FADERSKAP TILL BARN UTOM ÄKTENSKAP.
AV
HJALMAR WESTRING.
Huruvida och på vad sätt faderskap till barn utom äktenskap må kunna rättsligen fastställas, är en fråga, som inom lagstiftning, teori och praxis varit föremål för många skiftande meningar. Särskilt med hänsyn därtill att den nya lagstiftning om barn utom äktenskap, som hos oss förberedes, naturligtvis måste intaga ståndpunkt till frågan, har det synts kunna vara av intresse att här framlägges en översikt av densamma.
Vem som är moder till ett barn framgår omedelbart vid barnets födelse. Annat är förhållandet med faderskapet. Fader är den, som avlat barnet, och avlelsen måste hava ägt rum vid ett födelsen föregånget samlag. Men direkt bevisning att ett visst samlag varit befruktande är icke möjlig att åstadkomma. Vill man söka vinna upplysning om faderskapet, kan det således icke ske annat än på indirekt väg, och det möter avsevärda svårigheter att på sådant sätt vinna full visshet. Man har därför att välja emellan att helt uppgiva försöket att rättsligen konstatera faderskapet och att nöja sig med en viss grad av sannolikhet. Det senare sker vanligen så, att man uppställer legala presumtioner. Vissa fakta förklaras skola anses medföra utredning om faderskap.
I detta hänseende spelar den s. k. konceptionstiden en viktig roll. Det är väl så, att tiden för havandeskapet något varierar i olika fall, men man kan dock med utgångspunkt från tiden för barnets födelse bestämma en viss tidsperiod, under vilken avlelsen måste hava ägt rum. Den som under denna tid, konceptionstiden, haft umgänge med kvinnan kan vara fader till barnet, och om ingen annan under konceptionstiden haft umgänge med henne, måste han vara det. Har åter kvinnan under denna tid haft umgänge med flera män, kan i allmänhet icke bestämmas vilken av dem är fader.
Vad nu är sagt om faderskapets ovisshet gäller, teoretiskt
sett, lika, vare sig barnet är fött i äktenskap eller det är en frukt av en utomäktenskaplig förbindelse. Men av nära liggande skäl hava reglerna i fråga om faderskapets konstaterande blivit helt olika för de olika fallen.
Är barn fött å sådan tid, att det kan vara avlat under moderns äktenskap, skall enligt en allmänt gällande regel mannen antagas vara fader till barnet (pater est, quem nuptiæ demonstrant). Det presumeras således både att mannen under konceptionstiden haft umgänge med hustrun och att detta umgänge varit det befruktande. Presumtionen är vanligen så stark, att den icke rubbas av bevisning därom att kvinnan å konceptionstiden haft umgänge med annan; därtill fordras utredning, att mannen omöjligen kan ha avlat barnet (bortovaro, impotens). Även om barnet födes så kort tid efter äktenskapets ingående, att det måste vara avlat dessförinnan, presumeras ofta, att mannen är fader, ehuru presumtionen i sådant fall kan lättare motbevisas. Nu omförmälda grundsatser lära vara gällande även enligt svensk rätt, ehuru uttryckliga bestämmelser i ämnet icke finnas.1
En sådan presumtionsregel kan icke tillämpas i fråga om barn utom äktenskap. Det finnes beträffande dem i allmänhet icke någon man, om vilken presumtionen skulle kunna gälla.
Inom vissa rättssystem har man då funnit svårigheterna att utreda faderskapet vara så stora, att man ansett sig icke böra tillåta sådan utredning, vilket medför att barnet rättsligen sett icke kan få någon fader. Detta var den klassiska romerska rättens ståndpunkt. Pater semper incertus est, hette det i fråga om barn utom äktenskap. Något rättsligt konstaterande av faderskapet kunde därför icke förekomma. Barnet kom icke i familjerättsligt förhållande annat än till modern och hennes släkt. Hon ensam fick underhålla barnet och det ärvde endast henne. En något förmånligare ställning tillkom dock enligt den senromerska rätten barn, som fötts i det av denna rätt i viss mån erkända konkubinatet.2
Väsentligen samma principiella ståndpunkt kan den franska rätten sägas hava intill senaste tiden intagit. Enligt code civil
(1804) i dess ursprungliga lydelse gällde såsom regel: la recherchede la paternité est interdite. Talan om fastställande av faderskap till barn utom äktenskap kunde ej föras utom i ett undantagsfall. Däremot blev, i motsats till vad som gällde i den romerska rätten, genom en mans i viss form avgivna erkännande av faderskapet till ett barn utom äktenskap ett faderskap i rättslig mening konstituerat, och barnet erhöll därmed både anspråk på underhåll av fadern och en begränsad rätt till arv efter honom.1 Det franska systemet hyllades jämväl av lagstiftningarna i Italien, Spanien, Portugal, Nederländernaoch Belgien.
Denna för så väl barnet som modern synnerligen ofördelaktiga ståndpunkt har emellertid numera ganska allmänt fått vika för andra för dem gynnsammare regler. Redan vid tilllämpningen av den romerska rätten efter dess reception i Tyskland frångick man, vad beträffar underhåll till barn utom äktenskap, den ursprungliga romerska regeln. Underhållsskyldighet ansågs åligga den, som under konceptionstiden plägat umgänge med modern. Men om grunden härtill och om den närmare utformningen av regeln härskade olika meningar.
Enligt en åsikt, den s. k. deliktsteorien, innebar den omständigheten att underhållsskyldighet ålåg konkumbenten icke någon avvikelse från den romerska uppfattningen att faderskapet ej kunde bevisas. Denna uppfattning vidhölls. Underhållsskyldigheten grundades således icke på att lägersmannen ansågs såsom fader, utan därpå att han genom samlaget begått ett delikt, en handling som av rättsordningen ansågs otillåten, även om den i senare tid ej var belagd med straff. På grund av denna handlingens beskaffenhet och då barnets avlelse kunde vara en följd därav, förknippades därmed skyldighet att underhålla barnet. Den omständigheten att kvinnan å konceptionstiden haft umgänge jämväl med annan man kunde enligt denna åsikt ej fritaga den lägersman, mot vilken underhållsanspråk riktades. Han fick således icke rätt att göra invändning om ett sådant förhållande (exceptio plurium concumbentium). Men om modern å konceptionstiden hade haft umgänge med flere, kunde talan om underhållsskyldighet riktas mot dem alla, på en gång eller successivt, och de häftade solidariskt.
Från annat håll åter hävdades det, att underhållsskyldigheten grundade sig på ett verkligt faderskap. Och bevisningen om faderskapet underlättades likasom i fråga om barn i äktenskap genom presumtionsregler. För att oemotsäglig visshet om faderskapet skulle vinnas, skulle det strängt taget fordras utredning både att den man, som angavs såsom fader, haft umgänge med kvinnan å konceptionstiden och att under samma tid ingen annan haft umgänge med henne. En bevisning om det senare förhållandet kan emellertid enligt sakens natur endast i sällsynta undantagsfall genomföras. Man uppställde då den regeln att, när det kunde bevisas att en viss man å konceptionstiden haft umgänge med kvinnan, så presumerades han i första hand vara fader till barnet. Men denna presumtion kunde hävas genom bevisning därom att även annan man å samma tid haft umgänge med kvinnan. Man gav sålunda den, mot vilken underhållsanspråk riktades, rätt att göra exceptio plurium concumbentium, och lyckades han bevisa invändningen, blev han fri. Barnet fick i sådant fall rättsligen sett icke någon fader, och underhållsskyldigheten föll uteslutande på modern. På denna ståndpunkt stodo före tyska civillagens antagande lagstiftningen i Preussen och vissa andra tyska partikulärlagstiftningar. Men i flere andra tyska stater, vilka jämväl grundade underhållsanspråket på skyldskapen, gällde, att invändning om flere konkumbenter ej var tillåten.1
Den uppfattning, som fått sitt uttryck bl. a. i den preussiskalagstiftningen, var det, som blev den segrande i den nya tyskacivillagen (1896).2 Visserligen förklarar denna lag, att någon»Verwandtschaft» i detta ords rättsliga betydelse icke förefinnes mellan barn utom äktenskap och dess fader. Men detta grundas huvudsakligen därpå att faktisk samhörighet mellan fadern och barnet i allmänhet icke existerar.3 Därför får barnet icke heller ärva fadern. Men denne har skyldighet att underhålla barnet, och denna skyldighet grundar sig på ett
verkligt faderskap. Omöjligheten att bevisa faderskapet förnekas bestämt i motiven. Utredning av faderskapet skall anses åvägabragt genom bevisning att den, som påstås vara fader, haft umgänge med kvinnan å konceptionstiden, så vida det ej visas att barnet ej kan vara avlat därvid eller att jämväl annan haft umgänge med kvinnan å sagda tid. Den angivne fadern har sålunda rätt att göra exceptio plurium, och lyckas han bevisa sin invändning, får barnet, rättsligen sett, icke någon fader.1
Huvudsakligen samma ståndpunkt intager den ryska rätten.2
I förevarande hänseende överensstämmer även den engelska rätten i det väsentliga med den tyska. Det är det bevisade faderskapet, som grundar underhållsskyldighet. Men domstolen har större frihet att bedöma, huruvida bevisning om svarandens faderskap skall anses vunnen.3
Samma principiella ståndpunkt intager likaledes den österrikiska civillagen (1811), men presumtionen är här starkare än enligt tysk lag. Enligt numera stadgad tolkning tillåtes icke den, som visas hava haft umgänge med kvinnan å konceptionstiden, att freda sig medelst invändning om flere konkumbenter.4 Detsamma gäller i Ungern.5
Den nya schweiziska civillagen (1907) låter lika med den franska rätten faderskap konstateras genom erkännande, men den medgiver jämväl ett fastställande genom dom, därvid lägersmål under konceptionstiden grundar presumtion om faderskap, en presumtion som dock kan brytas genom bevisning angående omständigheter, som medföra större ovisshet om faderskapet. Till sådana omständigheter räknas även den att kvinnan å konceptionstiden haft umgänge med flere män. Den schweiziska lagen skiljer emellertid mellan enkelt faderskap och faderskap »mit Standesfolge». Det senare, som medför blandannat även arvsrätt, följer alltid med erkännande men endast
i vissa särskilda fall med fastställande av domstol. Bevisreglerna äro emellertid desamma för bägge arterna av faderskap, och även det enkla anses för ett verkligt sådant.1
Numera har även den franska rätten väsentligen modifierat sin ståndpunkt. Detta har skett genom en lag av 1912. Den nya lagen giver väl fortfarande icke en allmän rätt till talan om faderskap, men sådan talan medgives i en mängd särskilt uppräknade fall. Med den i lagen medgivna talan åsyftas att vinna utredning om ett verkligt faderskap, och utredningen underlättas genom presumtionsregler, enligt vilka man, när vissa omständigheter äro visade, sluter till att faderskapet bör anses ådagalagt. Presumtionen brytes emellertid, om det kan visas att kvinnan å konceptionstiden haft umgänge med annan. Lyckas åter bevisningen om faderskapet, får barnet alldeles samma rättsställning, som om det av fadern erkänts.
I flera av de länder, som principiellt ansluta sig till den franska rätten, har man ock på senare tider i större eller mindre mån givit möjlighet att genom rättegång få faderskap fastställt. Så är förhållandet i Spanien, Portugal, Belgien och Nederländerna.2 I sist nämnda land har till och med införts obegränsad rätt till talan mot den uppgivne fadern, men efters ådan talan fastställt faderskap medför endast underhållsskyldighet, ej såsom i Frankrike tillika arvsrätt.
Vad de nordiska länderna vidkommer, synes den äldre danska rätten i huvudsak hava stått på den romerska rättens ståndpunkt.3 Något omedelbart rättsförhållande mellan barnet och fadern förefanns icke. Talan om fastställande av faderskapet kunde ej heller anställas. Men genom faderns erkännande åtinget av faderskapet (kuldlysning) vann barnet en förbättrad ställning. Dessa grundsatser upptogos även i Danmarks allmänna lag av 1683. Först genom en förordning av 1763 ålades fader till barn utom äktenskap underhållsplikt mot barnet. Denna underhållsplikt, som i början var starkt begränsad, har
genom sedermera tillkomna lagar (de senaste av 1908 och 1913), blivit närmare bestämd och betydligt skärpt. Underhållsskyldighet ålägges den uppgivne fadern, om det visas, att han haft umgänge med modern å konceptionstiden. Invändning om flere konkumbenter tillåtes väl, men bevisning därom medför icke, såsom eljest är vanligt, ogillande av kravet, utan samtliga konkumbenter dömas att deltaga i underhållet. Detta skulle närmast tyda på, att den danska rätten hyllade den äldre tyska deliktsteorien. Detta synes emellertid ej vara uppfattningen i Danmark. Man strävar efter att finna den verklige fadern,och endast om detta blir omöjligt, få konkumbenterna, såsom alla möjliga fäder, gemensamt bekosta underhållet. Denna uppfattning har i lagen funnit sitt uttryck i den regeln att, om det är övervägande sannolikt för att en av flere svarande icke är fadern, i det han endast med avvikelse från de vanliga tidsfristerna kan anses såsom sådan, han icke skall förpliktas utgiva underhåll.
Enligt den äldre norska rätten 1 hade barn utom äktenskap i det väsentliga samma familjerättsliga ställning till fadern som barnen inom äktenskap. Till följd därav innehöllo ock lagarna ganska noggranna bestämmelser huru faderskapet skulle styrkas. Genom den norska allmänna lagen (1687) infördes emellertid på förevarande område den danska rättsgrundsatsen, enligt vilken något familjerättsligt förhållande mellan fadern och barnet icke bestod, med mindre kuldlysning ägt rum. Genom den förut nämnda förordningen av 1763, som var gemensam för Danmark och Norge, återinfördes emellertid faderns underhållsplikt, och reglerna härom hava genom sedermera tillkomna författningar vidare utbildats. Slutligen har genom en lag av 1915 lagstiftningen helt och hållet ombildats. Grundprincipen i den nya lagen är, att barnet i förhållande till fadern intager samma rättsliga ställning som till modern och i följd därav får rätt till både underhåll av och arv efter fadern och har att välja mellan faderns och moderns namn. I följd därav blir det naturligtvis nödvändigt att söka största möjliga garanti föratt man finner den verklige fadern. Invändning om flere kon-
kumbenter medgives därför. Kan sådant förhållande göras antagligt, får barnet icke någon fader; men konkumbenterna såsom möjliga fäder få alla deltaga i barnets underhåll.
De äldre svenska lagarna 1 förete i förevarande hänseende betydande olikheter sins emellan. Götalagarna stå i det väsentliga på samma ståndpunkt som de äldre danska lagarna. Barnet hade ej någon familjerättslig ställning till fadern. Han hade ej skyldighet underhålla barnet och det ärvde honom ej. I följd härav omnämnes ej fastställande av faderskapet annat än i sammanhang med frågan om utdömande av lägersmålsböter, som endast drabbade mannen men ej utgingo utan att kvinnan blivit rådd med barn. Vad därom förekommer visar emellertid, att det även i detta hänseende var fråga om ett faderskap, som skulle konstateras. Svealagarna åter stå närmare den norska ståndpunkten. Fadern skulle jämte modern bekosta barnets underhåll, och barnet hade en, visserligen starkt begränsad, rätt till arv efter fadern. Faderskapets fastställande blev vid detta förhållande av större vikt; sådant fastställande erfordrades emellertid även för utdömande av lägersmålsböterna, som endast utgingo, om barn bar vittne och mannen erkänt eller blivit lagligen överbevisad. Paternitetstalan är dock enligt dessa lagar huvudsaken, ehuru i samband därmed behandlades frågan om lägersmålsböter. Reglerna om detta fastställande, som äro ganska utförliga, visa uppenbarligen, att man avsågatt vinna upplysning om det verkliga faderskapet.
Svealagarnas grundsatser upptogos både i landslagarna ochi stadslagen. Modern skulle föda barnet till dess det fyllt tre år, därefter fadern till dess det fyllt sju. I arv erhöll barnet högst tre marker efter fadern, högst en efter modern. I sammanhang med bestämmelserna om straff för lägersmål, ett straff som fortfarande drabbade endast mannen och förutsatte att han blivit gripen på bar gärning eller att barn bar vittne, gåvos regler om bevisningen angående faderskapet, vilka regler dock tydligen tillämpades jämväl i fråga om det civila rättsförhållandet emellan fadern och barnet. Mannen skulle genom ed, förstärkt med instämmande av tolv edgärdsmän, betyga, att han icke hävdat kvinnan under de fyrtio veckorna före barnets
födelse.1 Detta stadgande innebar, säger DELIN, att samlagets kausalitet presumerades, och att presumtionen var en presumtio juris et de jure, d. v. s. att om svaranden genom att brista åteden visades hava haft samlag med modern under konceptionstiden, ansågs han för fader utan rätt för honom att freda sig med invändning om flera konkumbenter. Enligt denne författare blev dock med tiden presumtionens verkan försvagad, samtidigt med att bevisningen förlorade sin gamla ensidiga och formella karaktär. Därtill samverkade ock, att lägersmål enligt nyare bestämmelser under 1600-talet kom att betraktas såsom ett sedlighetsbrott, som straffades utan hänseende till om kvinnan blivit havande eller ej och som medförde straff även för kvinnan.
Belysande för uppfattningen vid tiden kort före antagandetav 1734 års lag är en ABRAHAMSSONS2 anmärkning, vid 17 kap.ärvdabalken landslagen, som åberopas jämväl av ARNELL.3 ABRAHAMSSON säger: »Formularet af den i detta Capitel författade värjemåls eden, visar at det har afseende på häfdandet, i det, at den beskylte tilkommer att döllia, att han aldrig häfdade henne i dem fyratigi vekum, innan det at hon det Barn födde. Tillstås häfdandet, men bestrides at vara Barnefader, varandes Mannen och qvinnan skillieachtige i deras berättelser om tiden, då häfdandet skiedt, hvar ifrån uträkningen kan skie om aflelsen; Så emedan Mannen äger vitsord att döllia Barnet, så tilkommer honom ock frijhet, att med ed besanna sin berättelse om tiden; der efter han frijes eller fälles, att vara Barnfader. Tilstår någor häfdandet, och är med qvinnans utsagu om tiden ense, men ändå nekar sig vara Barnefader, så hålles han dock derföre, til dess at han annat bevisar. Äro tvennelägersmän, och af tidens uträknande hålles så väl den ene, som den andre misstänkt, men ingendera vil kiännas vid Barnet; Så ankommer på qvinnans edelige utsagu, af hvilken hon hafvande blifvit. Gitter hon ey den eden gånga; så kan utiovisshet ingendera der til bindas. Är det en lööphora, som för
penningar beblandar sig med hvilken som förekommer; Hennegifz intet vitsord at binda någon at vara Barnfader, utan så är, at Lägersmannen det sielf vidgånger.» Av yttrandet, som återfinnes vid stadgandet i 17 kap. ärvdabalken om lägersmålsböter men som åberopas jämväl vid 18 kap. ärvdabalkens bestämmelser angående underhållsskyldigheten, framgår uppenbarligen, att man avsåg att finna den verklige fadern. Exceptio plurium var tillåten; men bevisning om flere konkumbenter medförde icke ovillkorligen att talan ogillades. Modern fick med ed betyga vilken av konkumbenterna avlat barnet. Menom hon ej kunde gå sådan ed, blev barnet rättsligen utan fader.
Enligt 1734 års lag (8 kap. 7 § ärvdabalken) har det oäkta barnet icke längre någon arvsrätt vare sig efter fader eller moder utan endast rätt att av dem bekomma nödtorftigt underhåll till dess det kan nära sig självt. I missgärningsbalken stadgades straff för lägersmål, vilket straff drabbade både mannen och kvinnan och som inträdde utan hänsyn till huruvida barn blev frukten därav eller ej. Några bevisningsregler utöver de allmänna i rättegångsbalken upptagna äro icke givna. Lagen lämnar således icke direkt ledning för besvarande av frågan vilken verkan den omständigheten skall hava att kvinnan under konceptionstiden må hava haft umgänge med flera män. Därom och angående den därmed nära sammanhängande frågan om grunden för underhållsskyldigheten gives sålunda möjlighet för samma skiljaktighet i uppfattningar, som förekom i Tyskland, innan den nya civillagen antogs. Frågan har icke gjorts till föremål förnågon ingående behandling inom vår litteratur, men åtskilliga uttalanden i ämnet förekomma dock.
I NEHRMANS föreläsningar över ärvdabalken 1 behandlar han vid 8 kap. 7 § först regeln om att de oäkta barnen ej ha arvsrätt efter föräldrarna, en regel, som han finner grundad såsom en följd av föräldrarnas missgärning och till värn för äktenskapet, varemot något tal om bevisningssvårigheterna ej förekommer. I fråga om underhållsskyldigheten hänvisar han till att de oäkta barnen likasom de äkta tarva uppfostran och föda och att föräldrarna äro närmast att bära kostnaden härför,
varjämte han närmare utvecklar stadgandet om föräldrarnas skyldighet i nämnda hänseende. Därefter tillägger han att, om kvinnan haft lägersmål med flera och det ej kan utrönas vilken rätta fadern månde vara, de alla böra taga del i kostnaden. Nehrman synes sålunda vidhålla den äldre rättens uppfattning att det var den naturliga skyldskapen, som var grunden till underhållsskyldigheten, och att man i främsta rummet skulle söka utreda vem som var den rätte fadern. En sådan utredning skulle man söka vinna, även om det upplystes att modern haft umgänge med flera. Huru faderskap i sådant fall skulle anses visat säges ej, men antagligen är meningen att, om samlagen ägt rum på skilda tider, den, vars samlag till tiden bäst passade in, skulle anses såsom fader. Men om sålunda visshet ej kunde vinnas vem som vore fadern, skulle ej, såsom Abrahamsson ansåg och den stränga konsekvensen vore, barnet komma att sakna underhåll från faders sida, utan alla konkumbenterna skulle deltaga i kostnaden därför. Man misstager sig säkert icke, om man antager skälet härtill vara, att varje konkumbent ansågs hava genom samlaget gjort sig skyldig till ett delikt och att barnets avlelse kunnat vara en följd därav. Nehrman lät sålunda deliktsynpunkten gälla för detta fall, men endast för detta; den hade enligt honom endast en subsidiär betydelse.
TENGWALL 1 anför i fråga om underhållsskyldigheten, att oäkta barn hava såsom världsinnevånare rätt att fortsätta sin varelse och att de, som oordentligen åstadkommit den, ock böra den underhålla, varefter hänvisas till att denna icke barmhärtighetens utan själva naturliga rättvisans ovillkorliga plikt föreskrives i 8 kap. 7 § ärvdabalken. Även här uttalas alltså, att underhållsskyldigheten åligger dem som avlat barnet, d. v. s.fadern och modern, om ock därvid framhålles det kriminella momentet i avlelsen. Författaren uttalar sig icke angående spörsmålet om flere konkumbenter.
SCHREVELIUS2 börjar sin behandling av frågan om rättsförhållandet mellan föräldrar och oäkta barn med spörsmålet om bevisningen angående faderskapet och kommer då genast in på frågan om verkan därav att modern under konceptionstidenhaft umgänge med flere. Han framhåller därvid hurusom vid
bevisning om sådant förhållande det icke är möjligt att med visshet avgöra vilken av konkumbenterna verkligen är fader samt hänvisar till att i främmande rätt med avseende härå gjort sig gällande två åsikter, den ena att alla konkumbenterna skola vidkännas underhållskostnaden, den andra att svaranden blir fri, om han kan bevisa sin invändning om flere konkumbenter, samt att NEHRMAN för svensk rätt omfattat den förra åsikten. Han erinrar hurusom till stöd för denna åsikt anförts att, fastän blott en kan vara fader till barnet, så finnes dock emot alla en lika stark presumtion och åligger därför alla en lika förpliktelse. För egen del anser han emellertid detta bevis icke synnerligen bindande. »Förpliktelsen», heter det vidare, »skulle väl egentligen grunda sig därpå, att den förpliktade är fader till barnet, men då det nu enligt sakens natur icke kan bevisas, hvilken som är det, så kunde det väl så synas som om med förpliktelsens grund också sjelfva förpliktelsen försvunne. En blott præsumtion, och dertill en sådan, som möjligen kan hafva långt mer emot sig än för sig, synes icke böravara tillräcklig för att ålägga någon betalningsskyldighet.» Han slutar med att den förstnämnda åsikten således strängt taget icke stöder sig på någon säker grund men att den har enviss billighet för sig. Av yttrandet framgår tydligen, att SCHREVELIus står på den svenska rättens gamla ståndpunkt, att det är den naturliga skyldskapen, som är underhållsskyldighetens grund, ehuru han synes tveka huruvida icke billigheten fordrar att, om kvinnan visas hava å konceptionstiden haft umgänge med flere, låta dem alla såsom var för sig möjliga fäder betala uppfostringsbidrag i stället för att, såsom det strängt riktiga vore, låta barnet bliva utan underhållsbidrag från faders sida.
Av NORDLINGS 1 framställning av reglerna om underhållsskyldigheten framgår tydligt, att han icke ifrågasätter att skyldigheten kan vila å annan än fadern och modern. I fråga om bevisningen för det fall att modern kräver underhållsbidrag av fadern säger han, att, om den man, mot vilken käromålet anställes, förnekar faderskapet men bevisning åstadkommes därom att han haft umgänge med kvinnan å sådan tid, att barnet kan vara avlat av honom, han dömes att utgiva barn-
uppfostringsbidrag, samt att motbevisning från hans sida i syfte att ådagalägga att annan man även haft umgänge med kvinnan vanligen icke plägar tillåtas. Jämte detta, som tydligen innefattar en uppgift om härskande praxis, förklarar emellertid NORDLING att, om svaranden kan intyga att han, om han ock eljest haft samlag med henne, dock icke kunnat öva sådant mellan 295:te och 259:e dagen före födelsen, men att annan haft umgänge med henne å denna tid, han bör befrias från käromålet. Detta tillägg innebär, att om flere haft umgänge med kvinnan å den teoretiskt möjliga konceptionstiden men den enes infaller å den tid som bäst passar in, han skall anses såsom fader.
På samma principiella ståndpunkt som NORDLING står WINROTH.1 Det är föräldrarna underhållsskyldigheten åligger; men bevisningen om faderskapet lättas genom en mängd bevispresumtioner till barns förmån. Det förutsättes sålunda, att lägersmål föranlett beblandelse, vadan, om en mans lägersmål med kvinna och hennes nedkomst med barn stå till varandra i sådant tidssammanhang att barnet kan vara frukten av beblandelse vid lägersmålet, på vederbörandes yrkande mannen måste tåla sig vid att hållas såsom fader och uppfylla de därav följande förpliktelserna; och i allmänhet saknas tillfälle att invändningsvis freda sig genom bevisning att kvinnan icke fört en ärbar vandel eller att särskilt under den kritiska tiden även annan haft lägersmål med henne.
Även enligt BJÖRLING2 är det föräldrarna underhållsskyldigheten åligger. Han anmärker dock att, om den man, mot vilken talan om underhållsskyldighet föres, förnekar faderskapet, det icke kan begäras att därom skall föras fullt övertygande bevisning; man nöjer sig med att få utrönt huruvida mannen haft samlag med barnets mor å sådan tid att han kan vara fader till barnet, och den häri liggande (fysiologiska) möjligheten att mannen kan vara barnets fader får gälla som tillräcklig anledning att ålägga honom försörjningsskyldighet mot barnet. Detta kan vara ett uttryck för en uppfattning i fråga om underhållsskyldighetens grund, som skiljer sig från den av övriga omnämnda författare hyllade.
Bestämt avvikande från dessa författares ståndpunkt är den
uppfattning, AFZELIUS1 uti en i denna tidskrift nyligen publicerad uppsats intager. Enligt honom är vår rättsuppfattning, sådan den sedan långt tillbaka tillämpats, icke den s. k. civilrättsliga: barnuppfostringsmålen betraktas och behandlas såsom brottmål. Det är fråga om en causa criminalis; lägersmålet, som visserligen numera i regel icke är belagt med straff, medför dock den påföljd, att lägersmannen förpliktas att utgiva underhåll åt det barn, till vilket han på grund av lägersmålet kan vara fader. Det faller sig då också naturligt, att han icke till sittfritagande kan åberopa, att måhända också en annan av samma grund skulle kunna underkastas enahanda påföljd. Det är alltså icke det bevisade eller åtminstone sannolika faderskapet, som enligt denna s. k. deliktståndpunkt medför underhållsplikt, det är endast möjligheten av faderskap. Uppfattningen är väsentligen densamma som den, vilken fick sitt uttryck i den tyska deliktsteorien, dock att AFZELIUS, som stöder sig på gällande svensk praxis, naturligtvis icke kan acceptera den av sagda tyska teori i allmänhet hyllade men för svensk nutida praxis främmande regeln att flere konkumbenter skola gemensamt svara för underhållet.
Här må även anmärkas att, enligt vad finska lagberedningen uppgiver i sitt betänkande med förslag till lag om barn utomäktenskap, i Finland i allmänhet givits företräde åt den åsikt, som anser faderskapet såsom rättsgrund för underhållsplikten, framför uppfattningen av samma plikt såsom en ersättningspåföljd av lägersmål utom äktenskap. I samma betänkande meddelas ock den upplysningen, att praxis i Finland är något växlande i fråga om verkan av bevisning om flera konkumbenter. Det är endast sällan, som gemensam underhållsskyldighet ålägges konkumbenterna. Vanligare är att sådan bevisning medför ogillande av anspråk på underhållsbidrag.2
Ser man till avfattningen av det gällande svenska stadgandet om underhållsskyldigheten, kan man svårligen komma till
annat resultat, än att denna skyldighet enligt lagen åligger den, som är att anse såsom barnets fader. Stadgandet inledes med orden: »Avlar man barn i lönskaläge» etc., och underhållsskyldigheten säges åligga »fader» lika med moder. Härunder kan ej gärna förstås konkumbent, som ej är att anse såsom barnetsfader. Att här avses verklig fader bestyrkes ock av det sammanhang, vari detta stadgande står till reglerna om barn, som skall anses för äkta, oaktat föräldrarna ej ingått fullkomnat äktenskap, och om föräldrarnas och andra släktingars rätt till arv efter barnet, vilka regler omöjligen kunna vara tillämpliga annat än beträffande barnet och dess verkliga föräldrar eller deras släktingar. De tillgängliga förarbetena till 1734 års lag giva heller icke vid handen, att man haft för avsikt att härutinnan upptaga en annan grundsats än den, som förut gällt och enligt vilken underhållsskyldigheten ålåg den, som kunde visas vara fader. I lagkommissionens äldre förslag upptogs i samband med stadgandet om föräldrarnas underhållsskyldighet stadgande om en begränsad rätt för barnet att ärva dem. En sådan rätt kunde naturligtvis ej tillkomma barnet efter annan än den, som skulle lagligen anses såsom dess fader och moder. På grund av sammanhanget måste underhållsskyldigheten avse samma personer. När i senare förslag barnets arvsrätt bortföll, berodde detta, så vitt man kan se, uteslutande av de hänsyn NEHRMAN åberopat, varemot man icke synes hava fäst större vikt vid bevisningssvårigheterna. Arvsrättens bortfallande kan således icke anses ha föranlett en annan uppfattning av grunden till underhållsskyldigheten. På uppfattningen om skyldskapen såsom grund för underhållsskyldigheten vilar tydligen ock stadgandet i 18 kap. 9 § strafflagen om straff för lönskaläge. Sådant straff skall enligt detta stadgande drabba endast mannen och allenast för det fall att han dömes giva underhåll till barn, varmed kvinnan vid lägersmålet blivit rådd. För att straffskyldighet skall inträda fordras således bevisning icke blottatt den tilltalade haft lägersmål med kvinnan utan även att frukten därav blivit ett barn, till vars underhåll mannen dömts utgiva bidrag.
Även om lagen sålunda måste anses fortfarande byggd på den sedan gammalt hos oss gällande uppfattningen om underhållsskyldigheten såsom en rent civilrättslig förpliktelse, grundad på skyldskapen, förefinnes dock en möjlighet att genom praxis
uppfattningen ändrats. Den praxis, som härutinnan åberopats och som numera kan anses alldeles bestämt fastslagen, innehåller, att den, emot vilken talan om uppfostringsbidrag riktas och som kan visas hava haft samlag med modern å konceptionstiden, dömes att betala uppfostringsbidrag utan hänsyn därtill att kvinnan må under konceptionstiden haft samlagäven med annan. Invändning om flere konkumbenter avvisas därför såsom icke på saken inverkande, och bevisning därom tillåtes icke. 1 Men underhållsbidrag ålägges icke mera än en man. Att giva denna praxis den betydelse att därmed den svenska rättsuppfattningen ställt sig på deliktsteoriens ståndpunkt synes mig dock icke riktigt.
Det är väl sant, att barnuppfostringsmålen i processuellt hänseende behandlas såsom brottmål. Detta härleder sig uppenbarligen därav att frågan om barnuppfostringsbidrag ursprungligen behandlades i sammanhang med talan om straff för lägersmålet. Denna ordning har bibehållits, jämväl sedan numera vid enkelt lönskaläge lagen stadgar straff å mannen blott för det fall att han dömes utgiva underhållsbidrag, samt det kommit alldeles ur bruk att framställa yrkande om sådant straff.2 Men den processuella form, som sålunda i allmänhet iakttages vid behandlingen av ifrågavarande mål, kan, såsom ock finska lagberedningen framhåller, icke anses bevisa något i sak rörande underhållsskyldighetens natur.
Indirekt torde däremot den omständigheten att lägersmålet varit och under vissa omständigheter fortfarande är belagt med straff och det processuella behandlingssättet ha verkat på uppfattningen, så att underhållsskyldigheten mången gång framstått såsom beroende ej på skyldskapen utan på deliktet. Detta synes dock hava varit fallet mera hos de rättsbildade än bland folket i övrigt. Enligt den allmänna uppfattningen lär fortfarande underhållsskyldigheten bero på ett
faderskap. Jag tvivlar på att man i någon stämning om barnuppfostringsbidrag skall finna annan grund för påståendet angiven än att svaranden är fader till barnet. Denna uppfattning hos folket framträder ock däruti, att det alltjämt är synnerligen vanligt, att svaranden i barnuppfostringsmål vill söka befrielse från kravet genom invändning om flere konkumbenter.
Det avgörande lär emellertid vara, huruvida innehållet av ifrågavarande praxis är sådan, att den icke kan förklaras annat än ur deliktsteorien. Enligt min tanke är emellertid förhållandet icke blott att den svenska praxis kan väl förklaras frånfaderskapsteorien utan även att densamma icke är förenlig meddeliktsteorien.
Såsom förut erinrats, kan faderskap över huvud icke direkt bevisas. För att man skall kunna vinna upplysning om faderskap tillgriper man då utvägen att uppställa legala presumtioner. Detta sker ostridigt enligt vår likasom enligt främmande rätt i fråga om de äkta barnen. Detsamma gäller numera enligt de flesta främmande lagstiftningar även i fråga om barn utom äktenskap. Det vore helt naturligt, om vår rätt beträffande dessa barn intoge samma ståndpunkt. Syftar man då allenast till att bästa möjliga utredning må vinnas, får man onekligen en så tillfredsställande ordning, som överhuvud är möjlig att uppnå, om man, såsom i utlandet är vanligt, uppställer den regeln att, om svaranden visas havaå konceptionstiden haft lägersmål med modern, han i första hand presumeras vara fader till barnet, med rätt dock för honom att genom att styrka tillvaron av flere konkumbenter vinna befrielse från att anses såsom fader. Med rätten för svaranden att göra invändning om flere konkumbenter följa dock åtskilliga olägenheter. Jag fäster därvid mindre vikt vid de anledningar till skandalösa rättegångar, som äro förbundna därmed. Men av stor betydelse är däremot att, om motbevisningen lyckas, barnet rättsligen sett blir utan fader, vilket åter medför att modern eller, vid hennes oförmåga, det allmänna måste åtaga sig underhållsbördan. Dessa olägenheter undvikas, om man, med förbud mot invändning om flere konkumbenter, låter svaranden, där han visas hava haft umgänge med kvinnan å konceptionstiden, anses såsom fader till barnet, d. v. s. förstärker presumtionen, så att den blir en presumtio juris et de jure. Detta är den regel, som gäller i
Österrike och Ungern och som tidigare gällde i flera tyska stater. På samma ståndpunkt stodo, enligt vad förut är omnämnt, våra lands- och stadslagar, ehuru praxis sedermera synes hava medgivit motbevisning. Enligt min tanke är ock den nuvarande svenska praxis just att uppfatta såsom ett uttryck för en sådan presumtionsregel. Med antagande av en sådan regel såsom grund för den svenska praxis får denna en naturlig förklaring, en förklaring som dessutom, i motsats mot antagandet att praxis är grundad på en deliktsteori, är fullt förenlig med lagens stadgande, enligt vilket, såsom förutär påvisat, underhållsskyldigheten åligger fadern och modern men ej någon annan.
Denna uppfattning om innebörden av den svenska praxis synes mig icke jävas av den formulering, som vanligen gives åt domen i barnuppfostringsmål. Det heter visserligen i allmänhet i sådana domar allenast att, som svaranden visats hava haft samlag med kvinnan å sådan tid att han kan vara fader till barnet, dömes han att utgiva uppfostringsbidrag; och denna formulering kan väl synas tala för en annan uppfattning. Men vid närmare övervägande lär detta finnas ej vara fallet. Det är ytterst vanligt så väl i slutledningar i allmänhet som i dem, vilka förekomma i domstolarnas motiveringar, att man utelämnar ett eller annat led, som strängt taget hör till slutledningskedjan men som är så påtagligt, att det anses icke behöva särskilt nämnas. Så lär även vara fallet här. Fullständigt skulle motiveringen lyda så: som svaranden visats hava haft samlag med modern å sådan tid, att han kan vara fader till barnet i fråga, och följaktligen enligt lag bevisning om svarandens faderskap skall anses förebragt, samt likaledes enligt lagfader har skyldighet att underhålla sitt barn, dömes han etc. Det är således två led, som underförstås; bägge hänföra sig till innehållet av gällande rätt, som kan anses så känt, att särskild hänvisning därtill ej erfordras.
Om sålunda den svenska praxis låter sig väl förklaras ur en uppfattning, som grundar underhållsskyldigheten på faderskapet, synes den i vissa av sina yttringar svårligen kunna förenas med en deliktsteori.
Enligt deliktsteorien är den, som under konceptionstiden haft lägersmål med kvinnan, pliktig utgiva uppfostringsbidrag, emedan han gjort sig skyldig till den av lagen ogillade handlingen,
lägersmål utom äktenskap, och barnets avlelse kan vara enföljd därav. Härav följer uppenbarligen att, om kvinnan under konceptionstiden haft flera konkumbenter, de alla skola vara underhållsskyldiga. Då enligt teorien invändning om flera konkumbenter avvisas, beror detta således icke därpå att svaranden ensam har underhållsskyldigheten, utan därpå att konkumbenterna, såsom i allmänhet vid skada genom brott är fallet, anses häfta solidariskt och att det bör ankomma på barnets representant, om han vill göra sin rätt gällande mot flera eller färre av dem. Men hinder finnes icke för representanten att få alla konkumbenterna dömda, vare sig i ett sammanhang eller den ene efter den andre. Denna, som det vill synas, oundgängliga följd av tillämpningen av en deliktsteori avvisas emellertid av den svenska praxis, sådan den nu består, alldeles bestämt. Talan mot flere män kan icke samtidigt föras, och har underhållsskyldighet blivit en man ådömd, kan sådan skyldighet icke sedermera åläggas jämväl annan man. Detta visar att enligt den svenska uppfattningen underhållsskyldighet åligger endast en man, och detta måste uppenbarligen vara den, som kan visas vara barnets fader. Detsamma framgår av åtskilliga andra omständigheter.
Av deliktsteorien följer enligt WINDSCHEID, att underhållsskyldighet ej kan ådömas den, som är otillräknelig.1 Svenskdomstol skulle helt visst för sådant fall utan tvekan anse 6kap. 6 § strafflagen otillämplig och utan vidare utdöma underhållsbidrag av den otillräknelige, om han haft samlag med kvinnan å konceptionstiden. Domen måste i sådant fall grundas på skyldskapen. Det är ganska vanligt att avtal om underhållsskyldigheten träffas emellan modern och den angivne fadern på sådant sätt, att den senare lämnar en viss summa till barnets uppfostran, mot det att modern frikallar honom från vidare anspråk. Enligt praxis anses dylikt avtal ej befria »fadern» från den honom enligt lag åliggande skyldigheten att försörja »sitt barn», varför honom ålagts ytterligare bidrag, då modern avlidit utan tillgångar eller då hon visats vara medellös.2 En sådan dom kan ej gärna förklaras på grundvalen av deliktsteorien men är naturlig, om underhållsskyldigheten är grundad på släktskapen. Detsamma kan
sägas gälla om de beslut, enligt vilka talan om uppfostringsbidrag ej ansetts preskriberad annat än vad beträffar bidragsbelopp för tid, som faller mera än 10 år före kravets anställande.1 Av största betydelse är ock att den, som dömts utgiva barnuppfostringsbidrag, ansetts underkastad de påföljder fattigvårdsförordningen stadgar för fader, som försummar att behörigen försörja sitt barn. Det kunde ej gärna ske, om ej genom domen i barnuppfostringsmålet ansåges fastställt att den dömde vore fader till barnet.2
Enligt uttrycklig bestämmelse i den tyska civillagen skall den fastställelse av faderskapet, som gives i mål om uppfostringsbidrag, endast gälla, så vitt angår underhållsskyldigheten. Såsom nyss omförmälts, gäller i Sverige fastställelsen jämväl beträffande fattigvårdsförordningens stadgande om fader, som försummar sin försörjningsskyldighet. Huruvida enligt svensk gällande rätt domen skall anses ha verkan jämväl i andra hänseenden, såsom beträffande barnets rätt att utfå uppfostringsbidrag ur avliden faders kvarlåtenskap, dess underhållsskyldighet mot fadern, äktenskapshinder på grund av skyldskap, ansvar för otukt mellan närskylda och dylikt, är en fråga, som jag här icke skall upptaga till behandling.
I lagberedningens förslag till lag om barn utom äktenskap har beredningen icke ifrågasatt annat än att underhållsskyldigheten bör grundas på ett såsom styrkt ansett faderskap. Beredningen har trott detta förenligt med bibehållande av den nu gällande presumtionsregeln och, huvudsakligen med hänsyn till de förut antydda olägenheterna av att invändning om flere konkumbenter tillåtes, upptagit uttrycklig bestämmelse om en sådan presumtion. En dylik regel kan ju synas sträng. Den går dock knappast längre än den förut omnämnda, som låter ett av gift kvinna framfött barn bliva mannens, även om det t. ex. genom åtal för horsbrott kan visas att annan haft umgänge med modern å konceptionstiden. För övrigt
lär nog i de flesta fall underhållsbördan likväl icke träffa någon annan än den verklige fadern, helst modern, även om hon under konceptionstiden haft umgänge med flera, ofta på grund av omständigheter, som endast äro henne bekanta och svårligen kunna göras till föremål för utredning vid domstol, har kännedom om vem denne är. Man torde kunna nöja sig med den utredning, som denna presumtionsregel medför, så länge rättsföljderna av faderskapet väsentligen äro inskränkta till att fadern får underhållsskyldighet mot barnet, varemot om barnet tillerkännes arvsrätt efter fadern, det lär vara nödvändigt fordra starkare bevisning.
Skulle emellertid den föreslagna presumtionsregeln logiskt icke kunna förenas med stadgandet om underhållsskyldigheten såsom grundad på faderskap, måste den ena eller den andra regeln vika. Ur legislativ synpunkt är det uppenbarligen av största vikt att underhållsskyldigheten grundas på faderskap och ej påblott konkumbentskap. Det rättsliga förhållandet mellan den underhållsskyldige och barnet får en helt annan färg, om den förre anses såsom fader än om han blott betraktas såsom konkumbent. Och åtskilliga av de förbättringar i barnets ställning, som man med en ny lagstiftning bör söka vinna, skulle svårligen kunna genomföras, med mindre underhållsskyldigheten grundas å faderskap. Denna grundsats bör således icke övergivas. Kan den icke bibehållas, med mindre man medger invändning om flere konkumbenter, så nödgas man alltså lämna ett sådant medgivande, ehuru det, såsom förut är antytt, skulle medföra avsevärda olägenheter och den nu gällande regeln, så vitt känt är, icke givit anledning till anmärkning.1
Juli 1916.
Justitierådet Westrings förestående uppsats, vilken varit tillgänglig i särtryck före detta häftes tryckning, har föranlett presidenten Afzelius till efterföljande inlägg:
Då förestående uppsats är riktad mot den uppfattning av rättspraxis jag velat göra gällande i mitt lilla inlägg om »edsformuleringen» i s. k. barnuppfostringsmål, må det vara tilllåtet att här tillägga några ord.
Mitt syfte var icke alls teoretiskt, allra minst att förhärliga den s. k. deliktsteorin; jag ville endast från rådande praxis' ståndpunkt belysa formuleringsfrågan vid edgång. Denna praxis innebär enligt min tanke, att en lägersman dömes att utge barnuppfostringsbidrag icke därför att han är, utan redan därför att han kan vara fader till barnet. För den allmänna, mer naiva uppfattningen sammanfalla visserligen dessa båda saker; men någon bestämmelse i lag, som ger stöd åt denna uppfattning, är mig icke bekant. WESTRING söker nu visserligen visa, att den också är antagen av domstolarna. Men att våra domare skulle i sina domar »utelämna» en så väsentlig länk i slutledningskedjan, som att det som är möjligt också måste in casu anses vara verkligt, vill icke förefalla rätt troligt. Vill man fasthålla den rent civilrättsliga grunden, måste man åtminstone söka uppnå den högsta möjliga grad av sannolikhet för faderskapet, icke stanna vid blotta möjligheten. Att man för närvarande icke ställer utredningens uppgift högre är väl obestridligt; och med uteslutandet av exceptio plurium är väl antagandet av skyldskapen såsom enda rättsgrund över huvudknappast förenligt. Därav följer naturligtvis icke, att från lagstiftningssynpunkt en dylik avvikelse saknar berättigande; tvärtom. Men den måste då i lagen också få ett uttryck, vare sig genom en legal presumtion eller annorledes. Att utan något sådant grunda förpliktelsen endast på skyldskapsförhållande synes mig icke befogat. I brist på dylik bestämmelse i lag har, enligt min uppfattning, vår praxis lagt saken till rätta genom behandling av dessa mål såsom causa' criminales.
I. A.