Statens utomobligatoriska skade­stånds­­ansvar — några utvecklingslinjer

 

 

Hovrättsrådet, och vice ordförande på avdelning, Karin Wistrand[1]

 

Den 1 april 2018 lagfästes statens skadeståndsansvar vid överträd­elser av Europakonventionens fri- och rättigheter. Bestämmelsen, som återfinns i 3 kap. 4 § skadeståndslagen, markerar ett slags avslut för den rätts­utveck­ling som knäsattes genom Högsta domstolens avgörande i NJA 2005 s. 462 och på allvar tog fart under hösten 2007 genom NJA 2007 s. 295 och NJA 2007 s. 584. Parallellt med statens skadeståndsansvar vid konventions­över­trädelser har också skadeståndsansvaret vid överträdelser av EU-rätten liksom ansvaret enligt 3 kap. 2 § skadeståndslagen utvecklats. Till detta kommer möjligheten till skadestånd vid överträdelser av regeringsformen i vissa fall. I artikeln diskuteras några utvecklingslinjer vilka, enligt för­fattarens mening, i vissa stycken sammanfaller för respektive skade­stånds­institut men mestadels löper på armslängds avstånd från varandra.

 

1  Statens utomobligatoriska skadeståndsansvar — en kort bakgrund 

När Sverige blev medlem i EU 1995 framgick det av EU-domstolens fasta praxis att det med medlemskapet som sådant — förutom skyldig­heten att upprätthålla principerna om unionsrättens företräde och direkta effekt — följde en skyldighet för staten att tillhandahålla ett rätts­medel i form av skadestånd för de enskilda (fysiska och juridiska personer) vars EU-rättsliga rättigheter hade överträtts. Att det rörde sig om ett EU-rättsligt skadeståndsinstitut som i sina grundläggande delar skulle gälla på samma sätt i alla medlemsstater stod klart, även om vill­koren för skadeståndsansvaret uttryckts på ett övergripande sätt. EU-domstolen har varit mycket noggrann med att understryka främst att det kvalificerande moment av karaktären culpa (oaktsamhet, vårdslös­het), som tillämpas för statsskadestånd i de flesta nation­ella rätts­ord­ningarna och som därmed hade fått sina individuella nationella tolk­ningar, inte skulle gälla för det EU-rättsliga skadeståndet. Det skul­le leda till att an­svaret varierade medlemsstaterna emellan vilket inte kan för­enas med fördragets och EU-samarbetets principiella ut­gångs­punkter. De grundläggande förutsättningarna för med­lems­staternas unionsrättsliga skade­stånds­ansvar ska vara desamma i hela unionen och EU-domstolen den yttersta uttolkaren av dem.

Allmänt uttryckt förutsätter unionsrättsligt skadestånd att medlems­staten har överträtt en unionsrättslig regel som är avsedd att skapa rättig­heter för enskilda,[2] att över­träd­elsen är klar (tillräckligt allvarlig) och att det föreligger ett direkt orsakssamband mellan över­trädelsen och den skada som den enskilde begär ersätt­ning för.

Det var med dessa utgångspunkter som Sverige stannade för att det unions­rättsliga skade­ståndsinstitutet skulle lämnas oreglerat i nationell rätt.[3] Alternativet att i stället inordna det unions­rättsliga skade­stånds­institutet i det allmännas ansvar enligt 3 kap. 2 § skade­stånds­lagen hade fått till följd att det allmännas ansvar enligt skadeståndslagen av nöd­vän­dighet hade fått an­passas till och följa utvecklingen av det unions­­rättsliga skade­ståndsin­sti­tutet, genom den tolkning som EU-dom­­stolen ytterst skulle ge det. Utöver kravet på culpa skulle t.ex. den avgränsning som följer av att det allmänna enligt 3 kap. 2 § skade­stånds­lagen endast ansvarar för skada som uppkommer vid myn­dig­hets­utöv­ning inte kunna tillämpas för unions­skadestånd. Inte heller den talerätts­begräns­ning som följer av 3 kap. 7 § skade­stånds­lagen, som vid lag­stift­ningsfel (vilket är den mest fre­kvent åbe­rop­ade över­träd­elsetypen unionsrättsligt sett) innebär att skadestånd inte utgår med mindre än att den aktuella lagen har ändrats eller upphävts, skulle kunna tillämpas. Att föra in det unions­rättsliga skadeståndet under bestämmelsen i 3 kap. 2 § skade­stånds­lagen skulle alltså oundvikligen ha lett till att den nationella skade­stånds­­bestämmelsen hade fått an-passas till det unionsrättsliga skade­stånds­institutet.[4] Det var inte det val som gjordes i Sverige.

Genom att hålla isär de olika regelkomplexen kunde man låta det na­tionella stats­skade­ståndet bibehållas och utvecklas enligt nationell praxis medan det unions­rätts­liga följer de villkor och principer som ytterst slås fast av EU-domstolen. En annan sak är att två i grunden praxis­­burna skadeståndsinstitut kan komma att påverkas av var­andra och ut­vecklas i samma riktning även om de inte är inordnade under sam­ma lagregel.

I den konkreta rättstillämpningen måste det generellt uttryckta unions­rättsliga skade­stånds­in­stitutet kompletteras av nationella be­stäm­melser och principer för hur talan förs.[5] När det gäller de pro­cess­uella villkoren för hur en skadeståndstalan förs finns det alltså inte några ge­men­sam­ma regler. Med utgångs­punkt i medlemsstaternas pro­cess­uella autonomi har där­med respektive med­lemsstat att be­stämma vilka pro­cess­uella regler som ska gälla för en talan om unionsrättsligt skade­­stånd. De villkor som fastställs i de olika nationella lag­stift­ning­arna i fråga om skade­stånd får dock inte vara mindre förmånliga än de villkor som gäller för liknande nationella ersättningsanspråk (lik­vär­dig­hetsprincipen) och inte heller ut­formas så att det i praktiken blir omöjligt eller orim­ligt svårt att få skade­stånd (effek­tivitetsprincipen).[6]

Det finns skäl att understryka att varken unionsrätten i allmänhet eller de nyss nämnda principerna förbjuder så kallad omvänd diskri­mi­nering. Den nation­ella skade­stånds­rätten kan därför, utan att komma i konflikt med unions­rätten, er­bjuda större möj­lig­het­er till skadestånd vid överträdelser av unionsrätten än det unions­rättsliga skade­stånds­­institutet kräver.

När det gäller lik­vär­dighets­principen, har i Sverige i vissa skade­stånds­­pro­cesser mot stat­en gjorts gäll­ande att principen innebär att skade­stånds­skyl­dig­heten ska bedömas öm­som med tillämp­­ning av materiella villkor från den unions­rättsliga skade­stånds­in­stitutet, öm­som med villkor som gäller för skade­stånds­­skyldighet enligt 3 kap. 2 § ska­de­ståndslagen. I svensk rättstillämpning har emel­ler­tid konstaterats att de ma­ter­iella villkoren för skade­ståndsskyldigheten som sådan måste hållas isär och att nationella materiella regler för skade­­beräk­ning aktu­ali­seras först i en situation där samt­liga villkor för skade­stånds­­skyl­dighet på unions­rättslig grund är uppfyllda.[7] Lik­­värdig­hets­prin­cip­en, som har sin grund i praxis avseende nationella pro­cess­uella be­stämmelser, ställd i relation till med­lems­staternas processuella auto­nomi, kan inte få till effekt att en­skilda materiella villkor i det unions­rättsliga skade­stånds­institutet ersätts av ett materiellt villkor hämtat från ett an­nat skadestånds­institut, t.ex. 3 kap. 2 § skade­ståndslagen.

Även om de grundläggande villkoren för statsskadestånd i stort varit klarlagda återstod ännu en bra bit in på 2000-talet en rad frågor som inte hade be­lysts i praxis, både när det gäller det allmännas ansvar en­ligt 3 kap. 2 § skadeståndslagen och med­lems­staternas unionsrättsliga skade­­­stånds­ansvar. Som exempel kan nämnas frågan om formella fel vid norm­givning omfattas av begreppet myndighets­utöv­ning och kan för­an­leda skade­stånds­skyldighet enligt 3 kap. 2 § skade­ståndslagen, lik­som den mot­svarande men något annor­lunda bedömning som i sådana fall görs vid unions­rätts­ligt skade­stånd. Ytterligare en sådan fråga är den i svensk praxis stadgade principen att det krävts lagstöd för att en rätt till ersättning för icke ekonomisk skada (”ideell skada”) ska före­ligga.[8] Den prin­cipen kan inte tillämpas unions­rättsligt eftersom det följer av EU-dom­stol­ens fasta praxis att alla skade­typer i princip måste kunna ersättas.[9] Frågan har emellertid knapp­ast upp­märk­sammats vad gäller de unionsrättsliga skade­stånds­an­språk­en eftersom dessa huv­ud­sakligen rör närings­rätts­liga frågor där ersättning för ideell skada inte ak­tu­aliser­­as. När det gäller skyddet för fri- och rättigheterna enligt Europa­­konventionen är för­håll­andena i regel de om­vän­da: den skada som den enskilde lid­er när en kon­ven­tions­­­rättig­het åsidosätts är som oftast inte av ekonomisk karaktär utan manifesteras genom käns­lor som makt­löshet och oro. Att Högsta domstolen i av­gör­andena från 2007 kom fram till att ersättning för sådan ideell skada kunde utgå utan sär­skilt stöd i lag vid över­träd­­elser av Europakon­ven­tionen mar­ker­ar en central ut­veck­ling av det allmännas skade­­stånds­ansvar.

Det vore emellertid ett misstag att anta att utvecklingen av rätt­en till ersättning för ideell skada vid konventionsöverträdelser på ett omedel­bart eller mer all­mänt sätt på­verkar de grundläggande förutsät­tning­arna för statens skade­stånds­ansvar enligt 3 kap. 2 § skade­ståndslagen eller för det unionsrättsliga skade­ståndsinstitutet. Skade­stånd som kom­­­pen­­sa­toriskt rättsmedel för att gottgöra konventions­över­träd­elser grund­as på över­väganden som i centrala delar skiljer sig från de förut­sätt­ningar som det traditionella stats­skade­ståndet vilar på.

Ett liknande synsätt får anläggas på den möjlighet som lagts fast i svensk praxis på senare tid att utan stöd i lag utverka skadestånd vid överträdelser av reger­ings­formen. Denna form av skadestånd skiljer sig också på avgörande punkter från kon­ven­tions­skadestånd och unions­rättsligt ­skadestånd, bl.a. genom att det inte är en följd av ett inter­nationellt åtag­ande.

 

2  Kvalificerande moment för skadeståndsansvar

2.1  Unionsrättsligt skadestånd och skadestånd enligt 3 kap. 2 § skadeståndslagen

Även om den grundläggande principen att staten bär ett skadestånds­ansvar gentemot en­skilda är väletablerad, är det en likaledes tydlig utgångspunkt för detta ansvar att det inte är strikt. I Sverige har detta traditionellt uttryckts så att statens skadeståndsansvar inte omfattar varje ofullkomlighet i den offentliga verksamheten. Även om det på vis­sa om­råden ställs strängare krav på det allmänna, upprätthålls gene­rellt sett ett kvali­ficerande moment för att skadeståndsansvar ska upp­komma.

Det unionsrättsliga skade­ståndsansvaret och ansvaret enligt 3 kap. 2 § skade­stånds­lagen uttrycks visserligen på olika sätt vad det gäller det kvalificerande mo­ment som krävs för skadeståndsskyldighet: en klar över­trädelse respektive vållande genom fel eller för­sum­mel­se. I den prakt­iska rättstillämpningen blir bedömningen dock ofta den­sam­ma. Karak­­tär­en hos den åsido­satta bestämmelsen blir i regel avgörande. När det finns ett inte obe­tydligt be­döm­nings- eller handlings­­ut­rym­me kan det mera sällan var fråga om ett skade­stånds­­grund­ande fel eller en klar över­träd­else, oav­sett om det är fråga om en rätts­tillämp­nings- eller lag­stift­nings­situa­tion.

Ett typ­iskt unionsrättsligt exempel är upprätthållande av regler som i och för sig be­­gräns­ar den fria rör­lig­heten för varor. Fördrags­bestäm­melserna om fri rörlighet för varor är allmänt hållna och är inte ovill­korliga. Den fria rörligheten kan be­gränsas gen­om nationella be­stäm­mel­ser som syftar till att säkerställa t.ex. skyddet för folk­hälsan eller miljön, under förutsättning att de är lämpligt utformade och pro­por­­tion­erliga. I situa­tioner där lagstiftaren öppet har redovisat syftet med och skälen för de av­väg­ningar som har gjorts blir det därför sällan fråga om skade­stånds­ansvar, även om det i efter­hand visar sig att t.ex. proportionalitetsbedömningen inte står sig. Som exempel kan nämnas upp­rätthållandet av alkohollagens införselförbud i för­håll­ande till per­soner som via internet handlat alkohol i en annan medlemsstat och anlitat en transportör för att föra in alkoholen till Sverige. Att alkohol­lagens införselförbud stred mot den unions­rättsliga principen om fri rörlighet för varor slogs fast av EU-dom­stolen i mål C-170/04 Rosengren.[10] Däremot kunde staten inte anses ha avsikt­ligen över­trätt för­drags­­be­stäm­m­elserna eller ha uppen­bart och allvarligt missbedömt sitt ut­rymme för sköns­mässig be­dömning. Överträdelsen kunde inte anses tillräckligt klar för att grunda skade­stånds­skyldighet för staten.[11]

I den na­tionella kontexten brukar motsvarande utgångspunkter i rätt­stillämp­nings­situa­tioner ofta ut­tryckas så att endast uppenbart fel-aktiga bedömningar med­för skade­stånds­­an­svar enligt 3 kap. 2 § skade­ståndslagen. I senare praxis har Högsta dom­stolen ut­vecklat detta ge­nom att understryka att bedömningen ska göras nyanserat och i fråga om dom­stols rättstillämpning ta sin utgångspunkt i de skäl som dom­stolen har angivit. Frågan blir då om domstolen har resonerat på ett rim­ligt försvarbart sätt. Det fakt­iska ut­rymmet för att en skadestånds­grundande normavvikelse ska anses föreligga är be­gränsat i de fall då bedöm­ningsutrymmet av något skäl är stort. Om det i stället gäller tillämp­ning av kon­kreta förfarandebestämmelser eller en klar hand­lägg­­nings­regel som är uppställd i den en­skildes rättssäkerhetsintresse kan det ställas högre krav på strikt efterlevnad än vid motsvarande tillämp­ning av abstrakta materiella rätts­normer.[12]

Dessa pre­ciseringar från Högsta domstolen påverkar knappast ut­fallet i rätts­tillämp­nings­­situationer när den ma­teri­ella regeln ger ut­rymme för olika bedömningar.[13]

Vid åsidosättande av pro­cess­regler som syftar till att säker­ställa vik­­tiga rättssäker­hets­garantier för den enskilde blir bedömningen mer strikt. I sådana situationer passar ut­trycket uppenbart felaktig rätts­tillämp­ning inte riktigt in. Kravet på aktsamhet får då ställas högre även om de rättsliga övervägandena kan vara väl så komplicerade. Även om detta inte tidigare hade varit föremål för Högsta dom­stolens direkta bedömning kan som exempel nämnas att Justitiekanslern inom ramen för stat­ens frivilliga skade­reg­lering sedan länge har tillämpat detta syn­sätt, t.ex. vid åsido­sätt­ande av tving­­ande for­um­­be­stämmelser. Så­dana bestämmelser kan inte sällan vara svår­tillämp­ade, men staten har lik­väl ytterst ansetts ansvara skade­stånds­rätts­ligt om det visar sig att en dom­stol har gjort en felaktig bedömning av sin behörighet med ökade rätte­gångs­kost­nader som följd. Detta även om bedömningen har legat i linje med sökandens eget önske­mål och kan ha på­verkats av dennes agerande.[14]

2.2  Konventionsskadestånd

Det är i stället i förhållande till konventionsskadeståndet som skill­naden blir tydlig vad gäller kvali­ficerande moment för skadestånds­ansvar. Att över huvud taget tala om ur­säktliga eller bagatellartade över­trädelser av mänskliga fri- och rättig­heter framstår som en själv­mot­sägelse. Därmed inte sagt att varje överträdelse av Europakonventionen ska med­­föra rätt till ekonomisk ersättning. Konventionsskadeståndet av­gränsas på annat sätt. Av­gräns­ningen ligger först och främst i det fak­tum att möj­lig­­heten till skade­stånd inte är av­sedd att vara det primära rätts­medlet för att för­hindra, begränsa och gottgöra konventions­över­trädelser. Enbart en möjlighet till ekonomisk kom­pen­sa­tion i efter­hand kan i själva verket sällan uppfylla kravet enligt artikel 13 i Europa­kon­ven­tionen att kon­ven­tions­stat­erna ska tillhandahålla effektiva rätts­medel på det nationella planet. Till detta kom­mer att den skada som en kon­ventionsöverträdelse medför i regel är icke-eko­nom­isk till sin natur och därför inte på något enkelt sätt låter sig kompenseras genom just skade­stånd.

Ett åsido­sätt­ande av rätten till en rättvis rättegång, t.ex. genom att för­svaret inte har fått möj­lighet att ställa frågor till vittnen av central betydelse som åberopas emot den an­klag­ade, kan och ska rättas till genom att rätten till försvar till­godoses antingen genom en ny prövning i första instans eller genom om- eller tilläggs­förhör i högre in­stans. För såd­ana överträdelser är ekonomisk kompensation i efterhand syste­matiskt sett inte något effek­tivt rätts­medel.[15] Ett åsidosättande av rätten till rätte­gång in­om skälig tid kan för­hind­ras eller begränsas genom ett beslut om för­tursförklaring eller kom­pen­ser­as inom ramen för den ur­sprung­liga processen genom att överträdelsen slås fast och en avgift eller på­­följd sätts ned eller bortfaller. Vissa kon­ven­tions­över­trädelser är sådana att de kan gott­göras genom att staten på ett otve­tydigt sätt tar på sig an­svar­et för det in­träff­ade och på så sätt ger den en­skil­de upprättelse. Det är detta synsätt som kommer till ut­tryck i andra stycket i 3 kap. 4 § skadeståndslagen, där det anges att skade­stånd endast ska utges i den utsträckning det är nödvändigt för att gott­göra över­trädelsen.

Som en konkret illustration till det sagda kan NJA 2013 s. 842 näm­nas. I det fallet fick bolaget (en mindre livsmedelsbutik) skade­stånd för den ekonomiska förlust som bolaget hade åsamkats genom att det hade påförts en miljö­sanktionsavgift om 5 000 kr med an­led­ning av att bo­laget hade salu­fört drycker i metall­burkar som inte ingick i ett retur­system. Sanktionsavgiften var att betrakta som ett straff i Europa­kon­ventionens mening men dom­stolen hade inte försäkrat sig om att de objek­tiva förutsättningarna för avgifts­ut­taget förelåg. Av domen fram­gick inte att domstolen hade kontrollerat att an­klag­elsen var tillräckligt klart ut­tryckt för att bo­lagets rätt till försvar skulle anses ha upp­rätt­hållits. Att anklagelsen i straff­rättsliga sam­manhang är till­räck­ligt preciserad är en fråga för dom­stolen att själv­mant säker­­ställa.[16] Däre­mot skulle kon­ven­tions­överträdelsen inte för­an­leda någon ersätt­ning för ideell skada. Sam­mantaget gjorde Högsta dom­stolen be­döm­ningen att den ”rättighetskränkning”[17] som bolaget ut­satts för framstod som min­dre all­varlig och knappast fordrade gottgörelse för ideell skada ut­över vad som låg i er­känn­an­det av densamma.

Konventionsskadeståndet är alltså delvis en annan typ av rättsmedel än ­skade­stånd en­ligt 3 kap. 2 § skadeståndslagen respek­tive på unions­rättslig grund. För skade­stånds­an­svar i konventionssammanhang krävs inte en överträdelse av kvali­fi­cer­at slag. Praxis på konventionsområdet har därför inte direkt relevans för be­döm­ning­en av de kvali­fi­cer­ande mo­menten för skadestånd enligt 3 kap. 2 § skade­stånds­lag­en res­pek­tive unionsrättsligt skadestånd.

 

2.3  Särskilt om skadestånd vid överträdelser av EU-stadgan

Om talan förs enligt det unionsrättsliga skadeståndsinstitutet och den skade­­stånds­grund­­ande handling eller underlåtenhet som görs gäl­lan­de mot medlemsstaten är en över­träd­else av de rättig­heter som föl­jer av Europeiska unionens stadga om de grund­läggande rättig­het­erna (EU-stadgan) kan det finnas skäl att fundera över om det för skade­­stånds­ansvar kan krävas en överträdelse av kvali­ficer­at slag (klar överträdelse).

I mål T-341/07 Sison III[18] upprätthöll tri­bunalen ett sådant krav vid bedömningen av uni­onens utomo­bligatoriska skade­stånds­ansvar. EU-domstolen har befäst detta i mål C-337/15 P Staelen.[19] EU-domstolen gör i sin praxis inte någon skillnad mellan villkoren för unionens utom­obligatoriska skadeståndsansvar och med­lems­staternas. Detta efter­som skadeståndsansvaret utgår från en allmän rättsprincip och som sådan bygger på principer som anses gemensamma för samtliga med­lems­stater.[20]

Med utgångspunkt i EU-domstolens praxis angående den tidigare nämnda likvärdighetsprincipen har det gjorts gällande att Sverige inte (längre) skulle kunna upprätthålla ett krav på kvali­fi­cer­ande mo­ment för skadeståndsansvar vid överträdelser av EU-stad­gan. Detta efter­som något mot­svar­ande krav inte upprätthålls för skadestånd vid konven­tions­överträdelser eller vid över­trädelser av regeringsformen.[21] Enligt min mening tar lik­vär­dig­hets­prin­cipen emeller­tid inte sikte på de mate­ri­ella villkoren för skade­stånds­ansvar.[22] För den med­lems­stat vil­ken likt Sverige har valt att till­handa­hålla skilda in­stitut för att ut­verka skade­stånd, kräver unionsrätten i allmänhet eller likvärdig­hets­prin­cipen i synner­het inte att de mest för­månliga materiella momenten från de olika regel­­komplexen får kom­bineras så snart överträdelsen av­ser en unions­rättslig be­stäm­melse.

Det är visser­ligen riktigt att EU-domstolen i senare praxis i skilda sammanhang har hän­fört sig till prin­ciperna om likvärdighet och effek­tivitet och att det därmed finns ut­rymme för att stödja sig på en mer allmängiltig princip om likvärdigt rättsskydd. Som jag ser det är detta dock att föra det för långt. Den då åsyftade praxisen utgår från att med­lems­­staten har infört en viss sanktion för över­trädelser i motsvarande eller identiska na­tionella situa­tioner.[23] Det ligger i sakens natur att sådana nationella sanktioner sällan kan tillkomma på annat sätt än genom lag­stiftning, där sanktionens syfte, avgränsning och systematiska plats i den natio­nella rätts­ord­ningen har utretts och noga övervägts innan den införs.[24]

Men det går naturligtvis att argumentera för att Högsta domstolens avgöranden, som inne­bär att skadestånd kan utgå vid överträdelser av regeringsformen i vissa fall, med­för att det i den svenska rättsord­ningen nu finns en allmän möj­lig­het till skadestånd från staten vid över­­träd­elser av regler av en viss dignitet. Eller annorlunda uttryckt, att denna praxis inneb­är att en viss sank­tion (skade­stånd) generellt har införts för över­trädelser i mot­svar­ande na­tionella situa­tioner (över­träd­elser av regler av grund­lags­karaktär). Högsta domstolen har emeller­tid i såväl NJA 2014 s. 323 (åsido­sätt­ande av rätten till med­borg­ar­skap en­ligt 2 kap. 7 § andra stycket reger­ings­formen) som NJA 2014 s. 332 (ersättning vid rådig­hets­in­skränkning i strid med dåvar­ande 2 kap. 18 § andra stycket regerings­formen) bedömt möjligheten till skade­stånd spe­ci­fikt i för­håll­ande till respek­tive be­stämmelse.[25] Lag­stiftning på detta om­råde synes inte aktu­ell i närtid.[26] I av­sak­nad av en lag­fäst skade­stånds­bestämmelse som utgår från den över­trädda norm­ens karak­tär, fram­står det som ytterst tveksamt att ta Högsta dom­stolens av­gör­anden till intäkt för att det i svensk rätt finns en stadgad ord­ning för skade­stånd vid över­trädelser av be­stäm­melser av grund­lags­karak­tär och som också skulle omfatta unions­rättsliga reg­ler av mot­svar­ande karak­tär. Om så skulle anses vara fallet upp­kom­mer bl.a. en svår­förklarlig inkonsekvens i förhållande till den be­gräns­­nings­regel som lag­fästs avseende konventionsskadeståndet, dvs. att skade­stånd som rätts­medel endast är tillgängligt om det är nödvändigt för att gottgöra över­träd­elsen.[27]

Det sagda leder mig till slutsatsen att en talan om skadestånd som grun­das på en över­trädelse av EU-stadgan, i Sverige inte kan föras med stöd av och enligt de villkor som gäller enligt Högsta domstolens praxis om rätt till skadestånd vid över­trädelser av reger­ings­formen i vissa fall. Ta­lan får i stället föras enligt det unionsrättsliga skade­stånds­institutet och vid prövningen tillämp­as då de unions­rättsliga materiella vill­koren för skade­stånds­skyl­dighet. Den om­stän­dig­heten att ett krav på kvali­fi­cerande moment vid över­trädelse­bedöm­ning­en i Sverige inte gäller vid överträdelser av reger­ings­formen eller enligt 3 kap. 4 § skade­stånds­­­lagen inverkar då i sig inte på den unions­rätts­liga be­döm­ning­en.

Däremot gör sig de sakskäl som i den svenska rätts­tillämp­ning­en, och nu av lag­stift­aren, har anförts som stöd för att inte upprätthålla något kvali­ficer­ande moment för skade­ståndsskyldighet vid över­träd­elser av grundläggande rättigheter förstås lika starkt gäll­an­de i för­hållande till många av EU-stadgans rättigheter. EU-stadgan inne­­håller emeller­tid ock­så be­stämm­elser som inte har sin motsvarighet i Europa­kon­ven­­tionen och be­stämmelser som inte kan an­ses vara av samma grundläggande karaktär. Detta talar mot att anta att kravet på klar över­trädelse generellt inte kan upp­rätt­hållas. Och i den union­s­rättsliga praxi­sen görs det alltså inte någon åtskill­nad mellan vill­koren för union­ens och medlemsstaternas utom­obliga­toriska skade­stånds­­ansvar. I nuläget kan inte an­ses gälla en för samtliga medlemsstater gemen­sam tradition som innebär att det gene­rellt inte uppställs något krav på över­trädelse av visst allvar för att skade­stånd ska utgå vid överträdelser av grundläggande rättigheter. Till detta kan läggas att det unions­rättsliga skadeståndsansvaret utgör ett komplement till prin­ciperna om unionsrättens före­träde och direkta effekt, principer vars effektiva genom­slag dessutom säkerställs inom ramen för den ursprungliga pro­cessen genom skyldigheten för nationella dom­stolar att begära för­hands­av­görande från EU-domstolen. Den en­skildes rättsskydd än där­med starkare i det unionsrättsliga systemet än vad som gäller för inter­nationella åtag­an­den i allmänhet liksom inom Europakonventions­systemet. Mot den bakgrunden fram­står det i ett uni­ons­rättsligt per­spektiv inte som inkonsekvent att upprätthålla kravet på ett kvali­ficer­ande moment för skade­ståndsansvar.

Däremot finns det gott stöd för att villkoret att överträdelsen ska vara klar kan tolkas olika beroende på rättig­hetens (den överträdda re­gelns) karak­tär.[28] Men det är då fråga om en tolkning som ska gälla på samma sätt i samtliga medlemsstater (och även för unionens egen del). Som nämnts tidig­are hindrar detta dock inte att den med­lems­stat, som så önskar, kan tillhanda­hålla en mer generös rätt till skade­stånd, även om unions­rätten inte kräver det.

Den nu berörda frågan har för svensk del möjligen mindre betydelse i praktiken. Om den aktu­ella rättig­heten i EU-stadgan har sin mot­svarig­het i Europakonventionen kan den en­­skilde föra talan enligt 3 kap. 4 § skadeståndslagen.[29] Något krav på en all­var­lig eller klar över­träd­else ställs då inte men å andra sidan ska skadestånd utges endast i den ut­sträck­ning det är nöd­vän­digt för att gottgöra överträdelsen.

 

3  Skadestånd vid normgivningsfel

Vid tiden för Sveriges EU-medlemskap rådde osäkerhet kring frågan om norm­giv­nings­fel kunde medföra skadeståndsansvar enligt 3 kap. 2 § skadeståndslagen. Pro­blem­et låg dels i frågan om kravet att det skadeståndsgrundande felet ska ha vållats vid myn­dig­hets­utövning[30] alls om­fattade den gene­rella lagstiftningssituationen (särskilt i fråga om formella fel), dels i den talerätts­begränsning som följer av 3 kap. 7 § skade­stånds­lagen. Som nämnts inlednings­vis kan sådana begräns­ningar inte tillämpas när det gäller unions­­rättsligt skadestånd. Genom att det unionsrättsliga skadeståndet lämnades oreg­lerat nationellt kunde det helt undvikas att myndig­hets­utövnings­begreppet och tale­rätts­­be­gräns­ningen (liksom den numera upphävda obligatoriska forum­­bestämmel­sen i 3 kap. 10 §) blev tillämpliga på den unions­rätts­ligt grundade skade­stånds­an­språken. Dessa begräns­ningar är även pro­blematiska i det konventionsrättsliga sam­man­hanget, om än inte av alldeles samma orsaker som avseende unionsskadestånd. Den nya be­stäm­m­elsen i 3 kap. 4 § skade­stånds­lagen innebär att varken myndig­hets­­­ut­öv­nings­­be­grepp­et eller tale­rätts­begräns­ningen gäller för kon­ven­­tions­­skadestånd. Att tale­rätts­be­gräns­ningen inte gäller för skade­stånd på unionsrättslig grund och enligt 3 kap. 4 § skade­ståndslagen har viss betydelse för bedömningen av tillåtligheten av fast­ställ­else­talan, vilket behandlas senare i artikeln. Praxis på senare tid avseende frågan om normgivning kan om­fattas av myndighets­utövnings­be­greppet har alltså end­ast rele­vans för bedömningen av skadestånds­anspråk enligt 3 kap. 2 § skade­stånds­lagen.

Genom en rad avgöranden med utgångs­punkt i Finsk-svenska gränsälvs­kom­mis­sion­ens förordningar om begränsningar av fisket i Torne älv kom slutligen att kon­stater­as att även norm­givning i princip kan omfattas av myndighetsutövningsbegreppet i skade­stånds­lagens men­ing. Härav följer emellertid inte någon omedelbar rätt till skade­stånd. Den konkreta tvisten har sin bakgrund i att det ursprungliga bemyndigandet för gräns­älvs­­kommissionen att meddela begränsningar i fisket i Torne älv hade lämnats av reger­ingen, inte riksdagen, vilket är en förutsättning vid överlämnande av normgivningsmakt till en mellan­folklig organisation. Efter att bemyndigande lämnats av riksdagen an­tog gräns­älvs­kommissionen förordningarna på nytt, med samma inne­håll.

I NJA 2001 s. 210 konstaterade Högsta domstolen att normbeslut inte generellt är un­dan­tagna från tillämpningsområdet för begreppet myndighetsövning enligt 3 kap. 2 § skade­ståndslagen. Vidare framhölls att under paragrafens tillämpningsområde inte endast faller sådana be­slut eller åtgärder som har omedelbara rättsverkningar för den en­skilde. Be­stäm­mel­sen omfattar åtskilliga beslut eller åtgärder som ingår en­dast som led i myn­dig­hets­utövningen men som är reglerade av offentlig­rättsliga föreskrifter och indirekt kan få rätts­liga konsekvenser för den enskilde, således som i det aktuella fallet själva be­myn­dig­andet.

De närmare förutsättningarna för att ett felaktigt normbeslut ska kunna grunda skade­­ståndsansvar utvecklades i NJA 2010 s. 8. Där ut­talade Högsta domstolen att skadestånd till följd av ett fel­aktigt norm­beslut som huvudregel förutsätter att beslutet har föranlett konkreta myndighetsåtgärder eller att det är fråga om ett beslut som riktas direkt mot enskilda. Det skulle därmed i princip inte vara möjligt för den som rättat sig efter en fel­aktig norm att få ersättning för ute­bliven vinst, även om det inte kunde uteslutas att en sådan rätt undantagsvis kunde föreligga. Det fick i så fall förutsättas att normen genom sitt innehåll reellt sett tar sikte på en så klart avgränsad krets av en­skilda att den ter sig jämförbar med ett konkret beslut riktat mot en enskild som tillhör denna krets. Enligt Högsta domstolen torde också gränsälvs­kommis­sionens norm­beslut i prak­tiken främst ha riktat sig mot en begränsad krets av personer, närmast de som bedrev yrkes­mässigt fiske i Torne älvs fiskeområde.

Trots detta konstaterande utgick inte något skadestånd. En ytter­ligare fråga är nämligen hur den skada som den enskilde kan ha lidit bör bedömas. För att bestämma en ren för­mög­­enhetsskada vid oriktig myn­­dig­hets­ut­öv­ning ska, enligt Högsta domstolen, den verk­­liga händ­else­utvecklingen jämföras med det tänkta för­lopp som den en­skilde hade haft anledning att räkna med efter ett riktigt beslut eller en korrekt hand­läggning.[31] I det aktuella fallet saknades det fog för att räkna med att en tillämp­ning av den korrekta delega­tions­ordningen skulle ha lett till att gräns­älvs­kom­mis­sionen inte hade be­myn­dig­ats att med­dela föreskrifter om fisket i Torne älv eller att be­myn­dig­andet skulle ha getts en annan utformning. Det fanns inte heller något stöd för att gräns­­­älvskommissionens normer skulle ha fått ett annat mate­riellt innehåll, särskilt inte mot bakgrund av att be­slutet om be­myndig­ande gick tillbaka på en överens­kom­melse mellan Sverige och Finland om ändringar i den gränsälvsöverenskommelse som gäller mellan länderna.[32]

Frågan om skadestånd enligt 3 kap. 2 § skadeståndslagen på grund av förfarandefel vid lagstiftningsarbetet har därefter prövats av Högsta domstolen i ett mål som gällde lotteri­lagens automatspelsförbud. Bak­grunden till anspråket var att de ändringar i lot­teri­lagen, som infördes 1997, inte hade före­­gåtts av någon sådan anmälan till kom­mis­sionen som före­skrivs avseende tekniska före­skrifter enligt det då gällande direk­tivet 83/189/EEG om ett informationsförfarande beträffande tek­niska standarder och före­skrifter (in­forma­tionsdirektivet). Ändring­arna innebar att det förtydligades att s.k. lycko­hjul om­fatt­ad­es av auto­mat­spelsförbudet. Reger­ingen ansåg visserligen att an­mäl­nings­­skyldig­het inte hade före­legat men eftersom det i rätts­tillämp­ningen ifråga­­sattes om auto­mat­­spels­förbudet kunde upprätthållas avseende lycko­hjulen pga. att anmälan inte hade skett, an­togs sam­ma be­stäm­mel­ser på nytt 2002, efter anmälan till kom­mis­sionen. Först 2006 — efter att Högsta dom­stolen hade begärt förhandsavgörande från EU-dom­stolen — kunde det slås fast att an­mäl­nings­skyl­dighet hade förelegat.[33] Informa­­tions­direktivet hade alltså överträtts när lagändringarna först infördes.

Ett spelbolag, som hade anpassat sig efter automat­spels­för­bud­et, begärde skade­stånd för den vinst som bolaget gått miste om under period­en 1997–2002. Bolaget förde i för­sta hand talan om skade­stånd på unions­rättslig grund.[34] En underlåtenhet att för­anmäla en teknisk föreskrift kan emeller­tid inte medföra skade­ståndsskyldighet för staten enligt det unionsrättsliga skade­stånds­institutet. Informa­tions­direktivet riktar sig till med­lems­stat­erna och skapar inte rättig­heter för enskilda i den mening som avses i EU-dom­stol­ens praxis om med­lems­stat­ernas skadeståndsskyldighet.[35] Bolagets talan om unions­rätts­ligt skadestånd ogillades alltså.[36]

Bolaget väckte där­efter talan i Högsta domstolen och begärde skade­stånd med stöd av 3 kap. 2 § skade­ståndslagen.[37] Staten ifrågasatte inte att underlåtenheten att iaktta an­mäl­nings­skyldigheten enligt infor­ma­tionsdirektivet avse­en­de 1997 års ändring i lotteri­lagen var ett för­farande­­fel som i princip skulle kunna föran­leda skade­stånds­skyl­dig­het, men framhöll att automatspelsförbudet knappast kunde anses riktat mot en sådan av­gränsad krets som förutsattes i NJA 2010 s. 8. Högsta domstolen konstaterade att ut­hyrning av lyckohjul vid tiden för 1997 års ändring i lotteri­lagen var en rela­tivt ny verk­samhet som bedrevs av några få aktörer på spel­mark­naden. Verksam­het­en riktade sig i huvud­sak till ett relativt be­gränsat antal idrotts­föreningar, som i sin tur sva­ra­de för spel­verksamheten i för­hållande till enskilda. Oav­sett antalet rörel­se­­idkare och andra som direkt kom att påverkas av lagändringen stod det emellertid klart att ändringen kom till stånd för att hindra en pågående utveckling av spelmarknaden som statsmakten ansåg var oönskad. Lag­ändr­ingen riktade sig därför till envar som redan bedrev eller som skulle kunna komma att bedriva spelverksamhet med lycko­hjul. Förbudet mot lycko­­hjul var därmed inte jäm­förbart med ett konkret be­slut riktat mot en enskild. Under­låtenheten att anmäla lag­ändringen kunde därmed inte grunda rätt till skade­stånd enligt 3 kap. 2 § skadeståndslagen.[38] 

Det slutliga utfallet vid en bedömning av normgivningsfel enligt 3 kap. 2 § skade­stånds­lagen respektive det unionsrättsliga skadestånds­institutet blir alltså i regel detsamma. Vägen dit skiljer sig emellertid åt på ett sådant sätt att det inte går att dra några egent­liga slut­satser av avgöranden som rör det andra skadeståndsinstitutet.

 

4  Processuella villkor

4.1 Allmänt om skadeståndstalan i svensk domstol

Som framgår av artikel 19.1 andra stycket FEU och artikel 47 i EU-stad­gan åligger det med­lemsstaterna att tillhandahålla ett effektivt dom­stols­skydd för enskilda på de om­råden som omfattas av unionsrätten. I detta ligger först och främst att enskilda ska ha till­gång till dom­stols­pröv­ning (”access to justice”). Mer konkret har detta krav i praxis ut­tryckts som så att de nationella pro­cess­uella reglerna inte får göra det omöjligt eller orimligt svårt att ut­verka ett unionsrättsligt anspråk (effektivitetsprincipen) och att de processuella reg­lerna inte får vara mindre förmånliga än de som gäller för en mot­svar­ande talan på natio­nell grund (likvärdighetsprincipen). Enligt principen om med­lems­­staternas pro­cessuella autonomi bestämmer därmed varje medlemsstat själv vil­ka pro­cessuella reg­ler som ska gälla för en talan om unions­rätts­liga skadestånd, under för­ut­sättning att det finns en rätt till dom­stols­prövning och villkoren för en sådan talan upp­fyller effek­tivitets- och lik­vär­dig­hets­principerna. Något förbud mot så kallad om­vänd diskrimi­ner­ing finns inte. De pro­cess­uella reglerna för nationellt skadestånd kan där­med vara mindre förmånliga än de som gäller för unions­rätts­ligt skadestånd, utan att komma i konflikt med med­lems­stat­ernas unions­­­rättsliga åtaganden.[39]

I Sverige gäller inte några särskilda processuella regler för den som vill föra talan i dom­stol enligt det unionsrättsliga skadeståndsinstitutet. De processuella reglerna för dis­posi­tiva tvistemål i allmänhet tillämpas alltså.[40]

På samma sätt som nyss utvecklats avseende de materiella villkoren för skade­stånds­ansvar måste talan enligt de olika regel­kom­plexen hållas isär. Som huvudregel i svensk processrätt är det visserligen fak­tiska om­stän­digheter, inte rättsregler, som är föremål för åberopande. Eftersom det finns vissa processuella specialregler är det emeller­tid nöd­vändigt att sökanden klargör om talan förs enligt det ena eller andra regel­kom­plexet. Domstolen kan annars inte bedöma bl.a. sin egen behörighet eller om talan kan prövas i sak. Före ändringarna den 1 april 2018 ställde särskilt den obligatoriska forum­be­stäm­m­el­sen i 3 kap. 10 § skadeståndslagen till problem. Enligt den be­stäm­mel­sen gällde för­enk­lat uttryckt att talan om skadestånd som grundades på 3 kap. 2 § skade­stånds­lagen skulle väckas i Högsta domstolen om det fel som gjordes gällande be­gåtts av riksdagen, reger­ingen, Högsta domstolen eller Högsta för­valtnings­domstolen. Detta inne­bar att om sök­and­en grundade sin talan på ett lag­stift­nings­­fel, talan skulle väckas i Högsta dom­stolen om den fördes enligt 3 kap. 2 § ska­de­stånds­lagen men i tingsrätt om den grund­ades på det unionsrättsliga skade­stånds­insti­tutet. Än mer kom­plicerad blev situa­tionen för skade­stånd vid kon­ven­tions­över­träd­elser, där skadestånd för per­son­skada, sakskada och ren förmögenhetsskada skulle dömas ut enligt 3 kap. 2 § skade­stånds­lagen men skade­stånd för ideell skada skulle utgå utan sär­skilt stöd i lag. Skadestånd för ideell skada om­fattades därmed inte av den sär­skilda forum­be­stämmel­sen i 3 kap. 10 § skade­stånds­lagen. Även efter änd­ringarna den 1 april 2018 gäller taleförbudet av­seende beslut av de högsta instanserna. Men taleförbudet är alltså endast tillämpligt på talan enligt 3 kap. 2 § skade­ståndslagen. Varken talan om unions­­rätts­ligt skadestånd eller kon­ven­tions­skade­stånd enligt 3 kap. 4 § ska­de­stånds­lagen omfattas. I det sag­da ligger att om talan förs på alter­nativa rätts­liga grunder, talan såvitt den grundas på 3 kap. 2 § skade­stånds­lagen ska avvisas medan samma fakt­iska omständig­het­er kan prövas i sak såvitt gäller skadestånd enligt det unions­rättsliga skade­stånds­institutet eller enligt 3 kap. 4 § skade­ståndslagen.

 

4.2 Skadestånd för skatt som tagits ut i strid med unionsrätten

En fråga som vållar visst huvudbry är när ett unionsrättsligt skade­stånds­anspråk hänför sig till skatt som har tagits ut i strid med unionsrätten. Enligt EU-domstolens fasta praxis före­ligger en principiell rätt till åter­betalning av skatter och avgifter som har tagits ut i strid med unions­­rätten. Då det inte finns några unionsrättsliga regler för form­erna för en sådan talan är det upp till varje medlemsstat att fastställa de närmare villkoren för hur en återbetalningstalan förs, under förut­sätt­ning att likvärdighets- och effektivitets­prin­cipen upp­rätthålls. För en rätt till återbetalning krävs, till skillnad från vad gäller skade­stånd, inte någon klar överträdelse.[41] Eftersom EU-domstolen i sina domar fast­­ställer den unions­rättsliga regelns korrekta tolkning från det att den trädde i kraft får EU-dom­stolens domar tillbakaverkande effekt. De eko­­nomiska kon­se­­kvenser­na för med­lemsstaterna kan därför bli be­tydande om EU-domstolen stannar för en tolkning som innebär att skatt har tagits ut i strid med unionsrätten. Principen om laga­kraft­vunna besluts orubblig­het inne­bär visserligen att en medlemsstat inte är skyldig att åter­betala skatt efter det att be­skatt­nings­beslutet har vun­nit laga kraft, under förut­sätt­ning att det funnits rimlig tid att överklaga dessförinnan.[42] I Sverige står dock som be­kant möjlig­heten till om­pröv­ning i skatte­förfarandet öppen under mycket lång tid.

Sverige har inte infört några särskilda regler för återbetalning av skatt som har tagits ut i strid med unionsrätten. Sådana krav hanteras inom ramen för det ordinarie skatte­förfarandet. I det ordinarie skatte­förfarandet kan dock endast den skattskyldige på­kalla omprövning och erhålla återbetalning. I fråga om indirekt skatt är det inte den skatt­skyl­dige själv (säljaren) som bär den slutliga kostnaden för skatten, utan skatten övervältras på köparen. Köparen kan i en sådan situation visser­ligen föra talan om skadestånd mot staten men för att nå framgång med en skade­ståndstalan är det inte tillräckligt att visa att skatten har tagits ut i strid med unionsrätten, det krävs också att överträdelsen är klar. Även kravet på direkt orsakssamband gäller. Möjlig­heter­na till fram­gång genom en skadeståndstalan är därför ofta små.[43]  

EU-domstolen har i det danska målet C-94/10 Danfoss II konstaterat att en nationell ordning för återbetalning som inne­bär att enbart den skattskyldige kan erhålla åter­­betal­ning av stat­en inte kommer i konflikt med unionsrättens krav, under förutsättning att köparen har möjlighet att föra en civilrättslig talan mot säljaren (den skatt­skyl­dige/den från staten återbetalningsberättigade) och därigenom erhålla åter­betal­ning.[44] Enligt EU-domstolen strider det inte heller mot unionsrätten att, när köparen kan fram­ställa en be­gäran om återbetalning mot den skattskyldige, avslå motsvarande skade­stånds­anspråk mot staten med hänvisning till att det brister i orsakssambandet.

För svensk del framgår av Högsta domstolens avgörande i NJA 2015 s. 1072 (angående s.k. tryckerimoms) att en kund (köpare) — som har burit kostnaden för ett för högt debi­terat mervärdesskattebelopp — kan vända sig till säljaren (den skattskyldige) och begära åter­betalning av denne enligt läran om condictio indebiti. Till skillnad från vad som nor­malt är fallet vid en tillämpning av läran om condictio indebiti sak­nar det enligt Högsta dom­stol­en betydelse att lång tid kan ha gått. Mot denna bakgrund kan det inom ramen för det sven­ska systemet knap­past föreligga någon unionsrättslig skyldighet för staten att återbetala ett felaktigt uttaget skattebelopp till någon annan än den skattskyldige. Att Högsta dom­stolen i NJA 2017 s. 589 har funnit att allmän domstol i och för sig är behörig att pröva en talan om ”kom­pensa­tion” för mer­värdesskatt som påförts i strid med uni­ons­rätten innefattar inte något ställ­ningstagande till om käranden i målet (en bank) kan få fram­gång i sak med sin talan om i första hand ”återbetalning” och i andra hand skade­­stånd. Bankens anspråk mot­svar­ar de ca 500 mil­joner kronor som banken be­talat i mer­värdes­skatt på post­tjänster till Posten-kon­­cernen under 2004–2014.[45]

 

4.3  Fastställelsetalan

När det gäller fastställelsetalan finns det i och för sig inte några sär­be­stäm­melser för re­spek­tive ma­ter­iellt regelkomplex om statens skade­stånds­ansvar. Skillnaderna mellan de olika ska­de­stånds­instituten gör emellertid att rättstillämparen måste vara upp­märk­sam på att praxis som har utvecklats kring tillåtligheten av fastställelsetalan om skade­stånd enligt 3 kap. 2 § skade­ståndslagen inte oavkortat kan tillämpas på unions­rättsligt och kon­ven­tions­rättsligt skadestånd. De unionsrättsliga skadeståndsanspråken grundas oftast på ett på­stå­ende om att den svenska lagstiftningen står i strid med uni­ons­rätten. När­liggande exem­pel är miljö- eller djurskyddsregler som uppställer krav som i och för sig kan hind­ra den fria rörligheten för varor. Eller för den delen natio­nella regler som syftar till att säker­ställa folkhälsan, t.ex. spelmark­nads­regleringen eller det svenska de­talj­handels­mono­polet för alkohol. I sådana situationer är det för övrigt inte helt ovanligt att skade­stånds­talan förs i syfte att få till stånd en ändring av reglerna, inte primärt för att utverka skade­stånd för förfluten tid.

I avsaknad av en författningsdomstol är den möjlighet till domstols­prövning som till­handahålls i Sverige en prejudiciell prövning av den nationella be­stäm­melsernas för­enlighet med de unionsrättsliga reg­lerna inom ram­en för en skade­ståndstalan mot staten. Det kan därmed framstå som att den enskilde åtnjuter ett för­hållandevis svagt rätts­skydd här. Mot detta ska emellertid ställas att det i Sverige inte upp­ställs nå­gon tale­rätts­be­gräns­ning för den som påstår sig ha ett skade­stånds­anspråk mot staten. I Sverige prövas detta som en del av saken; om det när målet prövas i sak visar sig att de na­tionella be­stäm­melserna inte kommer i konflikt med unionsrätten, eller om så är fallet men sök­an­den inte kan anses ha påverkats direkt av överträdelsen eller styrkt sin skada, ogillas talan. Här skiljer sig Sverige sig från många andra med­lems­stater där den en­skilde för att få sin talan upptagen till sak­pröv­ning uppställer ett krav på att den en­skilde visar att denne är direkt och per­son­ligen berörd. I Sverige balanseras den till synes obegränsade rätten att föra skade­stånds­talan av regerings­form­ens överord­nade för­bud mot abstrakt norm­pröv­ning (11 kap. 14 § regerings­formen). Detta innebär att rätte­gångs­balkens regel som tillåter fast­­ställelse­talan i vissa fall — 13 kap. 2 § — inte kan ges en tolkning som inne­bär att en talan som inne­fattar ab­strakt normprövning tillåts. När ett påstående om en över­träd­else av unionsrätten kan prövas prejudiciellt inom ramen för en talan om skade­­stånd kommer det inte i konflikt med unions­rätten att upp­rätt­hålla regerings­formens förbud mot abstrakt norm­pröv­ning genom att i vissa fall inte tillåta fast­ställ­else­talan. Detta framgår av EU-domstolens och Högsta dom­stolens avgör­an­den i Unibet-målet.[46]

Det är mot denna bakgrund som Högsta domstolens praxis om tillåt­ligheten av fast­ställ­else­talan om skadeståndsskyldighet enligt 3 kap. 2 § skadeståndslagen måste ses. En talan om skadestånd enligt 3 kap. 2 § skadeståndslagen grundas som oftast på en kon­kret tillämpnings­situa­tion, inte ett lagstiftningsfel. Frågan om abstrakt norm­prövning aktu­a­liseras då inte även om skadan eller skadorna inte preciseras och därmed orsaks­sambandet inte prövas fullt ut i fastställelseprocessen.

Att praxis om tillåtligheten av fast­ställelse­talan om skadestånds­skyldig­het enligt 3 kap. 2 § skadeståndslagen inte gäller oavkortat för en talan om unionsrättsligt skade­stånd har utvecklats av Hovrätten över Skåne och Blekinge i avvisningsbeslut avseende fast­ställelse­talan med anledning av det s.k. burförbudet för värphöns. I målet önskade kär­andena föra en talan som syftade till en prövning av om staten i princip hade ådragit sig skadeståndsskyldighet för ekonomisk skada som käran­dena i en senare process skulle visa. Eftersom skadorna inte preci­serades skulle orsakssambandet mellan statens ager­ande och de skador som kärandena påstod sig ha lidit få anstå till en eventuell kom­mande full­görelseprocess. Hovrätten konstaterade att om inte orsakssam­ban­det be­dömd­es vid pröv­ningen av skadeståndsskyldigheten, pröv­ningen skulle innebära en pre­judi­ciell be­döm­ning av svenska bestämmelsers och myndighetsbesluts förenlighet med unions­rätten och således ha karaktären av abstrakt normprövning, vilket inte är tillåtet enligt svensk rätt. Hovrätten framhöll att det av EU-domstolens dom i Unibet-målet fram­går att prin­cipen om ett effektivt domstolsskydd för enskildas rättig­heter enligt unions­rätten inte innebär, så länge talan grundad på nationell rätt inte behandlas annor­lunda, ett krav på möjlighet för enskild att föra en fristående talan om huruvida en nationell bestäm­melse strider mot unionsrätten. Enligt hovrätten krävde således uni­ons­rätten inte att den väckta talan enligt första­hands­yrk­andet skulle tillåtas.[47]

Rättstillämparen måste dock samtidigt vara uppmärksam på att det nyss sagda också innefattar en viss begränsning i principen om domstolens fria prövningsrätt när det gäller svarandens bestridandegrunder. För att till­för­säkra den enskilde ett effektivt rätts­medel för prövning av unions­rättsliga anspråk får det inte förekomma att dom­stolen ogillar ett skade­ståndsanspråk utan en prövning i sak av om det har före­kom­mit en överträdelse av unionsrätten, t.ex. genom enbart ett konsta­terade att kärand­en inte har styrkt sin skada. Med mindre än att käran­den uttryck­ligen godtar det skulle en sådan ordning, i den svenska kon­texten, innebära att den enskilde inte ges tillgång till ett effektivt natio­n­ellt rättsmedel för prövning av det unionsrättsliga anspråket.[48]

I detta avseende gäller samma förutsättningar för det konventions­rättsliga skade­ståndet. För att uppfylla kravet på tillgång till ett effektivt rättsmedel enligt artik­el 13 i Europa­konventionen krävs att den en­skilde i sak kan få prövat om det har före­kom­mit ett åsido­sättande av dennes fri och rättigheter.[49] På samma sätt som gäller för det unions­rätts­liga skadeståndet innebär detta emellertid inte att den nu lagfästa skade­stånds­bestämmelsen innefattar en möjlighet till abstrakt norm­pröv­ning. Förbudet enligt 11 kap. 14 § reger­ings­formen gäller alltså även vid en talan enligt 3 kap. 4 § skade­stånds­lagen. Någon rätt till ab­strakt normprövning kan inte härledas ur Europa­kon­ven­tionen. Det kommer bl.a. till uttryck i artikel 34 i konventionen som innebär att endast den som påstår sig ha varit utsatt för en konventionskränkning har klagorätt enligt kon­ventionen.[50]

En närliggande fråga, som har tangerats i NJA 2017 s. 343, är om ett skadeståndsanspråk kan överlåtas och talan föras av annan än den som påstår sig ha utsatts för kon­ven­tions­överträdelsen. I det nyss nämnda avgörandet fann Högsta domstolen att en fordran på kränk­nings­ersätt­ning pga. brott inte kan överlåtas innan den fast­ställts. Av­görandet motiverades främst med kränkningsersättningens starkt personliga karak­­tär. Anspråk på ersättning för ideell skada pga. en kon­ven­tions­över­trädelse är av liknan­de karaktär. Det kan dock konstate­ras att så­dant skadestånd inte upptas i  5 kap. 7 § för­sta stycket utsök­nings­balken och därmed inte torde omfattas av ut­mät­nings­förbud. En an­ledning till att icke fastställda anspråk på konventionsskadestånd inte borde kunna överlåtas är att en sådan ordning skulle riskera att öppna upp för en tale­form som ligger mycket nära den abstrakta norm­prövningen.

 

4.4  Skyldigheten att begära förhandsavgörande

När det gäller unionsrättsligt skadestånd finns det skäl att understryka att skyldigheten för domstol som dömer i sista instans att inhämta förhands­avgörande från EU-dom­stolen enligt artikel 267 tredje stycket FEUF utgör en unions­rättslig förpliktelse för med­lemsstaten men den skapar inte rättigheter för enskilda i den mening som avses i EU-dom­stolens praxis om medlemsstaternas skade­ståndsansvar. Att en natio­nell domstol har underlåtit att fråga EU-domstolen när en sådan skyldig­het har förelegat utgör förvisso ett fördragsbrott[51] men inne­fattar i sig inte en överträdelse som kan grunda skade­stånds­skyl­dighet. För skadeståndsskyldighet krävs att den nationella domstolen också dömer ”fel” och alltså åsidosätter den materiella unionsrättsliga regel (som är avsedd att skapa rättigheter för enskilda) som tolknings­be­skedet skulle ha avsett. I den situationen beaktas såväl under­låten­heten att inhämta förhandsavgörande som de skäl som anförs härför in­om ramen för bedömningen av om den bakomliggande över­trädel­sen av den materiella bestämmelsen utgör en klar överträdelse eller inte.[52] 

 

5  Orsakssamband, skadebegränsning och medvållande

Såväl det unions- och konventionsrättsliga skadeståndsansvaret som skade­stånds­an­svar­et enligt skade­stånds­lagen förutsätter att det före­ligger ett orsaks­samband mellan den skadegörande hand­lingen (underlåtenheten) och den skada som ersättning be­gärs för. Orsaks­sambandet är ett materiellt villkor för skadestånd. För skadestånds­ansvar är det inte till­räck­ligt med ett orsakssamband i rent faktisk eller logisk mening, det krävs att skadan inte är en alltför avlägsen eller oförut­sebar följd av skade­hand­lingen. I svensk skade­stånds­rätt beskrivs detta i regel i termerna av adekvat kausalitet medan man unions­rätts­ligt brukar använda begreppet direkt orsakssamband.

I svensk processrätt an­kom­mer det på den skadelidande att bevisa orsaks­sambandet. Som utgångspunkt tillämpas beviskravet styrkt, dock att det i vissa situationer finns exempel på ett sänkt beviskrav.[53] Att tillämpa denna bevisbörde- och beviskravsregel även på det unions­rätts­liga skade­ståndet kommer inte i konflikt med likvärdig­hets­prin­cip­en. Inte heller anses sådana pro­cessuella krav göra det omöjligt eller orim­ligt svårt att utverka skade­stånd. De kommer därmed vare sig i konflikt med den unions­rättslig effektivitetsprincipen eller rätten till ett effek­tivt rättsmedel enligt Europa­kon­ven­tionen.

Som en ytter­ligare be­gränsning av skadeståndsansvaret, utan att det kommer till uttryck i någon specifik regel, anses gälla att det åligger den skade­lid­ande att vidta skäliga åt­gärder för att begränsa skadan. Den skyldigheten gäller und­er hela skade­för­loppet. En­ligt praxis an­ses utgångspunkten vara att det är den skadeståndsskyldige parten som har bevisbördan för att den skadelidande parten hade kunnat vidta åt­gär­der som skulle ha begränsat skadan och att den skadelidande borde ha insett att denna möjlighet förelåg.[54]

Enligt 6 kap. 1 § skadeståndslagen kan vidare skadestånd med an­led­ning av sak­skada eller ren förmögenhetsskada jämkas, om vållande på den skade­lid­andes sida har med­verkat till skadan. Jämkning kan också ske om den skadelidande uppsåtligen eller genom grov vårds­löshet har medverkat till den egna personskadan. Kränkningsersättning på grund av brott omfattas inte av jämkningsbestämmelsen.[55] Bestämmelsen an­ses främst ha be­tyd­else för det initiala skedet, för att bedöma om skadan helt hade kunnat und­vikas. Såväl åberops- som bevis­bördan för en så­dan materiell jämk­nings­in­vändning ligg­er på skade­vållaren.

Eftersom unionsrättsligt skadestånd inte döms ut enligt skade­stånds­lagen framstår det som tveksamt att anse skadeståndslagens med­vållan­de­regel direkt tillämplig på det unions­rätts­liga skade­stånds­insti­tutet. Då regeln främst utgår från initialskedet framstår den, när jämk­ning sker till noll, som en ma­ter­iell be­gräns­ningsregel för skade­stånds­skyl­dig­heten som sådan, snar­are än en kom­plett­er­ande regel för skade­be­räk­ning. Mot bak­grund av de unionsrättsliga förutsätt­ning­arna för skade­stånds­ansvar, dvs. att de ma­ter­iella villkoren ska gälla på sam­ma sätt i samtliga medlems­stater, är det systematiskt sett tveksamt att fast­ställa skade­stånds­skyl­dighet i och för sig men jämka er­sättningen till noll. Det är EU-rättsligt mer konsekvent att i stället kon­statera att nå­gon rätt till skade­stånd inte före­ligger på grund av bristande orsaks­sam­band. En sådan gräns­drag­ning kan få betyd­else efter­som bl.a. åberops­bördan för orsaks­sambandet åligger skade­lidanden medan en pröv­ning av medvållande förut­sätter åberopande från skade­våll­ar­ens sida. Men lika lite som det går att dra en knivskarp gräns mellan kausa­litet och skade­beräkning i svensk rätt, kan frågan om ska­de­be­gräns­ande åtgärder och med­våll­ande helt åt­skiljas.[56]

EU-domstolen har för sin del uttryckt saken på ett mer generellt vis: enligt en allmän prin­cip som är gemensam för med­lems­staternas rätts­ordningar ska nämligen den skade­lidande, med risk för att annars själv be­höva stå för skadan, visa en rimlig aktsamhet för att begränsa skadans om­fatt­ning.[57] EU-rättsligt hänförs en sådan bedömning till skade­stånds­skyl­digheten som sådan, dvs. till orsaks­sambandet.

Det nyss nämnda uttalandet har gjorts i kontexten att skadelidanden har avstått från att ta i anspråk tillgängliga rättsmedel för att komma till sin rätt. Att avstå från att över­klaga en dom eller ett för­valt­ningsbeslut som kommer i konflikt med unionsrätten, när en sådan överklagande­möjlighet stått till buds och med rimlig säkerhet hade kunnat leda till ändring, medför i regel att staten inte kan hållas skadeståndsskyldig på unions­rätts­lig grund. För att en talan enligt 3 kap. 2 § skadeståndslagen ska ogillas på grund av att skade­lidanden hade kunnat undgå skadan genom ett överklagande krävs som ut­gångs­­punkt att staten åbe­ropar medvållande som grund för jämkning enligt 6 kap. 1 § skade­stånds­lagen. Den senare bestämmelsen är också i princip tillämplig på konven­tions­skade­stånd enligt 3 kap. 4 § skadeståndslagen. Här blir det emellertid tyd­ligt att kon­ventions­skade­ståndet skiljer sig från både unionsskadeståndet och skade­stånd en­ligt 3 kap. 2 § skade­stånds­lagen.

Skadestånd som kompensation för överträdelser av Europakonven­tionens fri- och rättig­het­er är efterställt andra tillgängliga rättsmedel, eller som det uttrycks i 3 kap. 4 § andra stycket skadeståndslagen: skadestånd enligt första stycket ska endast utges i den ut­sträck­ning det är nöd­vändigt för att gottgöra överträdelsen. Bestämmelsen tar i första hand sikte på rätten till skadestånd i och för sig (skadestånd ska vara ”nöd­vän­digt”).[58] Till exempel en under­låten­het att överklaga till domstol ska bedömas mot bakgrund av detta stad­gande och ska, för det fall den skade­lidande borde ha utnyttjat denna möj­lighet för att komma till rätta med över­träd­elsen, medföra att skadeståndsyrkandet ogillas. Be­döm­ningen i för­hållande till andra tillgängliga effektiva rättsmedel görs såled­es inte inom ramen för en med­vållandeinvändning enligt 6 kap. 1 § skadeståndslagen. Vidare gäller att ersätt­ning för ”annan ideell skada” enligt 3 kap. 4 § första styck­et 2 skade­ståndslagen inte om­­fattas av jämknings­be­stäm­melsen (jfr kränknings­ersätt­ning på grund av brott).

 

6  Ersättningsgilla skador och ersättningsnivåer

Det unionsrättsliga skadestånds­in­sti­tutet ska enligt EU-domstolens praxis kompletteras med nationella regler om skadeberäkning. För svensk del är det oklart vilka skade­beräkningsregler som skulle kunna aktualiseras. Även om man för det unionsrättsliga skade­ståndet tillämpar de vedertagna skadetyperna i skadeståndslagen finns där knap­p­ast några egentliga beräkningsmodeller.[59]  Även om vissa natio­nella principer kan ha re­le­­vans för både orsakssam­bands­bedömningen och för att bestämma skadeståndets stor­lek behöver man unions­rättsligt hålla isär bedömningarna. Det unions­rättsliga kravet på ett direkt orsaks­samband är ett materiellt villkor för skadestånds­skyldig­het, inte ett sätt att beräkna skadans storlek.

Unionsrättsligt gäller som tidigare nämnts att samt­liga skadetyper i princip måste kunna ersättas.[60] För svensk del är det främst den tidig­are vedertagna principen att det krävs stöd i lag för att er­sättning för ”ideell skada” ska kunna utgå som varit problematisk. Ut­vecklingen för kon­ventionsskadeståndets del har dock inneburit att den­na princip inte kan upprätthållas, vilket samtidigt fått till effekt att frågan i det EU-rättsliga sam­man­hanget inte har och heller inte behövt sättas på sin spets.

Det som komplicerade diskussionen var att ”ideell skada” inte ut­gjorde en vedertagen skade­typ enligt skadeståndslagens terminologi. Enligt 3 kap. 2 § jämförd med 2 kap. 1 § skade­ståndslagen ersätts per­son­skada, sakskada och ren förmögenhetsskada samt kränk­nings­ersätt­ning pga. brott.[61] Under begreppet personskada faller emellertid er­sätt­ning av såväl ekonomisk som ideell karaktär (bl.a. inkomstförlust och ersättning för sveda och värk). En inkomstförlust kan t.ex. komma att ersättas antingen som person­skada eller ren förmögenhetsskada, beroende på uppkomstsammanhanget. Eftersom skade­typerna i skade­stånds­lagen inte i första hand är definierade med utgångspunkt i skadans karaktär passade det inte helt in att använda ideell skada som skadetyp. Det var bl.a. mot denna bakgrund som lagförslaget i SOU 2010:87 enbart använde begreppet ”annan skada” för kon­ven­tions­skadestånd som inte ersattes som någon av de tidigare upp­räk­nade skade­typ­erna i skadeståndslagen. Genom den slutliga lagtexten — där er­sättning utgår för ”annan ideell skada” kan dock skadetypen ideell skada sägas ha fått fotfäste i svensk skade­ståndsrätt.

Inom ramen för utveck­ling­en på konventionsområdet har det däremot kon­sta­ter­ats att det inte finns anledning att i övrigt ge upp de sven­ska principerna för vilka skadeposter som er­sätts och hur er­sättningen beräknas. Detta har tydliggjorts genom diskus­sionen kring om det vid konven­tions­över­träd­elser som inte enbart leder till skada av ideell karak­tär funnits skäl att såsom förekommer i Europa­domstolen utge ersättning för ”loss of oppor­tunities”[62]. Sådan ersätt­ning döms ut av Europadomstolen med stöd av artik­el 41 i Europa­konventionen (”just satisfaction”, skälig gottgörelse) och inne­fattar som utgångs­punkt ersättning för eko­nomisk skada som upp­skattats efter skälig­­heten, t.ex. för­­lor­ade affärsmöjligheter i mer allmän be­märkelse. Begreppet är dock inte entydigt i Europa­dom­stolens praxis och det kan också om­fatta ersättning av ideell karaktär, t.ex. ersättning för förlust av ”pro­cess­uella” möj­lig­heter. Även om er­sättning för eko­nomisk skada som ut­gångspunkt även i Europadomstolen kräver att klag­anden till­handa­håller konkret ut­redning om skadan, förekommer det alltså att Europa­dom­stolen förordnar om ersättning enligt artikel 41 i konven­tionen efter en mer allmän skälig­­hets­bedöm­ning.

Som fram­går av för­arbetena till 3 kap. 4 § skadeståndslagen innebär den lag­fästa skade­stånds­reg­eln inte att några nya skadetyper — utöver annan ideell skada — har in­förts. Er­sätt­­ning för ekonomisk skada ska även fortsättningsvis inordnas under någon av de veder­tagna skade­typerna i skadeståndslagen och bestämmas med ut­gångs­punkt i de reg­ler och principer för att bestämma skadeståndets storlek som framgår av skade­stånds­lagen och praxis. Utvecklingen på kon­ven­­tionsområdet har således inte inneburit att principen att skadelidande ska styrka skad­ans storlek har luckrats upp. Någon gene­rell princip att ekonomisk skada ska be­stäm­mas efter skälighet har inte tillkommit i svensk skade­ståndsrätt.[63] Utvecklingen på konventionsområdet kan därmed inte heller antas ha på­verkat utrymmet att tillämpa bestämmelsen i 35 kap. 5 § rättegångsbalken eller grund­erna för den be­stämmelsen, vare sig det gäller skadestånd enligt 3 kap. 2 eller 4 §§ skade­ståndslagen eller EU-rätts­ligt skadestånd. Att ersättning för ideell skada kan utgå i flera fall än tidigare och att sådana skador av icke-ekonomisk karaktär måste be­stäm­mas efter skälighet har inte förändrat utgångpunkterna för att fastställa ersätt­ningen för skador av ekonomisk karaktär.

När det gäller ersättning för skada av ideell karaktär har frågan om ersättningsnivåer kom­mit att få stort fokus, möjligen beroende av att flera av de mål som har kom­mit und­er Högsta domstolens prövning enbart har gällt ersättningens storlek.[64] I NJA 2012 s. 211 I–II, som avsåg långsam handläggning, tillämpade Högsta domstolen en be­räk­nings­metod som bygger på en jämförelse av den totala handläggningstiden (som rim­ligen ska be­stämmas en­ligt de principer som fastställts av Europa­domstolen vid be­döm­ningen av om det har förekommit en överträdelse) och den hand­lägg­ning­stid som mål­et borde ha haft. De aktuella målen är emellertid inte typiska för mål där rätten till rätte­gång inom skälig tid har åsidosatts. I det första målet (ett dispositivt tviste­mål hand­lagt i enbart en instans) bestod i princip hela hand­lägg­ningstiden av inaktivitet och i det andra målet (ett av de s.k. Regerings­rättsmålen) var den totala handläggningstiden osedvanligt kort för att alls kunna innefatta en överträdelse. Det typiska målet där rätten till rätte­­gång inom skälig tid har åsidosatts har en mycket lång total hand­läggningstid i flera instanser, där det från tid till annan har förekommit perioder av inaktivitet. Efter­som den skada som ska kom­penseras vid långsam handläggning är den känsla av makt­löshet och oro som drabbar den som under alltför lång tid hålls i ovisshet om utgången av pro­cessen, fastställer Europa­domstolen ersättningen efter en skälig­hets­bedömning som främst rela­terar till just den totala handläggnings­tiden. Högsta domstolens beräknings­metod i dessa av­gör­anden torde mot denna bakgrund ha fått begränsad betydelse.

I den nya be­stämmelsen i 5 kap. 8 § skade­ståndslagen anges att er­sätt­­ning för annan ideell skada ska bestämmas med hänsyn till vad som är skäligt och med beaktande av över­träd­elsens art och om­stän­dig­heterna i övrigt. I propositionen anges att ersättningen ska ligga i nivå med kränk­ningsersättning, dock med beaktande av att nivåerna i för­håll­ande till Europa­dom­stolens syn på skade­stånd­ets storlek inte får leda till ett uppen­bart orim­ligt resultat.

Ett sådant synsätt har sedan 2007 tillämpats av Justitie­kanslern inom ram­en för statens fri­villiga skadereglering. Europadomstolen be­dömde 2012 i klagomålet Eriksson att den i praxis fastlagda möj­lig­heten till skadestånd uppfyllde kravet enligt artik­el 13 i Europa­­kon­ven­tionen att på det nationella planet tillhandahålla ett effektivt rättsmedel för att komma till rätta med kon­ventions­över­trädelser.[65] I det aktuella av­gör­andet finns en sam­man­­ställning av de ersätt­nings­nivåer som Justitie­kanslern tillämpat i den frivilliga skade­regleringen. Europadomstolen har alltså i detta avgörande, liksom i avgöranden från 2013, bedömt att även de tillämp­ade ersättningsnivåerna uppfyller konventionens krav.[66]

När det gäller ersättning för ideell skada är det svårt att dra några mer allmängiltiga slut­satser av Högsta domstolens praxis. På konven­tions­­området har Högsta domstolen visser­ligen konstaterat att skade­stånds­­beloppet inte ska innehålla något sådant pre­ven­tions­påslag som gäller för diskrimineringsersättning. Högsta domstolen har inte lika tyd­­ligt som lagstiftaren nu gjort relaterat konventionsskadeståndet till kränknings­er­sätt­ningen; i något fall framstår i stället konventions­skade­ståndet som påfallande högt vid en sådan jämförelse. Samtidigt har Högsta domstolen avseende diskriminerings­er­sätt­ning antagit en försiktig hållning på senare tid.[67] Detsamma gäller för ersättning en­ligt person­uppgiftslagen.[68] Avseende skadeståndsbeloppet för åsido­sättande rätten till med­borgar­skap enligt regeringsformen uttalade Högsta domstolen att sådan ersätt­ning vark­en kunde relateras till kränkningsersättning, diskrimineringsersättning eller kon­ventions­skadestånd. Det i målet utdömda skadeståndet (100 000 kr) måste betraktas som mycket högt.

 

7  Avslutande synpunkter

Statens utomobligatoriska skadeståndsansvar har under de senaste 10 åren i flera vikt­iga avseenden utvecklats, förtydligats och fördjupats. Utvecklingen har främst drivits fram­åt genom tillkomsten av en generell möjlighet till skadestånd vid överträdelser av Europa­konven­tionens bestämmelser. I ljuset av denna utveckling framstår det som allt­mer vanskligt att begränsa diskussionen om statens utom­obliga­toriska skade­stånds­ansvar till den rent nationella skadeståndsrätten. När utveck­lingen drivs fram­åt inte gen­om lagstiftning utan i rätts­tillämp­ningen, finns emellertid be­gränsningar i hur all­män­giltig och konsekvent utveck­lingen kan bli. Även om ut­vecklingen av de olika ska­de­ståndsmöjligheterna på­verkar varandra är därför viss försiktighet med att dra alltför all­männa slutsatser på­kallad. Ett tydligt exempel på detta är att skadestånd som rätts­med­el för att kompensera åsido­sättanden av regler av grundläggande karaktär kan ställa sig väsent­ligen annorlunda beroende av hur rättsskyddet i övrigt är anordnat. Så­ledes kan en möj­lighet till skadestånd vid överträdelser av Europa­konven­tionen inte oav­kortat tas till intäkt för att en möjlighet till skadestånd alltid och under motsvarande vill­kor ska finnas tillgänglig vid åsido­sätt­an­de av grundlagsbestämmelser eller EU-stad­gan.

 


[1]  Artikelförfattaren är sedan 2014 domare i Svea hovrätt, arbetade 2007–2014 hos Justitiekanslern främst med ansvar för de unions- och konventionsbaserade skade­ståndsanspråken och 2001–2007 på Utrikesdepartementet som reger­ingens ombud i målen vid EU-domstolen samt var expert i ut­red­ningen Skadestånd och Europa­konventionen (SOU 2010:87). Synpunkterna är artikel­för­fatt­arens egna.

[2]  EU-domstolen använder i många olika sammanhang uttrycket att en unionsrättslig regel skapar rättig­heter för enskilda. För skade­ståndsansvar krävs emellertid att den unionsrättsliga regeln är av­sedd att skapa rättigheter av viss karaktär. Mer korrekt bör man därför uttrycka det första villkoret för unions­rättsligt skadeståndsansvar så att överträdelsen ska avse en unionsrättslig regel som är avsedd att skapa rättigheter för enskilda i den mening som avses i EU-domstolens praxis om med­lems­staternas utom­obliga­toriska skadeståndsansvar. 

[3]  Jämför främst SOU 1997:194.

[4]  Det sagda illustreras väl av utvecklingen vad gäller skadestånd vid fel i offentlig upphandling. I Sverige har upphandlingsskadestånd traditionellt bedömts mot bakgrund av principerna för skadestånd i kon­trakt­uella förhållanden. I senare praxis har Högsta domstolen emellertid uppmärksammat att EU-dom­stolen i sin praxis om upphandlingsskadestånd utgår från det unionsrättsliga utomobligatoriska skade­stånds­in­sti­tutet. I NJA 2016 s. 358 har Högsta domstolen, med hänvisning till EU-domstolens praxis, uttalat att som kvalificerande moment för skadestånd vid fel i offentlig upphandling förutsätts att det föreligger en till­räckligt klar överträdelse; det ska vara fråga om en tydlig och inte bagatellartad av­vik­else från de principer som gäller för upphandlingskrav eller från vad som kan anses utgöra en sak­ligt gjord bedömning av anbud i förhållande till underlaget. Det unionsrättsliga kravet på en klar över­träd­else tillämpas där­med för alla upp­handlingsskadestånd, dvs. även för sådana situationer som i Sverige om­fattas av lag­en om offentlig upp­handling men där tillämpningsområdet är vidare än de un­der­ligg­ande EU-rätts­liga reglerna före­skriv­er.

[5]  EU-domstolen har, förutom regler som är av processuell karaktär, också hänfört sig till nationella reg­ler för skadeberäkning (se främst de förenade målen C-46/93 och C-48/93 Brasserie du Pécheur, ECLI:EU:C:1995:407, punkt­en 67). Med svensk terminologi kan skadeberäkningsregler uppfattas som syftande på såväl materi­ella som processuella regler. Den unionsrättsliga definitionen av materiella respektive process­uella reg­ler kan dock inte sägas vara helt överensstämmande med den svenska. Det är därför föga menings­fullt att i den unions­rättsliga kontexten söka göra åt­skillnad mellan t.ex. en talefrist och en pre­skrip­tions­frist. Även om EU-dom­stolen genom hänvisningen till skadeberäk­nings­regler har hänfört sig även till natio­n­ella regler som inte uppfattas som pro­cessuella i strikt mening förutsätts att de natio­nella reglerna som ska tillämpas är just kompletterande. En nationell skade­beräk­nings­regel kan därmed t.ex. inte innebära att en viss skadetyp inte är ersätt­ningsgill.

[6]  Se i första hand de förenade målen C-6/90 och 9/90 Francovich (ECLI:EU:C:1991:428) punkten 43 med där angiven hänvisning.

[7]  Se Svea hovrätts dom den 22 november 2011 i mål nr T 7771-10, genom vilken Stockholms tingsrätts dom den 2 september 2010 i mål nr T 25021-06 fastställdes (Högsta domstolen beslutade den 5 mars 2013 att inte ge prövningstillstånd).

[8]  Se t.ex. prop. 2000/01:68 s. 17.

[9]  Se de förenade målen C-46/93 och C-48/93 Brasserie du Pécheur (ECLI:EU:C:1995:407) punkterna 81–90. Principen har bekräftats i bl.a. flera av de skatterättsliga mål (exempelvis C-397/98 Metall­gesellschaft, ECLI:EU:C:2001:134, och C-524/04 Test Claimants in the Thin Cap Group Litigation, ECLI:EU:C:2007:161) som berört frågan om rätt till ersättning för ”ränta” (snarare förlust av av­kast­­ning) vid kompensation i form av skadestånd för skatt som har tagits ut i strid med unions­rätten.

[10]  Mål C-170/04 Rosengren (ECLI:EU:C:2007:313).

[11]  Svea hovrätts dom den 30 mars 2012 i mål nr T 4482-11 genom vilken Nacka tingsrätts dom den 29 april 2011 i mål nr T 1286-07 fastställdes (Högsta domstolen beslutade den 15 augusti 2013 i mål nr T 2045-12 att inte ge prövningstillstånd).

[12]  NJA 2013 s. 1210 genom hänvisningen till det särskilda yttrandet i NJA 2013 s. 842.

[13]  Se NJA 1994 s. 654 där hovrätten på ett noggrant och omsorgsfullt sätt hade fullgjort sin prövning av om kravet för att bevilja kvarstad var uppfyllt, dvs. om det förelåg en risk för att den mot vilken kvarstadsyrkandet riktas på ena eller andra sättet söker undkomma att fullgöra sin förpliktelse. Att hov­rättens bedömning i efterhand kunde ifrågasättas var då inte tillräckligt för skade­ståndsansvar.

[14]  Se t.ex. Justitiekanslerns beslut den 13 oktober 2005 (dnr 3893-04-40) med där angivna hänvisningar.

[15]  Man kan fråga sig om inte avgörandena i NJA 2012 s. 1038 I–II i praktiken riskerar att försvaga den enskildes rättsskydd på ett sätt som inte avsetts. I förhållande till NJA 2003 s. 414 synes av­gör­an­dena öppna upp för att domstolarna inte längre anser sig skyldiga att verka aktivt för att över­träd­elser så långt som möjligt avhjälps eller lindras inom ramen för den ur­sprung­liga pro­cessen. Det kan inte ute­slutas att dom­stolarna fortsättningsvis anser att det finns utrymme för att i stället för att i den på­gå­ende processen ta ställning till en even­tuell kon­ven­tions­överträdelse hänvisa den enskilde till kom­pen­sation i efterhand genom skade­stånd. 

[16]  Bolaget hade i sitt överklagande av sanktionsavgiften inte ifrågasatt att dryckerna var sådana att burk­arna skulle ha ingått i ett retursystem. Bolaget hade anfört att avgiften borde efter­ges eftersom bolag­ets företrädare hade fått uppgift från säljaren att detta inte krävd­es. Den kon­ven­tions­över­trädelse som gjordes gällande i skade­ståndsmålet i första instans (Göta hovrätt) var en över­trädelse av legali­tets­principen, vilket Högsta domstolen alltså fann inte var för handen. När fråg­an om rätten till försvar upp­kom i Högsta domstolen var det inte längre möjligt att få klarhet i vilket underlag som dom­stolen rent faktiskt hade haft tillgång till vid sin bedöm­ning, även om det mesta talade för att dom­stolen hade fått del av Jordbruks­verkets fullständiga beslutsunderlag. Justitie­kans­lern ansåg sig i den situationen varken böra göra gäl­lande att domstolen hade förvissat sig om att för­ut­sättningarna för avgiftsuttaget hade kontrollerats eller att utfallet, om så hade skett, ändå hade blivit detsamma.

[17]  I sammanhanget kan nämnas att begreppet överträdelse i 3 kap. 4 § skade­stånds­lagen återspeglar den avvägning som ligger i att det inte krävs något kvalificerande moment för skadeståndsansvar samtidigt som varje i och för sig skadestånds­grund­ande handling eller underlåtenhet inte medför en rätt till eko­­nomisk ersätt­ning. Begreppet ”kränkning”, som förordats av bl.a. Lagrådet, innefattar en värde­ladd­­­ning som skulle kunna påverka tolkningen av vilka överträdelse som kan grunda skade­stånds­skyl­dig­het lik­som bedömningen av vilka överträdelser som också ska föranleda ekonomisk ersättning (jfr SOU 2010:87 Skadestånd och Europa­konven­tionen, s. 316–317).

[18]  Mål T-341/07 Sison III (ECLI:EU:T:2011:687).

[19]  Mål C-337/15 P Europeiska ombudsmannen mot Claire Staelen (ECLI:EU:C:2017:256).

[20]  Se t.ex. de förenade målen C-46/93 och C-48/93 Brasserie du Pécheur (ECLI:EU:C:1995:407) punkt­en 55: ”Vad beträffar den andra förutsättningen för att såväl gemenskapens ansvar…som med­lems­staternas ansvar för överträdelser av gememskapsrätten, är det avgörande kriteriet för att anse att en överträdelse av gemenskapsrätten är tillräckligt klar, att en medlemsstat eller gemenskapsinsti­tution uppenbart och allvarligt har missbedömt gränserna för sitt utrymme för skönsmässig bedömning.”.

[21]  Se Mörk och Hermansson, En enhetlig skadeståndsordning vid överträdelser av grundläggande rättig­heter?, SvJT 2014 s. 507.

[22]  Som nämnts inledningsvis har EU-domstolens praxis avseende likvärdighets- och effek­tivitets­prin­cipen tillkommit i mål som av­sett nationella processuella villkor för hur talan förs, ställt i rela­tion till den grundläggande prin­cipen om medlems­stat­ernas pro­cessuella autonomi. När EU-domstolen i sin praxis om medlems­stater­nas skade­stånds­ansvar har hänfört sig till likvärdighets- och effek­tivitets­principen har domstolen inte syftat på de materiella villkoren för att fastställa att skade­stånds­skyl­dighet som sådan föreligger.

[23]  Så är fallet med det avgörande som anförs av Mörk och Hermansson: mål C‑460/06 Paquay (ECLI:EU:C:2007:601). Det kan framhållas att målet inte rörde statens utomobligatoriska skade­stånds­­ansvar utan diskrimineringsersättning. Den senare sanktionsformen har visserligen flera lik­heter med den förra men det finns också skillnader dem emellan, bl.a. att det inte är staten som bär skade­stånds­an­svaret utan enskilda subjekt och att ersättningen därtill ska innefatta ett pre­ven­tions­påslag som inte tillämp­as för skadestånd generellt.

[24]  På samma sätt som gäller för Europakonventionens fri- och rättigheter är utgångs­punkten vid bedöm­ning­en av hur den enskildes rättsskydd ska utformas inte att ekonomisk kompensation i efterhand ska vara det pri­mära rättsmedlet. En gene­rell rätt till skadestånd skulle, paradoxalt nog, kunna leda till en ur­­holk­ning av en­skil­das rättsskydd. Incitamentet för lagstiftaren och rättstillämparen att säkerställa att grund­läggande rättigheter upprätthålls kan minska om utvägen att i stället som ”plåster på såren” utge skadestånd i efterhand uppfattas som allmängiltig och effektiv.

[25]  Se Bengtsson, Högsta domstolen fortsätter omvandlingen av skadeståndsrätten, SvJT 2014 s. 431, an­gående det vanskliga i att dra alltför långtgående och allmän­giltiga slutsatser av dessa två av­gör­anden. 

[26] Den parlamentariska kommitté som tillsatts för att utreda frågan ska redovisa sitt uppdrag den 31 mars 2020 (se komittédirektiv 2018:92).

[27]  I mål C-337/15 P Staelen (ECLI:EU:C:2017:256) punkten 130, har EU-domstolen tillämpat en liknande princip: ”Varken ombudsmannens ursäkter, dennes sen­färdiga rättelse av sitt fel, som beror på en för­vanskning av innehållet i parlamentets yttrande, eller ombudsmannens undersökning på eget initiativ har i förevarande fall reparerat hennes ideella skada.” Denna begränsning hänför sig emellertid enbart till skadebedömningen, inte till om en i och för sig skadeståndsgrundande över­trädelse har före­kom­mit.

[28]  Mål C-337/15 P Staelen (ECLI:EU:C:2017:256) illustrerar detta. EU-domstolen fann visserligen att tri­bunalen hade åsidosatt fast praxis genom att anse att ombuds­mannens åsidosättande av principerna för god förvaltning, utan närmare bedöm­ning, utgjorde en tillräckligt klar över­trädelse för att grunda skade­stånds­ansvar. EU-domstolens konkreta bedömning av överträdelsen ut­föll emellertid så att den ansågs vara tillräckligt klar.

[29]  Rättigheter som har sin motsvarighet i Europakonventionen ska visserligen ha samma innebörd enligt EU-stadgan men det kan inte uteslutas att skyddsnivån enligt EU-stadgan kan var högre. I så fall kan situationen uppstå att EU-stadgan har över­trätts men inte konventionen, varvid skadestånd inte kan utges enligt 3 kap. 4 § skade­ståndslagen.

[30]  I artikeln behandlas inte bestämmelsen i 3 kap. 3 § skadeståndslagen (se i stället NJA 2017 s. 824). Detta främst eftersom be­greppet ”vid myndig­hets­utövning” i praxis (särskilt inom ramen för stat­ens fri­­villiga skade­reg­lering) har givits en vid tolk­ning och skadestånd därmed utges en­ligt 3 kap. 2 § skade­stånds­lagen i de fall det föreligger adekvat kausalitet mellan statens agerande och den skada som den enskilde gör gäll­ande. Mellan frågan om den enskilde har blivit föremål för en be­tung­ande åtgärd från det allmännas sida (vilket känne­tecknar myndighetsutövning) och frågan om den skade­stånds­grundande handlingen på ett ade­kvat sätt har medfört skada för denne finns uppen­bar­ligen ett nära samband.

[31]  I det aktuella avgörandet kan detta knappast betraktas som en princip för hur skadeståndet beräknas, här är det i stället fråga om huruvida det konstaterade felet har medfört någon skada, dvs. en prövning av orsakssambandet enligt 3 kap. 2 § skade­ståndslagen. Den s.k. differensmetoden anses i svensk ska­de­ståndsrätt i och för sig kunna ha betydelse för både bedömningen av ersättningsrätten som sådan som för skadeberäkningen. Den är dock inte omedelbart tillämplig som metod för att bedöma orsaks­sam­bandet enligt det unionsrättsliga skadeståndsinstitutet. Orsaks­sam­bandet som materiellt vill­kor för skade­­stånds­ansvar ska gälla på samma sätt inom unionen och ytterst uttolkas av EU-dom­stol­en. Där­emot kan samma sakargument anföras till stöd för att EU-domstolen skulle ha gjort samma be­döm­ning i mot­svar­ande situation. Jämför också kravet på skadebegränsande åtgärder.

[32]  En annan sak är att gränsälvsfiskarna i NJA 2014 s. 332 fick fastställt att de hade rätt till ersättning av staten. Grunden var emellertid bestämmelsen i 2 kap. 18 § reger­ings­formen i dess lydelse före den 1 januari 2011 (nuvarande 2 kap. 15 §) som ansågs ge uttryck för en all­män rättsgrundsats om rätt till ersättning för rådighets­inskränkningar i vissa fall. Staten ansågs med stöd av denna princip ersätt­nings­skyldig gentemot ett antal fiskare för den ekonomiska förlust som kan ha upp­kommit för dem till följd av de restriktioner i fisket som infördes genom den aktuella för­ordningen. Justitiekanslern har för statens räkning under hösten 2018 träffat förlikning angående ersättningens storlek.

[33]  Se NJA 2006 s. 246.

[34]  Stockholms tingsrätts mål nr T 25021-06. Bolaget önskade inledningsvis få talan prövad parallellt eller med tillämpning ömsom av de materiella villkoren för unionsrättsligt skadestånd ömsom för skade­ståndsansvar enligt 3 kap. 2 § skade­stånds­lagen. Detta föranledde ett avvisningsbeslut avseende talan såvitt den grund­ades på 3 kap. 2 § skadeståndslagen med anledning av den då gällande forum­be­stämm­­elsen i 3 kap. 10 § skade­ståndslagen (enligt vilken talan med anledning av fel av lagstiftaren skulle väckas i Högsta dom­stolen).

[35]  Se Svea hovrätts dom den 22 november 2011 i mål nr T 7771-10, genom vilken Stockholms tingsrätts dom den 2 september 2010 i mål nr T 25021-06 fastställdes (Högsta domstolen beslutade den 5 mars 2013 i mål nr T 5864-11 att inte ge pröv­nings­tillstånd).

[36]  Avgörandet understryker att EU-domstolens uttalanden i fråga om unions­rätts­akter som skapar rättig­heter för enskilda måste läsas i sitt sammanhang. Att informa­tionsdirektivet ger enskilda rättigheter på så sätt att den enskilde kan åberopa direktivet direkt för att freda sig mot ett ingripande från det all­­männa som grundas på en nationell bestämmelse som har tillkommit i strid med informa­tions­direk­tiv­ets an­mäl­nings­krav, innebär alltså inte att direktivet skapar rättigheter för enskilda i den men­ing som av­ses i EU-domstolens avgöranden som rör skadeståndsskyldighet.

[37]  Högsta domstolens dom den 23 december 2013 i mål nr T 2266-12 (ej refererad).

[38]  För det fall lagändringen hade ansetts rikta sig till en tillräckligt avgränsad krets hade en be­döm­ning av det alternativa händelseförloppet, på samma sätt som skedde i NJA 2010 s. 8, aktua­li­serats. Det är svårt att se att inte också en sådan bedöm­ning skulle ha lett till att skade­stånds­anspråket hade ogillats. Bolaget hade haft att visa att det på objektiva grund­er hade be­fog­ad anledning att förvänta sig att — om an­mälan hade kommit till stånd — 1997 års ändring över huvud taget inte hade före­slagits för riks­­dagen eller att den materiella regleringen inte skulle ha haft väsent­ligen samma innehåll eller i sista hand att den hade trätt i kraft med en beaktansvärd sen­are­läggning. Iakttag­andet av an­mäl­nings­förfarandet medför i regel inte någon senare­lägg­ning; med­lems­stat­en har från anmälan att avvakta i tre månader med att låta regeln träda i kraft och endast om syn­punkter inkommer in­träd­er en så kallad frys­ningsperiod om tre månader.

[39]  Det strider därmed inte mot likvärdighetsprincipen att för en talan om skade­stånd enligt 3 kap. 2 § skade­ståndslagen upprätthålla tale­för­budet i 3 kap. 7 § skade­ståndslagen avse­ende t.ex. beslut av regeringen, Högsta dom­stol­en och Högsta förvalt­nings­­dom­stolen. 

[40]  Talan mot staten om unionsrättsligt skadestånd väcks således som utgångspunkt vid Stockholms tings­rätt, då ”kronan” sökes i tvistemål i allmänhet där den myndig­het, som har att bevaka talan i mål­et, har sitt säte (10 kap. 2 § rättegångs­balken) och statens talan i sådana mål förs av Justitie­kans­lern, som har säte i Stockholm (3 § förordningen, 1991:1301, om handläggning av skadestånds­anspråk mot staten).

[41]  Det kan understrykas att det inte är en fråga för EU-domstolen att rättsligt kvalificera sökandens talan. Den nationella rättsordningen kan alltså tillhandahålla olika former för återbetalningstalan och skade­stånds­­talan utan att komma i konflikt med unionsrätten. Se mål C-94/10 Danfoss II (ECLI:EU:C:2011:674) punkten 32 med där angivna hänvisningar.

[42]  Se de förenade målen C-392/04 och C-422/04 i-21 & Arcor (ECLI:EU:C:2006:586) punkten 51 med där angivna hänvisningar.

[43]  Se för en närmare utveckling av dessa principer, dock i en något särpräglad situa­tion, Justitiekanslerns beslut den 6 april 2009 (dnr 2409-08-40).

[44]  Se mål C-94/10 Danfoss II (ECLI:EU:C:2011:674).

[45]  Stockholms tingsrätts mål nr T 8426-14.

[46]  EU-domstolens mål C-432/05 Unibet (ECLI:EU:C:2007:163) respektive NJA 2007 s. 718.

[47]  Hovrättens beslut (mål nr Ö 1900-08, Ö 1902-08 och Ö 1903-08) överklagades till Högsta domstolen, som inte gav prövningstillstånd (mål nr Ö 1279-10, Ö 1296-10 och Ö 1297-10).

[48]  En närliggande situation är för närvarande föremål för pröv­ning i Högsta domstolen (mål nr Ö 2343-18). Inom ramen för en talan om diskriminerings­ersätt­ning förnekade svar­anden (ett flygbolag) att diskri­minering hade förekommit men medgav att utge det yrkade beloppet som ”goodwillersättning”. Stockholms tingsrätt (mål nr FT 8882-17) meddelade dom i enlighet med med­givandet och avvisade samtidigt kärandens yrkande om fastställelse av diskrimineringen som sådan. Frågan om diskri­miner­ing hade före­kommit prövades därmed inte i sak. Käranden hade inte framgång vid överklagande till Svea hovrätt (mål nr FT 10481-17). I denna situation är det i och för sig inte staten som är svarande men det kan upp­en­barligen ifråga­sättas om käranden har till­för­säkrats ett effektivt rättsskydd när fråg­an om diskri­mi­nering i sak inte får någon rättslig prövning. Högsta domstolen har beslutat att begära förhandsavgörande från EU-domstolen i frågan.

[49]  Se bl.a. prop. 2017/18:7 s. 10.

[50]  Se SOU 2010:87 s. 373 f. med där angivna hänvisningar.

[51]  Se mål C-416/17 kommissionen mot Frankrike (ECLI:EU:C:2018:811).

[52]  Se främst mål C-224/01 Köbler (ECLI:EU:C:2003:513) och jämför för svensk del Justitiekanslerns beslut den 16 mars 2011 (dnr 1520-11-40).

[53]  Detta ska inte förväxlas med möjligheten att i vissa fall uppskatta en konstaterad skadas storlek efter skäligheten.

[54]  Se NJA 2017 s. 9, särskilt punkterna 27, 31 och 37 med där angivna hänvisningar.

[55]  Den skadelidandes eget beteende beaktas redan inom ramen för själva skade­bedömningen, genom om han eller hon alls utsatts för en ersättningsgill kränkning och vid bestämmande av ersättningens storlek (prop. 2000/01:68 s. 50 f). 

[56]  Således synes Högsta domstolen i NJA 2013 s. 842 tänkt sig att fråga varit om ersätt­­nings­rätt som sådan vid bedömning av överklagande borde skett och vad det skulle ha lett till (jfr NJA 2010 s. 8). I målet är att märka att statens med­vållande­invändning hade gjorts i förhållande till det skade­stånds­grundande fel som kär­and­en hade åberopat — dvs. åsidosättande av legalitetsprincipen — men att målet i Högsta domstolen kom att handla om åsidosättande av grundläggande rättssäker­hets­garantier vid pröv­ning av en brotts­anklagelse. Frågan om det är rim­ligt att kräva att den enskilde överklagar kan ställa sig väsent­ligen an­nor­lunda vid den sen­are typen av över­trädelse.

[57]  Se främst de förenade målen C-46/93 och C-48/93 Brasserie du Pécheur (ECLI:EU:C:1995:407) punkt­en 85 och mål C-445/06 Danske Slagterier (ECLI:EU:C:2009:178) punkten 61.

[58]  I vissa fall kan det kvarstå ett behov av gottgörelse även om den enskilde har utnyttjat ett tillgängligt rättsmedel. För att i lagtext klargöra att skadestånd i kombi­nation med övriga rättsmedel då ska utges för att uppnå fullgod gottgörelse anges att skadestånd ska utgå ”i den utsträckning” det är nöd­vän­digt. Se prop. 2017/18:7 s. 25. 

[59]  Sverige har godtagit en unions­rätts­lig skadeberäkningsregel i direk­tiv 2014/104/EU om vissa regler som styr skade­s­­tåndstalan enligt nationell rätt för över­­träd­elser av med­­lems­staternas och Europeiska unionens kon­kurrens­rätts­liga be­­stämmelser. Tiden får ut­visa om dessa åtag­anden kom­mer att inverka mer gene­rellt på skade­stånds­beräkning i andra sam­man­hang. Att direktivet har genom­förts i särskild lag (kon­kurrens­skade­lagen, 2016:964) och sådan skade­stånds­talan hand­läggs i patent- och mark­nads­domstol kan tala mot mer om­fattande sprid­nings­­effekter.

[60]  Jämför såvitt gäller unionens utomobligatoriska skadeståndsansvar för ideell skada mål C-337/15 P Staelen (ECLI:EU:C:2017:256).

[61]  För en närmare genomgång se t.ex. SOU 2010:87 avsnitt 2.8 med där angivna hän­visningar.

[62]  Se t.ex. SOU 2010:87 avsnitt 3.5.3 och 3.5.4 med där angivna hänvisningar till Europadomstolens praxis.

[63]  En annan sak är att Justitiekanslern inom ramen för statens frivilliga skade­reglering, liksom i process vid domstol, har möjlighet att ingå förlikning och att det då kan finnas skäl att vid konstaterade över­träd­elser inte ställa alltför höga krav på utredningen om skadans storlek.

[64]  I såväl NJA 2012 s. 211 I–II som i NJA 2013 s. 1038 II var det fråga om konstaterade överträdelser, varför Högsta domstolen endast prövade frågan om kompensationens storlek.

[65]  Se Europadomstolens avgörande i Eriksson v. Sweden (Application no. 60437/08).

[66]  Se Ruminski v. Sweden (Application no. 10404/10) och Marinkovic v. Sweden (Application no. 43570/10), där det konstateras att ett effektivt nationellt rätts­medel ska anses ha funnits tillgängligt från december 2009 genom Högsta dom­stolens avgörande i NJA 2009 N 70, då praxis kunde anses stadgad och avse alla typer av konventionsöverträdelser.

[67]  NJA 2014 s. 499.

[68]  NJA 2013 s. 1046.