Ä EN GÅNG FRÅGAN OM TILLÄMPNINGSOMRÅDET FÖR AVTALSLAGENS FÖRSTA KAPITEL.
Med en uppsats i första årgången av denna tidskrift (1916 s. 353 — 362) har jag sökt framkalla ett meningsbyte angående spörsmålet, huruvida avtalslagens regler om anbudets bindande kraft gälla även anbud om slutande av sådant avtal, som hos oss hittills räknats som realkontrakt. Jag har i nämnda uppsats framhållit — vad jag ock annorstädes1 uttalat — att ett och annat dylikt avtal, framför allt försträckning mot ränta, numera synes böra räknas till konsensualkontrakten och alltså anbud därom vara bindande. Professor EKEBERG har nu i tidskriftens andra årgång (1917 s. 444—446) gjort ett intressant inlägg i diskussionen, och professor JUL. LASSEN har isitt arbete Læren om Aftaler ifølge Lov 8. Maj 1917 (s. 35 not 7) med ett par ord berört frågan. Det må tillåtas mig att ytterligare ägna några rader åt densamma.
EKEBERG hävdar i sitt inlägg den uppfattning, att avtalslagens första kapitel alls icke har avseende å realkontrakten, utan dessa måste anses falla utanför. Allt vad i kapitlet stadgas om anbud och svar vilar, enligt Ekeberg, på den förutsättningen, att fråga är om ett avtal, vilket såsom sådant av lagen erkännes såsom giltigt; där detta ej var händelsen, borde naturligtvis än mindre ett anbud om slutande av avtal kunna anses bindande.
I sist anförda uttalande måste man uppenbarligen instämma, så länge man blott tänker på att från avtalslagens tillämpningsområde utesluta avtal, som strida mot lag eller god sed, eller avtal om obestämd prestation. Att anbud om slutande av avtal att begå ett brott eller uträtta vilket arbete som helst icke kan vara bindande, det är nog klart. Obestridligen gäller ett sådant anbud icke ett avtal, vilket såsom sådant av lagen erkännes såsom giltigt. Men det är i de angivna fallen avtalets innehåll, som rätten förvägrar sitt erkännande; helt annat är förhållandet med de gamla realkontrakten, som ingalunda sakna giltighet för sitt innehålls skull eller, rättare sagt, som visst av lagen erkännas såsom giltiga, blott de slutits i
vedertagen ordning: med realprestation. Förhållandet med dessa förutvarande realkontrakt är fullt analogt med det, som gäller formalkontrakten. Också dessa erkännas av lagen som giltiga, blott de slutits i föreskriven ordning: med iakttagande av lagstadgad form.
För olagliga, osedliga eller obestämda avtal är sålunda avtalslagens första kapitel säkert icke tillämpligt. Vad formalkontrakten beträffar, hänvisar lagen själv i 1 § 3 st. till vad särskilt är stadgat. I fråga om realkontrakten skulle enligt EKEBERG gälla det samma som för den förstnämnda gruppen, oaktat härom ingenting är sagt, varken i lagens text eller i dess motiv. Det må dock sägas, att realkontrakten stå närmare formalkontrakten än de olagliga, osedliga eller obestämda avtalen; man hade därför kunnat vänta, att lagen skulle nämnt dem lika väl som formalkontrakten och ej ställt dem på samma plan som de olagliga avtalen, vilka ej behövt uttryckligen uteslutas. Vad JUL. LASSEN yttrat i frågan, strider ej mot denna uppfattning. Han börjar nämligen sin (ovan anförda) anmärkning med att "naturligvis gjælde Reglerne . . . om Tilbuds forbindende Kraft kun for Tilbud om Indgaaelse af en Aftale, som eftergjældende Ret vil være gyldig" (alltså icke avtal med rättsstridigt eller obestämt innehåll), och fortsätter: "Kræves der efter gjældendeRet til en vis Aftales Gyldighed Iagttagelse af Former, mod hvilke Anerkjendelsen af Tilbudets bindende Kraft vilde være i Strid, . . .eller Aftalens Fuldbyrdelse, er . . . Tilbudet ikke bindende. En Henvisning i denne Retning, som findes i svensk Aft[als]l[ov] § 13die Stk. er anset ufornøden i den danske og norske Tekst." I dansk och norsk rätt ha nämligen formalkontrakten mycket ringa betydelse, och realkontrakt förekomma över huvud ej. Hade den svenska lagtexten likaledes uteslutit undantagsbestämmelsen om formalkontrakten, så hade den utan tvivel bort uppfattas just så, som EKEBERG yttrar, nämligen såsom reglerande avtalsmekanismen men alls icke frågan, huruvida ett avtal av viss typ över huvud har laga verkan eller ej. Men exceptio firmat regulam in casibus non e.rceptis, det är en gammal beprövad lagtolkningsregel; när formalkontrakten undantagits, så är man berättigad att fråga: är då regeln tillämplig för realkontrakten? Att, såsom EKEBERG påpekar, det i ena fallet gäller en egenskap hos själva avtalet, i det andra något utanför detsamma liggande, räcker ej att motivera en så olika legislativ behandling; icke heller den omständigheten, att formkravet, i motsats till kravet på realprestation, grundar sig på skriven lag. Formal- och realkontraktens områden ligga varandra allt för nära. Har gåva av fast egendom behövt undantagas, så kan väl detsamma sägas om gåva av löst gods. Konkurslagens 36 § 1 mom. erbjuder för övrigt exempel på hänsynstagande i lag till den oskrivna rättsregeln om realprestationens nödvändighet vid sistnämnda slags gåva.
Men det är icke uttolkningen av 1 § avtalslagen, som i detta ämne är det enda viktiga. Själva sakfrågan betyder mera. Är anbudet bindande eller ej? — det spörsmålet kräver oavvisligen ett
svar, i all synnerhet med hänsyn till ett sådant avtal som försträckning mot ränta. Skulle icke en fortsatt diskussion på den punkten kunna bidraga att klargöra, om verkligen den svenska rätten, så gott som ensam i den civiliserade världen, måste besvaradet spörsmålet med ett non liquet?
C. G. Björling.