EN SPANSK KRITIK AV DET SVENSKA UTKASTET TILL STRAFFLAG ALLMÄNNA DELEN 1916.

 

AV

JOHAN C. W. THYRÉN.

 

Under de senaste årtiondena har i Spanien (ävensom, därmed sammanhängande, i spansktalande amerikanska länder) uppblomstrat en livskraftig skola av kriminalister, utmärkt genom en konsekvent "radikalism". En känd representant för denna har sedan länge varit Saldana, professor i Madrid; på senaste åren har bland andra Don Luis Jiménez de Asúa, ävenledes professor i straffrätt vid universitetet i Madrid, gjort sig bemärkt genom flitigt författarskap. Ett förtjänstfullt arbete av Asúa utkom sålunda under förlidet år, med titel La política criminalen las legislaciones europeas y norteamericanas; bland aktuella straffrättsförslag som falla utanför denna krets (Argentina, Cuba, Costa Rica) berör han i korthet det argentinska förslaget av 1917. Dessförinnnan hade Asúa författat flera monografier inom samma gebit, däribland även en kritik av det utav mig år 1916 utgivna "Förberedande utkast till strafflag kapp. I—XIII (allmänna delen)", förbunden med en fullständig (och i det hela förvånansvärt korrekt) översättning till spanska språket ("El anteproyecto de Código penal sueco de 1916 Estudio crítico por L. J. de Asúa. Madrid, Hijosde Reus, 1917. 102 s. 8:o). I det följande skall jag i korthet beröra några av de utav Asúa i sistnämnda arbete framställda anmärkningarna.
    Asúa synes böjd att ur strafflagen avföra vissa bestämmelser, som han anser höra hemma i processlagen. Dit räknar han bestämmelsen om beneficium competentiae för bötesgäldenär (Utk. 2: 23, jfr Str. L. 2: 9); ävenså "kanske" bestämmelserna

om preskription. Praktiskt löpa dessa anmärkningar tydligen ut på frågan, huruvida det är lämpligare, att nämnda institut ordnas i sammanhang med strafflagstiftning eller med processlagstiftning. För vad angår preskriptionsinstitutet, synes det förra obetingat att föredraga. Den straffrättsliga preskriptionen, betraktad såsom ett proceessuellt institut, intager inom processrätten en vidamera främmande och fristående ställning, än vad den, betraktad såsom straffrättsligt institut, gör inom straffrätten. Att t. ex. inom processlagen reglera frågan om preskription vid delictum continuatum eller vid de brott, där en från handlingen skild effekt ingår i rekvisitet, faller sig föga naturligt. Å andra sidan skall icke förnekas, att vissa inom preskriptionsinstitutet fallande frågor stå i nära samband med processen. Då emellertid ett fördelande av institutet på straff- och processlag måste anses såsom det allra olämpligaste, så torde övervägande skäl finnas för de germanska lagarnas metod, att behandla institutet såsom straffrättsligt.
    Beträffande den allmänna dispositionen av Utkastets bestämmelser, anmärker Asúa, att instituten villkorlig dom och villkorlig frigivning riktigast bort behandlas i omedelbart sammanhang med straffsystemet och skyddsåtgärderna; ävenså, att bestämmelserna om uppsåt och vållande rationellt bort föregå bestämmelserna om de omständigheter, som minska eller öka brottsligheten. Vad den första punkten angår, finner man lätt, att de särskilda frågor vid dessa institut, vilka uppstå vid sammanträffande av brott och av straff, göra det nästan tekniskt nödvändigt att behandla villkorlig dom och frigivning efter reglerna om sammanträffande; det motsatta förfarandet, att i kap. om sammanträffande indraga särskilda bestämmelser om villkorlig dom och frigivning, skulle göra konkurrensbestämmelserna mycket svåröverskådliga. — Vad beträffar frågan om dolusbestämmelsernas plats i förhållande till straffmätningsbestämmelserna, bör erinras, att de sistnämnda till övervägande del vila på grunder, som intet hava att göra med frågornaom uppsåt och vållande och i ej ringa mån närmast röra det, objektiva brottsrekvisitet. Det är därför det naturliga att föra ifrågavarande bestämmelser tillsammans med kap. om straff och skyddsåtgärder.
    Asúa gör vidare den allmänna anmärkning, att Utk. i ett par fall använder definitioner, som synas obehövliga, nämligen av

begreppet culpa (Utk. 6:3) och av begreppet försök (Utk. 7:1). Vad angår culpa, har det emellertid synts önskvärt att uttryckligen framhålla relativiteten i aktsamhetsbegreppet; underlåtenhet härav har, såsom välbekant, tidigare vållat — och vållar nog på sina håll ännu — åtskillig oklarhet i både teori och praxis. Beträffande försöksbegreppet må gärna erkännas, att dess bestämmande genom begreppet "utförande" handling icke ger någon alltför tydlig ledning åt lagens handhavare; på denna punkt måste således under alla förhållanden doktrinen komma till hjälp. Däremot har det synts obetingat önskvärt, att lagen fastslår begreppet syfte såsom ingående i försöket (och således — i motsats till doktrin och praxis i vissa länder — uttryckligen utesluter från försöket fallen av dolus eventualis).
    Den i inledningen till Utk. (s. 2) uttalade tanken att behandla vissa områden, framför allt ungdomskriminaliteten, i särskild lagstiftning tilltalar icke Asúa, som av denna utbrytningsmetod befarar en "caotismo" i strafflagstiftningen. Det må härvid först erinras, att Utk. endast velat "tillsvidare hålla denna möjlighet öppen"; ävenså, att frågorna om övriga uppskjutna skyddsåtgärder (alkoholister, lättjefulla etc.) ingalunda behöva vara på det sätt knutna till den om ungdomskriminaliteten, att den sistnämndas utbrytande nödvändigt skulle draga med sig även utbrytandet av de övriga. Vad särskilt ungdomskriminaliteten angår, torde det i själva verket väl förtjäna att övervägas, huruvida icke det i längden skall gagna syftet med de särskilda skyddsåtgärderna (den uppfostrande behandlingen), att dessa deliktiska handlingar från början lösgöras så mycket som möjligt, även rent formellt, från de egentliga brotten (av vuxna personer), för vilka straffet är den ordinarie rättsverkan — även om det icke är tillrådligt att helt och hållet beröva sig möjligheten av egentligt straff även mot ungdomliga förbrytare. Därtill kommer, att, det experimenterande stadium, på vilket dessa bestämmelser ännu länge torde komma att befinna sig, kanske gör det önskvärt att, till undvikande av alltför ofta återkommande ändringar i den egentliga strafflagen, tillsvidare hålla dem separata.
    Asúa är en svuren fiende till institutet bötesförvandling, vilket han redan förut (i sin framställning av det schweiziska strafflagsförslaget) betecknat såsom en "enorm absurditet" —

härvid huvudsakligen stödjande sig på Stooss' reflexion, att det lidande, som avses med frihetsstraffet, är av så väsentligt annan art än det med bötesstraffet avsedda, att ingen verklig evalvering av det ena i det andra är tänkbar. Man kan gå på visst sätt ännu längre och medgiva, att lagstiftarens avsikt med vartdera av dessa båda straffmedel är — rent teoretiskt sett — väsentligen olika: frihetsstraffet borde aldrig komma till användning under andra förhållanden, än då det rimligen kunde förutsättas verka förbättrande; bötesstraffet kan i och för sig aldrig verka annat än avskräckande; skiljelinjen borde därför dragas efter frågan, huruvida en förbättrande behandling är nödvändig eller icke. Men denna riktiga tanke skulle för ett konsekvent utförande i praktiken kräva vida högre minimum av frihetsstraff än som för närvarande kunde i lagstiftning ifrågasättas. Man får därför alltjämt räkna med nödvändigheten att i stor utsträckning använda frihetsstraff, som icke på annat sätt än genom (individuell och generell) avskräckning kunna utöva verkan; vid dylikt förhållande är det icke a priori någon orimlighet att låta ett sådant frihetsstraff vikariera för ett bötesstraff, där detta senare är ogenomförbart. Om det är ovälkommet, att på detta sätt, under omständigheter, frihetsstraffets tillämpande kan komma att bero på brottslingens fattigdom, så vore det tydligen icke heller lämpligt att låta en höggradig fattigdom innebära ett slags patent på att straffritt begå alla mindre förseelser, i vilkas strafflatitud endast bötesstraff inginge. Rätta lösningen — då det tvång till betalning, till vilket Asúa hänvisar ("aquellos que no quieran, que se les constriña al trabajo hasta quelasatisfagan"), svårligen kan bliva annat än något slags "contrainte par corps" och i realiteten föga skilja sig från ett frihetsstraff — torde vara att, i likhet med Utk., ställa bötesstraffet i närmaste förhållande till den dömdes betalningsmöjligheter och därigenom göra det till rena undantagsfall, att böterna icke betalas, samt inom dessa undantagsfall, då förvandlingsstraff utmätes, fästa väsentligt avseende vid den dömdes större eller mindre villighet att betala böterna. Visserligen kräves härför övervinnandet av den helt naturliga motsträvigheten mot påläggandet av den börda på lagskipningen, som det dubbla rättegångsförfarandet (i nämnda undantagsfall) innebär.
    I fråga om gränslinjen mellan normalitet och abnormi-

tet synes Asúa förkasta icke blott den "psykologiska" utan ävenden "blandade" metoden och, såsom ofta är fallet med kriminalister av hans riktning, anse den "biologiska" för den enda riktiga. Otvivelaktigt är den "psykologiska" metoden såtillvida oriktig, som ett konstaterande — på vad sätt som helst — av sinnessjukdom hos inkulpaten bör utesluta varje strafförfarande, utan avseende på huruvida sinnessjukdomen framträtt i vissa av lagen fastslagna psykologiska yttringar och utan avseende på bevisbarheten av dessa yttringars sammanhang med handlingen i fråga. En helt annan fråga är emellertid, huruvida, inom hela området av abnormitet, bestämda psykologiska kriterier lämpligen kunna undvaras. Praktiskt gör sig frågan gällande särskilt vid sådana övergående själstillstånd, vilkas abnormitet icke är nog intensiv för att medföra fullkomlig straffrihet men dock kan föranleda en exceptionell straffnedsättning. Den biologiska metoden måste här hjälpa sig med sådana rekvisiter som "störd själsverksamhet", "sinnesförvirring", "själstillstånd, som närmar sig sådana, som äro likställbara med sinnessjukdom" etc. Utk. (4 : 2) har för dessa fall ansett klarare och riktigare att psykologiskt fixera de omständigheter, varpå det, i och för straffnedsättningen, bör komma an ("tillfälligtvis befunnit sig i ett sådant tillstånd, att hans insikt om sin handlings betydelse eller hans förmåga att handla efter sin vilja varit väsentligen försvagad"). En starkt uppdriven svartsjuka eller annan affekt kan alltid anses innebära "störd själsverksamhet" etc., men det är en öppen fråga, huruvida den upphävt eller försvagat insikten om den brottsliga handlingens betydelse. Försåvitt den "biologiska" formuleringen skulle föranleda att det faktiska avgörandet lägges uteslutande i psykiaterns hand, icke i domarens, är detta icke heller, för dylika fall, någon fördel: betydelsen, i avseende på tillräknelighet, av en i handlingsögonblicket befintlig men numera fullkomligt försvunnen affekt hos en i övrigt normal människa, kan ofta lika väl och bättre uppskattas av domaren, som skött rannsakningen och känner förloppets detaljer (annorlunda naturligen i fråga om permanenta tillstånd, som erbjuda alltjämt kvarstående hållpunkter för psykiaterns bedömande).
    Beträffande förhållandet mellan straff och skyddsåtgärder, klandrar Asúa, såsom en inkonsekvens, bestämmelserna i Utk. 10 : 10 och 11, att internerad person, som un-

der interneringstiden begår brott, under omständigheter kan, efter domstolens prövande, dömas till straff, vars verkställighet kan, där så erfordras, avbryta interneringen. Asúa argumenterar så, att i domfällandets ögonblick måste antingen interneringen synas mera passande för inkulpatens person, i vilket fall intet straff bör förekomma, eller ock straffet synas lämpligare (på grund av under interneringstiden vunnen erfarenhet om internaten), i vilket fall interneringen bör icke avbrytas utan upphöra och i dess ställe straff inträda. Teoretiskt är ju resonemanget riktigt nog. Men Utk.:s berörda bestämmelser hava föranletts av den praktiska reflexion, att det även gentemot den internat, som otvivelaktigt mera ägnar sigför internering än för bestraffning, kan vara nödigt eller åtminstone synnerligen önskvärt att hålla möjligheten till bestraffning öppen, såsom ett verksamt medel till avskräckning från brott under interneringstiden. Denna synpunkt torde med ännu mera styrka göra sig gällande i fråga om de kroniska förbrytarne än i fråga om de halvabnorma, och man kan icke för något dera fallet helt lita till disciplinära åtgärder inom anstalten.
    Den på subjektiv grund fotade straffriheten i Utk. 4: 7 (beträffande handling, som företages till avvärjande av lifsfara från sig själv eller från maka, syskon eller skyldeman i rätt upp- och nedstigande led) synes Asúa för trång. Det är ju möjligt, att bestämmelsen utan risk skulle kunna utvidgas med hänsyn till kretsen av de beträffande, av livsfaran hotade personerna; däremot synes det betänkligare att överskrida den genom rekvisitet livsfara angivna gräns (för det särskilda fall, att avvärjandet riktar sig mot den person eller sak, varifrån faran hotar, jfr Utk. 4 : 11 st. 2).
    Asúa betraktar reglerandet av samtyckets inverkan på straffbarheten (Utk. 4 : 8) såsom obehövligt om icke farligt. Han synes emellertid härvid allt för mycket schematisera detta institut. Förhållandet är förvisso icke, att man antingen har att göra med en"oförytterlig rättighet", där det faller av sig självt, att samtycket icke inverkar, eller med fall, där samtycket "kommer till och med själva skenet av ett delikt att försvinna". Enligt många strafflagar är det t. ex. synnerligen ovisst, huru långt en inverkan på kroppslig integritet kann sträcka sig utan att komma i kollision meden "oförytterlig rättighet". Det är därför det obetingat önskvärda, att lagen fastslår en principiell ståndpunkt såsom den, vilken skall

gälla, där ej uttryckligt undantag göres: vare sig (såsom Utk.), att samtycket friar, då ej motsatsen uttryckligen säges, eller — vad dock komme att visa sig tekniskt olämpligt — att samtycket är utan inverkan, där ej motsatsen stadgas. Dessutom torde det vara synnerligen önskvärt, att lagen, för de fall där samtycket i princip inverkar straffriande, yttrar sig om den samtyckandes insikt i farans beskaffenhet ävensom om det fall, att den samtyckande saknar förmågan att företaga rättshandlingar. Frånvaron av dylika bestämmelser i de allra flesta gällande lagar har visat sig innebära verkliga lakuner.
    I sin kritik av det schweiziska förslaget hade Asúa betecknat det såsom ett "oförlåtligt fel" att limitativt uppräkna de förmildrande omständigheterna. Angående den i Utk. (4 : 13) gjorda uppräkningen, vilken icke är limitativ, anmärker han endast, att det "kanske" skulle mera överensstämma med den moderna vetenskapens principer att avhålla sig från varje uppräkning. Betänkligheten skulle ju endast kunna ligga däri, att domaren, trots lagens uttryckliga ord, fattade uppräkningen såsom limitativ (ty i övrigt kan lagens påpekande ju blott vara till fördel). Men denna farhåga vinner intet stöd i hittillsvarande erfarenhet av de i nästan alla lagar förekommande stadgandena i strafflagens speciella del, där vissa fall nämnas såsom exempel på förmildrande omständigheter; lika litet kan man befara någon allmän tendens i den moderna rättsskipningen att utmäta straffet strängare än lagen avsett.
    Asúa intager i fråga om försöksmaterien den moderna "radikala" ståndpunkten och kräver sålunda samma straffbarhet för försök som för fullbordat brott samt, därmed sammanhängande, generell straffbarhet för försöket; gillar således icke Utk:s ståndpunkt, som straffar försöket endast i särskilda av lagen utmärkta fall och då med mindre straff än det fullbordade brottet. Jag har i annat sammanhang utförligt yttrat mig om skälen — dem jag icke här skall upprepa — för att icke på detta område utdraga de fulla konsekvenserna av preventionsprincipen utan fastmera i regel åtnöja sig med mindre straffbarhet för försök än för det fullbordade brottet. Därjämte bör naturligen beaktas — vad icke alltid sker — att just de moderna strafflagarne i mycket stort omfång röra sig med brottsrekvisiter, som sakligen redan hava indragit försöksområdet i det formellt fullbordade brottsbegreppet, i det att det

Svensk Juristtidning 1919. 16

sistnämnda byggts icke på den inträdda skadan utan på en mer eller mindre närliggande fara för skadans inträdande.
    Asúa finner sig icke tillfredsställd av bestämmelsen om mindre väsentlig medhjälp (Utk. 8 : 6). Såsom framgår av hans översättning, har han missförstått denna §, i det han hänfört klausulen dock i mindre mån än i 5 § sägs till hela §:s innehåll. Då han emellertid kritiserar det obetingade nedsättandet av gärningsmannastraffets maximum, synes han, med sin nyssnämnda uppfattning, komma i strid med den ståndpunkt, han i annat sammanhang intagit genom att gilla den kausalitetsteori, varpå Utk. vilar. Till den del, den delaktiges kausalitet verkligen är mindre än gärningsmannakausaliteten, bör det väl anses vara en självklar följd, att gärningsmannastraffets maximum icke bör komma till användning gentemot den förre. Däremot är detta visserligen ingalunda självklart i det av Asúa förbisedda fall, ävenledes ingående i Utk. 8 : 6, att den delaktiges kausalitet väl är av den högre (avgörande) graden, men att delaktighetshandlingen (utan att innefatta anstiftan) infaller före brottets utförande. Jag har i annat sammanhang (Princ. III, 113 f.) berört de skäl, som synas tala för att även på denna omtvistliga punkt behålla den nuvarande svenska rättens lösning.
    Asúa tillhör de kriminalister, som fullkomligt förkasta institutet villkorlig dom (jfr hans arbete La sentencia indeterminada, 127 och Revista gen. delegisl. 1915, 97). Men Asúas egna, såväl som de av honom efter Montero, Simons o. a. anförda reflexioner träffa i själva verket endast den villkorliga domen, sådan den införts och praktiserats i flertalet kontinentala straffsystem. Utk. har, i opposition mot denna förvanskning av det ursprungliga engelsk-amerikanska institutet, uttryckligen gjort uppsikten under prövotiden till det centrala i institutet (en ståndpunkt, som ju numera upptagits av den gällande svenska rätten). Vid dylikt förhållande gäller icke Montero's resonemang, att brottet under alla förhållanden visar behovet av en hjälp till social upprättelse och att det därför är en orimlighet att utesluta den hjälp, som innehålles i straffet. Den på den villkorliga domen grundade uppsikten lämnar en sådan hjälp, och en hjälp, som är att föredraga framför den i straffet liggande — såvida nämligen institutets användning begränsas till dess rätta område.

    Asúa upprepar de från flera håll framställda klagomålen över den invecklade beskaffenheten av Utk: s bestämmelser om sammanträffande (av brott samt av straff). Jag har emellertid i detta avseende redan i inledningen till Utk. anmärkt, att denna vidlyftighet är en nödvändig följd av det uppställda straffsystemets beskaffenhet. Det är icke fråga om någon "kasuistik" utan blott om en fullständig behandling av de med nödvändighet uppstående kombinationerna. Vill man à tout prix förenkla konkurrensbestämmelserna, så måste detta ske genom förenklingar i själva basen för dessa bestämmelser. Genom borttagande av bötesfristerna, av de särskilda förhandlingsdomarne, av den skarpa skillnaden mellan fängelse och tukthus, av de båda formerna av villkorlig dom; genom upphävande av den villkorliga frigivningens dubbla funktion etc. vore det mycket lätt att förenkla bestämmelserna om sammanträffande. Till den del åter man vill bibehålla nämnda stadganden, bliva reglerna om sammanträffande i motsvarande mån komplicerade —såvida man icke skulle finna lämpligt att just på detta område avstå från fast reglering genom lagen och överlämna reglernas fastställande åt doktrin eller praxis — en metod, som icke alldeles saknar precedens men varför inga vägande skäl stå att upptäcka.
    I det hela måste man vara Asúa synnerligen tacksam för det han genom sin framställning och kritik gjort det svenska lagstiftningsarbetet bekant inom ett stort område av kriminalister inom och utom Europa och bragt vårt arbete i Norden — såsom man bör hoppas, till ömsesidig nytta — i samband med det i vissa länder pågående energiska och betydande arbetet inom kriminalistiken.