Torbjörn Ingvarsson, Obehörig vinst, Eget förlag, 157 s.

1  Inledning

1.1  En ny bok om obehörig vinst

Det finns en gammal intervju med författaren Umberto Eco, i breda lager kanske mest känd för romanen Rosens namn som sedan blev en film med Sean Connery.^[1] Intervjun tar upp stilistik. Eco beskriver hur han skrev inledningen till sin roman Foucaults pendel på ett så komplicerat sätt som möjligt. Han hoppades att det skulle skrämma bort oseriösa läsare. Jag associerar till detta minne när jag på allvar ger mig i kast med Torbjörn Ingvarssons bok Obehörig vinst.^[2] Eco ville bara ha, vad man numer kallar, investerade läsare. Läsare som bryr sig. Torbjörn Ingvarsson gör något liknande med sin bok Obehörig vinst (2024). Han vänder sig till den seriösa läsaren och är rätt obekymrad om de andra. Jag kommer tillbaka till denna association senare. 

När jag säger att jag gett mig i kast med Obehörig vinst på allvar så menar jag att jag läst boken från pärm till pärm. Obehörig vinst är ett av mina särskilda intressen, inte bara rättsvetenskapligt utan även så att säga mer rättsfilosofiskt.^[3] Jag slängde mig således över boken när den kom 2024. Men fram till den läsning som ligger bakom denna recension hade jag använt Ingvarssons bok på det sätt som jag använder många rätts­vetenskapliga och juridiska framställningar; ett verk att hitta stöd eller inspiration i för olika frågor som jag själv behandlar i forskning eller rådgivning för praktiskt verksamma advokater. 

Först det där om bokens användningsområde i praktisk juridik. En allmän och god framställning om obehörig vinst kommer omedelbart till praktisk användning. Temat är föremål för en hel del tvister, både i domstol och i skiljeförfaranden, om än inte sällan litet i skymundan. Jag är emellanåt anlitad i sådana tvister, som aktualiseras både i utom­obligatoriska och kontraktuella sammanhang. I dessa sammanhang har jag redan haft stor nytta av denna bok. Fram till min senare genomläsning har jag i dessa praktiska sammanhang skummat passager där olika översättningar av digesterna diskuteras eller där Savignys tolkningar av romersk rätt behandlas och fokuserat på hur undersökningen beskriver gällande rätt.^[4]

Det här är emellertid en framställning som verkligen förtjänar att läsas som en riktig bok. Och författaren har gjort det enkelt att läsa den. Han har själv stått för bokproduktionen. Resultatet är en stilig och behändig volym som också återspeglar ett intresse för textens visuella form. Liksom tidigare är Ingvarsson noga med att ange vilket typsnitt som använts och vem som konstruerat det. Jag antar att man antingen kan betrakta det som pretentiöst/pedantiskt eller som noggrannhet/transparens. För egen del tycker jag att det är sympatiskt. Författaren har dessutom tillgängliggjort sin undersökning gratis på Internet. I detta avseende är Obehörig vinst forsk­ningsoutput i framkant: DIY-forskaren som tillhandahåller sina resultat kostnadsfritt och tillgängliggör dem för vidarespridning. Det blir inte mer samtida än så. 

Innehållsmässigt kan däremot inte Ingvarsson beskyllas för att följa trender. Framställningen är av klassiskt rättsdogmatiskt snitt, även om den också gör vändningar in i andra rättsvetenskapliga spår än de som söker att bara fastställa och systematisera gällande rätt. Den är dessutom av ett slag som inte är så vanligt idag. Det hänger samman med författarens rättshistoriska intresse och ambitionen att fånga in de långa linjerna. Resultatet blir en utredning som påminner om hur (goda) rättsveten­skapliga utredningar var upplagda för, säg, ungefär ett sekel sedan. Idag är det inte någon självklarhet att söka sig längre tillbaka i historien för att hitta rättens rötter, men när det gäller ämnen som obehörig vinst (eller condictio indebiti, som författaren tidigare behandlat, eller negotiorum gestio, som jag förstår att han nu behandlar) bidrar sådana inslag med perspektiv.

1.2  Obehörig vinst-resonemang i ett nötskal

Innan jag går in på innehållet i Ingvarssons bok kan det vara nyttigt att säga något om vad obehörig vinst-juridik, i breda termer, är. Kort kan sägas att obehörig vinst tar sikte på ett civilrättsligt resonemang (och emellanåt även ett filosofiskt resonemang, men det lämnas i detta sammanhang därhän) som kan uttryckas på olika sätt och som har relevans, hur mycket beror på vem man frågar, på olika nivåer.^[5] Det är vidare ett tema som är intressant ur komparativrättslig synvinkel.

När det gäller den första aspekten — vad obehörig vinst är — så är den vanligaste formuleringen att en obehörig vinst är en förmögenhetsför­skjutning till någon (den som gör vinsten) på någon annans bekostnad och som saknar rättsgrund. Ett alternativt sätt att uttrycka det är att det handlar om en vinst som obehörigen tillförs en person på någon annans bekostnad. 

Den andra aspekten — som rör vilken nivå obehörig vinst-argument verkar på — kan också uttryckas på olika sätt. En beskrivning är att obe­hörig vinst ur ett svenskt perspektiv kan vara en allmän rättsgrundsats (en allmän rättsprincip som kan användas som en regel men som inte följer direkt av lag), ett rättspolitiskt argument (som kan användas som stöd för andra principer eller regler) eller som ett systematiserande begrepp (som kan användas för att strukturera andra principer eller regler). 

Obehörig vinst har varit ett kontroversiellt tema under de senaste kanske femton åren men det är mest den innebörd av vinstresonemanget som nämnts först i beskrivningen av obehörig vinst på olika nivåer — utgör obehörig vinst en självständig rättsgrundsats i samtida svensk rätt? — som varit debatterad. Att obehörig vinst understundom används som ett rättspolitiskt argument går inte att ifrågasätta.^[6] Systematiserings­aspekten tror jag inte heller är kontroversiell men har inte varit något så många har brytt sig om under senare decennier — förrän nu, genom Ingvarssons bok. 

Komparativrättsligt, slutligen, kan kort sägas att obehörig vinst ingår som en regel i olika civilrättskodifikationer, mest känd är regeln i den tyska Bürgerliches Gesetzbuch (BGB) 812 §. (Svensk rätt innehåller ingen allmän vinstregel i lag, men vissa regler tolkas som uttryck för en allmän vinstregel — framför allt 18 kap. 3 § handelsbalken.) Mot denna bakgrund går jag nu över till Ingvarssons bok.

2  En presentation och reflektioner

2.1  Bokens syfte och syftets innebörd

Boken består av sju kapitel varav sex ska tas upp här.^[7] Dispositionen är 
inte självklar. Av bokens inledning framgår att syftet är att ”beskriva 
läran om obehörig vinst och under vilka förutsättningar ett krav kan riktas mot någon som gjort en obehörig vinst.”^[8] Redan detta korta målsätt­nings­uttalande väcker frågor. Finns det en ”lära” om obehörig vinst i svensk rätt? Är det en eller flera läror? Är den svensk eller har den sitt huvudsakliga hemvist i något annat land (i så fall är tysk rätt huvud­misstänkt, särskilt i Ingvarssons framställning)? Vad innebär det att någon kan rikta ett krav mot någon som gjort en obehörig vinst? En åter­kommande fråga är hur obehörig vinst förhåller sig till skada — faller t.ex. ett anspråk som rubricerats som ett skadestånd men som ”egent­ligen” handlar om den rättspolitiska situationen att någon tillgodogjort sig ett värde som grundar sig i någon annans rättighet inom detta syfte.^[9]Delvis, ska det visa sig.^[10]

2.2  Obehörig vinst från Justinianus till BGB

Det andra kapitlet — Från condictio till obehörig vinst — tar sig an vinsttemat på ett originellt sätt. Ingvarsson gör en djupdykning i obehörig vinst-ämnets historiska rötter. Ingvarsson startar i den romerska rätten. Det är tydligt att författaren finner utredningen lustfylld. Han jämför olika passager i digesterna och tar upp olika tolkningar som gjorts av romersk­rättsliga specialister och i vissa fall jämför han originaltexten med tyska översättningar och sina egna svenska översättningar. Ingvarsson ägnar härvid betydande utrymme åt att läsa romersk rätt genom linserna av andra författares tolkningar. Savigny är naturligtvis med. Liksom långa oöversatta citat på tyska. 

Det är dessa delar tidigt i framställningen som får mig att tänka på Foucaults pendel av Eco. Det här är inte läsning som är inbjudande för en vanlig svensk jurist, säg rådmannen på Buss 50. För den som har ett specialintresse i ämnet är det delvis spännande, men för egen del betraktar jag översättningsexerciserna och även andra delar av den romerskrättsliga utvikningen som i hög grad kuriosa; kuriosa som får oproportionerligt mycket utrymme i en skrift som är på 157 sidor inklusive källförteckning. 

Ingvarsson följer vidare det historiska spåret fram till den tyska rätten och grundregeln i § 812 i BGB samt vissa kringliggande regler. Även i denna del ställer framställningen stora krav på läsaren och utan några förkunskaper om bakgrunden till BGB — och förförståelse av vissa tyska juristers rättshistoriska status — är texten svårtuggad. Det finns också anledning att reflektera över författarens val av hur den historiska bakgrunden presenteras. Det framstår nog som närmast självklart av jurister som passerat 50-årsstrecket — vilket både jag och Ingvarsson har gjort — att sätta BGB-regeln i centrum för en obehörig vinst-undersökning som söker efter rättsinstitutets rötter. Det är i hög grad § 812 som de ledande undersökningarna från 1900-talet tagit spjärn mot. Men för en undersökning om hur obehörig vinst kan förstås i modern svensk rätt räcker det kanske inte med den tyskromerska bakgrunden. 

Den moderna obehörig vinstdiskussionen i Sverige har i hög grad uppkommit som ett utflöde av en europeiseringstendens, där EU-rätten är viktigast men som också innehåller akademiska komparativrättsligt grundade harmoniseringsprojekt.^[11] Yngre svenska jurister, inte minst rättsvetenskapligt verksamma jurister, finner idag ofta komparativrättsligt intresse i angloamerikansk rätt, framför allt engelsk och amerikansk rätt. Engelsk rätt har inte haft så mycket inflytande över det nordiska tänkandet på obehörig vinst men det finns lärdomar att hämta även i sådana jämförelser, lärdomar som jag tror vissa i den ”yngre generationen” kan finna mer inspirerande än att göra kopplingar till en tysk tradition som under många decennier primärt varit föremål för kritik.^[12]

2.3  Nyttoåterkravsläran 

I det tredje kapitlet tar författaren upp en annan aspekt av vinstinstitutet, det som kallas nyttoåterkravsläran. Etiketten verkar Ingvarsson själv ha kommit på och den är välfunnen men litet farlig eftersom den kan antyda att det finns en etablerad förmögenhetsrättslig ”lära” i svensk rätt som behandlar krav på återställande av någons nytta. Det går att argumentera för att det finns en sådan lära — eller kanske ett institut eller åtminstone en princip — men det är ingalunda en etablerad och väldefinierad juridisk konstruktion som, säg, adekvansläran. Det här är icke desto mindre ett avsnitt som jag uppskattar. Författaren fångar upp en fråga som inte bara är av teoretiskt intresse utan som också har varit återkommande i kommersiella tvister: är nyttoåterkrav en form av obehörig vinstkrav eller står nyttoåterkravsfallen på egna ben?^[13] Vad det handlar om är trepartssituationer där någon haft nytta till följd av någon annans handlande med tredje man. Ett exempel, skriver Ingvarsson, är 
att en syssloman ”handlat utanför sitt uppdrag, men huvudmannen haft nytta av den överenskommelse som sysslomannen slutit med tredje man för huvud­mannens räkning, men som inte kunde göras gällande som ett bindande avtal mot huvudmannen.”^[14] En liknande situation är den där en omyndig ingår avtal med en tredje man som inte är bindande men där förmyn­daren har dragit nytta av överenskommelsen. Den som är intresserad av dessa frågor torde omedelbart associera till 18 kap. 3 § handelsbalken och 9 kap. 7 § föräldrabalken.

Även i detta fall dras linjerna tillbaka till den romerska rätten: actio 
de in rem verso. I detta sammanhang gör den historiska läsningen verk­-lig nytta. De situationer som nyss beskrivits, med sysslomannen och den omyndiga, hör till de egentliga fallen av actio de in rem verso. Dessa kontrasteras med en kategori ”som utvecklades under 1600-talet” och som benämns den oegentliga nyttoåterkravsläran. Den oegentliga varianten tar sikte på följande situation: 

Det var framför allt situationer då den omyndige för medkontrahenten framstod som om den haft möjlighet att ingå avtalet, fast den omyndige i själva verket inte kunde företa bindande rättshandlingar utan tillåtelse av annan, som till en början skulle omfattas av den nya varianten. Den omyndige hade visserligen i sådana fall vanligen en förmyndare, vilket gjorde att situationen hade viss strukturell likhet med egentlig actio de in rem verso, men kravet riktas inte mot förmyndaren, utan mot den omyndige själv. Den omyndige hade ibland vissa tillgångar att disponera över som med romerskrättslig terminologi kallades peculium och kravet på ersättning kunde tas ur denna säregendom.^[15]

Dessa två kategorier jämförs med den svenska regleringen i HB 18:3 och FB 9:7 och därefter rättspraxis. Det här är en spänstig del av fram­ställningen även om det också i dessa delar förekommer rättshistoriska utflykter i detaljer som för mig skymmer huvudbudskapet — men det är initierat och smart. Det är talande för författarens stilistik och möjligen personlighet att den något överraskande breda slutsatsen snabbt kläms ut helt kort i kapitlets sista mening: ”Den egentliga formen av actio de in rem verso kan alltså med viss styrka sägas etablerad i svensk rätt som ett fall av obehörig vinst, medan den oegentliga formen utanför lagreglerat område inte verkar vilja få fäste.” Jag ser framför mig hur processjurister på de stora affärsjuridiska byråerna citerar dessa ord i sina inlagor. 

2.4  Cirkelresonemang och vaga begrepp: Obehörig vinst-kritiken ännu en gång

I det fjärde kapitlet — Obehörig vinst i enighet och sönderfall — roterar framställningen kring flera av de primära kritiska argument som framförts mot obehörig vinst-tanken sedan Vilhelm Lundstedts bredsidor.^[16] Enligt Lundstedt bygger — och nu håller jag mig till Ingvarssons terminologi — ”begreppet” obehörig vinst på ett cirkelresonemang och därtill är det rotat i irrationella rättfärdighetskrav.^[17] Här noterar Ingvarsson paralleller mellan diskussionen om rättsstridighet och obehörig vinst. Gillande, tror jag, hänvisar han först till von Caemmerer kritiska synpunkter på att 
både rättsstridighetsläran och obehörig vinst-läran ”nästan tycks sakna innehåll”.^[18]

Jag kan ärligt säga, efter att ha hållit på med dessa frågeställningar i 25 år, att jag inte förstår hur denna kritik om cirkelresonemang tas på allvar i våra tider. För mig framstår det som försök att ta sig an flogiston­teori eller alkemi för att av respekt för tidigare generationers (vällovliga) försök att formulera vetenskapliga teorier hamna i ett försvar av över­spelade vetenskapsideal. Jag ser inte hur det kan anses meningsfullt. 

Jag ska försöka presentera ett enkelt exempel på kritiken mot obehörig vinst-tanken. Obehörig vinst — oavsett om man ser det som en lära, en regel eller en allmän normativ hållpunkt i formen av en abstrakt allmän rättsprincip — är tanken att om någon gjort en vinst, på någon annans bekostnad, så kan hon ha en skyldighet att återge eller ersätta den på vars bekostnad hon gjorde vinsten. Vinstens obehörighet är grunden för åter­gången/ersättningen. Men det som gör att vinsten är obehörig — enligt kritikerna — är att rättsordningen betraktar den som obehörig. Det innebär att vinsten är obehörig för att den är obehörig — argumenta­tionen tillförs inget; den blir tautologisk. 

Sådana här resonemang var en vanlig måltavla för rättsvetenskaplig analys under 1900-talets första hälft. Men är det så intressant?^[19] Kritiken 
är bara relevant om man utgår från att rättsliga normativa argument arbetar på samma nivå, som att principen om skyddet för avtalsfriheten som en grundläggande rättighet, pacta sunt servanda, pactum turpe och 33 § avtalslagen betraktas som normer på samma nivå. Men så ser väl ingen på saken längre. Finns det inte numer en konsensus kring att normer verkar på olika nivåer. Vi kan ha olika åsikter om hur de verkar — vissa anser att principer som pacta sunt servanda (eller principen om full ersättning, eller obehörig vinst, eller nulla poene sine lege) inte har någon praktisk betydelse alls. Det är bara målsättningsstadganden. Andra ser ett större värde i sådana här ”riktlinjeargument”. Om man har en flerskiktssyn på normativa resonemang, där vissa resonemang jobbar på en djupare nivå än vad som kan utgöra ratio decidendi i domskäl, tappar cirkelresonemangsinvändningen intresse.

Även om man inte ser på obehörig vinst som ett djupt normativt argument som jag beskriver det i ovanstående stycke är det fortfarande så att det kan ha relevans på samma sätt som argument om, säg, culpa eller tillit. Det är begrepp som får en innebörd genom att mejslas ut i praxis och övriga rättskällor. Grunden för återbetalning/ersättning och slut­satsen att det ska ske återbetalning/ersättning är inte samma sak. Däremot får grunden sin innebörd genom tidigare avgöranden om hur man ska se på återbetalning och ersättning, samt uttalanden i andra rättskällor. 

Samtidigt som Ingvarsson upprepar den teoretiska kritiken mot obe­hörig vinst noterar han i kapitlet även vinsttankens framgångar. Ett rätts­fall som jag själv under senare år dragit litet större växlar på än tidigare, plenimålet NJA 1925 s. 184, beskrivs som ett ”verkligt genombrott för läran om obehörig vinst i svensk rätt”.^[20]Det tycker jag också. Så här hundra år senare har det inte kommit något som direkt talar emot 1925 års fall, ett av flera avgöranden om skogsavverkningsrätt som aktualiserade vinsttemat under 1900-talets tidigare decennier. Samtidigt har jag litet svårt att förstå — och det kan verkligen ha att göra med att jag inte förstått snarare än författarens framställning — hur denna observation av ett genombrott i HD hänger ihop med den skeptiska ton till tanken på en obehörig vinst-lära som präglar delar av framställningen i övrigt. Möjligen ska det läsas som att Ingvarsson har sympati för den teoretiska kritiken från, i svensk rättsvetenskap, framför allt Lundstedt, men att han samtidigt noterar hur läran hade framgångar i HD i framför allt 1925 års fall.^[21]

Kapitlet går igenom två andra prejudikat från modern tid med kopp­ling till vinsttemat. Det första, NJA 2011 s. 548, handlar om förhållandet mellan obehörig vinst och compensatio lucri cum damno (även om Ingvarsson inte benämner den senare principen på detta sätt). Saken var om en lägenhetsinnehavare som av sin bostadsrättsförening fått sin lägenhet reparerad, efter en skada som föreningen ansvarade för, skulle vara skyldig att betala för den värdehöjning som reparationen medförde. HD sade nej, vilket inte framstår som konstigt i sak.^[22]Litet mer konstigt är majoritetsdomskälen i det andra fallet som tas upp, ”Den betalande sambon”, NJA 2019 s. 23, där domstolen var skeptisk mot obehörig vinst men inte som en lära utan som en allmän rättsgrundsats. HD menade att ”det i svensk rätt har intagits en avvisande, eller åtminstone skeptisk, inställning till obehörig vinst” men att det i fallet inte fanns anledning att närmare ta ställning till denna allmänna tematik. Istället tog bedöm­ningen sin utgångspunkt i huruvida den sambo som gjort investeringar i den andra sambons egendom under samboförhållandet hade rätt till ersättning för dessa investeringar efter att förhållandet tagit slut — vilket HD inte ansåg rimligt.^[23] (Kapitlets rättsfallsgenomgång tar också upp HD:s troligen mest omdiskuterade notisfall från 2000-talet, NJA 2009 not 40.) 

Det något brokiga kapitlet avslutas med ett underavsnitt som kanske är bokens bästa som en kritisk granskning av vinsttanken.^[24] Ingvarsson tar upp de fall som vinstentusiaster tar till intäkt för en obehörig vinst-lära eller t.o.m. en rättsgrundsats/allmän rättsprincip och ställer frågan: om det nu är så att det här är uttryck för obehörig vinst — vad är det gemen­samma vinstbegreppet? Det är en rimlig invändning, men jag tycker resonemanget missar en aspekt. Ingvarsson resonerar t.ex. kring hur vissa av de rättsfall som brukar anses höra till obehörig vinst-facket, som NJA 1993 s. 13 och NJA 2007 s. 519 vilka rör nyttjandet av lokaler utan stöd i avtal, inte bottnar i någon förlust över huvud taget.^[25] Hur kan man tala om en vinst på någon annans bekostnad om inte den ”andre” gjort en förlust? Alternativt: hur kan en vinst ha uppkommit obehörigen utan någon annans förlust? 

I denna diskussion läser jag Ingvarsson som att vinst och förlust ska förstås i en rent ekonomisk bemärkelse. Det är inte helt tydligt, men för mig framstår det som att en förlust hos Ingvarsson är ett minus i förmögenhet mätt i ekonomiska termer (som i sig kan betyda olika saker, men något som, typ, kan mätas av en revisor med sådana verktyg en revisor använder), men i vart fall är förlustbegreppet externt bestämt. 

För egen del betraktar jag begreppen vinst, bekostnad och förlust, inom ramen för diskussionen om obehörig vinst som normativa begrepp. På samma sätt som ”skada” i skadeståndsrätten inte nödvändigtvis behöver matcha vad en ekonom eller marknaden (eller någon verksam i någon annan disciplin, som miljömedicin eller biologi) anser är en skada, behö­ver inte vinstlärans begrepp matcha en från juridiken extern begrepps­bildning. Juridiken äger begreppsbildningen. 

Vinst och förlust i obehörig vinst-juridiken är normativa. En förlust är i denna diskurs en förlust för att det finns normativa argument för att det ska betraktas som en förlust — inte för att en revisor skulle anse att det är en förlust. Jämför begreppet skada. Skadebegreppet är i viss mån flytande. HD har nyligen klargjort att ett farligt ämne i en människas kropp i sig är en personskada, vilket hovrätten i samma tvist inte ansåg (NJA 2023 s. 916; PFAS), sakskadebegreppet har vidgats till att inkludera funktionspåverkan (NJA 1996 s. 68) och lagstiftaren har etablerat nya skadebegrepp (som särskild anhörigersättning, 2 kap. 3 a § skadeståndslagen). Skadebeg­reppen i sig är inte det intressanta här — det är begreppsbildningen som kan jämföras. Vad som är en skada kan ofta — inte när det gäller rent ideell skada men i andra fall — värderas ekonomiskt utifrån marknads­bedömningar. Men begreppsbildningen styrs av rätten. 

På samma sätt bör man enligt min mening se på begreppen vinst och förlust i vinsträtten. Det är inte ointressant hur man ser på dessa begrepp ur ett ekonomiskt perspektiv men det behöver inte vara avgörande. En ekonom kanske inte anser att någon förlust uppkom i NJA 1993 s. 13, men det säger inget om huruvida rätten anser att en förlust uppkommit. Förlusten kan ur ett rättsligt perspektiv vara att någon tillgodogjort sig ett värde som emanerar ur någon annans rättighet. Utan rättsgrund, om man så vill. Oavsett om ekonomer skulle se det på detta sätt.

2.5  Misstagsbetalningar

I det femte kapitlet undersöker Ingvarsson förhållandet mellan obehörig vinst och misstagsbetalningar (condictio indebiti).^[26] Här finns det inte så mycket anledning att gå in på detaljer. Ingvarsson intar i grund och botten samma inställning som Hellner för 25 år sedan och den är så känd för de som intresserar sig för frågorna att det inte finns anledning att skriva så mycket om saken.^[27]

I sak kan följande sägas om condictio indebiti. Om någon av misstag fört över pengar till någon, är utgångspunkten att överföringen ska gå åter. Från denna utgångspunkt finns undantag. Ett argument för varför den felaktiga betalningen ska gå åter är att mottagaren annars skulle göra en obehörig vinst — hon hade ingen rätt till pengarna.^[28]

Ingvarsson grupperar härvid condictio indebiti i två kategorier. Den ena gruppen består av två rättsfall efter millennieskiftet (NJA 2001 s. 353, Alecta-fallet och NJA 2007 s. 519, Oceanterminalen) medan den andra gruppen består av två fall från mellankrigstiden (NJA 1933 s. 25 och NJA 1925 s. 184). Det finns en hel del matnyttigt att hämta för den som intresserar sig för dessa frågor men författaren hade här kunnat ”tjocka till” undersökningen genom fler referenser och mer resonemang. Hans slutsats är att läran om misstagsbetalning och obehörig vinst ”historiskt väller […] fram ur samma källflöde” men att det finns goda skäl att hålla dem isär. Jag har inga invändningar mot det på ett generellt plan. Hellners skarpa tillrättavisning mot HD i NJA 1999 s. 575 att misstags­betalningarna inte behöver stöd i obehörig vinst är fullt rimlig ur ett tillämpningsperspektiv. Med det sagt finns det intressanta rättsveten­skapliga beröringspunkter mellan condictio indebiti och vinstläran. Ingvarssons bok är en bra illustration på detta.

2.6  Från lagregel till obehörig vinst

Det sista självständiga kapitlet handlar om förhållandet mellan lagregler och obehörig vinst. Ingvarsson återger i inledningen av kapitlet ett citat från mig där jag skriver att man kan förhålla sig till obehörig vinst genom att ”rada upp ett antal regler och prejudikat där ett ersättningsanspråk har relaterats till vinst och på induktiv grund argumentera för att dessa olika situationer tillsammans talar för obehörig vinst-principen”.^[29] Håstad har gjort en liknande observation: det finns i rötterna av ett antal konkreta regler stöd för en allmän rättsgrundsats om obehörig vinst.^[30]

Författaren problematiserar temat på ett nyanserat sätt, men är skep­tisk. Efter en genomgång av olika regler och kommentarer till dessa regler landar han i följande omdöme: 

Redan vid den genomgång som nu gjorts av några av de lagregler som ofta brukar anföras, framträder en svårighet som har att göra med det brokig [sic] underlaget. I någon regel är mottagarens nytta central, i en annan mottaga­rens vinst, ibland kopplas vinst och förlust samman, ibland är vinsten taket för ersättningsskyldigheten medan förlusten i andra är begränsningen för ersättningsskyldigheten. Utifrån sådana förutsättningar är en formell induk­tion helt utesluten, eftersom en induktion måste ske från samtliga lagregler som skall grunda regeln. Det är alltså inte tillåtet i en sådan logisk operation att ta lite från en regel, lite från en annan, bortse från element i en där man redan använt ett moment för att sedan plocka in annat från en regel som inte i övrigt beaktats.^[31]

Det här är inte en rättvis argumentation. Det är naturligtvis inte så att jag eller någon annan som i detta sammanhang använder uttrycket ”induktiv” använder det på samma sätt som när man observerar 100 svanar, alla är vita, och från det dras slutet att svanar är vita. Juridik och rättsvetenskap arbetar med normer och arbetar man med normer så måste uttryck som ”deduktion”, ”induktion” eller ”observationsstöd” ses i en normativ kon­text. Det är en annan vetenskaplig kontext än verksamheter som bygger på ”vanliga” empiriska observationer men det finns likheter — vill man i uppsaliensisk tradition luta sig mot Wittgenstein kan det beskrivas som ”familjelikhet”, där begrepp kan vara relaterade till varandra utan att ha en gemensam, nödvändig egenskap.

Ingvarsson föregriper denna invändning. Om man, som jag, argumen­terar för att en induktiv metod kan ge stöd för en obehörig vinst-regel på ett ”mjukare” sätt så måste det — enligt Ingvarsson — inkludera ett ”inte obetydligt inslag av konstruktion”.^[32] Ingvarsson skriver:

Dessa konstruktiva tillskott är emellertid inte oskyldiga, utan leder till att hela »härledningen« får något approximativt över sig. De små justeringarna och tillskotten i flera led bör inte döljas, utan redovisas öppet. Den som ständigt smygkikar på facit för att veta var det blir nödvändigt att bortse från fakta i underlaget för att ekvationen skall gå ihop, har inte gjort någon härledning alls, den har skapat en rättsregel med hjälp även av annat material än de rättskällor som påstås utgöra grunden för rättsregeln.^[33]

I detta sammanhang tycker jag att Ingvarsson hamnar fel och att hans argumentationen är svag oavsett om det är han eller jag (eller Torgny Håstad, Jan Kleineman, Claes Martinsson, Jori Munukka, Marigo Oulis, Marie Sandström eller Alexander Unnersjö eller någon annan) som hamnar mest rätt i materiellt hänseende (vilket visar sig när HD så småningom sätter ned foten i någon fråga). Och anledningen till att jag tycker att Ingvarsson hamnar fel är att jag har en i grunden annorlunda syn på rättskällorna. Hos Ingvarsson är det rättsdogmatiska idealet strikt och bundet. Det finns rättskällor, deras auktoritet är given på förhand och de styr innehållet i gällande rätt oavsett vad den som tolkar källorna anser om dem. Som jag läser Ingvarsson finns det en rätt och en fel läsning av rättskällorna. 

Jag ser det mer i gråskalor. En tolkning kan vara — rättsdogmatiskt — mer eller mindre hållbar. Ett rättsläge kan vara mer eller mindre klart. Ett påstående om gällande rätt i civilrätten kan verka på olika nivåer, från rent rättspolitiska argument (allmänna rättviseargument underbygger civilrätten), till abstrakta principargument som kanske kan användas för att grunda en slutsats (novus actus interveniens) till sådana som kan användas för en slutsats (principen om full ersättning), till lösa men ändå mer konkreta principargument (casus mixtus cum culpa), till tämligen fasta principargument (en skadelidande har en allmän skyldighet att i rimlig grad begränsa skadans omfattning), till hårda lagregelargument (det står i 33 § avtalslagen att avtal i strid med tro och heder kan vara ogiltiga). Alla dessa argument kan förekomma eller förekommer i rättstillämpningen.

Ingvarsson räknar även med den här invändningen. Han skriver att resonemang av det slaget brukar följas av beskyllningar om att vara ”pedantisk eller teknokratisk”, eller ”fantasilös”. Jag vet inte vem det är som skulle kalla Ingvarsson pedantisk, teknokratisk eller fantasilös — i vart fall inte jag (tvärtom) — och känner inte till vem i svensk rättsvetenskap som framfört sådana argument mot någon kollega över huvud taget i modern tid. För egen del har jag en annan uppfattning än Ingvarsson i några i fältet centrala materiella frågor och än mer i några metodologiska frågor. Det är så den här konstiga verksamheten vi håller på med fungerar (åtminstone i bästa fall). 

I andra frågor tror jag de flesta av oss verksamma i det förmögenhets­rättsvetenskapliga fältet i grund och botten är eniga. Det är i frågor om allmän vetenskaplig kvalitet, om ett bidrag är intressant och om det tillför något. I alla dessa frågor har jag inget annat än pris för Ingvarssons bok. Jag har fått ut mycket av den. Den har fått mig att ta till pennan som recensent för första gången på decennier när det inte motiverats av uppdrag i samband med disputationer. Att den dessutom är estetiskt tilltalande och har publicerats kostnadsfritt för att ge alla en möjlighet att läsa den är som marsipanrosen på prinsesstårtan. Det här är ett utmärkt och ovanligt bidrag till svensk rättsvetenskap på 2020-talet som kommer att vara ett riktmärke i diskussionen under lång tid framöver.

Mårten Schultz