RÄTTSHISTORISK DISKUSSION

i anledning av C. G. BERGMAN: Översikt av svensk rättsutveckling. Uppsala och Stockholm 1918.

I.

    I en här (http://svjt.se/svjt/1919/23) publicerad anmälan av ovannämnda arbete föreligga ett par missförstånd i frågor av det allmänintresse, att de för själva sakens skull göra ett beriktigande redan vid samma forum angeläget. Anledning synes därjämte vara för handen att framlägga de ledande idéer, ur vilka mitt arbete framgått, liksom också de nya strömningarna i fråga om rättshistoriens uppgifter och metod göra anspråk på allmänt beaktande.
    I ett stycke om "nuvarande jordäganderätt" förekommer satsen: "Fördelningen av odlingsjorden är i huvudsak den förutvarande med den betydligt större och bättre delen på ett jämförelsevis ringa antal ägare." Med stöd av statistiken för år 1904 anmärker rec., att dess siffror antyda en annan bild av jordarealens fördelning än den jag lämnat. Den anförda statistiken är emellertid alltför schematisk. Enligt en utredning av E. HÖIJER om "Brukningsdelarnas antal och storlek enligt arealinventeringen 1917" (i Lantbruksakad:s handl. och tidskrift 1918 s. 196 ff) besitta i själva verket c:a 410,000 personer brukningsdelar i storlek mellan ¼ och 20 har med någorlunda jämn fördelning på klasserna ¼—1, 1—2, 2—3, 3—5, 5—10 och 10—20 har eller tillhopa c:a 54 % av landets odlade jord. Återstoden därav faller på c:a 38,000 personer, av vilka 27,000 tillhöra storleksgrupperna 20—30 och 30—40 har (resp. 19,000 och 8,000 personer). Därtill kommer, att denna statistik avser brukare, av vilka dock endast ¾ (enl. 1911 års statistik) äro självägare, och som bekant äro i regel ett flertal av de icke självägande brukarnas andelar samlade på en och samme ägares hand; c:a 100,000 torp och lägenheter om högst ¼ har äro här lämnade utom räkningen. Lägges till denna grund för det anmärkta påståendet, att detsamma efter sammanhanget tager sikte på våra egentliga jordbruksprovinser, synes även skärpningen i den berörda satsen kunna stå sig.
    I samma stycke heter det: "Stegringen (sc. av jordvärdet efter grundskatternas avskrivning etc.) kommer dock merendels icke nuvarande ägaren till godo, enär själva jordvärdet genom dess allmänna belåning upptagits av kapitalet och ränteutgiften nära motsvarar den gamla jordskatten." Rec. förutsätter här ett förbiseende från min sida: stegringen av jordvärdet, som motsvaras av penningvärdets fall, komme jordägaren och icke inteckningshavaren till godo, något som låge inför allas ögon. Så enkelt ligger naturligen icke heller saken. Då emellertid även en framstående praktiker (i en anmälan uti tidningen Dagens Nyheter 24/7 1918) kunnat misstaga sig om citerade satsens innebörd, är ett förtydligande synbarligen påkallat. Den — underförstådda — premissen är, att jorden genom oneröst

fång (köp eller utlösen av med arvingar) övergått till ny ägare, efter det jordvärdet stigit med de bortfallna grundskatternas kapitaliserade värde (och att detta värde såsom intecknad gäld kommer att belasta jorden). En ny ägare får ju inte till skänks den oförtjänta värdestegringen från förre ägarens tid och har sålunda intet gagn av denna stegring.
    Till min redogörelse för laga skiftet anmärker rec., att dess ekonomiska betydelse torde böra framställas i ett annat ljus än det av rec. citerade. Emellertid börjar just redogörelsen med att framhålla nackdelarna av solskiftet och den nya metodens påtagliga jordbrukstekniska fördelar; knappheten i framställningssättet motiveras här av sakens lättfattliga natur. Däremot tarva reformens oftast förbisedda skuggsidor, de betungande kostnaderna för delägarna och jordens därav följande skuldsättning, upphävandet av samlivet mellan byamännen (jfr "vantrevnaden på landet") etc. ett, kvantitativt, större rum. — Fullt berättigad är däremot — den redan av advokaten TJERNELD gjorda — anmärkningen mot min framställning av lagfartens betydelse såsom varande för vidsträckt; men att såsom rec. önska formuleringen vidare, för att överlåtelse av samma fångesman skulle falla därunder, bottnar i ett rec:s förbiseende av att även den förvärvare, som får vika, ju var en sakrättsägare.
    Ett annat förbiseende föreligger, då rec. talar om domarereglernas ställning till dulseden (i den betydelse denna term tages i yngre landslagen tingm. b. 19: 1: intet bevis förebringas av kdn.). I anförda p. 29 är det ju uppenbarligen den då brukliga gamla dulseden, vilken påtalas såsom orätt, under det värjemålseden, den nyare, ur dulseden utbildade (kanoniska) reningseden vid halvt bevis, nu gör anspråk på erkännande även i vanlig svensk process. Man får därför ej med rec. säga, att domarereglerna endast inskränka dulsedens användning. — Divergenser på den äldre processrättens område falla tillbaka på själva huvudnerven i rättsutvecklingen, och det tjänar till intet att här ingå på särskilda frågor. I mångfalden av företeelser kan helt enkelt en vägledning icke undvaras, och sålunda nödgas förf. att i brist på varje annan förklaring av de drivande krafterna i utvecklingen och utan att avvakta ett livsverks dokumenterade specialundersökningar publicera en personlig uppfattning, vars riktighet dock har starka presumtioner för sig.
    Svårigheten att överallt finna fullt adekvata korta uttryck för en ofta skiftande utveckling under långa tidrymder gör sig för en förstkommande — och synnerligen under en påtvungen forcering — ytterst kännbar. Även utan pressning lämnar formuleringen här och var rum för misstolkningar, vilkas påvisande helt visst skola komma arbetet till godo. Utom arbetets syfte ligger emellertid, och måste det ligga, att såsom en lärobok i ett sammanhang lämna uttömmande redogörelser för t. ex. medeltidskyrkans ståndpunkt till frågan om sättet för äktenskaps ingående (den i rec. efterlysta formen finnes för övrigt anmärkt sub "trolovning" s. 65). Och mot det önskvärda i ett både — och står oftast obevekligt av. utrymmesskäl ett an-

tingen — eller: utvidgning på ett håll gör en uteslutning på ett annat nödvändig.

 

    Det ligger ett program i titeln "rättsutveckling" (icke "rättshistoria"!), den nya historiska skolans, om man så vill. Redan titeln avser att markera en emancipation från den "undervisningstradition", som med anlitande av en nu alltmera övergiven metod inom den allmänna politiska historien konstaterar allenast isolerade fakta resp. institut eller som därjämte på dem tillämpar en modern tids dogmatik. Den praktiska juristen erinrar sig från sina universitetsstudier rättshistoria såsom — utom minneskunskaper om åtskilliga rättskällor — fragment huvudsakligen ur den äldre rätten fram emot 1734 års lag. Ämnet har sålunda fått skenet att vara liktydigt med rättsantikviteter, ett museum för avlagda rättsinstitut och former, vilkas värde växte med avståndet från nutiden; det har också till sin praktiska nytta taxerats därefter. Och det må medgivas, att K. St. av 1904 ang. juridiska examina utgår från ovannämnda tradition, då den uppställer fordran på deltagande i en särskild propedeutisk undervisningskurs i civil-, straff- och processrätt före avläggande av tentamen i examensämne. Ty därmed är fastslaget, att rättshistoria tänkes ge den unge juristen endast det förflutna, däremot icke dettas samband med det närvarande på ett sådant sätt, att han därur skulle kunna få en samlad utgångspunkt för sina specialstudier. Tidens rättsproblem presumeras också falla alldeles utanför synvidden för en rättshistoriker, helt naturligt i en tid, som med sin praktiska åskådning gärna— erfarenheten till trots — är alltför benägen att ställa teorien i oförenlig motsats till praktiken och misstänker en högre teoretisk utbildning ske på bekostnad av förvärvade praktiska insikter.
    Rättsbildning, rättssammanhang, rättsutveckling, dessa tre, något vaga, begrepp må söka täcka olika sidor av den "allmänna del" inom rättsvetenskapen, för vilken beteckningen "rättshistoria", ehuru lätt missvisande, må begagnas i brist på en bättre. Med rättsbildning (eller rättsdaning) förstås här rättsregelns uppkomst såsom resultat av givna faktiska förutsättningar och därmed uppgift i föreliggande faktiska läge; i rättssammanhang (eller rättssamverkan) inlägges denna rättsregels förhållande till hela komplexen av rättsbestämmelser såsom en integrerande del av dem. Dessa livsbetingelser utgöra också måttstocken för vår bedömning av rättsregelns, relativa, berättigande, motivera stadgandet. Rättsutveckling är successiv anpassning efter förskjutningar i de faktiska förutsättningarna, materiella och andliga, för särskilda institut och för hela rättssystemet.
    Så uppfattad har rättshistoria viktiga uppgifter att fylla. I närvarande tid, en brytningstid som kanske aldrig förr, måste det alltmera brista i rättens täckning av de faktiska företeelserna; lagstiftningen utvecklar ju också en väldig verksamhet för att åter åvägabringa jämvikt. Här är det rättshistoriens uppgift att angiva rättens aktuella läge såsom resultat av utvecklingen och påvisa den rubbade täckningen; insikt i rättsutvecklingens förlopp är oundgänglig för

all målmedveten rättspolitik och jämnar vägen för nödiga reformer. — Rättshistorikern återgäldar härvid sin skuld till samtidens rättsliv, ty blott genom sin ur praxis förvärvade erfarenhet om detta vinner han den kunskap om rättens funktion över huvud, utan vilken förståelse av rättslivet under förflutna epoker svårligen kan påräknas. Praktisk tjänstgöring, som också tidigare erfordrades för avläggande av juris licentiatexamen, har emellertid med ovannämnda examensstadga utgått ur fordringarna för sådan examen i rättshistoria.
    Det moderna rättslivet med dess brokiga mångfald och invecklade teknik under sammansatta rättsformer verkar överväldigande på flera än den unge juristen, som vilja hava ett fast grepp och hålla ihop trådarna. Men just tillryggalagda epoker erbjuda vad samtiden förvägrar: utsiktspunkter för inblick i rättens väsen. De ledande faktorerna ligga också lättare till för iakttagelse under tidigare mindre differentierad och därför mera överskådlig rätt, relationen mellan samhälleliga behov och rättsregler är där mera påtaglig, och rätten täckes av rättsskyddet. Tillegnelse av den primitiva rättskulturen och därefter gradvis träning upp till grundvalarna för gällande rätt leder till förståelse av rättslivet, en metod, som ju slagit igenom på andra områden. Såsom exakt vetenskap skall juridiken kunna emancipera sig från sitt gamla, med skolastiken grundlagda beroende av filosofien. I den mån juridisk encyklopedi allt mera övergått till en jämförande framställning av rättsutvecklingen, kunde detta ämne nu lämpligen förenas till ett med rättshistoria, vars målsmän i stället befriades från ansvaret för romersk rätt (såsom i Uppsala redan är fallet). Utan stödet av antikens rätt kommer visserligen icke vår rättshistoria över 1600-talets brytningstid, då de faktiska förutsättningarna närmade sig dem, som i romersk rätt fått sin gestaltning. Men det är en orimlig fordran, att samme person skulle behärska två så väldiga forskningsområden som svensk (germansk) och romersk (hellenistisk) rättskultur.

 

    I ett förord presenterar sig mitt ovannämnda arbete såsom ett "första försök", nämligen i riktning att här tillämpa de snart halvsekel gamla tankar, som IHERING väckt till liv i sina Geist des römischen Rechts och Der Zweck im Recht. Tidens fordran på klarhet över samhällets livsfunktioner manar nu juristen att på allvar sätta sig in i rättens sociala funktion och bryta jurisprudensens isolering. ¹

 

¹ Ett uttryck för denna fordran är ropet på lärostolar i "socialpolitik", vilken såsom läroområde väl närmast kan omskrivas med "socialvetenskap". En analys av denna vetenskap torde ge vid handen, att däri ingå nationalekonomi, statistik, stats- och förvaltningsrätt, den specifikt sociala rätten samt rättsutvecklingslära (rättshistoria), vilket allt svårligen kan samlas på en enda kompetent person. Då tanken på en samverkan mellan två fakulteter, den juridiska och filosofiska, till en examen i denna ämneskombination ännu länge torde vara främmande för de flesta, blir frågan vilkendera av de båda fakulteterna, som skall taga hand om nykomlingen. Tecken tyda på att det blir den populära filosofiska fakulteten, där en statsvetenskaplig sektion är under utbyggnad: dubbleringen i förhållande till juridiska fakulteten är sedan länge genomförd 

Svensk Juristtidning 1919. 23

Förf. har också tillfredsställelsen att numera kunna vidare hänvisa till FREDRIK STANGS föredrag om Ret og kultur vid nordiska studentjurist-mötet i Köpenhamn nästlidne höst. Därur ¹ må till sist här citeras: "For os blir ikke som for den ældre slegt retshistorien sukcessiv dogmatik: den blir skildringen av en evig, aldrig hvilende utvikling. Det er utviklingslærens tanker og noget av den nye tids materialistiske syn paa historien, som nu, sent men sikkert, flyter ind i den retslige tænkning."
    Lund i maj 1919.

 

C. G. Bergman.

 

II.

    För en recension måste väl den egentliga uppgiften vara att lämna en orienterande översikt över visshetsgraden i olika delar av förf:s framställning, att söka bestämma dennas förhållande till den vetenskapliga diskussionen och även antyda, vilka frågor alltjämt kunna anses stå öppna för behandling vid det ständigt fortgående forskningsarbetet.
    Om man alltså betraktar en recension som endast ett hjälpmedel för den vetenskapliga diskussionen, har man tydligen en anledning att med tillfredsställelse se, att en sådan diskussion omedelbart kommer i gång, och är benägen att till densamma lämna ett bidrag för att avlägsna missförstånd, som uppkommit på någon punkt, och för att belysa en eller annan fråga, även om denna endast indirekt tillhör den framställning, som ligger till grund för meningsutbytet. Hänsynen till tidskriftens utrymme ålägger emellertid självklart en begränsning till vad som kan vara strängt nödvändigt för att underlätta läsarens omdöme i några av de ämnen, som upptagits.
    Av de nationalekonomiska spörsmål, till vilka förf. återkommer i början av sitt inlägg, torde — efter den närmare belysning av sin ståndpunkt i de båda senare, som förf. lämnat — endast det första här behöva beröras. I recensionen avtrycktes ur förf:s bok en sats, hämtad ur stycket om "nuvarande jordäganderätt", av följande lydelse: "Fördelningen av odlingsjorden är i huvudsak den förutvarande med den betydligt större och bättre delen på ett jämförelsevis ringa antal ägare, ännu merendels tillhörande adeln" (här kurs.),

 

för statsrätt (statskunskap) och torde snart bli det beträffande nationalekonomi; statistiken, denna viktiga basis för rättspolitik, hör, numera såsom självständig disciplin, till filosofiska fakulteten. Med tillägg av en lärostol i social rätt och rättsutvecklingslära skulle man sålunda inom denna fakultet kunna anställa "socialvetenskaplig examen". Därmed får juridiska fakulteten fastslagen sin ställning såsom enbart en fackskola och förlorar definitivt inflytande på de allt mäktigare socialpolitiska strömningarna i samhället. Denna föga önskvärda utveckling kunde dock förekommas, därest man omsider beslöte sig fören stats- (eller social-) vetenskaplig linje inom juridiska fakulteten, dit hänförde statistik och gåve rättshistorien vad den tillhörer; i gengäld kunde kansliexamen bortfalla.

¹ Se Det nordiske Studenter-Jurist-Stævne i København, September 1918, Kbhvn 1918, s. 222.

och det anmärktes, att vissa statistiska siffror antyda en annan bild av jordbruksarealens fördelning än den förf:s framställning lämnar. Förf:s sats torde för mången läsare leda tankarna till de uppgifter om den svenska jordegendomens koncentrering hos adeln före reduktionen, vilka förekomma i historiska arbeten. I det referat, som förf. giver i sitt ovanstående inlägg, äro emellertid de här kursiverade orden utelämnade, och kritiken bemötes därefter, som om den vore riktad mot satsen i denna ändrade form. Förf. har tydligen härvid förbisett, att den uteslutning han vidtagit medför, att satsen får ett annat innehåll, och detta icke blott i socialt avseende. Då antalet jordbruksidkande adelsmän är mycket begränsat, och ägarna av den betydligt större och bättre delen av landets odlingsjord sägas merendels tillhöra adeln, innehåller satsen i dess ursprungliga lydelse en snäv begränsning av de ifrågavarande jordägarnas antal, vilken bortfallit genom uteslutningen.
    Då förf. ansett det vara förtjänt att omnämnas i hans inlägg, att han menar sig ha funnit ett förbiseende begånget vid kritiken av hans framställning om lagfartens betydelse enligt gällande lag, torde recensenten ej böra frånkännas rätten att förklara sig, hälst som hans formulering tillkommit av välvilja mot förf. När recensenten i förf:s bok mötte det uttalandet, att köparen genom lagfarten "vinner full trygghet mot säljarens borgenärer eller i konkurrens med andra sakrättsägare", ville han icke tro, att förf. förblandat lagfart och hävd, utan sökte en tolkning, som medgav ett antagande, att i yttrandet funnes en riktig kärna. Recensenten ansåg sig därför böra utgå från att förf. gjorde skillnad mellan termerna kollision och konkurrens och använde den senare — som ju i den juridiska vetenskapen förekommer i olika betydelser — för att beteckna ett sammanträffande av rättigheter, som samtidigt kunna göras gällande med avseende å samma objekt, varav givetvis följde, att förf. finge antagas med "andra sakrättsägare" avse sådana som framställde andra sakrättsliga anspråk än äganderättsliga. Härmed vanns, att uttalandet kom i en viss anslutning till gällande rätt, och recensenten kunde nöja sig med att föreslå dess förbättrande i olika avseenden. Sedan förf. i sitt inlägg avgivit en förklaring, som innebär, att en förväxling av lagfartens och hävdens verkningar föreligger, har anmälaren att erkänna ett misstag, ehuru av annat slag än förf. anger.
    När förf. därnäst betecknar det uttalande, som i recensionen göres om domarereglernas ställning till dulseden, såsom röjande ett förbiseende, måste till en början ur textkritisk synpunkt påpekas, att förf:s referat ej är exakt. Förf. uppger, att recensenten sagt "att domarereglerna endast inskränka dulsedens användning". Det här kursiverade ordet är emellertid tillagt av förf. Satsen får härigenom ett ändrat innehåll och kan i denna form ej vidkännas av rec. Det är möjligt, att förf:s anmärkning undanröjes eller försvagas genom detta påpekande, det är också möjligt, att den kvarstår även mot den riktiga texten. För sistnämnda fall torde en liten metodisk

utredning försvara sin plats, i synnerhet som den i någon mån berör frågor, vilka i annat sammanhang skola behandlas i det följande. Det är alltså — under angivna förutsättning — den i anmälan använda formuleringen, att domarereglerna inskränka dulsedens användning till det fall, att halvt bevis föres mot svaranden, som förf. ogillar. Man bör i stället enligt hans mening säga, att domarereglerna påtala den då brukliga gamla dulseden som orätt och istället låta värjemålseden, den nyare, ur dulseden utbildade (kanoniska) reningseden vid halvt bevis göra anspråk på erkännande även i vanlig svensk process. Rec. har med sitt uttryckssätt sökt återgiva den åskådning, som källan själv framställer. I domarereglerna framhålles av naturliga skäl varken terminologiskt eller konstruktivt, att det, såsom förf. inskärper, är fråga om en motsats mellan ett gammalt inhemskt institut, som skall avskaffas, och ett nytt, lånat, som skall införas. Den uppfattningen lägges i stället i dagen, att det gamla institutet alltjämt skall fortleva under det gamla namnet, men förändrat i flera avseenden. När rec. låtit denna källans ståndpunkt komma fram i sin formulering, bör han i varje fall kunna känna sig tryggad mot att inbegripas under de anmärkningar, som längre fram i förf:s inlägg riktas mot tillämpningen på en källa av en för densamma främmande dogmatik och mot uppfattningen av rättshistorien som successiv dogmatik, anmärkningar, vilka förövrigt i det följande något skola beröras. Emellertid är det icke här meningen att på något sätt bestrida, att det är nödvändigt att i en redogörelse för partsedens utveckling vid sidan av rättskällans egen framställning anföra de utifrån hämtade synpunkter, som AFZELIUS så starkt betonar i sin avhandling "Om parts ed" och som förf. anger i sitt inlägg. Att de ej antyddes i den kortfattade recensionen, berodde därpå, att i densamma partseden omtalades endast för att framhålla en slutsats, som syntes kunna dragas ur dess historia till belysande av den huvudfråga, som rec. ville framhäva, frågan om sambandet mellan den materiella bevisprövningens framträngande och bevisningens överflyttande till kärandesidan. Även ur denna synpunkt är för övrigt partseden naturligtvis ofullständigt behandlad i recensionen. En utförligare framställning finns hos AFZELIUS i hans nyss omtalade arbete.
    Förf. upptar därefter å nyo diskussionen om hans framställning av den kanoniska rättens stadganden rörande sättet för äktenskapsingående. Man måste naturligtvis giva förf. rätt däruti, att det ej kan begäras, att han i sitt arbete skulle i ett sammanhang lämna en uttömmande redogörelse för medeltidskyrkans ståndpunkt i nämnda avseende. I recensionen uttrycktes ej heller någon önskan i denna riktning, men i stället påpekades, att en viss otydlighet och missuppfattning förekom på de två ställen, där förf. vid framställningen av den medeltida rätten behandlar detta ämne. Däremot intogs i recensionen ingen hänvisning till ett tredje ställe, som förekommer under avdelningen "Nyare rätt" och som även innehåller ett uttalande om kyrkans regler med avseende å sättet för äktenskaps in-

gående. Anledningen härtill var den, att det ej var fullkomligt tydligt, vilket tidevarv och vilken kyrka — den katolska eller den protestantiska — där åsyftades. Sedan förf. nu upplyst, att det är medeltidskyrkan, som avses, bör kanske även detta ställe anses vara ej fullt lyckligt formulerat. Förf. ställer nämligen här i motsats till varandra trolovning, "ett högtidligt avtal inför vittnen", och "formlöst äktenskapslöfte (förlovning)" och säger, att "kyrkan såg sedan gammalt i trolovningen ett påbörjat äktenskap" (s. 65, kurs. här).Såsom redan i recensionen framhållits, fordrade emellertid den medeltida kanoniska rätten icke någon viss form för de äktenskapsstiftande avtalens giltighet.
    I den avdelning av förf:s inlägg, som härefter följer, framlägger han en rättshistorisk programförklaring, "den nya historiska skolans" . Till bakgrund härför tjänar en skildring av den undervisningstradition, som förf. påträffat före sig. Den, som läser denna framställning, förvånar sig icke över att förf. avvisar en tradition av där angiven art genom en emancipationsförklaring. Ty huru är den välbeskaffad? Den utmärkes enligt förf:s skildring därav, att den allenast konstaterar isolerade fakta eller institut eller därjämte på dem tillämpar en modern tids dogmatik. Rättshistoria framträder till följd härav såsom bestående — utom av minneskunskaper om åtskilliga rättskällor — av fragment huvudsakligen ur den äldre rätten fram emot 1734 års lag. Ämnet har sålunda fått skenet att vara liktydigt med rättsantikviteter, ett museum för avlagda rättsinstitut och former, vilkas värde växte med avståndet från nutiden. Rättshistorien har också till sin praktiska nytta taxerats därefter, och tidens rättsproblem presumeras falla alldeles utanför synvidden för en rättshistoriker.
    Uppställer man den frågan, huruvida denna skarpa kritik är berättigad, kommer man emellertid till det svaret, att intet tidevarv inom den svenska rättsvetenskapen med fog kan sägas ha intagit den principiella ståndpunkt med avseende å rättshistorien, som förf. skildrat.
    För äldre skeden, tiden från STIERNHÖÖK till och med CALONIUS, må här hänvisas till den översikt av de ledande rättsforskarnas uppfattning om den äldre rättens betydelse och vikt för den gällande, som nyligen framlagts i denna tidskrift i en recension av HAGERUPS sista arbete (denna årgång s. 259 f.). Anmälaren har där haft tillfälle att påpeka, att man hos dessa äldre svenska författare finner en åskådning av rättsutvecklingen och dess samband med andra faktorer i odlingen, vilken i många drag röjer en andlig frändskap med den, som senare framfördes av den historiska skolan.
    Vänder man sig därpå till den följande tiden, vilken förf. åsyftar med sitt angrepp, möter man ej där det förfall han skildrar. Med HANS JÄRTA och CARL JOHAN SCHLYTER står den historiska skolan omplanterad och fullt utbildad på svensk mark. Redan i konstitutionsutskottets berömda memorial av år 1809 hade JÄRTA givit uttryck åt sin historiska rättsuppfattning, och en närmare utveckling

av densamma förekommer särskilt i hans skrift "Om vårt fäderneslands lagstiftning" (1825), där han nu kan citera "den förträfflige SAVIGNY". Det är också lätt att igenkänna uppslag och vissa påverkningar från den tyske förf:s ena programskrift. Något senare framlägger SCHLYTER på ett delvis självständigt sätt den historiska skolans program i sina bekanta föreläsningar "Om laghistoriens studium och dess förhållande till rättsvetenskapens övriga delar" (1835), vilka med gillande recenserades av GEIJER, frånsett en filosofisk erinran. Det torde med skäl kunna anses överflödigt att här lämna ett referat av huvudtankarna i denna grundläggande skrift. En anknytning till ett par satser däri synes emellertid lämpligen böra ske.
    Å ena sidan betonar SCHLYTER laghistoriens — för honom liktydigt med rättshistoriens — "oumbärlighet för en högre vetenskaplig behandling av det närvarande rättssystemet". Han har i denna sin uppfattning, liksom han däri hade en lång rad företrädare, fått även en serie efterföljare. Här må endast framhållas OLIVECRONAS, NORDLINGS och WINROTHS främst ur denna synpunkt gjorda rättshistoriska utredningar och för övrigt erinras om den mängd avhandlingar i gällande rätt, där belysning hämtas ur rättshistoriska undersökningar. Dessutom har rättshistoriens betydelse i här angivna avseende i hög grad beaktats av de män, som varit eller äro verksamma i lagstiftningsarbetet. Initiativet till SCHLYTERS stora verk "Sveriges gamla lagar" kom ju, efter ett uppslag givet i riksdagen, från lagkommitténs sida, och även hos efterföljande lagberedningar uppbyggas eller belysas redogörelserna för gällande rätt i stor omfattning med hjälp av rättshistoriska framställningar. Som exempel må endast hänvisas till lagberedningens senaste förslag till jordabalk och giftermålsbalk, utarbetade såsom i dem angives under medverkan av rättshistoriska forskare, i ena fallet SJÖGREN, i det andra BJÖRLING. Bland de rättshistoriska utredningarna för andra lagförslag är det givetvis omöjligt att förbigå THULINS om den historiska utvecklingen av skifteslagstiftningen.
    Man har som bekant rent av mot den historiska skolan framställt den anmärkningen, att den alltför mycket behandlade rättshistorien ur synpunkten av dess organiska sammanhang med den gällande rätten och dess betydelse för uppfattningen av denna, men undansköt dess samband med andra kulturfaktorer och tillbakasatte dess vetenskapliga självständighet.
    Det kan då vara av intresse att erinra därom, att SCHLYTER i sin nyssnämnda skrift å andra sidan med vanlig skärpa vände sig mot det påstående, som framförts av "sådana, som ingenting förstå av hela saken, att laghistorien ovillkorligen bör behandlas i sammanhang med det närvarande rättssystemet, och att således en laghistorisk undersökning icke skulle, så vida hon annars duger, hava sitt fulla värde, likasom vilken annan historisk avhandling som helst, för det att hon inskränker sig inom en förfluten tidsperiod".
    Varken SCHLYTER själv eller med honom ungefär jämnåriga forskare sådana som NORDSTRÖM och BERGFALK, vilka utförde fristående rätts-

historiska undersökningar, kunna anses hemfallna under en dom avsamma stränga lydelse, som förf. avkunnar. För den sistnämndes räkning må särskilt erinras om hans uttalade strävan att vid en redogörelse för landbolegans historia ej stanna vid lagarnas bestämmelser utan beakta även förändringarna i det verkliga livet (Frey 1841 s. 197 f.).
    Av stor betydelse för den svenska rättshistoriens vidare utveckling ha som välkänt är de föredömen varit, vilka givits av blanda ndra MAURER, AMIRA, BRUNNER och JHERING. De båda förstnämnda ha ju dessutom som direkta medarbetare skänkt vår rättshistoria bidrag av högt värde. Att här lämna en översikt över den betydelse dessa forskare haft för rättshistoriens vetenskapligt tekniska framsteg, för dess behandling i ett bredare kultursammanhang och för den jämförande metodens utbildning kan ej komma i fråga. Det vore förresten överflödigt, då en ingående framställning förekommer i HERTZ BERGS högst betydande, tankerika och solida avhandling om "Den moderne Retshistorie" (i Tidsskrift for Retsvidenskab IV, V). Att de svenska rättshistorikerna gjort sig väl förtrogna med dessa mäns verk, ur dem vunnit nya synpunkter och i vissa fall av dem eggats att självständigt föra forskningen längre, framgår tydligt nog ur deras arbeten.
    Här skall endast i några huvuddrag erinras om den vetenskapliga grunduppfattning, som framträder hos ett par av den senaste tidens målsmän för svensk rättshistoria. Särskilt torde detta vara behövligt för LANDTMANSONS räkning, då den principiella ståndpunkt han intog torde vara mindre allmänt känd. I pregnanta ord har den knappast utformats i den utförliga och erkännande anmälan han i "Svensk rättshistoria i utlandet" (1883) ägnade AMIRAS bok "Altschwedisches Obligationenrecht", ehuru den även där lyser fram. Däremot har han i andra sammanhang givit uttryck åt sin uppfattning, i viss anslutning till SAVIGNY, om rättssedens betydelse som rättskälla, om rättsutvecklingens beroende av de olika politiska, sociala och religiösa uppfattningarna hos olika tider och folk, liksom han även eftersträvat att bakom de gamla lagarnas och urkundernas uttryck finna de förändringar i rättsåskådningen, som i dem återspeglas (se i Tidsskrift for Retsvidenskab, särskilt IV s. 127, VI s. 242, II s. 260 f.). Hans efterträdare SJÖGRENS verksamhet som rättshistoriker ligger vår egen tid så nära, att det kunde synas vara tillräckligt att erinra om de bekanta avhandlingar, i vilka han framställt olika led i en rättshistorisk utvecklingsserie i tre olika rättssystem. Det förefaller emellertid icke osannolikt, att förf:s anmärkning mot den, som på äldre rätt "tillämpar en modern tids dogmatik", siktar särskilt på det mycket uppmärksammade principuttalande, som SJÖGREN gjort i en not till sin uppsats "Om den fornsvenska skuldprocessens grundformer" (Tidsskrift for Retsvidenskab XI s. 40). Det har, säger han där, intresserat honom att spåra de grundtankar, som utvecklats under en dogmatisk kontrovers mellan två moderna tyska författare, i de svenska landskaps-

lagarna. En sådan metod, som kunde synas handgripligen felaktig, har likväl med fullt medvetande blivit följd. "Denna metod vilar emellertid på den uppfattningen, att den gällande rättens dogmatikför en fruktbringande bearbetning av rättens historia är lika oumbärlig, som rättshistorien är för den fullständiga insikten i den gällande rätten." För en lekman måste denna tankegång förefalla i hög grad stötande. Det står för honom utan vidare som alldeles klart, att historien har att återge vad som varit, alldeles så, som det varit, utan några främmande tillsatser. Den historiker, som ägnat någon uppmärksamhet åt dessa spörsmål, vet likväl, att en sådan uppgift för hans vetenskap är omöjlig. Rent objektivt kan han endast konstatera, att den ena eller andra källan lämnar den eller den uppgiften, och fastslå en del enkla kronologiska eller kausala sammanhang. Han kommer, bunden vid objektiviteten, icke utöver urkundsutgivningens och den enklaste krönikeskrivningens stadium. Så fort han försöker att nå fram till den en gång levande verklighet, som ligger bakom en mångfald av källor, att urskilja det betydelsefulla sammanhanget mellan händelserna hos ett folk eller i en viss kulturkrets, att draga upp linjerna för en stor utvecklingsgång, kommer det subjektiva in i hans arbete — samtidigt som det vetenskapliga i verklig mening börjar. Att det måste vara så, är klart redan därav, att det i historien icke finnes någon objektiv norm för ett värdeomdöme om en händelses historiska betydelse. Vi, som uppleva en tid av omvärdering i ovanlig omfattning av historiska värden, kunna icke vara blinda härför. Varje subjekt är ju för övrigt i viss grad beroende eller påverkat av sin egen omgivning, sin egen tid. En rättshistoriker kan alltså ej, även om han vill det, vid en vetenskaplig konstruktiv eller genetisk behandling av äldre tiders rätt frigöra sig från sina kunskaper om den gällande rätten. Det vore ej heller önskligt, att han kunde det. I så fall skulle hans möjlighet till jämförelser vara inskränkt, han skulle tydligen vara oförmögen att ordna otalet av händelser i äldre tider i utvecklingsserier ledande fram mot det nuvarande tillståndet. Garantien mot godtycke ligger förutom i materialets objektiva motståndskraft även däri, att "det nuvarande tillståndet" är variabelt med tiden och att det därför så småningom visar sig, om en konstruktion varit knuten vid tillfälliga eller varaktiga fästepunkter. Eller för att använda de ord, varmed SJÖGREN fortsätter och avslutar sitt nyss återgivna resonemang: "Den ofta upprepade varningen för faran att inlägga moderna tankar i förflutna tiders rättsåskådning är av föga gagn, ty mot denna fara finnes intet annat korrektiv än den fortgående forskningen själv." Man missförstår naturligtvis SJÖGRENS med intresseväckande djärvhet formulerade satser, om man i dem intolkar ett försvar för anakronismen ens i dess form av oförmåga att skilja mellan det objektiva i materialet och det subjektiva i bearbetningen. Vill man bemöta honom, måste man gå så djupt, att man upptar till prövning de svårigheter, vilka möta varje forskare, som

vill ställa det förflutna i begreppsmässigt sammanhang eller i begreppsmässig motsats till det nuvarande.
    Utan tvivel skulle det vara av intresse och även till nytta för dem, som hos oss sysselsätta sig med bearbetningen av rättsligt material, om vår otacksamt behandlade lärdomshistoria riktades med en ingående analys av den historiska rättsåskådningens utveckling i vårt land och utbildningen av dess vetenskapliga metod. Till ett sådant verk äro dessa rader icke ens avsedda att vara ett bidrag. De ha endast velat antyda ett annat perspektiv än förf:s.
    Innan rec. lämnar det ämne han här berört, bör han kanhända omnämna ett inkast, som skulle kunna göras i fråga om argumentsvärdet av hans framställning. Man skulle kunna invända, att han behandlat den svenska rättshistoriens principiella ståndpunkt, sådan denna träder i dagen i den tryckta litteraturen, medan däremot förf. talat om den, sådan den kommer till uttryck i "undervisningstraditionen". Det torde emellertid utan vidare vara uppenbart, att man ej kan antaga en personlighetsklyvning av den art, att de rättshistoriker, som varit akademiska lärare, skulle förkunnat en helt annan principiell åskådning i katedern än i sina av trycket utgivna skrifter. Till yttermera visso kan för övrigt erinras därom, att åtskilliga av dessa icke äro annat än till trycket befordrade föreläsningar, att undervisningstraditionen visst icke varit enbart muntlig utan i sig upptagit även tryckt litteratur — varom ju studiehandböckerna i sin mån vittna — samt att den undervisningstradition, som bevarats i övertryck, ej så sällan befunnits vara av det värde, att den citerats i vetenskapliga arbeten, trots det att dess upphovsmän ej ansett den färdig för trycksvärtan.
    Den föråldrade tradition, som förf. ansett finnas inom teorien, har enligt hans mening även bildat en utgångspunkt för 1904 års nu gällande stadga för juridiska examina och där fastslagits. Den motivering förf. framlägger för denna uppfattning är emellertid knappast objektivt övertygande. Han åberopar endast det faktum, att stadgan föreskriver, att den studerande skall genomgå en propedeutisk juridisk kurs, innan han avlägger tentamen i examensämne. Det är emellertid tydligt, att en annan grund för denna bestämmelse kan tänkas, än den förf. antager. Ser man efter i det kommittébetänkande, vari den nya stadgan motiverades och föreslogs, finner man också där en annan tankegång, än den förf. utläser ur författningstexten. De juridiska ämnena indelas där i de ämnen, som tillhöra den positiva rätten, och i de, som för rättsvetenskapliga studier över huvud taget äga en grundläggande betydelse. Till de sistnämnda hör även rättshistoria. "Den naturliga studieordningen synes vara", heter det vidare, "att till en början de grundläggande ämnena studeras och först därefter övriga ämnen. De grundläggande ämnena böra emellertid, för att kunna såsom sådana göra avsett gagn, icke studeras utan allt sammanhang med de positivt rättsliga ämnen, som från dem skola hämta stöd (här kurs.), utan bör någon kunskap åtminstone om huvudpunkterna i dessa senare ämnen förut

vara förvärvad." Det är för att tillgodose detta önskemål, som den propedeutiska kursen föreslås (s. 90 f.). I fråga om den uppfattning, som kommittén sålunda framlagt, torde för övrigt från förf:s sida ej så mycket kunna vara att invända, då den löper parallellt, om också på ett lägre plan, med den, som förf. uttalar ett stycke längre fram i sitt inlägg, när han säger, att rättshistorikern blott genom sin ur praxis förvärvade erfarenhet om samtidens rättsliv vinner den kunskap om rättens funktion över huvud, utan vilken förståelse av rättslivet under förflutna epoker svårligen kan påräknas.
    Efter den kritiska och negativa del av förf:s inlägg, som i det föregående tilldragit sig uppmärksamheten, följer en positiv formulering av "den nya historiska skolans" program. Det låter sig emellertid knappast göra att med ledning av förf:s kortfattade antydningar exakt bestämma den nya skolans läge inom vetenskapen i förhållande till hittillsvarande riktningar.
    Ej heller hänvisningen till STANGS populära föredrag i Köpenhamn är tillräcklig för att sprida nödig klarhet.
    En bättre utgångspunkt för en närmare diskussion erbjudes visserligen av sistnämnde förf:s inledande rättshistoriska översikt i "Norsk Formueret I" (1911) jämförd med HAGERUPS intressanta recension i Tidsskrift for Retsvidenskab (1912). Ett nytt metodologiskt rättshistoriskt program kommer emellertid helt säkert att till sitt framstegsvärde bedömas genom att i första hand jämföras med AMIRAS berömda tillträdesföreläsning "Uber Zweck und Mittel der germanischen Rechtsgeschichte" (1876) och HERTZBERGS förut här omtalade avhandling "Den moderne Retshistorie". Till klarheten skulle det utan tvivel bidraga, om redan vid det nya programmets utarbetande dessa skrifter komme till jämförande användning.

 

K. G. Westman.