”Trisskrapningarna” och efterforskningsförbudets räckvidd

 

 

Av lektor Mikael Ruotsi[1]

 

Högsta domstolen har i ”Trisskrapningarna” slagit fast att yttrandefrihets­grundlagens efterforskningsförbud är tillämpligt på utpräglat kommersiella framställningar. I det aktuella fallet bedömde domstolen emellertid att en uppmaning från Konsumentombudsmannen att Svenska Spel AB skulle ge in ett eventuellt samarbetsavtal med TV4, angående skrapningar av triss­lotter i programmet Nyhetsmorgon, inte stod i strid med grundlagens förbud mot att efterforska källor som skyddas av anonymitet. Utgången i målet är inte förvånande. Däremot är det överraskande att ingripanden mot rent kommersiella framställningar, som sker i grundlagsskyddad form, i princip är skyddade från efterforskningsåtgärder. En fråga som väcks är om samma skydd tillkommer personer som står bakom framställningar som innefattar brottsliga vilseledanden, såsom bedrägerier.

 

1  Bakgrund

Konsumentombudsmannen (KO) inledde 2019 ett tillsynsärende mot Svenska Spel AB. Granskningen avsåg tre inslag i TV4:s program Nyhetsmorgon där enskilda medverkat i programmet genom att skra­pa en vinstgivande trisslott. KO:s initiala bedömning var att in­slagen i strid med 9 § marknadsföringslagen (2008:486, MFL) sak­nade tydlig reklam­identifiering och sändarangivelse. Vidare be­dömde KO att inslagen inte heller uppfyllde den informations­skyldighet som gäller för kommersiella meddelanden om spel enligt 15 kap. 3 § spellagen (2018:1138).

För att kunna fullgöra sin tillsyn begärde KO att Svenska Spel skulle svara på om det fanns något samarbetsavtal mellan bolaget och TV4 när det gällde triss-inslagen och att, för det fall ett avtal fanns, ge in det till KO.

Svenska Spel och TV4 överklagade KO:s beslut till Patent- och marknadsdomstolen (PMD) som avslog överklagandet. PMD:s beslut överklagades till Patent- och marknadsöverdomstolen (PMÖD) som upphävde beslutet, med hänvisning till att KO:s uppmaning att Svenska Spel skulle inkomma med ett eventuellt samarbetsavtal stred mot efterforskningsförbudet i yttrandefrihetsgrundlagen (YGL).

I Högsta domstolen (HD) kom prövningen i huvudsak att handla om ifall KO:s åtgärder stod i strid med grundlagens exklusivitets­princip (1 kap. 14 § YGL) respektive efterforskningsförbud (2 kap. 5 § YGL).

Frågorna är klassiska på det sättet att de berör gränsen mellan yttrande­frihets­grund­lagarna och vanlig lag.[2] Den välkända utgångs­punkten är att grundlag går före lag och att yttrandefrihetsgrund­lagarna är exklusiva som rättslig grund för ingripanden mot den som missbrukar sin yttrandefrihet i tryckt skrift (TF) eller radio och tv (YGL). Samtidigt finns det en rad skrivna och oskrivna undantag från denna huvudregel. HD:s beslut handlar alltså om när undantagen är tillämpliga och vad det i så fall innebär att en undantagsregel är tillämplig. Närmare bestämt handlar HD:s beslut om det oskrivna undan­tag från yttrandefrihetsgrundlagarnas exklusivitet som anses gälla för utpräglat kommersiella framställningar (typiskt sett kommer­siell reklam).

 

2  Den rättsliga regleringen

Det är inte särskilt lätt att på ett kortfattat sätt beskriva de centrala delarna av yttrandefrihetsgrundlagarna. Nedan görs i alla fall ett försök.[3]

Det är vanligt att skilja mellan grundlagarnas formella respektive materiella tillämpningsområde. Utgångspunkten är att YGL är tillämp­lig på yttranden som sprids i vissa medieformer (huvudsakligen radio- och tv-program). Detta är grundlagens formella tillämpningsområde. Ett syfte med denna avgränsning är att alla yttranden som görs i en grundlagsskyddad medieform ska behandlas enligt en princip om innehållsneutralitet.[4] Yttrandefrihetsgrundlagarna skyddar yttranden ”i vilket ämne som helst” (1 kap. 1 § YGL), så länge dessa sker i grund­lagsskyddade medieformer.

Denna princip har dock inte kunnat fullföljas fullt ut. Trots att ett yttrande görs i t.ex. ett tv-program kan det ha ett sådant innehåll att dess tillåtlighet ska bedömas enligt vanlig lag och inte enligt YGL. Sådana innehållsmässiga avgränsningar brukar benämnas det materi­ella tillämpningsområdet. Det finns bestämmelser i YGL som uttryck­ligen anger att vissa typer av yttranden ska bedömas enligt vanlig lag, s.k. delegationsbestämmelser. Undantagen innefattar exem­pel­vis upp­hovs­rättsliga intrång, barnpornografiska framställ­ningar och reklam för alkohol och tobak. Vidare undantas vissa yttran­den från YGL:s tillämp­ningsområde genom en ändamåls­tolk­ning med utgångspunkt i grund­lagens syfte. Ibland sägs det att undantaget omfattar sådant som ”inte har med yttrandefriheten att göra”.[5] I rättstillämpningen har ändamåls­tolkningen främst haft be­ty­delse i relation till vissa straff­rättsliga bestämmelser (såsom be­drägeri) och ingripanden mot kommersiell reklam.[6]

En delvis omstridd fråga är om yttranden som faller utanför det materiella tillämpningsområdet ska bedömas helt och hållet enligt vanlig lag, eller om vissa delar av YGL ändå ska tillämpas. Det står klart att YGL:s regler om ensamansvar inte ska tillämpas. Det går alltså att hålla andra än utgivaren för ett tv-program ansvariga för t.ex. be­dräge­rier där gärningsmännen vilseleder brottsoffren i en sådan framställ­nings­form. Detta kan sägas vara själva poängen med de materiella avgränsningarna.[7] Vidare är det en vanlig uppfattning att YGL:s förbud mot censur gäller även för yttranden som faller utanför det materiella tillämpningsområdet.[8] Osäkerheten är större när det gäller vissa av YGL:s övriga s.k. grundbultar; förbudet mot hindrande åtgärder, meddelar- och anskaffarfrihet, efterforskningsförbud, repressalieförbud och rätten till anonymitet.[9]

Det kan även noteras att avgränsningen inte behöver ske på samma sätt i relation till de olika uttryckliga undantagen inbördes, respektive de undantag som följer av ändamålstolkningen. Exempelvis anses delegationsbestämmelsen om barnpornografi utesluta YGL:s tillämp­ning helt och hållet, dvs. inte ens förbudet mot censur anses tillämp­ligt.[10]

Ofta kopplas frågan om det materiella tillämpningsområdets räck­vidd till tolkningen av den s.k. exklusivitetsprincip som framgår av 1 kap. 1 § andra stycket och 14 § YGL. Frågan kan sägas vara om grund­lag­arnas exklusivitet endast gäller YGL:s regler om straff- och ersättnings­skyldighet, eller om principen har en vidare innebörd.[11]

Det är mot den ovan beskrivna bakgrunden som HD:s avgörande ska förstås. Med hänsyn till att det råder viss osäkerhet kring det materiella tillämpningsområdets räckvidd i relation till de olika prin­ciper som bär upp YGL får det anses välkommet att HD har tagit sig an frågan. Som kommer att framgå är jag emellertid inte övertygad om att HD:s beslut är helt klargörande.

 

3  Högsta domstolens avgörande

HD meddelade sitt beslut i mål Ö 2318-22 (”Trisskrapningarna”) den 29 mars 2023. Genom avgörandet upphävdes PMÖD:s beslut och det fastställdes att Svenska Spel skulle ge in ett eventuellt samarbetsavtal till KO i enlighet med myndighetens beslut. HD:s skäl kan samman­fattas på följande sätt.

Inledningsvis konstaterade HD att en regelkonflikt mellan MFL och YGL ska lösas på det sättet att grundlagen ges företräde.[12] Därefter behandlade HD frågan om KO:s uppmaning till Svenska Spel att ge in ett eventuellt samarbetsavtal kunde anses strida mot exklusivitets­principen (1 kap. 14 § YGL) respektive efterforsknings­förbudet (2 kap. 5 § YGL).

Avseende exklusivitetsprincipen uttalade HD att denna inte tar sikte på varje myndighetsåtgärd med koppling till framställningar som grundlagen är avsedd att skydda. Det finns därför enligt HD vissa möjligheter att vidta utredningsåtgärder som krävs för att kunna be­döma om en publicering är av sådan utpräglat kommersiell natur som medför att publiceringen faller utanför grundlagens tillämpnings­område, det s.k. kommersiella undantaget.[13]

Enligt HD framstod KO:s bedömning att inslagen skulle kunna ses som marknadsföring som befogad. Det framstod enligt HD inte heller som uteslutet att inslagen, i belysning av den begärda informationen, kunde komma att bedömas vara så utpräglat kommersiella att ett ingripande var möjligt. HD:s slutsats var därför att KO:s uppmaning inte utgjorde ett sådant ingripande som exklusivitetsprincipen för­bjuder.[14]

När det gäller uppmaningens förhållande till efterforsknings­för­budet, konstaterade HD att efterforskningsförbudet anses gälla även på områden som omfattas av det s.k. kommersiella undantaget. Med hän­visning till avgörandet RÅ 2000 ref. 58 anförde HD att förbudet därmed omfattar även efterforskning av upphovsmän till rent kommer­siella framställningar, förutsatt att dessa vill åtnjuta anony­mitet.[15]

Därefter betonade HD att efterforskningsförbudet ska förstås i vid mening. En otillåten efterforskning förutsätter inte att det finns någon uppgiftslämnare i det enskilda fallet, det är själva sökandet som är förbjudet. Vidare omfattar efterforskningsförbudet alla åtgärder som syftar till att få kunskap om vem som lämnat en uppgift för publi­ce­ring.[16] Samtidigt menade HD att efterforskningar av om­ständig­heterna kring en publicering kan vara tillåtna, under förut­sättning att åtgärd­erna är inriktade på andra uppgifter än källans identitet och åtgärd­erna inte medför en beaktansvärd risk för att skyddade uppgifter röjs.[17]

I det aktuella fallet bedömde HD att ett eventuellt samarbetsavtal mellan Svenska Spel och TV4 typiskt sett inte kan antas innehålla upp­gifter om personer som omfattas efterforskningsförbudet. Inte heller hade Svenska Spel eller TV4 lämnat några konkreta uppgifter som talade i annan riktning. Mot den bakgrunden ansåg HD att ett ut­lämnande inte kunde anses innebära någon beaktansvärd risk för att skyddade uppgifter skulle röjas.[18]

Avslutningsvis anförde emellertid HD att det ytterst fanns en möjlighet för Svenska Spel att inte lämna ut specifika uppgifter som omfattas av efterforskningsförbudet — om ett samarbetsavtal ändå skulle innehålla sådan information — med hänvisning till YGL:s be­stämmelser om tystnadsplikt.[19]

Sammanfattningsvis kom HD alltså fram till att KO:s beslut inte stred mot YGL:s exklusivitet eller förbud mot efterforskning.

HD:s ledamöter var dock inte eniga. Justitierådet Anders Eka var skiljaktig och ville fastställa PMÖD:s beslut. Sammanfattningsvis mena­de Eka, till skillnad från majoriteten, att omständigheterna inte var sådana att det fanns underlag att dra slutsatsen att triss-inslagen kunde omfattas av det kommersiella undantaget. Eka betonade att det rörde sig om redaktionella inslag med ett tydligt underhållningsvärde och att inslagen i sig blir nyheter som vidareförmedlas i tidningar och annan media. Vid den bedömningen menade Eka att KO:s beslut stod i strid med exklusivitetsprincipen.

 

4  Det ”kommersiella undantaget” och efterforskningsförbudet

4.1  Högsta domstolen gör en kursändring?

Det har sedan länge ansetts att reklambudskap som har ett kom­mer­siellt syfte och avser rent kommersiella förhållanden kan bedömas enligt vanlig lag, även om de sprids via en fram­ställningsform som omfattas yttrandefrihetsgrundlagarna. Ett annat sätt att uttrycka saken är att utpräglat kommersiell reklam anses falla utanför yttrande­frihets­grundlagarnas materiella tillämpningsområde. Genom en ända­­­måls­tolkning, utifrån yttrandefrihetsgrundlagarnas syfte, be­gränsas alltså grundlagarnas tillämpningsområde (jfr 1 kap. 1 § YGL).[20] Det finns gott om praxis där gränserna för en sådan ändamålstolkning har prövats.[21] Därmed inte sagt att det är helt tydligt hur kommersiella budskap ska bedömas.[22]

När det handlar om yttranden som faller utanför yttrandefrihets­grundlagarnas materiella tillämpningsområde råder det alltså stor enighet om att det går att ingripa mot sådana yttranden, utan hinder av exklusivitetsprincipen. Som nämnts ovan finns det dock viss osäker­het kring vilka delar av grundlagarnas skydd som faller bort vid en sådan ändamålstolkning. Medger ändamålstolkningen endast ingrepp mot annan än utgivaren, eller faller även delar av meddelarskyddet och förbudet mot hindrande åtgärder bort?[23] Avseende efter­forsk­nings­förbudet uttalar HD följande i sitt beslut.

 

[Efterforsknings]förbudet anses gälla även på områden som omfattas av det kommersiella undantaget. Det innebär att förbudet omfattar även efter­forsk­ning av upphovsmän till rent kommersiella framställningar (jfr RÅ 2000 ref. 58), i den utsträckning dessa vill åtnjuta anonymitet.[24]

 

HD anger som enda källa till stöd för sitt påstående RÅ 2000 ref. 58. Det avgörandet behandlar emellertid främst frågan om ett tidnings­företag var skyldigt att lämna ut kontrolluppgifter till Skatte­myndig­heten angående en annonsör, eller om annonsören var en sådan källa som hade rätt till anonymitet och därmed omfattades av tidnings­företagets tystnadsplikt (3 kap. 3 § TF). Avgörandet ger där­med stöd för att journalisters tystnadsplikt gäller för upphovsmän till rent kom­mer­siella framställningar.[25] Däremot klarlägger det inte om efter­forsk­ningsförbudet gäller.

Den naturliga utgångspunkten borde, tvärtemot vad HD anför, vara att efterforskningsförbudet inte gäller. Av 2 kap. 5 § andra stycket YGL framgår att efterforskningsförbudet inte hindrar efterforskning när det behövs för åtal eller något annat ingripande, om ingripandet inte står i strid med YGL. Om YGL medger att ingripande sker gentemot en meddelare, så får denna alltså även efterforskas. Och att ingripanden får ske mot meddelare i relation till yttranden som faller utanför det materiella tillämpningsområdet framstår som givet. Själva poängen med ändamålstolkningen är ju att möjliggöra ingripanden mot andra än utgivaren, t.ex. mot den person som står bakom en bedräglig in­sändare eller annons.[26]

Axberger anför följande när det gäller relationen mellan avgräns­ningen av det materiella tillämpningsområdet och efterforsknings­förbudet.

 

[Undantag från efterforskningsförbudet] gäller för brott som inte utgör missbruk av yttrandefriheten, dvs. gärningar som med stöd av en ändamåls­tolkning av yttrandefrihetsgrundlagarna faller utanför dessas tillämpnings­område. Efterforskning får i dessa fall bedrivas i de former som allmänt gäller vid brottsutredning.[27]

 

Hur ska man då förstå HD:s uttalande om det ”kommersiella undan­taget” och efterforskningsförbudet? HD verkar ju gå stick i stäv med vad som ansetts vara gällande rätt, utan att egentligen bemöta de rättskällor som talar emot den intagna ståndpunkten. I vart fall två möjliga tolkningar står till buds.

 

4.2  En olycklig sammanblandning?

En möjlig tolkning är att HD helt enkelt har blandat ihop efter­forskningsförbudet och rätten till anonymitet. I sitt beslut anför HD att meddelarskyddet innefattar principen om meddelarfrihet och att det därtill finns ett anonymitetsskydd, som efterforskningsförbudet utgör en del av.[28]

Med HD:s utgångspunkt — dvs. att efterforskningsförbudet utgör en del av anonymitetsskyddet — går det att förstå att HD kommit till slutsatsen att efterforskningsförbudet gäller även för rent kommer­siella framställningar. Det finns uttalanden i såväl förarbeten som doktrin där det framhålls att yttrandefrihetsgrundlagarnas bestäm­melser om anonymitet är tillämpliga även utanför det materiella tillämpnings­området.[29]

Men. Det är inte alls säkert att man i dessa uttalanden, på det sätt som HD gör, utgår ifrån att efterforskningsförbudet inkluderas i anonymitets­skyddet. Faktum är att det inte finns någon enhetlig terminologi, varken i doktrinen eller i det offentliga trycket.[30] Som exempel kan nämnas att Axberger i sin lärobok drar en skiljelinje mellan meddelarfrihet och anonymitetsskydd (där efterforsknings­förbudet ingår i det senare),[31] medan Mediegrundlagskommittén väljer att tala om ett meddelarskydd med ett antal (fristående) kom­po­nenter; meddelarfrihet, anskaffarfrihet, rätt till anonymitet, efter­forsknings­förbud och repressalieförbud.[32]

Oavsett hur man väljer att beskriva dessa principer är det svårt att bortse från den ovan redovisade slutsatsen att ett undantag från ut­givarens exklusiva ansvar för innehållet i en grundlagsskyddad fram­ställ­ning oundvikligen innebär ett motsvarande undantag från med­delar­frihet och efterforskningsförbud. Detta är den väsentliga inne­börden i regleringen av de särskilda meddelarbrotten i 5 kap. 4 § YGL. Det är även i detta syfte som det har gjorts uttryckliga undantag från yttrandefrihetsgrundlagarna genom s.k. delegations­bestäm­mel­ser om t.ex. upphovsrätt och reklam för alkohol och tobak (se 1 kap. 18 § YGL, med hänvisning till 1 kap. 18 § och 19 § TF).

Att ett sådant undantag även löser medieföreträdare från deras lag­stadgade och straffsanktionerade tystnadsplikt till skydd för en med­delares identitet är emellertid inte lika givet. Som framgår av 2 kap. 5 § andra stycket YGL ska tystnadsplikten respekteras av det allmänna även när efterforskning är tillåten, med vissa undantag (se 2 kap. 4 § YGL). Trots att efterforskningsförbudet inte är tillämpligt kan det alltså vara otillåtet för det allmänna att fråga den som är bunden av tystnads­plikten om en meddelares identitet.

Sammanfattningsvis finns det alltså en hel del som talar för att man i det aktuella sammanhanget inte bör klumpa ihop efterforsk­nings­förbudet och tystnadsplikten. Det är fullt möjligt att upprätthålla jour­nalisters tystnadsplikt gentemot sina källor även utanför det materi­ella tillämpningsområdet. Däremot framstår det som märkligt att efter­forskningsförbudet skulle gälla. Själva syftet med att undanta utpräglat kommersiella framställningar från YGL:s exklusivitet är ju att möjlig­göra ingripanden mot andra än utgivaren. Om det syftet ska kunna uppnås måste meddelarfrihet och efterforskningsförbud ge vika — annars gäller ju alltjämt utgivarens ensamansvar i praktiken.

 

4.3  En särreglering av det ”kommersiella undantaget”?

Om man trots allt utgår ifrån att HD inte har blandat ihop efter­forskningsförbudet och rätten till anonymitet, väcker det frågan om tanken är att ändamålstolkningens räckvidd ska vara variera beroende på vilken typ av yttranden det rör sig om. Det kan noteras att HD i sina beslutsskäl konsekvent talar om det ”kommersiella undantaget”, och inte om det mer generella begreppet det materiella tillämp­nings­området. En möjlig tolkning är därför att det som anförs i fråga om efterforskningsförbudets tillämpning endast gäller för utpräglat kom­mersiella yttranden, men inte avseende sådana bedrägliga för­faranden som genom en ändamålstolkning undantas från YGL:s tillämpnings­område och inte heller för de s.k. delegations­bestäm­melserna.

En sådan innehållsvarierande räckvidd av ändamålstolkningen har, såvitt jag känner till, inte tidigare varit föremål för diskussion. Tolk­ningen skulle alltså innebära att efterforskning är förbjuden när det gäller källor till rent kommersiella framställningar, men möjligen vara tillåten när det gäller källor till framställningar som innefattar brotts­liga vilseledanden. Förutom att en sådan tolkning ytterligare spär på den otydlighet som redan präglar området, så kan det ifråga­sättas vilket syfte en sådan distinktion kan antas fylla. För egen del är jag skeptisk till en utveckling där tillämpligheten av YGL:s skydds­regler görs än mer beroende av att yttranden kategoriseras på ett visst sätt och att olika praxisskapade undantag ges varierande räckvidd. Ska exempelvis det ”kommersiella undantaget” kom­plette­ras med ett ”straffrättsligt undan­tag” eller ett ”ekonomiskt undan­tag”?[33] Det går även att argu­men­tera för att det inte går någon klar skiljelinje mellan ett ”kommer­siellt undantag” och straffrättsliga vilseledanden. Sålunda anför Axberger:

 

I jämförelse med förmögenhetsbrottsundantaget har reklam­undantaget inget krav på vilseledande eller eljest oredlig uppgift — det torde dock ligga sakens natur att det är mot dylika uppgifter reklamlagstiftningen riktar sig.[34]

 

I avsaknad av tydliga markeringar från HD:s sida att uttalandena om efterforskningsförbudets räckvidd endast gäller för utpräglat kom­mer­siella yttranden, bör utgångspunkten vara att det som HD anfört gäller generellt i relation till yttranden som faller utanför det materi­ella tillämpningsområdet med stöd av en ändamålstolkning.

 

4.4  Potentiella konsekvenser och ytterligare frågetecken

Vilken betydelse har det då att HD nu har slagit fast att efter­forskningsförbudet gäller för utpräglat kommersiella framställningar? Om avgörandet ska förstås som ett generellt uttalande om ända­måls­tolkningens räckvidd — vilket enligt min bedömning fram­står som en rimlig utgångspunkt — kan det leda till mindre önskade konse­kvenser.

Anta att triss-inslagen hade ifrågasatts inte på grund av bristande reklamidentifiering, utan därför att lotteriet helt enkelt var ett luren­drejeri där de som låg bakom lotteriet kunde misstänkas för be­drägeri. Anta vidare att bolaget som bedrev lotteriet var beläget utom­lands och att det inte utan vidare gick att sluta sig till vilka personer som låg bakom det brottsliga upplägget. Skulle brottsutredande myndigheter under sådana förhållanden vara förhindrade att exem­pel­vis begära rätts­lig hjälp i utlandet i syfte att ta reda på vem som stod bakom bolaget, med hänvisning till att en sådan åtgärd står i strid med efterforskningsförbudet? HD:s avgörande i ”Trisskrapningarna” an­tyder att det är så rättsläget ska förstås. Kanske är det inte så sannolikt att det uppmålade scenariot skulle äga rum i en tv-sändning i ett etablerat medieföretag, men det framstår inte som osannolikt att liknande brottsliga upplägg skulle kunna ske på webbplatser med utgivningsbevis (se 1 kap. 4–7 §§ YGL).

Om HD:s avgörande däremot ska ses som avgränsat specifikt till ett ”kommersiellt undantag” framstår konsekvenserna som mindre be­svärande. De ingripanden som sker med stöd av t.ex. MFL riktar sig i princip mot det företag som står bakom den rent kommersiella fram­ställningen, och inte mot enskilda. Att ett sådant reklam­meddelande som det här kan vara fråga om inte anger vilket företag som kommer­siellt gynnas av budskapet framstår som mindre vanligt. Någon ”efter­forskning” torde alltså vanligtvis inte krävas för att kunna in­gripa marknadsrättsligt.

Samtidigt väcker HD:s beslutsskäl vissa frågor. Av den bakgrund som HD tecknar framstår det som att KO har ett behov av att kunna granska ett eventuellt samarbetsavtal för att kunna fullgöra sin tillsyn — bl.a. för att kunna fastställa om det rör sig om en utpräglat kommersiell framställning. Vidare verkar det som om Svenska Spel hade kunnat nå framgång i målet om det funnits anledning att räkna med att ett eventuellt samarbetsavtal innehöll uppgifter om personer som skyddas av efterforskningsförbudet. Men inte nog med det. HD framhåller också att Svenska Spel, även i det aktuella fallet, har möjlighet att inte lämna ut uppgifter i ett eventuellt samarbetsavtal.

 

I sammanhanget bör framhållas att det — om det skulle vara så att en sådan handling ändå innehåller uppgifter som omfattas av efter­forskningsförbudet — ytterst finns en möjlighet för Svenska Spel att ange detta och då inte lämna ut just dessa specifika uppgifter med hänvisning till yttrandefrihets­grund­lagens bestämmelser om tystnads­plikt.[35]

 

Uttalande är lite förbryllande. Det faktum att det allmänna inte får efterforska en källa hos Svenska Spel innebär inte nödvändigtvis att Svenska Spel är bundet av någon tystnadsplikt. Om en anställd på ett företag eller en myndighet lämnar uppgifter för publicering i ett tv-program med stöd av sin meddelarfrihet, innebär det enligt huvud­regeln att det allmänna inte får efterforska källan t.ex. genom att hos företaget eller myndigheten begära att få del av handlingar som kan röja meddelaren.

Däremot innebär det inte att företaget eller myndigheten är bund­en av den tystnadsplikt som anges i 2 kap. 3 § YGL. Enligt bestäm­melsens första stycke gäller tystnadsplikten för ”[d]en som har tagit befattning med tillkomsten eller spridningen av en framställning som utgjort eller varit avsedd att ingå i ett program”.[36]

För det första kan det ifrågasättas om ett företag överhuvudtaget kan bindas av den straffsanktionerade tystnadsplikten. Lagtextens utform­ning och den därtill kopplade straffbestämmelsen talar för att tystnads­plikten gäller för fysiska personer, inte juridiska. Att tystnads­plikten inte gäller för juridiska personer är inte heller typiskt sett något prak­tiskt problem. En journalist som tar emot uppgifter från en meddelare är nämligen i princip förhindrad att röja meddelarens identitet även för andra som är verksamma inom samma redaktion.[37] Källskyddade uppgifter ska därför hanteras varsamt och inte finnas fritt tillgängliga för de som är verksamma på t.ex. en nyhetsredaktion — än mindre ska de framgå av ett samarbetsavtal.

För det andra är det förvånande att HD, utan närmare motivering, anger att personer verksamma vid Svenska Spel kan vara bundna av tystnadsplikten i det aktuella fallet. Ordalydelsen av 2 kap. 3 § första stycket YGL synes visserligen medge en sådan tolkning. Det går att läsa bestämmelsen såsom att anställda vid Svenska Spel har ”tagit befattning med tillkomsten” av triss-inslaget. I någon mening har ju alla med­delare och upphovsmän ”tagit befattning med tillkomsten” av en fram­ställning som sänds i ett tv-program. Det är också förutsatt att t.ex. en frilansjournalist som lämnar en artikel för publicering i en tidning ska ha tystnadsplikt gentemot sina anonyma källor. På så vis omfattas även ett meddelande till en meddelare (eller upphovsman) av meddelar­friheten.[38] I samma anda skulle anställda vid Svenska Spel kunna ses som meddelare eller upphovsmän i relation till triss-in­slagen, vilka i sin tur kan ha meddelare som skyddas av tystnads­plikt. Frågan om annon­sörer kan omfattas av tystnadsplikten har emeller­tid, såvitt jag vet, inte berörts i förarbeten eller praxis. En mer klar­görande moti­vering hade varit på sin plats.

 

5  Avslutande kommentarer

Ovan har jag fokuserat på frågan om efterforskningsförbudet verk­ligen bör anses tillämpligt i relation till sådana yttranden som faller utanför YGL:s materiella tillämpningsområde. HD:s beslut i ”Triss­krap­ning­arna” väcker i detta avseende frågor om hur det ”kommer­siella undan­taget” ska förstås och om avsikten verkligen är att t.ex. den som ägnar sig åt brottsliga vilseledanden i grundlags­skyddade former ska skyddas av efterforskningsförbudet. I dessa avseenden kunde HD:s beslut varit tydligare.

Avgörandet aktualiserar även andra frågor, som inte närmare har behandlats här. Det som skiljer majoritetens bedömning från det skilj­aktiga justitierådets kan sägas vara bedömningen av om triss-inslagen var utpräglat kommersiella eller inte. Majoriteten menade att inslagen kunde vara utpräglat kommersiella och att det därför var tillåtet för KO att vidta åtgärder för att utreda bl.a. den frågan. Man kan säga att majoriteten därmed valde att inte ta ställning till om triss-inslagen var rent kommersiella. Den skiljaktige betonade där­emot tidigare praxis som ger uttryck för att företräde ska ges åt grundlagen vid tveksamhet eller oklarhet.[39] Eftersom triss-inslagen hade redak­tio­nella inslag kunde de, enligt den skiljaktige, inte undan­tas från YGL:s materiella tillämp­ningsområde. I frågan om hur in­slagen ska bedömas går det att ha olika uppfattningar, men det finns nog fördelar med att som den skiljaktige utgå ifrån den ifrågasatta publiceringen vid bedöm­ningen av om framställningen är utpräglat kommersiell. Om man som majoriteten passar på frågan i avvaktan på ytterligare utredning, finns risken att dessa utredningsåtgärder dels inkräktar på det för yttrande­frihets­grundlagarna centrala meddelar­skyddet, dels leder till att ytter­ligare svåra gränsdragningar upp­kommer — såsom blev fallet i ”Trisskrap­ningarna”.

Slutligen framstår det för mig som märkligt att HD i det aktuella fallet inte ens nämner delegationsregeln i 1 kap. 19 § YGL, som medger att det i vanlig lag meddelas föreskrifter om förbud mot annonsering och reklam i program, eller villkor för sådan annon­se­ring och reklam. Även om bestämmelsen främst har tillkommit för att möjliggöra den detaljerade regleringen i radio- och tv-lagen (2010:696), är den enligt sin ordalydelse tillämplig även i förhållande till sådan reklam som förbjuds enligt MFL och spellagen.[40] Frågan är alltså om inte HD, i stället för att göra en ändmålstolkning av YGL, borde ha tillämpat den uttryckliga undantagsbestämmelsen i 1 kap. 19 § YGL. Kanske saknar frågan praktisk betydelse. De aktuella frågor­na i målet — vad som utgör en utpräglat kommersiell framställning och efterforskningsförbudets eventuella tillämplighet — uppkommer även vid tillämpningen av delegationsbestämmelsen.[41] Det finns dock praxis som antyder att be­döm­ningen av vilka kommersiella budskap som faller under dele­ga­tions­bestämmelsen respektive ändamåls­tolk­ningen kan skilja sig åt, på så sätt kravet på att framställningen ska vara rent kommersiell är strängare vid ändamålstolkningen i jäm­förelse med delegations­bestämmelsen.[42]

Sammanfattningsvis är det välgörande att HD har tagit sig an frågan om det materiella tillämpningsområdets tillämplighet och räck­vidd. Tyvärr ger avgörandet i ”Trisskrapningarna” upphov till lika många frågetecken som det rätar ut.

 

 

 

[1]  Universitetslektor och jur.dr i konstitutionell rätt vid Uppsala universitet.

[2]  Med yttrandefrihetsgrundlagarna avses tryckfrihetsförordningen (TF) och YGL.

[3]  Eftersom det aktuella avgörandet gäller YGL görs hänvisningar huvudsakligen till den grundlagen.

[4]  Se Hans-Gunnar Axberger, Yttrandefrihetsgrundlagarna, 5 uppl. (Norstedts Juridik 2023), s. 39.

[5]  Se t.ex. Axberger (2023) s. 67. För egen del har jag förespråkat att avgräns­ningen bör göras på samma sätt som vid bedömningen om ett ingripande utgör en begräns­ning av den yttrandefrihet som skyddas av 2:1 st. 1 p. 1 RF. Se Mikael Ruotsi, Svensk yttrandefrihet och internationell rätt (Iustus 2020), s. 277.

[6]  Se t.ex. Axberger (2023) s. 68–71.

[7]  Hans-Gunnar Axberger, Tryckfrihetens gränser (Liber 1984) s. 73.

[8]  Se Mikael Ruotsi (2020) s. 263 ff.

[9]  Dessa grundprinciper kan beskrivas på olika sätt. Som framgår nedan finns det ingen enhetlig terminologi.

[10]  Se prop. 1997/98:43 s. 69 ff. och s. 147 och bet. 1997/98:KU19.

[11]  Jfr Axberger (2023) s. 39 f. och Ruotsi (2020) s. 263 ff.

[12]  Beslutet p. 19.

[13]  Beslutet p. 22 och 26.

[14]  Beslutet p. 36 och 38.

[15]  Beslutet p. 31.

[16]  Beslutet p. 32.

[17]  Beslutet p. 33.

[18]  Beslutet p. 43.

[19]  Beslutet p. 44.

[20]  Axberger (2023) s. 67.

[21]  Se t.ex. NJA 1975 s. 589, NJA 1977 s. 751, NJA 1979 s. 602, NJA 1999 s. 749, NJA 2001 s. 319, NJA 2007 s. 142, RÅ 2010 ref. 115 I, HFD 2011 ref. 46 och HFD 2015 ref. 80. Det bör nämnas att vissa av rättsfallen rör tolkningen av delegations­bestämmelser om reklam.

[22]  Jfr Axel Seger, Gränsdragningen mellan yttrandefrihet och marknadsföring, SvJT 2021 s. 698.

[23]  Se t.ex. Ruotsi (2020) s. 263 ff.

[24]  Beslutet p. 31.

[25]  Att anonymitetsskyddet anses gälla finns det även gott om andra källor till stöd för, se t.ex. Håkan Strömberg, Tryckfrihet och marknadsföring, SvJT1980 s. 29 (som hänvisar till en rad förarbetsuttalanden där denna ståndpunkt anges).

[26]  Axberger (1984) s. 73, s. 316 och s. 345.

[27]  Axberger (2023) s. 171.

[28]  Beslutet p. 29–31.

[29]  Se t.ex. prop. 1973:123 s. 47 (vid denna tid fanns inte något uttryckligt efter­forsknings­förbud i TF) och Strömberg (1980) s. 29.

[30]  Jfr Axberger (1984) s. 280 och Ruotsi (2020) s. 56.

[31]  Axberger (2023) s. 31 (se även kap. 7 och 8).

[32]  SOU 2016:58 del 1 s. 145 f.

[33]  Vi skulle i så fall närma oss den tolkning som i USA görs av det första tillägget till konstitutionen, där olika ingripanden underställs en granskningsstandard av varie­rande intensitet. Min uppfattning av den rättsbildningen är att den snarast leder till osäkerhet kring vad som faktiskt gäller i enskilda fall och att teori­bild­ningen blivit svåröverskådlig. Jfr Ruotsi (2020) s. 269.

[34]  Axberger (1984) s. 62.

[35]  Beslutet p. 44.

[36]  Tystnadsplikten gäller även för den som varit verksam inom ett företag som sänder program, 2:3 st. 2 YGL. I det aktuella fallet kan alltså tystnadsplikt enligt st. 2 gälla för personer verksamma inom TV4.

[37]  Axberger (2023) s. 162.

[38]  Se vidare Axberger (1984) s. 308.

[39]  Jfr HFD 2015 ref. 80 där motsvarande skiljelinje fanns mellan majoriteten och det skiljaktiga justitierådet Bull.

[40]  Jfr prop. 1990/91:64 s. 113 och HFD 2011 ref. 46.

[41]  Förarbetsuttalanden tyder också på att avsikten är att delegationsbestämmelsens räckvidd ska motsvara ändamålstolkningens räckvidd i dessa avseenden. Se prop. 1990/91:64 s. 113.

[42]  Jfr t.ex. resonemangen i NJA 1999 s. 749 (”Björnes magasin”) och HFD 2015 ref. 80.