detta och vill ha en för­handling med de involverade fysiskt närvarande? Är det en muntlig förhandling? Detta är en fråga som genom pandemin fått aktualitet i jurisdiktioner över hela världen.

Att det finns olika uppfattningar illustreras av Stefan Lindskogs artikel i Svensk Juristtidning. Hans slutsats är att det vid tillämpning av lagen om skiljeförfarande (LSF) inte finns utrymme för att mot parts vilja genomföra en muntlig förhandling i form av video­kon­fe­rens. Artikeln återger i stort ett föredrag vid ett webbinarium som hölls i februari 2021, arrangerat av Stockholm Centre for Commercial Law. Eftersom jag, och många med mig, då gav uttryck för en annan mening vill jag här ge min syn på saken.

Det ska för transparensens skull sägas att Stefan Lindskogs och mina ståndpunkter i frågan har fått genomslag i beslut i skiljeför­faranden där vi haft ordföranderollen. Det ska också sägas att en skiljedom av en skiljenämnd där jag var ordförande har klandrats till Svea hovrätt med argument kring rätten till en fysisk förhandling (mål T 7158-20).

 

2  Lagtext och lagförarbeten

De aktuella lagbestämmelserna finns i 24 § LSF. I första stycket skrivs:

 

Skiljemännen skall ge parterna tillfälle att i all behövlig omfattning utföra sin talan skriftligt eller muntligt.

 

I bestämmelsens andra stycke skrivs:

 

Inför avgörandet av en till skiljemännen överlämnad fråga skall muntlig för­handling hållas, om en part begär det och parterna inte har bestämt något annat.

 

Bestämmelsen i första stycket fanns redan i 1929 års lag om skiljemän (14 §). Andra styckets reglering var en nyhet i lagen om skiljeför­farande. Av förarbetena framgår att den tillkom med beaktande av rätten till muntlig förhandling enligt artikel 6 i Europakonventionen. I för­arbetena uttalas också att tidpunkten för en förhandling och hur förhandlingen närmare ska utformas bestäms av skiljemännen, om part­erna inte kan enas (se prop. 1998/99:35 s. 110 f.).

Lagens förarbeten är från 1990-talet. Av naturliga skäl behandlades inte frågan om de tekniska förutsättningarna för att genomföra en förhandling på annat sätt än genom närvaro vid ett fysiskt möte. Vid den översyn av lagen som gjorde för ett par år sedan berördes inte frågan om förhandlingsform, utan där avhandlades några avgränsade frågor som diskuterats under ett antal år och där det ansågs finnas behov av lagändring (se prop. 2017/18:257).

 

3  Nutida praxis i skiljeförfaranden

Det finns ingen legaldefinition av begreppet ”muntlig förhandling”. Det får antas att lagstiftaren utgick från den form av sammanträde som förekom på 1990-talet, nämligen ett fysiskt möte där parter och skiljenämnd befann sig i samma lokal.

Inte ens vid tillkomsten av LSF var muntlighetsprincipen dock obe­gränsad. Man skulle kunna tro att en muntlig förhandling innebär att alla förhörspersoner ska höras med skiljenämnden närvarande. Men som bekant kan part begära förhör under ed vid domstol (26 §). Något absolut krav att skiljemännen då ska vara närvarande och lyssna finns inte. I stället kan skiljemännen ta del av bevisningen genom upp­spelning av video från förhöret.

Vidare kan nämnas att i svensk och internationell skiljedomspraxis har ett omfattande bruk av vittnesattester och expertrapporter vuxit fram. Skiljenämnden kan alltså förelägga part att i förväg inkomma med skriftliga berättelser, vilka i princip ska ersätta huvudförhören vid förhandlingen. Oftast får åberopande part enbart hålla ett kort kompletterande huvudförhör vid förhandlingen. Såvitt jag känner till har detta betydande inslag av skriftlighet aldrig föranlett något domstolsavgörande om att handläggningssättet skulle stå i strid med rätten till muntlig förhandling.

Också när det gäller parts rätt att muntligen hålla sakframställning och plädering finns inskränkningar. Skiljenämnden kan genom handläggningsbeslut begränsa den tid som parten får till sitt förfogande. I internationella skiljeförfaranden, även sådana med säte i Sverige, är det vidare relativt vanligt att parternas pläderingar är helt skriftliga, s.k. post-hearing briefs. Det kan också erinras om att många dom­stolar utomlands, exempelvis EU-domstolen, ofta sätter upp strikta tidsgränser för parts anföranden inför domstolen.

 

4  Teknikanpassad tolkning

En av skiljelinjerna mellan de olika uppfattningarna om begreppet ”muntlig förhandling” ligger i själva tolkningssättet. Har begreppet  en fast innebörd som inte kan förändras genom teknikens utveckling, eller ska begreppet anpassas till denna utveckling?

Allmänt sett finns det i Sverige en pragmatisk inställning till problem­ställningar av detta slag. Det finns gott om exempel på att domstolar eftersträvar teknikneutrala lösningar vid tolkning av olika begrepp.

Ett närliggande exempel finns i skriftlighetsbegreppet. I 50 kap. 1 § och 55 kap. 1 § rättegångsbalken föreskrivs att part som vill överklaga en dom till hovrätt eller HD ska göra detta ”skriftligen”. Vid rättegångsbalkens tillkomst var det en självklarhet att överklagandet skulle göras genom en skrift i bokstavlig mening. Något annat sätt fanns inte. Med teknikens utveckling har skriftlighetsbegreppet fått ett nytt innehåll. Numera får hovrätterna och HD årligen mängder av överklaganden enbart per mejl, dvs. elektroniska meddelanden som inte existerar i skrift förrän domstolen skriver ut dem. Och dessa godtas i praxis som skriftliga överklaganden.

Att lagstadgade skriftlighetskrav kan omtolkas på grund av teknikförändringar framgår av rättsfallet NJA 2017 s. 769, Collectors elektroniska skuldebrev. Fallet rörde kravet i 2 kap. 2 § utsökningsbalken att en borgenär som vill få verkställighet för en fordran grund­ad på ett löpande skuldebrev ska ge in handlingen till kronofogdemyndigheten. Finansbolaget Collector hade fått avslag på sin an­sökan, eftersom det löpande skuldebrevet endast existerade i elektronisk form. HD uttalade i sitt avgörande att det borde kunna ske en teknikneutral tillämpning, om det kan ske med upprätthållande av de skyddsändamål som reglerna i skuldebrevslagen är avsedda att fylla. HD fann att skyddsändamålen kunde tillgodoses genom Collectors rutiner för hantering av skuldebrev och beviljade ansökan om verkställighet.

Ett liknande exempel på teknikanpassad tolkning finns i rättsfallet NJA 2020 s. 373, SIE4-filerna. Där byggde HD vidare på den ut­vidgade tolkningen av formerna för edition av skriftlig handling som inleddes genom NJA 1998 s. 829, Loggfilerna.

Det kan alltså konstateras att det inte finns någon frysningsprincip vid tolkning av rättsliga begrepp. Vad som i en tid ansågs som ett entydigt begrepp kan genom teknisk och samhällelig utveckling få en utvidgad innebörd. Det finns således inte några hinder i LSF eller enligt allmänna rättsprinciper mot att tolka begreppet muntlig förhandling på ett teknikanpassat sätt.

 

5  Regeländamål

Fastän det inte finns lagtekniska hinder för en teknikanpassad tolkning, kan det av ändamålsskäl vara olämpligt med en sådan tolkning? Det främsta argumentet som anförts för en strikt tolkning är att regeländamålet med rätten till muntlig förhandling är att skapa förtroende hos parter för skiljeförfarande som en modell för avgörande av rättsliga tvister. Part ska uppleva att han har fått en adekvat möjlighet att lägga fram sin sak. Skulle då detta regeländamål hindra en teknik­anpassad tolkning av begreppet muntlig förhandling?

En första fråga blir då om det finns tekniska aspekter som gör att videokonferens är ett sämre alternativ än en fysisk förhandling. Här finns det anledning att se på den utveckling som skett i de allmänna domstolarna efter millennieskiftet. Den 1 januari 2000 började försöks­verksamhet med videoförhör, och genom den s.k. EMR-reformen 2005 utvidgades möjligheterna att hålla förhör på distans. Domstolsväsendet har goda erfarenheter av användningen av videoförhör. Vid den senaste utvärderingen framfördes i princip bara positiva synpunkter, vilket fick lagstiftaren att ytterligare utvidga användningsområdet ge­nom ändringar i 5 kap. 10 § rättegångsbalken (se prop. 2018/19:81 s. 28 ff.). Någon absolut rätt för part att få en fysisk förhandling finns inte i rätte­gångsbalken, utan det är domstolen som utifrån olika lämplig­hetsöverväganden har att pröva om så ska bli fallet.

De erfarenheter som framkommit under det senaste året från skiljeförhandlingar som helt eller delvis genomförts virtuellt bekräftar de slutsatser som lagstiftaren kommit fram till beträffande rättegång i allmän domstol. Den tekniska kvaliteten hos mötestjänster som Teams och Zoom är god. Möjligheterna för parter och skiljenämnder att tillgodogöra sig utsagor från förhörspersoner skiljer sig i praktiken inte nämnvärt från fysiska förhör. Detsamma gäller parternas egna an­föranden och samspelet mellan skiljenämnden och parterna. Jag vill hävda att det nu finns en bred acceptans i det praktiska rättslivet av virtuella förhandlingar i skiljeförfaranden, både i Sverige och utom­lands.

Givetvis är det viktigt att parter i skiljeförfaranden upplever att de får komma till tals. Förfarandet ska vara rättssäkert och även ge in­trycket att rättssäkerheten tillgodoses. Men den bedömningen måste göras från en objektiverad utgångspunkt; vad en part utifrån ratio­nella kriterier rimligen kan uppfatta som rättssäkert. Det kommer aldrig att gå att finna en modell som tillfredsställer alla parters upp­fattningar om vad som behövs för att tillgodose rättssäkerhetskrav. Det finns i dag säkerligen parter som anser sig orättfärdigt behand­lade i skilje­förfaranden eftersom den muntliga bevisningen till stor del ska läggas fram genom vittnesattester eller genom att partens tid för sakfram­ställning och plädering tidsbegränsas.

Men det finns skäl för dessa begränsningar. En parts uppfattning om vad som behövs för att få ett rättssäkert förfarande måste vägas mot ett annat intresse som typiskt sett finns på den andra partssidan, nämligen att förfarandet inom rimlig tid ska leda fram till ett av­görande. I 21 § LSF finns bestämmelsen att skiljenämnden ska handlägga tvisten opartiskt, ändamålsenligt och snabbt. Just möjligheten till ett snabbt avgörande brukas framhållas som en av fördelarna med skilje­för­farande; sen rättvisa är som bekant ingen rättvisa. Dessa aspekter måste vägas in vid utvärderingen av ändamålsfrågorna. Detta under­stryks av att det i många skiljedomsreglementen finns frist­bestäm­melser för med­del­an­de av skiljedom, exempelvis hos Stockholms Handels­kammares Skiljedomsinstitut (SCC) och Internatio­nella Handels­kammaren (ICC). Enligt såväl SCC:s som ICC:s regler ska skiljedom meddelas inom sex månader. Även om dessa frister ofta förlängs ger de ändå uttryck för kravet på ett snabbt avgörande. En part som ingått avtal om att tillämpa ett sådant reglemente är alltså fullt medveten om tidsbegränsningen.

Det utdragna förloppet i den pågående pandemin understryker behovet av att verksamheten i domstolar och skiljenämnder inte lamslås. Utrymmet tillåter inte en genomgång av alla de rekommenda­tioner av olika slag som kommit fram i syfte att hantera situationen. Det är dock uppenbart att det genomgående temat i dessa sammanhang är att virtuella lös­ningar bör användas.

 

6  Europakonventionen

För att återvända till motiven för rätten till muntlig förhandling, kan det stå i strid med artikel 6 i Europakonventionen att ha en virtuell förhandling? Här är det av intresse att notera att Österrikes högsta domstol i ett avgörande i juli 2020 kom till slutsatsen att en virtuell för­handling mot parts bestridande inte innebar någon kränkning av Europa­konventionen. Som jag uppfattat den internationella debatten i frågan avspeglar avgörandet en dominerande uppfattning om rätts­läget.

I det sammanhanget får jag avslutningsvis rekommendera ett besök på hemsidan hos den institution som ska vara den yttersta garanten för att Europakonventionen följs, nämligen Europadomstolen. Där kunde man i början av april 2021 läsa följande text:

 

On account of the Covid-19 pandemic and until further notice, hearings are not open to the public and may be held by video-conference, by decision of the President of the Grand Chamber or the relevant Chamber.