Två sätt att tolka det nya våldtäktsbrottet

 

 

Av juristen Hanna Gustafsson Yakoub

 

I denna artikel analyseras rekvisitet ”frivillighet” i den nya våldtäkts­bestämmelsen. Inledningsvis redogörs översiktligt för det nya våldtäkts­brottets innehåll. Därefter diskuteras dels frågan om vad som menas med ett frivilligt respektive inte frivilligt deltagande enligt 6 kap. 1 § första och andra meningen BrB, dels frågan om hur den tredje meningen i 6 kap. 1 § BrB ska tolkas och tillämpas i förhållande till den första meningen. Slut­ligen ställer sig författaren skeptisk till om propositionens förespråkade tolkning av nuvarande 6 kap. 1 § BrB är att föredra och lyfter istället fram en annan alternativ tolkning av våldtäktsbestämmelsen — som enligt henne är att föredra ur ett förutsebarhetsperspektiv.

 

1 Inledning

Den i folkmun kallade samtyckeslagen trädde i kraft den 1 juli 2018. Lagen innebär en ny sexualbrottslagstiftning i vilken frivillighet är det grundläggande brottsrekvisitet.[1] I och med den nya lagen kan det framstå som att kraven som ställs för att en gärning ska konstituera en våldtäkt nu är tydligare än någonsin. Sex ska vara frivilligt. Om någon inte frivilligt deltar i en sexuell handling föreligger en våldtäkt.

Lagförslaget om det nya våldtäktsbrottet bereddes inte utan anmärkning. Lagrådet var en av de instanser som riktade stark kritik mot införandet av en frivillighetsbaserad våldtäktsbestämmelse. De menade att rekvisitet frivillighet var nytt och hade en obestämd innebörd, och därför riskerade att stå i strid med den straffrättsliga legalitetsprincipen. Då gränsen mellan ett fritt och ett icke-fritt deltagande är oklar menade Lagrådet att bedömningen av vad som utgör ett frivilligt respektive inte frivilligt deltagande inte kan besvaras förrän i efter­hand, när alla omständigheter är utredda. Därmed kommer bedömningen av om någon deltagit frivilligt vara avhängig ett normativt ställningstagande från den enskilde domaren, nämligen avseende vilket deltagande till vilka sexuella handlingar som i det aktuella fallet inte bör godkännas som fritt.[2] Trots Lagrådets kritik gick lagförslaget, med vissa ändringar, igenom.[3] Frågan är däremot om skälen till Lag­rådets kritik kvarstår. För vad menas egentligen med ett frivilligt deltagande enligt den nya våldtäktsbestämmelsen? I vilka situationer föreligger ett frivilligt deltagande och i vilka situationer föreligger det inte? Denna artikel syftar till att analysera frågan om hur det nya våldtäktsbrottet ska tolkas och tillämpas. Det diskuteras särskilt hur de olika meningarna i våldtäktsbestämmelsen förhåller sig till varandra och hur en domstol ska gå tillväga när den rättsligt ska bedöma ett våldtäktsmål.

 

2 Nuvarande våldtäktslagstiftning

2.1 Introduktion

De tre första meningarna i nuvarande 6 kap. 1 § BrB, i vilken våldtäktsbrottet definieras, har följande lydelse:

 

Den som, med en person som inte deltar frivilligt, genomför ett samlag eller en annan sexuell handling som med hänsyn till kränkningens allvar är jämförlig med samlag, döms för våldtäkt till fängelse i lägst två år och högst sex år. Vid bedömningen av om ett deltagande är frivilligt eller inte ska det särskilt beaktas om frivillighet har kommit till uttryck genom ord eller handling eller på annat sätt. En person kan aldrig anses delta frivilligt om

1. deltagandet är en följd av misshandel, annat våld eller hot om brottslig gärning, hot om att åtala eller ange någon annan för brott eller hot om att lämna ett menligt meddelande om någon annan,

2. gärningsmannen otillbörligt utnyttjar att personen på grund av medvetslöshet, sömn, allvarlig rädsla, berusning eller annan drogpåverkan, sjukdom, kroppsskada, psykisk störning eller annars med hänsyn till omständigheterna befinner sig i en särskilt utsatt situation, eller

3. gärningsmannen förmår personen att delta genom att allvarligt missbruka att personen står i beroendeställning till gärningsmannen.

 

2.2 Första meningen — den generella ansvarsgrunden

Enligt den tidigare våldtäktsbestämmelsen från 2013 krävdes antingen att gärningsmannen nått fram till sex med hjälp av vissa medel, såsom genom misshandel, våld eller hot om brottslig gärning, eller genom att utnyttja omständigheten att vederbörande befunnit sig i en särskilt utsatt situation.[4]  Som framgår i den nya våldtäktsbestämmelsen är användande av medel (våld och hot) eller utnyttjande av omständigheter inte längre nödvändiga förutsättningar för brottet. Gränsen mellan en straffri och straffbar gärning ska i fortsättningen gå vid om deltagandet i den sexuella handlingen varit frivillig eller inte. Bedömningen av om ett deltagande i en sexuell handling är frivilligt ska grundas på situationen i dess helhet.[5]

Lagstiftaren menade att begrepp såsom samtycke är normativa rekvisit, vilket innebär att de kan ges den innebörd som lagstiftaren vill att det ska ha. Vad gäller begreppet samtycke ansågs det redan ha sin specifika innebörd i den allmänna ansvarsfrihetsregeln i 24 kap. 7 § BrB.[6] För att markera att begreppet i samband med sexualbrotten skulle ha en annan innebörd valdes därför skrivningen ”inte deltar fri­villigt” istället för ”samtycke” i lagtexten.[7] Vad är då skillnaden mellan samtycket som avses i 24 kap. 7 § BrB och samtycket som avses i 6 kap. 1 § BrB?

Enligt 24 kap. 7 § BrB kan ett samtycke medföra att en gärning inte bedöms som brott om gärningen är försvarlig. Ett giltigt samtycke enligt bestämmelsen föreligger om:

 

  • den utsatte har samtyckt till gärningen,
  • samtycket föreligger vid tidpunkten för gärningen (och under hela dess utförande),
  • den samtyckande är behörig att förfoga över det ifrågavarande intresset,
  • den samtyckande har förmåga att förstå innebörden av gärningen,
  • samtycket har lämnats frivilligt och under insikt om relevanta förhållanden, och
  • samtycket är allvarligt menat[8]

 

Om frivillighetsrekvisitet hade fått samma innebörd som samtycke enligt 24 kap. 7 § BrB skulle fall där samtycke getts utan full insikt om relevanta omständigheter grunda straffansvar. Det skulle innebära att sexuella vilseledanden där någon till exempel lurat till sig sex genom att utge sig för att vara en kändis eller genom att ha en viss sysselsättning eller bakgrund blev straffbara. Ett lämnat samtycke skulle även kunna bli ogiltigt i fall där någon ljuger om förekomsten av könssjukdomar eller huruvida preventivmedel används. Ett sådant utvidgat tillämpningsområde var inte önskvärt.[9]

Lagstiftaren menade emellertid att vissa mer kvalificerade fall av sexuella vilseledanden skulle medföra att ett frivilligt deltagande bedöms som ogiltigt. Straffbara vilseledanden anses föreligga när en person som vilseletts inte har haft möjlighet att förstå vem, i bemärkelsen vilken kropp, en sexuell handling har genomförts med. Ett exempel på en sådan situation kan vara att gärningsmannen, som utgett sig för att vara en person som den utsatte sedan tidigare har en sexuell relation med, kryper ner i sängen i ett släckt rum hos en slumrande person och genomför en sexuell handling.[10] Sådana sexuella vilseledanden ska enligt lagstiftaren omfattas av 6 kap. 1 § tredje meningen andra punkten, då den vilseledde kan anses ha befunnit sig i en särskilt utsatt situation.[11] Därmed är inte alla sexuella vilseledanden straffbara. Straffvärda fall av sexuella vilseledanden karaktäriseras av att det inte finns något samtycke till sex med den kropp vederbörande har framför sig, eftersom han eller hon tror att det är en annan kropp. Vid icke-straffvärda fall finns det däremot ett sådant samtycke i förhållande till den kropp någon har framför sig.

Vidare anfördes i propositionen att en persons inre önskan att inte delta i en sexuell handling inte räcker för straffansvar, om personen de facto har gått med på den.[12] Med att någon ”de facto” gått med på en sexuell handling får, med avsaknad av någon tydlig definition från regeringens sida, förstås som den situationen att vederbörande på något sätt har uttryckt ett frivilligt deltagande men innerst inne inte velat delta. Det avgörande ska vara om personen har haft möjlighet att ”fritt ta ställning” till om han eller hon ska delta i den sexuella handlingen.[13] Så kallat tjatsex är därför inte kriminaliserat. Med tjatsex avses just den situationen att en person efter påtryckningar eller övertalningsförsök tillåter en sexuell handling trots att han eller hon innerst inne inte vill delta. Min tolkning är att lagstiftaren menar att någon i sådana situationer har utnyttjat sin rätt till sexuellt självbestämmande genom att välja att göra något som han eller hon helst vill slippa. För att ett frivilligt deltagande ska föreligga krävs således inte att individen har en positiv inställning till den sexuella samvaron.[14] Det vill säga att det inte spelar någon roll om vederbörande deltar i förhoppningen att vinna karriärmässiga fördelar eller därför att han eller hon sett fram emot en lustfylld upplevelse. Motiven bakom någons deltagande är alltså inte av betydelse vid bedömningen av om deltagandet varit frivilligt eller inte.[15]

En person måste delta frivilligt då den sexuella handlingen utförs och frivilligheten måste föreligga under hela den sexuella handlingen. I motiven anges således att ett frivilligt deltagande normalt inte föreligger vid så kallade överrumplingsfall. Ett exempel på en sådan situation är en person som vid en läkarundersökning överrumplas med en sexuell handling eller sexuella handlingar som utförs i folksamlingar under festivaler, konserter eller likande arrangemang.[16]

 

2.3 Andra meningen — uttryck för frivilligheten

I den andra meningen framgår att vid bedömningen av om ett deltagande är frivilligt eller inte ska särskilt beaktas om frivillighet har kommit till uttryck genom ord eller handling eller på annat sätt. Som exempel på ”annat sätt” anges i propositionen minspel eller kroppsspråk.[17] Vad målsäganden givit uttryck för ska därmed vara en central del vid prövningen huruvida deltagandet är att anse som frivilligt eller inte. Den andra meningen ställer däremot inte upp något krav på att valet att delta måste komma till uttryck för att vara frivilligt. Frågan om en samtyckesreglering ska utformas med ett sådant krav, i fortsättningen kallat för uttrycksrekvisit, har varit föremål för särskild diskus­sion. Kommitténs lagförslag innehöll nämligen ett uttrycksrekvisit och kritiserades med anledning av det.[18]

Betydelsen och tolkningen av den andra meningen diskuteras mer ingående i avsnitt 3. I samma avsnitt diskuteras även vilken betydelse förekomsten respektive avsaknaden av ett uttrycksrekvisit har för bedömningen av ett frivilligt deltagande i en sexuell handling.

 

2.4 Tredje meningen — omständigheter som innebär att ett deltagande aldrig är frivilligt

I den tredje meningen görs en uppräkning av omständigheter som innebär att en person aldrig kan anses delta frivilligt. När sådana omständigheter föreligger är således deltagandet i en sexuell handling ofrivilligt även om målsäganden har uttryckt att han eller hon deltar frivilligt.[19] Omständigheterna motsvarar delvis de som i den tidigare tvångsbaserade lagstiftningen utgjorde brottsrekvisit. Vid en bedömning av om någon har deltagit frivilligt ska domstolen först se om någon av de omständigheter som anges i tredje meningen föreligger. Om så inte är fallet får domstolen istället pröva om deltagandet varit frivilligt i enlighet med den generella ansvarsgrunden i första mening­en.[20] För egen del menar jag att det är ett mindre lyckat sätt att närma sig bestämmelsen. Istället bör prövningen börja med att utröna om vederbörande har lämnat ett uttryck för sitt frivilliga deltagande eller inte. Det sagda utvecklar jag i avsnitt 4 strax nedan.

I den tredje meningens första punkt anges att en person aldrig kan anses delta frivilligt om deltagandet är en följd av misshandel, annat våld eller hot om brottslig gärning, hot om att åtala eller ange någon annan för brott eller hot om att lämna ett menligt meddelande om någon annan.  Punkten motsvarar nästan helt det som tidigare angavs som brottsrekvisit i 6 kap. 1 § första stycket BrB. Det som är nytt är att utpressningshot som regleras i 4 kap. 4 § första stycket andra meningen nu omfattas av våldtäktsbrottet. Till utpressningshot räknas hot om att åtala eller ange annan för brott samt hot om att lämna ett ofördelaktigt meddelande om någon annan.

En annan skillnad mot tidigare bestämmelse är att den som genomför den sexuella handlingen inte behöver vara den som själv, eller i samförstånd med annan, har utövat våldet eller hotet mot målsäganden. Det sagda följer av att en straffbar gärning nu föreligger om den sexuella handlingen är en följd av hot eller våld. Som exempel på en sådan situation anges prostitution då den utsatte har tvingats att delta i sexuella handlingar med sexköpare genom hot och våld. Om sexköparen hade uppsåt till att deltagandet i den sexuella handlingen till följd av hot eller våld inte var frivilligt kan han dömas som gärningsman, även om han inte själv var den som använde sig av hot eller våld.[21]

Den andra punkten överensstämmer med utnyttjandefallen som tidigare fanns i våldtäktsbestämmelsens andra stycke. I punkten anges således att en person aldrig kan anses delta frivilligt om gärningsmannen otillbörligt utnyttjar att personen på grund av medvetslöshet, sömn, allvarlig rädsla, berusning eller annan drogpåverkan, sjukdom, kroppsskada, psykisk störning eller annars med hänsyn till omständig­heterna befinner sig i en särskilt utsatt situation.[22] En person kan befinna sig i en särskilt utsatt situation om han eller hon hamnar i ett tillstånd av ”frozen fright”. Med begreppet frozen fright, även kallat ”spela död-reflexen”, avses det tillstånd där en person reagerar på ett sexuellt närmande med total passivitet. Karaktäristiskt för detta reflex­mässiga sätt att reagera är att den utsatta blir så rädd att han eller hon inte vågar göra motstånd och ”stänger av” kroppen. Vidare kan en sådan reaktion utgöra ett medvetet val för att undvika att bli utsatt för våld.[23]

I den tredje punkten framgår att ett deltagande inte kan anses vara frivilligt om gärningsmannen förmår personen att delta genom att allvarligt missbruka att personen står i beroendeställning till honom eller henne. Punkten överensstämmer med det som tidigare utgjorde brottet sexuellt utnyttjande av person i beroendeställning i 6 kap. 3 § BrB. Brottet återfinns numera inte i en särskild straffbestämmelse utan utgör en omständighet som medför att ett deltagande i en sexuell handling inte bedöms som frivilligt. Någon ändring av rekvisitens innebörd är inte avsedd varför tidigare motivuttalanden och praxis kan vara vägledande även i fortsättningen.[24]

 

2.5 Sammanfattning

Det som är nytt i bestämmelsen om våldtäkt är sammanfattningsvis att det har införts ett frivillighetsrekvisit. Alla sexuella handlingar måste vara frivilliga för att vederbörande ska undgå straffansvar. Vid en bedömning av om ett deltagande varit frivilligt eller inte ska det beaktas om frivilligheten har kommit till uttryck genom ord, handling eller på annat sätt. Användande av vissa medel (våld och hot) och utnyttjande av vissa omständigheter anges som faktorer vilka innebär att ett deltagande aldrig kan ses som frivilligt. Dessa medel och omständigheter är i stort sett desamma som enligt tidigare rätt medförde straffansvar för våldtäkt, sexuellt tvång och sexuellt utnyttjande av person i beroendeställning. Lagens huvudsakliga syfte är att sända ett normativt budskap om att sex ska vara frivilligt och att ge ett mer heltäckande skydd för den sexuella integriteten och självbestämmanderätten. Frågan är om inte det nya våldtäktsbrottets konstruktion med frivillighet och beaktande av uttryck innebär att det straffbara området har utvidgats på något annat sätt än genom de medel och omständigheter som anges i tredje meningen. Eftersom användande av medel och utnyttjande av omständigheter inte längre är nödvändiga förutsättningar för brott kan det tänkas att fler situationer kan komma att omfattas av det nya våldtäktsbrottet.

 

3 Om betydelsen av ett uttrycksrekvisit i den andra meningen för
bedömningen av ett fritt deltagande

2014 års sexualbrottskommittés lagförslag innehöll vad jag valt att kalla för ett uttrycksrekvisit, det vill säga ett krav på att valet att delta måste ha kommit till uttryck för att deltagandet ska anses frivilligt. Avsaknaden av ett uttryck för frivillighet innebär således att deltagandet inte är frivilligt. Följaktligen har meningen en stor betydelse för tolkningen av vad som menas med ett frivilligt deltagande. Kravet som kommittén förespråkade innebär att man inte godtar tysta eller inre samtycken.[25] Ett uttrycksrekvisit innebär således att en passiv person aldrig kan anses ha samtyckt till den sexuella handlingen. Kommittén menade att ett godtagande av tysta samtycken kunde stödja fördomen om att en passiv person egentligen vill delta — att ”den som tiger samtycker”.[26] Utan ett uttrycksrekvisit skulle gärningsmannen också kunna hänvisa till att det förelegat ett tyst samtycke i de fall målsäganden agerat passivt och därmed undgå straffansvar.

Kommitténs lagförslag blev föremål för kritik. En del remissinstanser pekade på att en tillämpning av en sådan bestämmelse skulle leda till att det blir straffbart att genomföra en sexuell handling med en person som innerst inne velat delta men som inte gett uttryck för det.[27] Annan kritik som riktades mot kravet på att valet att delta måste komma till uttryck var att det medför att frivilligheten måste komma till uttryck inför varje ny sexuell handling. Det ansågs vara oklart hur en ny sexuell handling skulle definieras och vilka krav som skulle ställas på ett frivilligt uttryck vid en övergång mellan olika sexuella handlingar. Därmed framhölls att lagförslaget var svårtillämpat och verklig­hetsfrämmande.[28]

Regeringen tog hänsyn till remissinstansernas kritik och i lagrådsremissen togs därför kravet på att valet att delta måste komma till uttryck bort.[29] Följden blev att om någon inte genom ord eller handling uttryckt ett ja och inte heller genom ord eller handling uttryckt ett nej, så var det oklart om deltagandet varit frivilligt eller inte. Ett passivt bemötande av ett sexuellt närmande kunde stå för både ett tyst samtycke och en oförmåga att uttrycka ett nej, till exempel på grund av frozen fright.[30] Lagtexten lämnade tolkningen av vad som utgör ett frivilligt respektive inte frivilligt deltagande helt öppet, i vilket fall när omständigheter som anges i den tredje meningen inte förelåg. Enligt min mening var Lagrådets kritik mot lagrådsremissens lagförslag således befogad.

Sammanfattningsvis har ett uttrycksrekvisit, och avsaknaden av ett sådant, en stor betydelse för bedömningen av vad som utgör ett frivilligt respektive inte frivilligt deltagande. Lagrådsremissens lagförslag skiljer sig mot lagförslaget som slutligen antogs just genom att det helt saknar ett uttrycksrekvisit.[31]

Till skillnad mot kommitténs lagförslag finns det i nuvarande våldtäktsbestämmelse inget krav på att valet att delta frivilligt måste komma till uttryck, men om någon har gett ett uttryck för sin vilja att delta genom ord, handling eller på annat sätt ska det särskilt beaktas vid bedömningen av frivilligheten. Tanken bakom den andra meningen är att den ska spegla utgångspunkten att den som deltar frivilligt i en sexuell handling ger uttryck för sin vilja att delta på något sätt och att avsaknaden av sådana uttryck normalt får förstås som att deltagandet inte är frivilligt. Regeringen anförde dock att ett tyst samtycke till sexuell samvaro i undantagsfall kan vara tillräckligt.[32]

Resonemanget ger upphov till förvirring. Vilka är dessa undantagsfall när ett tyst samtycke kan räcka? Som nämnts kan det till exempel vara svårt att skilja mellan ett passivt bemötande av en sexuell handling, där deltagandet är frivilligt, och ett tillstånd av frozen fright, där deltagandet inte är frivilligt. I ett nytt avgörande från Högsta domstolen uttalade domstolen att den andra meningen måste anses innebära att utrymmet för att bedöma en ren passivitet som uttryck för ett val att delta i en sexuell handling är begränsat.[33] Enligt min mening ligger domstolens uttalande i linje med det som regeringen tidigare framfört — att passivitet endast i undantagsfall kan ses som ett tyst samtycke och därmed vara tillräckligt. Den andra meningen lämnar således fortfarande utrymme för gränsdragningsproblem mellan ett passivt ”ja” och ett passivt ”nej”, eftersom tysta samtycken i oidentifierade undantagsfall kan vara tillräckligt. Att tysta samtycken godtas innebär en osäkerhet såtillvida att människor kan missta en passivitet för frivillighet när varken våld, hot, utnyttjande eller beroendeställning föreligger. Wennberg menar även att i fall där ett tyst samtycke föreligger är det inte heller uteslutet att den som tagit initiativet och genomfört en sexuell handling går fri från straffansvar. I situationer då det först senare visar sig att ett tyst samtycke förelåg har gärningsmannen kunnat göra sig skyldig till ett otjänligt försök till våldtäkt.[34] Det sagda borde vara en följd av att gärningsmannen i situationer där motparten förhållit sig passiv har varit likgiltig inför omständigheten att han eller hon inte vill delta i den sexuella handlingen. Emellertid är det inte särskilt sannolikt att sådana situationer skulle uppstå i praktiken eftersom någon som innerst inne velat delta troligtvis inte kommer att anmäla den andre för våldtäkt. 

Sammanfattningsvis ger den andra meningen viss vägledning för domstolen när den har att pröva om ett deltagande är att bedöma som frivilligt respektive inte frivilligt. Tillägget i den andra meningen ger ju vid handen att det som målsäganden uttryckt om sitt val att delta ska tillmätas betydelse. Meningen kan därmed, i linje med det som Asp förespråkar, ses som en generell tolkningsanvisning om att det ska iakttas försiktighet med att bedöma frivillighetsrekvisitet i strid med vad som kommit till uttryck.[35]  Att se den andra meningen som en generell tolkningsanvisning anser jag vara en rimlig avvägning. På så sätt får den andra meningen relevans för bedömningen huruvida ett deltagande är att se som frivilligt samtidigt som den inte ställer upp ett krav på hur någon ska bemöta sexuella närmanden. Trots vägledningen som ges av den andra meningen kvarstår dock, som visats ovan, svårigheten med att bedöma frivilligheten i fall där ett uttryck för frivilligheten saknas.

 

4 Är tredje meningen en uttömmande reglering med omständigheter som kan negera ett samtycke?

I propositionen anges att listan över omständigheter som anges i den tredje meningen är uttömmande såtillvida att den innehåller alla de omständigheter som medför att ett deltagande aldrig kan ses som frivilligt. Däremot är angivandet av omständigheter inte uttömmande på det sättet att det inte kan finnas andra situationer då ett deltagande är ofrivilligt, vilket följer av första meningen.[36] Att skriva att listan är uttömmande på ett sätt men inte på ett annat sätt är inte helt tydligt och ger upphov till förvirring. Är det bara förekomsten av omständigheterna som anges i den tredje meningen som innebär att ett lämnat samtycke (ett uttryck för frivilligheten) är ogiltigt? Eller kan det finnas andra omständigheter som medför att ett uttryck för frivilligt deltagande inte godtas som ett uttryck för självbestämmande? Om svaret på den sista frågan är nej tar den första meningen bara sikte på fall där ett uttryck för frivilligheten över huvud taget inte har lämnats. Som framgått är det tänkt att överrumplingsfall och fall där målsäganden, utan att befinna sig i en särskilt utsatt situation, bemöter ett övergrepp med passivitet ska omfattas av den första meningen.[37] Till skillnad från fallen i tredje meningen är således det karaktäristiska för de nämnda fallen i första meningen att inget uttryck för frivilligheten har lämnats. Emellertid är fallen bara typsituationer på när ett frivilligt deltagande inte kan anses föreligga och lagtexten ger inte ett tydligt svar på frågan om den första meningen uteslutande tar sikte på fall där ett uttryck för frivilligheten har lämnats eller inte.

Kommittén föreslog en annan formulering av den tredje meningen som jag menar bidrog till en bättre förståelse av det straffbara området som helhet. De inledde den tredje meningen med att ett uttryckt val att delta i en sexuell handling är inte frivilligt om någon av omständigheterna i punkterna föreligger. I nuläget går det inte att utläsa från lagtexten eller propositionen om det endast är faktorerna i den tredje meningen som innebär att ett uttryck för frivillighet underkänns. En möjlig tolkning är alltså att även andra deltaganden där ett uttryck för frivillighet har lämnats skulle kunna bedömas som ofrivilliga, även om grunden för att inte godta deltagandet som frivilligt i dessa fall varken anges i lagen eller i motiven.

Det är dock svårt att konstruera realistiska exempel på straffvärda fall, där ett uttryck för det frivilliga deltagandet har uppstått genom våld eller utnyttjande, som skulle kunna hamna utanför den tredje meningen. Kraven på våld är lågt satta i praxis och de flesta utnyttjandefall, såsom vilseledandefallen i vilka ett samtycke lämnats till fel kropp, kan omfattas av den andra punkten om särskilt utsatt situa­tion.[38] De kanske vanligaste (och mest straffvärda) situationerna, i vilka ett uttryck för frivilligheten har lämnats men där det inte godtas som ett uttryck för självbestämmande, omfattas därmed av den tredje meningen. Frågan huruvida omständigheterna i den tredje meningen är uttömmande eller inte kan därför sägas ha en begränsad betydelse i realiteten. Problemet är inte det, utan att det straffbara området med en tolkning av detta slag blir svårt att formulera på ett tydligt sätt. I slutänden tycks det med denna tolkning vara upp till rättstillämparen att avgöra i vilka andra situationer än de som anges i tredje meningen som en kränkning av den sexuella integriteten har skett och således när ett uttryck för frivilligheten inte ska tillmätas betydelse. Förmodligen kommer det råda en viss osäkerhet beträffande vad som krävs för att ett uttryck för frivilligheten ska vara giltig tills närmare vägledning från HD ges.

 

5 En alternativ tolkning av den nya våldtäktsbestämmelsen

I denna del presenteras en alternativ tolkning av hur den första och tredje meningen ska tillämpas. Synsättet skulle enligt min uppfattning göra att man kom undan mycket av kritiken mot den nya våldtäkts­bestämmelsens obestämdhet.

En del av kritiken beträffande en ren samtyckesreglerings obestämdhet består i att en sådan lämnar öppet hur ”ja-fallen” ska hanteras. Asp uttrycker kritiken som att det svåra med en ren samtyckes­reglering är att avgränsa de fall där ett ”ja” har lämnats, men där vi ändå inte menar att det ska räknas som ett giltigt samtycke.[39] Med fall där ett ”ja” har lämnats får förstås fall i vilka ett uttryck för det frivilliga deltagandet har manifesterats på något sätt. Ett samtycke till en sexuell handling kan ta sig uttryck på många olika sätt. Både ett verbalt uttryckt ”ja” och mer indirekta uttryck som lämnas genom fysiska signaler, det vill säga genom någons faktiska handlande, kan ses som ett uttryck för frivillighet.[40] Ett problem med en samtyckesreglering tycks alltså vara att en sådan inte ger några tydliga riktlinjer för när ett uttryck för någons frivilliga deltagande ska godtas som ett uttryck för självbestämmande eller inte.

Mot bakgrund av ovanstående menar jag att frågan huruvida uppräkningen av omständigheter i den tredje meningen är uttömmande eller inte är viktig för förutsebarheten av det straffbara området. Om uppräkningen av omständigheter i den tredje meningen inte är uttömmande lämnar våldtäktsbestämmelsen det öppet vad som kan göra att ett uttryck för frivillighet inte ska godtas. Annorlunda uttryckt — i sådana fall lämnar regleringen det öppet hur ”ja-fallen” ska hanteras. Andra omständigheter, än de som anges i den tredje meningen, kan i sådana fall medföra att ett uttryckt val att delta i en sexuell handling inte bedöms som frivilligt enligt den första meningen. Om uppräkningen av omständigheter i den tredje meningen istället är uttömmande kan situationer där någon gett uttryck för sin vilja att delta i en sexuell handling endast prövas mot de situationer som anges i tredje meningen. Det sagda blir en konsekvens av att inga andra grunder än de som uttryckligen anges i den tredje meningen kan underkänna ett uttryck för frivillighet. Enkelt sagt tar den tredje meningen sikte på fall där ett uttryck för frivilligheten har lämnats och den första meningen endast sikte på fall där något uttryck för frivilligheten inte har lämnats.[41]

Asp menar att den ovan nämnda uppdelningen mellan fall som ska omfattas av den första respektive den tredje meningen kunde ske enligt kommitténs lagförslag, men inte enligt den nuvarande regleringen då omständigheterna i den tredje meningen inte är uttömmande.[42] Som framförts tidigare har jag däremot haft svårt att förstå om uppräkningen av omständigheter i den tredje meningen är uttömmande på så sätt att inga andra omständigheter ska kunna underkänna ett uttryckt val att delta frivilligt i en sexuell handling. Varken lagtexten eller propositionen ger tydligt stöd för att uppräkningen är uttömmande, men det kan inte heller uteslutas att så är fallet.

Om man tolkar den tredje meningen som att uppräkningen av omständigheter är uttömmande skulle, som nämnts, den första meningen endast ta sikte på fall där något uttryck för frivillighet inte har lämnats. En sådan tolkning skulle innebära en betydande avgränsning av den första meningen då den i praktiken endast skulle träffa passivitetsfallen och överrumplingsfallen. Utgångspunkten för prövningen blir även en annan än den som propositionen förespråkar, enligt vilken domstolen först ska pröva om det förelegat våld, hot eller utnyttjande för att sedan bedöma om deltagandet kan ses som frivilligt eller inte mot det allmänna rekvisitet om frivillighet. Med min tolkning utgår prövningen istället från att först se om ett uttryck för frivilligheten över huvud taget har lämnats. Om ett uttryck för frivilligheten har lämnats så ska det för det andra prövas om uttrycket kan godtas enligt den tredje meningen, eftersom det bara är omständigheterna där som kan innebära att ett uttryck för frivilligheten inte tillmäts betydelse. Deltaganden i sexuella handlingar där ett uttryck för frivilligheten däremot inte har lämnats kan prövas enligt den första meningen. Där­med tar den första och tredje meningen i princip sikte på två olika typer av situationer.

 

6 Avslutande slutsatser

Propositionens tolkning skiljer sig från min på följande sätt. Med regeringens tolkning ska en prövning mot den tredje meningen alltid ske. Om ingen av omständigheterna i den tredje meningen är för handen ska fallet prövas mot den generella ansvarsgrunden i den för­sta meningen. Det sagda gäller då oavsett om vederbörande har uttryckt en vilja att delta i den sexuella handlingen eller inte.  Med min tolkning är valet mellan den första och tredje meningen beroende av om det finns ett uttryck för frivilligt deltagande eller inte. Situationer i vilka ett uttryck för frivillighet har lämnats prövas uteslutande av den tredje meningen och situationer där ett uttryck för det frivilliga deltagandet inte har lämnats bedöms enligt den första meningen. De två olika sätten att tolka det nya våldtäktsbrottet på kan illustreras på följande sätt.

 

 

Propositionens tolkning

En alternativ tolkning

1. Föreligger våld, hot, utnyttjande eller beroendeställning enligt den tredje meningen?

1. Har ett uttryck för frivilligt deltagande lämnats?

2. Om NEJ, är deltagandet ändå att bedöma som inte frivilligt enligt den första meningen?

2. Om JA, föreligger våld, hot,
utnyttjande eller beroendeställning enligt den tredje meningen?

 

3. Om NEJ, är deltagandet ändå att bedöma som frivilligt enligt den första meningen?

 

Med min tolkning (se högerspalten) ökar förutsebarheten av det straffbara området eftersom det genom användningen av den första meningen i straffbestämmelsen inte går att finna nya omständigheter som kan negera ett uttryck för frivillighet. Därmed kan den enskilde, i frånvaro av våld, otillbörligt utnyttjande och beroendeställning, lita på ett givet uttryck för det frivilliga deltagandet. Om det nya våldtäktsbrottet tolkas på det föreslagna sättet är det därför inte självklart att kritiken mot en allmän samtyckesreglings öppenhet även träffar nuvarande bestämmelse. Den alternativa tolkningen skulle innebära att även den nya våldtäktsbestämmelsen på ett tydligt sätt reglerar fall där ett uttryck för frivilligheten har lämnats. Visserligen minskar tolkningen användningen av våldtäktsbestämmelsen, men den bidrar till att göra bestämmelsen desto tydligare och bestämd. Den föreslagna tolkningen är alltså ett sätt att, inom ramen för den nuvarande utformningen av våldtäktsbrottet, ”lösa” en del av den legalitetsproblematik som framförts.

 


[1]  Se prop. 2017/18:177.

[2]  Lagrådets yttrande 2018-01-23, s. 4 f.

[3]  Det ska tilläggas att det totalt finns tre olika förslag på utformning av det nya våldtäktsbrottet, nämligen 2014 års sexualkommittés, lagrådsremissens och propositionens (numera gällande lagtext).

[4]  Prop. 2004/05:45 s. 45 och s. 134.

[5]  Prop. 2017/18:177 s. 78.

[6]  Prop. 2017/18:177 s. 30.

[7]  Prop. 2017/18:177 s. 30 f.

[8]  Asp m.fl., Kriminalrättens grunder, s. 227 ff.

[9]  Prop. 2017/18:177 s. 30 f.

[10]  Prop. 2017/18:177 s. 42.

[11]  Prop. 2017/18:177 s. 79. Det hade möjligen varit en tydligare ordning att uttryckligen reglera sexuella vilseledanden i en egen punkt, så som föreslogs i SOU 2016:60, då det kan ifrågasättas vad som utgör den särskilt utsatta situationen.

[12] Prop. 2017/18:177 s. 78.

[13] Prop. 2017/18:177 s. 78.

[14] Prop. 2017/18:177 s. 33.

[15] Se Bäcklund m.fl., Brottsbalken, kommentaren till 6 kap. 1 § under rubriken Med en person som inte deltar frivilligt st. 3.

[16] Prop. 2017/18:177 s. 78 f.

[17] Prop. 2017/18:177 s. 80.

[18]  Se till exempel kritiken i remissvaren från Hovrätten över Skåne och Blekinge och Sveriges advokatsamfund.

[19]  Prop. 2017/18:177 s. 80.

[20]  Prop. 2017/18:177 s. 37 f.

[21]  Prop. 2017/18:177 s. 80 ff.

[22]  Prop. 2017/18:177 s. 82.

[23]  Se prop. 2012/13:111 s. 113 och SOU 2010:71 s. 497.

[24]  Prop. 2017/18:177 s. 83.

[25]  Wennberg, Befogad kritik av det nya våldtäktsbrottet?, JT 2018–19 s. 299.

[26]  SOU 2016:60 s. 196.

[27]  Se bland annat remissvaren från Hovrätten över Skåne och Blekinge och Åklagarmyndigheten.

[28]  Se exempelvis remissvaren från den juridiska fakulteten vid Stockholms universitet och Sveriges advokatsamfund.

[29]  Se lagförslaget i lagrådsremiss 2017-12-21, s. 6 f.

[30]  Wennberg, Befogad kritik av det nya våldtäktsbrottet?, JT 2018–19 s. 300 f.

[31]  Se lagrådsremissens lagförslag i prop. 2017/18:177 s. 121 f.

[32]  Prop. 2017/18:177 s. 80.

[33]  Se p.15 i Högsta domstolens dom den 11 juli 2019 (B 1200-19).

[34]  Wennberg, Befogad kritik av det nya våldtäktsbrottet?, JT 2018–19 s. 301.

[35]  Asp, Karnov, (lexino) kommentaren till brottsbalken 6 kap. 1 §, 2018-07-01.

[36]  Prop. 2017/18:177 s. 38.

[37] Målsägandens passivitet innebär dock inte per automatik att ofrivillighet föreligger, eftersom det inte krävs att valet att delta frivilligt ska ha kommit till uttryck.

[38] För liknande resonemang se Petter Asp, Sex & samtycke — en lagstiftningsteknisk fråga, JT 2013–14 s. 966. Även överrumplingsfall och passivitetsfall kan enligt förarbetena till 2013 års lag omfattas av rekvisitet särskilt utsatt situation. De nämnda fallen tas dock inte upp i texten då fallen karaktäriseras av att inget uttryck för frivilligheten över huvud taget har lämnats.

[39]  Se Asp, Sex utan samtycke — en kommentar till Sexualbrottsutredningens betänkande och Asp, Sex & samtycke — en lagstiftningsteknisk fråga, JT 2013–14 s. 966.

[40]  Jfr SOU 2010:71 s. 496 där det diskuteras vad som kan anses utgöra ett samtycke. Det ska tilläggas att sexualbrottsutredningen valde termen ”tillåtelse” som samtyckesrekvisit. I uppsatsen används däremot termen samtycke eller frivillighet för tydlighet och koherens.

[41]  Med skrivningen att ”något uttryck för frivilligheten inte har lämnats” avser jag inte endast sådana fall där målsäganden inte uttryckt någonting över huvud taget utan även sådana fall där målsäganden gett ett uttryck för sin ovilja att delta. När någon genom ord, handling eller på annat sätt har visat att han eller hon inte vill delta borde det stå klart att ”något uttryck för frivilligheten inte har lämnats”.

[42]  Asp, Karnov, (lexino) kommentaren till brottsbalken 6 kap. 1 §, 2018-07-01. I kommitténs lagförslag var det dock inte fråga om meningar, utan om stycken. Uppdelningen menade Asp skedde, mer korrekt, mellan det första och andra stycket.