Anmälan av antologin 
Proportionalitet

Emblad Patrik & Strandberg Urban (red.), Proportionalitet. Idéer och uppslag till forskning om proportionalitetens nya innebörder inom olika rättsliga fält. Jure, 2024, 161 s.

Antologin Proportionalitet är resultatet av (eller kanske snarare ett av resultaten av) att en relativt stor grupp forskare, både mer juniora och mer seniora och nästan alla från juridiska institutionen vid Handels­högskolan i Göteborg, slog sig samman för ett gemensamt tentativt forskningsprojekt — eller i början kanske mera av ett diskussionstema — kring proportionalitet. Fokus har varit både (och främst) på det som vi kan kalla för proportionalitetsprincipen (eller kanske proportionalitets­principerna), men även på begreppet proportionalitet i sig, med betrak­telser kring ett antal mer eller mindre synliga roller, och funktioner, som ett proportionalitetsrelaterat tänkande har eller kan ges i varierande juridiska och juridiken närliggande sammanhang; i lagstiftning, i rätts­tillämpning, och så vidare. I vidast möjliga bemärkelse måste det, för att det ska gå att prata om proportionalitet, rimligen handla om att i något slags jämförande, eller åtminstone värderande, syfte sätta något i relation till något annat. 

När vi rör oss i juridiska sammanhang tänks nog begreppet på dels som att avvägningar i dess namn är ”juridiska” avvägningar, dels som att, när vi pratar i termer av proportionalitetsbedömningar, det skulle röra sig om något slags neutral balansakt. Som illustreras i antologin går sådana utgångspunkter att fruktbart problematisera. Och som antyds genom antologins undertitel (se ovan) och framgår i början av boken har avsikten i detta skede av umgänget med proportionaliteten (dvs. genom publi­ceringen av föreliggande antologi) inte varit att prestera något slutgiltigt i frågorna; i stället har ambitionen med projektet så långt varit att tentativt inventera området, månne som ett slags provborrning i syfte att se var (och hur) det finns ytterligare undersökningar att göra och ytterligare diskus­sioner att föra. Så har jag uppfattat ambitionen.

Antologin innehåller efter en inledning, eller kanske snarare två (där en är ett slags kortare beskrivning av bokens och projektets upp- och tillkomst), ett stort antal (15) likaså korta bidrag, samtliga kring eller under 10 sidor i längd, och en avslutning. Bland de många juridiska om­råden inom vilka de deltagande författarna rör sig kan nämnas socialrätt, straffrätt, skatterätt, processrätt, miljörätt och EU-rätt, men också till exempel skadeståndsrätt, där det ”horisontella” perspektiv som anläggs utgör en kontrast till vad som i övrigt, i majoriteten av bidragen, i mångt och mycket blir ett utpräglat vertikalt perspektiv (avseende, alltså, det allmännas maktutövning mot individer). En annan sak är ju att sådan maktutövning även får konsekvenser på det horisontella planet: på individers rättsliga relationer med varandra. Bokens upplägg förstärker bilden av vad ambitionen med den främst sägs ha varit: att (som det verkar rätt lustfyllt värka fram och) presentera en provkarta över områdets möjligheter. Och inte heller bara dess möjligheter, för den delen: där lyfts farhågor och pekas på faror, förknippade med utökad användning av ett proportionalitetstänkande (eller för den delen även faror med använd­ning av begreppet som sådant, utan att det görs klart vad det egentligen avses bistå med). 

I volymen finns alltså många ämnesinriktningar, med (för att välja några exempel bland många möjliga) fokus på proportionalitets­bedömningars betydelse rörande allt från nationell säkerhet till bombmurklors bevarande. Men ambitionen är och blir ju också, med ett projekt som detta, att där ska uppstå något mer och annat än summan av delarna; att man gemensamt ska finna fram till något mer allmänt, övergripande, rörande sitt ämne, något som vi månne kan kalla allmän­rättsligt. Författargruppens tillvägagångssätt här är ett sätt på vilket man kan skapa bidrag till en ”allmän rättslära”. Det är väl bland annat så man då går tillväga; genom ständiga rörelser mellan delen och (vad som successivt byggs upp till att bli) helheten.

För den som på ett lättöverskådligt sätt vill få sig till livs mer specifik information om de olika bidragen i boken rekommenderas första delen av den videoinspelning som ligger ute på SvJT:s hemsida^[1]; ett stort antal av bokens författare ger där, en efter annan, komprimerade sammanfatt­ningar av sitt respektive bidrag. 

I de kommentarer som nedan ska ges om antologin och projektet kommer jag inte att behandla några specifika bidrag; jag vill i stället beröra några allmänna frågor som läsning och diskussion av boken givit upphov till. Det handlar då för det första om den typ av projekt som ligger till grund för boken. För det andra ska sägas något om begrepp i allmänhet, och som ”goda” uppfattade begrepp i synnerhet, med de mekanismer som tenderar att kunna uppstå kring sådana (vi måste nog, som berörs av flera författare i boken och vidareutvecklas längre nedan, i mångt och mycket tänka på proportionalitet som ett sådant positivt laddat begrepp). För det tredje vill jag säga något även om just begreppet — figuren — propor­tionalitet, inklusive möjligheter och svårigheter förknippade med det bland annat ur straffrättslig synvinkel. Det rör sig om svårigheter som kan uppstå när saker ska balanseras, vägas, mätas, ställas mot varandra med hjälp av begreppet; det är sådant som jurister förväntas kunna genomföra, eftersom (som nämnts ovan) proportionalitetsavvägningar i juridiska sammanhang i mångt och mycket tänks på som att de är just juridik (men man funderar ibland på i vilken utsträckning detta faktiskt är sant). De teman som jag tar upp är sådana som nämns eller i vart fall antyds.           

Men först alltså något om tillvägagångssättet för projektet. När man blir varse att forskare i rättsvetenskap, yngre såväl som mer seniora sådana, i dag kommer samman på ett sådant här sätt utan att någon har tvingat dem (såvitt jag vet, i alla fall), samlas på ett rätt förutsättningslöst sätt kring vad det nu må vara — just här har det alltså rört sig om ett begrepp, en princip, ett utmärkt val för detta slags projekt — kommer åtminstone jag ihåg varför jag en gång ville bli forskare, och dessutom (även om just detta knappast var självklart) forskare i juridik. Tid och möjlighet ges sällan till så pass förutsättningslösa aktiviteter, något som bidrar till att den hunger att veta mer, förstå bättre, som kanske särskilt yngre forskare tenderar att bära på, den kanaliseras i värsta fall ganska snabbt in i aktiviteter som bedöms som mer omedelbart ”nyttiga”. 

För det här är en typ av projekt som man nog bara rätt sällan får finansiering för, och sådana hänvisas (eller kanske snarare förvisas) därför ofta till kvällar, helger och annan ledig tid, i den mån sådan ens finns. Extra glädjande, då, att just här berört projekt faktiskt har erhållit vissa medel, tänkta att användas för konstruktion av medelsansökningar för att kunna ta vidare forskningsidéer som väckts inom projektet. Och extra bra och fint också att det som har gjorts, det har gjorts i grupp, tillsammans. I strid med åtminstone vissa av myterna kring den framgångsrike forskaren, och på tvärs med vad jag själv också åtminstone rätt länge tänkte, kommer man i princip nästan alltid längre när man arbetar tillsammans än när man gör det ensam (åtminstone när det varit självvalt). 

Härnäst vill jag säga några mer allmänna saker om begrepp; successivt tar det sig också närmare vissa tankar kring just proportionalitet som begrepp. Först ska då konstateras det månne triviala att orden, beg­reppen, hör till juristens viktigaste verktyg. Det kan därför vara en mycket nyttig, inte sällan nödvändig, sysselsättning för jurister (liksom andra) att försöka nagla fast innebörden hos olika slags begrepp. Det kan röra sig om sådana som befinner sig långt ifrån att vara hands on-rekvisit, men det kan förstås också vara sådana som tjänstgör som rekvisit i stadganden eller i vart fall befinner sig nära den aspekten av verkligheten. 

En särskild grupp av begrepp är av speciellt intresse just i vårt aktuella sammanhang här: sådana begrepp som kännetecknas bland annat av att de har helt eller nästan uteslutande positiva konnotationer, en positiv laddning. För det är nog bara rätt sällan, ändå, som man skulle vilja framhäva den lösning som man själv förespråkar i viss fråga som vore den disproportionell? Vissa begrepp, låt oss tänka på dem som en grupp, kännetecknas (i större eller mindre utsträckning) av bland annat att 

(1) de är vaga och öppna,

(2) det är svårt, i vart fall officiellt, att ”vara emot dem”,

(3) deras positiva laddning eller attraktion är åtminstone till viss del av känslomässigt, emotivt, slag,

(4) varför många kan, i exempelvis politisk debatt, vilja komma i åtnjutande av den ”goodwill” som de för med sig.^[2]

Detta innebär att det gärna, på temat (med en travesti) ”kärt namn får många barn”, uppstår successivt allt fler olika och med varandra konkurrerande betydelser hos begreppet i fråga. För det är många som vill göra ett attraktivt begrepp till sitt, komma åt den där attraktiva känsloladdningen, och vagheten, öppenheten, hos begreppet medför också att olika tolkningar i rätt hög grad faktiskt är möjliga. Begrepp att nämna i sammanhanget (men om ett visst begrepp hör eller inte hör till gruppen måste också delvis bero på just specifikt sammanhang) kan vara frihet, frivillighet, demokrati, rättssäkerhet och ett sådant slagord som ”likhet inför lagen”. 

Populariteten, att många vill göra ett visst begrepp till sitt, kan också i värsta fall medföra att begreppet belastas så mycket av så många konkurrerande innebörder att det förlorar sitt förklaringsvärde, förlorar sin kapacitet till värdefull användning. I våra dagar är månne ”rätts­säkerhet” ett bra exempel på ett sådant begrepp; det tycks under perioder, inte minst genom att det använts på ett spretigt sätt i det politiska livet, ha liksom nötts ned till randen av innehållsmässig utmattning. Vissa möjlig­heter till återhämtning fanns nog när ”rättstrygghet” myntades i samman­hanget, med möjlighet att ta över vissa innebörder som ”rättssäkerhet” olyckligt hade kommit att härbärgera, men vigören hos ”rättssäkerhet” är ändå knappast tillbaka.^[3] Slutstationen i en utveckling där alltför många velat ”äga” ett visst begrepp — och vi befinner oss i Vasaloppsspåret efter det att fem tusen åkare har passerat — kan i värsta fall vara sopstationen. I dag kallas sopstationer i och för sig återvinningsstationer, men där finns nog begrepp som kanske har blivit så pass nednötta att de inte bör återvinnas.   

Det just sagda får inte (alls) förstås som att det inte är nyttigt att diskutera begrepp och deras användning, bland annat just på sådana sätt som görs i här anmäld antologi. Det är, som redan sagts, både nyttigt och många gånger nödvändigt för juristen. Det kan givetvis också vara av godo exempelvis att ett begrepp bryts sönder, bryts ned i två eller flera innebörder, inte minst om ambitionen är att därigenom öka precisionen i kommunikationen, att skapa begreppslig klarhet, men i relation till det slags ”goda” begrepp som här diskuteras är en sådan ”ointresserad” strävan rätt ovanlig (med ”ointresserad” försöker jag hitta en svensk variant av engelskans disinterested); det är i vart fall inte den som tycks vara den vanligaste drivkraften. Det som i stället syns mest är olika agenda-drivnaförsök till definitioner, där man vill behålla den värdefulla känslan som begreppet ger men böja begreppet innehållsmässigt, så att det ska rätta in sig som ett verktyg i argumentationen för ens förslag till vad som är ett lämpligt sätt att hantera viss situation, viss problematik, eller dylikt. Man vill att det är ens eget förslag som ska kunna etiketteras ”rationellt”, samtidigt som motståndarens förslag får etiketten ”irrationellt”.

Utan att ägna så mycket mer utrymme åt detta, kan ett exempel på hur det kan se ut vara hur begreppet ”human(t)” kommit att användas på barrikaderna i olika straffrättsrelaterade sammanhang. I vad som stund­tals var en rätt infekterad debatt mellan företrädare för det som kommit att kallas ”behandlingstanken” eller ”-ideologin” respektive ”nyklassi­cismen” kunde begreppet ”humant” användas som karaktärisering för den egna hållningen, det egna systemet, medan begreppet ”inhumant” kom att användas för motståndarens system och ståndpunkt. Och en Olof Kinberg, tongivande rättspsykiatriker i landet under första halvan av 1900-talet, menade 1930 att steriliseringav människor i vad som kunde kallas vissa lägre (och brottsbenägna) befolkningsskikt i samhället var en ”human” lösning på kriminalitetsproblemet och att föredra framför andra varianter:

Eugenikens kriminalpolitiska betydelse är självklar … då brottsligheten framför allt har sin rot i individernas patologiska beskaffenhet, måste alla våra metoder att behandla den färdige brottslingen förbli mer eller mindre otillfredsställande, eftersom konstitutionella bristfälligheter, då de nått en viss utveckling, äro i stort sett obotliga. Den enda verkligt effektiva och humana behandlingen av brottslingsproblemet är därför att söka stoppa tillflödet av sådana människor som enligt erfarenheten äro predisponerade för brott.^[4]       

Humant, helt enkelt, att se till att vissa inte ens föds och blir till. I ljuset bland annat av det sagda är det att något är ”humant” kanske inte riktigt ett begrepp som borde anses (få) tillhöra gruppen av alltigenom goda sådana. Frans de Waal har en poäng när han frågar sig (och oss) varför adjektivet ”humane” så självklart tänks användas för att beskriva något gott, när vi vet det onda som människor är kapabla till; människor är enligt de Waal (primatolog till yrket) förmögna att avsiktligt begå betydligt värre saker mot andra än vad djur är.^[5]

Så åter till proportionalitet, antologins fokus. Och som i princip måste betraktas som ett ”gott” begrepp; åtminstone adjektivet ”proportionerlig” förmedlar, när det avges som omdöme om något visst, intrycket av att det också i normativ bemärkelse är korrekt, rätt. Om vi säger att någon har en proportionerlig kropp, för att ta ett ofta använt exempel, avses förmedlas att proportionerna i storlek mellan olika kroppsdelar är som (vi tycker att) de ska vara. Man vill förmodligen inte att ens eget förslag ska torgföras som ”disproportionerligt”. Men om det är ett attraktivt begrepp så kommer flera — många — att vilja dra nytta av vad begreppet skänker (den emotiva meningen, t.ex.). Och då kommer också skaran tolkningar, skaran inne­börder, att successivt öka. Intressant att nämna i sammanhanget, apropå ett tema som också något berörs i boken, är att flera av tidigare nämnda ”goda” begrepp, med ”rättigheter” som främsta exempel, först fått det vi kanske kan kalla för negativa definitioner (i fallet rättigheter att staten ska hålla sig borta), därefter också positiva sådana (staten ska aktivt verka för deras förverkligande).^[6]

Ibland kan det nog också vara så att det inte (ens) handlar om att sträva efter att uppnå något bra, att liksom hamna på plus, utan i stället mer om att undfly något dåligt, slippa beslås med minus. I straffrätt, där jag främst är verksam (och där ju främst retrospektiv, bakåtblickande, proportionalitet är i fokus), kommer man kanske osökt att tänka på kritik som går ut på att där i ett system som man påstår bygger på proportionalitet mellan brott och straff försvaras komponenter som inte utan problem kan talas om i sådana termer. Idén med det som populärt brukar kallas ”mängdrabatt” — om den tilltalade fälls för flera brott vid ett tillfälle tänks (eller tänktes i alla fall tidigare) helheten bli mindre än summan av delarna: den sammanlagda summan straff borde bli avsevärt mycket mindre än om straffet för vart och ett av brotten, enskilt betraktat, skulle ha mätts fullt ut och sedan lagts ihop tillsammans — framstår inte som särskilt propor­tionell. Prima facie framstår den i stället snarast som uttryck för avsteg från ett proportionalitetstänkande. Lösningen har varit att föra fram en annan och alternativ innebörd hos begreppet, en som frikopplats rätt mycket från att där föreligger proportionalitet mellan å ena sidan vad som har åstadkommits av skada och skuld, och å andra sidan vad som döms ut av strafflängd. Till den ”kardinala” proportionaliteten har då lagts en ”ordinal” dito. Säkert kunde där finnas även annan proportionalitet i sammanhangen; månne ”social” proportionalitet, eller kanske ”subli­minal” sådan? Det går att raljera. Men där finns korn — eller kanske till och med brödstycken — av allvar.

Jag vill nämna några ytterligare proportionalitetsrelaterade spörsmål i straffrätten, även de kopplade till teman som är i fokus i Göteborgs­antologin: frekvent berörs svårigheter förknippade med balansering mellan intressen i namn av proportionalitet. De återfinns i vissa (bero­ende på vem man frågar) objektiva ansvarsfrihetsgrunder eller rättfär­digandegrunder; här används regleringen rörande nödvärn, BrB 24:1, och nöd, BrB 24:4. Bägge stadganden är uppbyggda på det sättet att där i ett första led behöver prövas dels om en nödvärns- eller nödsituation var för handen, dels om den gärning som den tilltalade begick var att definiera som en nödvärns- eller nödgärning. Besvaras bägge dessa frågor jakande tas vad som har etablerats i fråga om situationen och gärningen med in i ett nästa led, tillika det led som intresserar oss här: det som brukar talas om som försvarlighetsbedömningen, där en balansering av emot varandra stå­ende intressen ska genomföras.    

Nödvärn, BrB 24:1, handlar i den vanligast förekommande varianten (andra stycket 1), om att där har förevarit ett brottsligt angrepp mot person eller egendom, mot vilket den angripne har företagit en nödvärnsgärning; frågan som (för ansvarsfrihet enligt stadgandet) ska besvaras är om den angripne i sin försvarsgärning hållit sig inom det ”icke uppenbart oförsvarliga”. Vad som ska genomföras är i princip prövning av dels proportionalitet, dels behövlighet.^[7] Den förra — det är den som är av störst intresse här — handlar sammanfattat om att den fara som hotat genom angreppet ska relateras till motsvarande hos försvarsgärningen. De bägge ska ”mätas” mot varandra. Här får det också sägas vara jämförelsevis lätt att göra något sådant (även om där finns svårigheter som gärna, och i stort sett alltid, bortses från i praxis). Det som ska jämföras går bra, i vart fall relativt sett bra, att jämföra.

När det i stället handlar om nöd, BrB 24:4, kan sakerna te sig annorlunda. Detta stadgande är mycket mer öppet, i fråga om vad som kan konstituera såväl nödsituation som nödgärning. Så när dessa två ska ställas, vägas, balanseras mot varandra — de intressen som kan påstås ha ifarasatts av situation respektive gärning — kan det vara betydligt mer obekvämt för juristen (eller vem som helst, för den delen). Man kan behöva fråga sig om och i vilken utsträckning det då ens försiggår något som vi kan tänka på som juridik, som juridiska avvägningar. Ett äldre HD-fall, NJA 1996 s. 443, kan få illustrera bland annat sådana problem. Historien var den att ett inbrott hade skett på Sundborn och värdefull (i målet relaterad till som ovärderlig) konst av Carl Larsson hade stulits. Två poliser, en av dem dåvarande rikspolischefen Tommy Lindström, hade inom ramen för förundersökningsmaterialet begått dels förfalskning, dels osant intygande. De menade att de agerat i nöd: syftet med gärningarna var att dels få tillbaka målningarna oskadade, dels skydda liv och hälsa hos en inblandad tjallare. Tingsrätten och hovrätten ogillade åtalet med hänvisning till nöd, BrB 24:4, medan HD fällde till ansvar för brotten (och menade, alltså, att polisernas gärningar inte kunde vara rättfärdigade). 

Men det jag vill lyfta fram här är inte främst hur det gick, i bemärkelsen det slutliga utfallet för nödinvändningen, utan i stället mer hur det gick till, när icke särskilt lika saker skulle ”vägas”, ”balanseras”, mot varandra i en bedömning i termer av ”proportionalitet” (här då i en något vidare bemärkelse än när det handlar om motsvarande bedömningar i nödvärns­sammanhang). Är det en juridisk aktivitet, som jurister fruktbart ska kunna ägna sig åt qua jurister? Där kunde nog sägas att det finns svårigheter förknippade med frågan vilken vikt som ska åsättas vad som ska läggas på vågskålarna. Hur väger man värdet, vikten av att (dessutom ”ovärderliga”) målningar av Carl Larsson ska räddas, och att liv och hälsa hos tjallaren Cenneth skulle bevaras, mot vikten av att poliserna inte förfalskade och intygade osant i förundersökningsmaterial? Det blir inte lättare när det finns skillnader också i fråga om innehavare av intressena; när vissa innehas av enskilda, andra av det allmänna. Känner du, läsare, hur din jurist­kompass (jag tänker på det som att den sitter någonstans i magtrakten, i mellangärdet) tar dig till en lösning?

Det finns nog också en mer generell lärdom att dra här, från dessa straffrättsliga exempel rörande nödvärn och (i synnerhet) nöd. Denna lärdom är i så fall att man kan behöva studera ingångsvärdena — annorlunda uttryckt vad, exakt, som man lägger på vågen — mer noggrant än vad man kanske skulle tro. I här nämnda HD-avgörande, där underrätterna kom till en slutsats (friande på grund av nöd) och HD kom till en annan (fällande dom, gärningarna ansågs inte kunna rättfärdigas på grund av nöd) var det inte så att HD lade samma saker i vågskålarna men åsatte dem en annan vikt. Det som skedde var i stället att domstolen, genom några subtila, bitvis närmast osynliga manövrer, lade andra saker i vågskålarna. Å ena sidan skrev man bort (på ett tvivelaktigt sätt) vikten av tjallaren Cenneth, vilket fick vågskålen för nöd att väga väsentligt lättare. Å andra sidan skrev man om vad som låg i vågskålen mot nöd: där underrätterna i bedömningen hade sitt fokus på att förfalskningen och det osanna intygandet inte medförde (och inte hade kunnat medföra) någon skada i det enskilda fallet, där formulerade HD det som hamnade på vågskålen som, ungefär, det generella intresset av att det inte upprättas förfalskade och osanna handlingar (o.d.) i förundersökningsmate­rial. Detta gjorde vågskålen mot nöd avsevärt tyngre. På ytan samma saker och olika vikt, i realiteten olika saker.      

Efter dessa synpunkter, några avslutande och sammanfattande ord i anledning av Göteborgsantologins ansats, tillvägagångssätt och innehåll. Det torde nästan alltid vara potentiellt nyttigt, och kan vara mycket fruktbart, att göra som man här har gjort, att i fokus sätta ett viktigt begrepp (här dessutom ett ”gott” sådant, något som på vissa sätt höjer insatserna) och börja undersöka det — böja, vrida, vända, plocka isär — för att se vad, om något, som må finnas kvar (efter ordentliga veten­skapliga undersökningar vet vi ju, exempelvis, att humlor egentligen inte kan flyga). Kanske är, i förlängningen, det enda som är kvar den starka emotiva laddningen.

Bland intressanta möjliga iakttagelser kan då vara, när vi pratar stora och ”goda” begrepp och den rika flora av konkurrerande uttolkningar som existensen av ett sådant normalt ger upphov till, att dessa begrepp kan komma att fungera som ett slags arenor för en ambulerande, pågående och i mångt och mycket likadan diskussion som återuppfinner sig själv på varje ny arena, genom liknande positioneringar som på den föregående. De olika positionerna — positioneringarna — kan när de ses tillsammans snarast påminna om ett slags kringresande teatersällskap, som på varje ny arena som det kommer till plockar fram samma rekvisita och tillsammans spelar upp ungefär samma pjäs.^[8] I den utsträckning som det att något sägs vara ”proportionerligt” tänks motsvara ungefär att det är rätt, korrekt, bra, är det möjligt att begreppet proportionalitet åtmin­stone delvis betraktas som en arena i sådant hänseende. Det kan också vara så, för viss typ av diskussion, att två begrepp hamnar i den relationen att de närmast definieras genom hänvisningar till varandra, och att längre är svårt att komma. Jag har hamnat i något sådant med vissa aspekter av begreppen ”rättvisa” och ”likabehandling”, ungefär; där tog det liksom stopp. Möts månne ”proportionalitet” och ”rättvisa” på ett liknande sätt? 

Med detta: läsaren rekommenderas antologin ”Proportionalitet”. Boken är som nämnts ingen slutpunkt, utan en inventering, men redan den är tankeväckande och mycket läsvärd.

                                                                                  Claes Lernestedt