Fosterfördrivnings straffbarhet. I anledning av vissa under den sista tiden inträffade händelser har frågan, huruvida fosterfördrivning bör vara belagd med straff eller icke, ganska allmänt diskuterats bland såväl jurister som lekmän. Då berörda fråga varit föremål för diskussion i Nordisk Tidsskrift for Strafferet år 1915—1917, torde en kortfattad redogörelse för den där i ämnet förda diskussionen ej sakna intresse.
Det första inlägget gjordes av politifuldmægtig Carl Hartman1. Författaren erinrar om, att samhällets syn på de handlingar, det här gäller, växlat under olika tider och i olika land. Hos grekerna var fosterfördrivning tillåten, och enligt den romerska rätten gällde, att fosterfördrivning var något, som ej angick staten utan blott pater familias och censorerna. Romarna ansågo nämligen icke det ännu ofödda fostret som något självständigt väsen, som kunde vara objekt för dråp, utan blott som en del av moderns kropp, som hon själv hade full rådighet över. Först i den senare kejsartiden stadgades straff för hustru, som utan mannens samtycke fördrev sitt foster och på så sätt berövade mannen en arvinge. Straff förekom däremot ej, då mannen varit enig med hustrun om handlingen eller då modern var ogift. Kyrkan och den kanoniska rätten utgingo däremot från, att fostret på ett visst stadium av sin utveckling — manliga foster å 40:de och kvinnliga å 80:de dagen — blev ett levande väsen med odödlig själ och betraktade tillintetgörandet av ett sådant foster såsom ett särskilt slag av dråp. Denna kyrkans
uppfattning av fostret som ett levande väsen och självständigt brottsobjekt trängde så småningom igenom i alla kristna land och lades till grund för den borgerliga lagstiftningen i ämnet. Den följande utvecklingen har också fasthållit uppfattningen om fosterfördrivnings straffbarhet.
H. söker härefter grunden till att fosterfördrivning av lagen belägges med straff. Då fostret ej kan vara subjekt för rättigheter, kan det enligt H. ej vara för fostrets egen skull, som strafflagen här ingriper. Ej heller kan detta ingripande hava berättigats av hänsyn till modern. Att skada sig själv till liv eller hälsa är nämligen ej straffbart. Skulle anledningen till statens ingripande vara samhällets intresse för folkökningen, måste, säger H., det spörsmålet besvaras, om samhället verkligen har något intresse av, att det födes så många människor som möjligt och om det är till någon nytta för samhället att påtvinga sig varelser, som föräldrarna eller modern icke önska att få och icke se sig i stånd att skaffa rimliga livsvillkor. Man har vidare sökt motivera bestraffandet av fosterfördrivning med hänvisning till sedlighetens krav och den offentliga moralen. H. framhåller häremot, att då en kvinna på nu ifrågavarande sätt avstår från att bliva mor, hon säkerligen icke gör detta utan att den hårdaste nödvändighet enligt hennes mening kräver det. Då fosterfördrivning dessutom i och för sig är en allvarlig sak för moderns hälsa, anser H., att det ej behövs något särskilt straffhot för att öka betänkligheterna mot fosterfördrivning. H. framhåller vidare, att medvetandet om de stränga straffbestämmelserna ej varit i stånd att hindra, att fosterfördrivning blivit allt allmännare samt håller före, att rättsuppfattningen går i den riktning, att strafflagen ej borde befatta sig med förevarande fråga, som alls ej angår samhället utan blott vederbörande kvinna själv. Den ställning samhällsmoralen intager till förevarande spörsmål är emellertid enligt H. ej avgörande för frågan om straff bör komma till användning eller icke. Avgörande är, om det är nödvändigt att straffa. Och lika litet som det efter H:s uppfattning kan påvisas någon efter nutida förhållanden hållbar rättslig grund för straff för modern på detta område, lika litet skulle det vara kriminalpolitiskt lyckligt att upprätthålla straffhotet vid fosterfördrivning. På grund av straffhotet vågar kvinnan nämligen ej vända sig till läkare utan företager handlingen i fråga antingen själv eller med en samvetslös och okunnig kvacksalvares hjälp. Av denna anledning blir fosterfördrivning långt farligare än den eljest behövde vara. Man måste ihågkomma säger H. slutligen, att det här ej gäller att påvisa, att kvinnan icke bör straffas, utan det måste företes positiva bevis för att ifrågavarande handling, som kvinnan i första hand företager mot sig själv, bör straffas. Ett sådant bevis har emellertid enligt H. varken blivit fört eller kan i vår tid föras.
Mot ett avskaffande av straffet för fosterfördrivning uttalar sig Overretsassessor C. Meyer1. Han framhåller, att det är allmänt erkänt, att fosterfördrivning är till skada för samhället, som därigenom
berövas nya medborgare och för modern, som utsättes för allvarliga faror till liv och hälsa. Gentemot påståendet att det icke kan påvisas någon hållbar grund för ifrågavarande straff framhåller M., att då man i alla nutida kulturländer är ense därom, att fosterfördrivning är en olycka, som bör undvikas och undvikas genom straff, så spelar det en mindre roll, hur man vill motivera straffet. När man är enig om konklusionen, blir man nog, säger M., enig om premisserna. Men så länge det finnes plats och användning för människor, finnes det också en grund förstraffet: statens intresse att ej berövas blivande medborgare. Det är, framhåller M., i envars intresse att hålla på respekten för det mänskliga livet; det är lättsinnigt att utan nödtvång bortkasta någon av de garantier vi under århundradenas lopp skaffat oss för människolivets integritet. Nu talas om straff för fosterfördrivning; om 50 år kommer diskussionen att gälla, huruvida det är tillåtet att tillintetgöra defekta varelser eller huruvida barnamord är berättigat. Fosterfördrivnings tillåtande är första steget på en bana, vars ändpunkt ej kan skönjas. M. förklarar sig ej tro, att någon förändring i det allmänna rättsmedvetandet i här förevarande avseende ägt rum under de senaste decennierna. Han framhåller vidare ifrågavarande straffs stora betydelse i generalpreventivt hänseende. Om fosterfördrivning ej vore belagd med straff, skulle den nämligen tillgripas i utomordentligt många fler fall än för närvarande är förhållandet. Enligt M:s uppfattning bör straffet dock hava ett lågt minimum och en kort preskriptionstid.
Samma ståndpunkt som Meyer intager Herredsfoged S. Grundtvig1. Han gör gällande, att förevarande ämne är i första hand ett djupgående moraliskt spörsmål. Huvudfrågan blir då, om fosterfördrivning är en omoralisk handling av sådan art, att ett statens ingripande kan anses erforderligt. Härvid är det, säger G., varken nödvändigt eller tillräckligt att undersöka, om samhället kan tåla vid en begränsning av barnens antal. Man måste hävda, att det finns moraliska värden, som staten bör upprätthålla utan ringaste hänsyn till, om de någonsin kunna antaga form av gångbart mynt eller ej. Då fosterfördrivningen enligt G. är en naturvidrig och motbjudande handling, måste det krävas, att den av staten med alla medel motarbetas och stämplas såsom en förbrytelse. Därigenom uppnås ej blott en generalpreventiv verkan, utan strafflagen verkar direkt moraldanande, i det att människorna på grund av lagbudet från generation till generation lära sig känna, att denna handling, som är föremål för lagens straffhot, är avskyvärd och förkastlig. Just denna moraliska känsla är det enligt G., som har krav på statens skydd. G. slutar med att påpeka, att från kvinnohåll intet uttalande gjorts i denna kvinnorna starkt angående fråga och sluter därav, att ingen har funnit kravet så rent, att hon har haft lust och mod att offentligt bryta en lans därför.
Ett inlägg från kvinnohåll lät emellertid ej länge vänta på sig. I det följande häftet av ovannämnda tidskrift 2, utvecklar Overretssagfører
fru Mathilde Malling Hauschultz sin syn på saken. Betraktar man, yttrar hon, fostret allenast såsom en möjlighet till ett människoliv, vars senare existens uteslutande är beroende av moderns liv, och såsom en del av moderns kropp, synes det vara rimligast att överlämna åt modern själv att bestämma, huruvida hon vill föda barnet eller icke. Hänsynen till samhällsmoralen är enligt fru H:s mening icke heller tillräcklig grund för straffbarhet, när riktigheten av påståendet om samhällsmoralens ställning till frågan ej kan bevisas. Hon frågar, om det ej är att ställa för stora fordringar på kvinnorna, att de skola straffas — när de gjort sig skyldiga till fosterfördrivning — för att värna samhällsmoralen. Handlingen i fråga begås oftast i desperation, under sorg, nöd och elände. Mannen är ofta den indirekta, ibland den direkta anledningen till, att kvinnan gör sig skyldig till fosterfördrivning. Enligt fru H. bör i förevarande fall allenast kvinnorna få uppträda som moralens väktare. Den man, som under äktenskapslöfte rår en kvinna med barn och därefter övergiver henne, är ofta enligt fru H:s uppfattning lika straffvärd som kvinnan, när hon sedan fördriver fostret. Men mannen går fri från straff. I fråga om fria förbindelser skulle, menar fru H., samhällsmoralen näppeligen lida synnerligt men, om fosterfördrivning bleve straffri. Fosterfördrivningen är nämligen alltid en mycket farlig sak, även om den företages av en läkare. Därtill kommer, att det för de flesta kvinnor, som känna och tänka sunt, är en lycka och glädje att få ett barn, även om det födes utom äktenskap. Ogifta kvinnor, som göra sig skyldiga till fosterfördrivning, göra det därför säkert i desperation över att vara övergivna av mannen eller därför att bekymren för utkomst för dem och barnet eller skammen över att hava ett barn utom äktenskap får övertag över betänkligheterna mot att företaga handlingen. De omoraliska kvinnor, som utan att blinka kunna dräpa sina foster, skola nog göra det vare sig fosterfördrivning är belagt med straff eller ej. Vad angår gifta kvinnor anser fru H., att samhällsmoralen ej heller därvidlag skulle lida på, att utsläpade eller svaga kvinnor fördriva sitt foster, när de med sig själva känna, att de ej förmå uthärda ett havandeskap och föda ett barn eller att de ej kunna skaffa bröd till flera munnar. Då enighet redan nu råder om, att det är tillåtet att fördriva fostret, när havandeskapet ej skulle kunna genomgås utan fara för kvinnans liv eller hon ej skulle kunna föda ett livsdugligt barn, bör — menar fru H. — de kvinnor också vara straffria, som fördriva sitt foster därför att deras fysiska och psykiska krafter ej räcka till för att föda och uppfostra ännu ett barn. Mot satsen att straffhotet verkar i generalpreventionens tjänst framhåller fru H., att fosterfördrivningen icke desto mindre florerar, vilket visar, att livet och dess krav äro starkare än rädslan för straff. Straffet är därför icke det rätta medlet mot fosterfördrivning — man griper icke om det ondas rot genom att göra handlingen straffbar. Fru H. yttrar vidare: "Tusentals kvinnor i alla samhällslager begå mellan år och dag fosterfördrivning. Vi veta det från läkarna och de enstaka fall, som komma under
domstolarnas prövning. Men vi kvinnor veta det också från våra medsystrar. Månne alla de många kvinnor, som försöka fördriva sitt foster under första eller andra månaden under havandeskapet, anse sig som förbrytare, hemfallna under lagens stränga straff? Är det verkligen en grov förbrytelse, om en kvinna i denna situation t. ex. springer efter en spårvagn eller företar andra handlingar för att om möjligt avbryta havandeskapet? I så fall äro många utmärkta, förståndiga och till namnet moraliska kvinnor brottslingar. Om man ginge med på straffrihet, tror jag, att det bästa och viktigaste medlet mot det växande antalet fosterfördrivningar skulle ligga i kvinnans sunda natur, i hennes moderskänsla, i det att för de flesta sunt tänkande kvinnor står som deras naturligaste och heligaste plikt att föda och uppfostra sina barn och skapa dessa ett hem, samt i känslan av att fosterfördrivning är en onaturlig handling, som till och med icke är utan fara för kvinnans liv och hälsa."
Det sista inlägget i den diskussion, varför nu redogöres, gjordes av numera Høiesteretsassessor Eyvind Olrik.1
O. framhåller till en början, att de hänsyn, som härvidlag komma i betraktande, äro så många, att en ordning, som kan väcka allmän tillfredsställelse, nästan är ouppnåelig och att i avseende på de principiella skälen för och emot straffrihet full enighet aldrig lärer kunna uppnås. O. söker emellertid angiva de fall, i fråga om vilka enligt O:s mening enighet i det väsentliga bör kunna råda, oavsett huruvida man i övrigt önskar straff för fosterfördrivning eller icke. Dessa fall äro enligt O. följande: 1. Om en kvinna, som varit utsatt för ett brott mot könsfriheten, söker fördriva sitt foster, bör denna hennes handling anses tillåtlig. Det typiska fallet är här våldtäkten, men även andra fall höra hit såsom då någon övat samlag med en sovande eller medvetslös kvinna. 2. En läkare bör äga rätt att avbryta ett havandeskap, när det sker för att rädda moderns liv eller för att undanröja en allvarligt hotande fara för hennes hälsa. 3. Fosterfördrivningens straffbarhet bör begränsas till handlingar företagna efter den tjugonde havandeskapsveckan. O. erinrar om, att ett foster visserligen föreligger från det ögonblick, då det befruktade ägget börjar sin utveckling, och att det enligt medicinska auktoriteters utsago efter nämnda tidpunkt är fullständigt omöjligt att draga någon bestämd gräns, där man kan säga: Nu är fostret en mänsklig varelse; förut var det det icke. Icke desto mindre är det, framhåller O., säkert, att i den allmänna föreställningen en mycket stark tendens gör sig gällande att uppfatta fostret på olika sätt allt efter graden av dess utveckling. Och allmänföreställningen bland människorna, kvinnor icke mindre än män, går ut på och har ända sedan gamla tider gått ut på, att det är en avgörande motsättning mellan fostret under den första tiden och under dess senare utveckling. Den gamla läran om "besjälade" och "obesjälade" foster var i sin naivitet ett målande uttryck härför, och instinktivt grep den efter den punkt i utvecklingen, som
också uppfattningen senare ständigt har fallit tillbaka på: om det är liv i fostret eller icke, om fostret har rört sig. Om också berörda distinktion ej kan fysiologiskt försvaras, är den dock enligt O:s mening mänskligt berättigad. Men den är för vag att i sådan form läggas till grund för en straffrättslig ordning. Därför fordras kriterier av i varje fall någon större bestämdhet. Men det synes, säger O., möjligt, försvarligt och i vissa fall också tilltalande att begränsa fosterfördrivnings straffbarhet till handlingar företagna efter den tjugonde havandeskapsveckan, då kvinnan i regel börjar förnimma fosterrörelserna. Härigenom bryter man udden av de anmärkningar, som oftast anföras mot fosterfördrivningens straffbarhet; man kommer i det väsentliga åt de handlingar, som man vid kravet på att staten bör anlita sin straff myndighet på ifrågavarande område tager sikte på, och man undgår den kränkning av rättsmedvetandet hos många medborgare, som straffrihet skulle innebära. 4. I de fall, då den havande kvinnans handling är straffbar såsom fosterfördrivning, bör varje medverkan därtill från andras sida vara straffbar efter gällande regler om delaktighet i brott. Föreligger professionell medverkan bör en högre strafflatitud, i varje fall ett väsentligen höjt maximum, komma till användning. Fosterfördrivning utan kvinnans samtycke bör, på vilket som helst stadium av fostrets utveckling, straffas efter reglerna om gärningsmannaansvar, och straffet bör här bestämmas enligt en väsentligt högre latitud än straff för fosterfördrivning, som begåtts av kvinnan eller med hennes samtycke. 5. Fosterfördrivande handlingar eller medverkan till sådana böra — när de icke falla under området för den straffbara fosterfördrivningen — straffas som ett synnerligen grovt kvacksalveri, såvida de ej företagas av en därtill fullt kvalificerad person. Som sådan kan ej erkännas annan än en utbildad läkare.
O. berör slutligen en fråga, som uppställer sig för det fall att fosterfördrivning eller ett visst område därinom skulle bliva strafffritt. Även om man i övrigt ej vill taga avstånd från den åskådning, som främst ligger till grund för uppfattningen för fosterfördrivningens straffrihet, nämligen att den havande kvinnan själv bör få råda över sin livsfrukt, måste man dock i ett särskilt avseende göra en begränsning. Man måste nämligen fordra, att i ett äktenskap hustrun ej utan mannens samtycke skiljer sig från sin livsfrukt. Mannens bristande samtycke bör dock ej föranleda, att hustruns handling skulle bliva att anse såsom straffbar fosterfördrivning. Förhållandet kan dock bliva av betydelse vid skilsmässa. Därvid bör hänsyn kunna tagas till nu berörda förhållande såväl vid avgörandet, huruvida skilsmässa bör komma till stånd, som med avseende på villkoren för densamma.
Efter avslutandet av den diskussion i Nordisk Tidsskrift for Strafferet, för vilken en kortfattad redogörelse nu lämnats, har år 1917 professor Carl Torp framlagt ett av honom på offentligt uppdrag utarbetat förslag till ny strafflag för Danmark. Fosterfördrivning är enligt berörda förslag belagt med straff. I 220 § i förslaget stadgas sålunda,
att en havande kvinna, som dräper sitt foster, straffas för fosterfördrivning med "Arbejds-Fængsel" i intill 3 år eller med "simpelt Fængsel". (Enligt 45 § i förslaget är minimum för sistnämnda straff 21 dagar och maximum 2 år.) Straffet kan dock bortfalla under synnerligen förmildrande omständigheter samt då brottet ej fullbordats. Samma bestämmelser gälla som regel för den, som med moderns samtycke dräper fostret, men hans straff skall under försvårande omständigheter, särskilt när handlingen företages i vinningslystet syfte eller medför moderns död, bestämmas till "Arbejdsfængsel" från 1 — 6 år. Har handlingen skett utan moderns samtycke, är straffet sådant fängelse från 2 — 12 år. I motiveringen till sitt berörda förslag1 upptager Torp först till undersökning frågan om objektet för ifrågavarande brott, vilket intresse som därigenom kränkes. Av de skäl, som anförts för fosterfördrivnings straffbarhet, utmönstrar Torp först det "populationistiska" — hänsynen till folkökningen. Bortsett från att spörsmålet om det önskliga i en stark folkökning är ett av vetenskapens mest omstridda problem, måste det enligt T. erkännas, att även ett jakande svar härå icke kan föra till att individen skall kunna åläggas att sätta flera barn till världen än han själv önskar eller anser riktigt. Ingen skulle därför på allvar tänka på att genomföra ett förbud mot användandet av antikonceptionella medel, ehuru dessa otvivelaktigt spela en långt större roll för födelsernas antal än fosterfördrivningen. Det framförda skälet att samhällsmoralen och den allmänna rättsuppfattningen kräva straff för fosterfördrivning, räcker enligt T. ej till som förklaring. Meningarna äro nämligen mycket delade, om man här befinner sig på ett område, som bör kringgärdas med straffbestämmelser. Ett konstaterande av den allmänna rättsuppfattningen är också rätt osäkert, enär denna varierar inom olika samhällslager och efter individernas livsuppfattning. Skall man såsom grund för straffbestämmelser åberopa sig på samhällsmoral eller allmän rättsuppfattning, kräves att man gör den reala grunden klar för sig, varpå dessa bestämmelser skola byggas. De ledande synpunkterna äro här enligt T. analoga med dem, som leda till förbud mot vanligt dråp. Detta förbud är ej beroende av objektets fysiska och moraliska värde. Också en döende, ett livsodugligt barn, en hopplöst sinnessjuk, ja till och med en dödsdömd förbrytare åtnjuter detta skydd till livet. Detta kan blott vara ett uttryck för samhällets instinktiva självbevarelsedrift. Avgörandet av en människas rätt till fortsatt liv kan aldrig överlåtas till den enskilde individen. Men det är ej någon logisk nödvändighet att inskränka detta absoluta skydd till den födda människan; tvärtom kan det anföras viktiga skäl för att i större eller mindre omfattning antecipera detta rättsskydd till värn för den blivande människan, fostret. Gränsbestämningen mellan fosterlivet och det självständiga livet hör till straffrättens mest omstridda problem. Det synes då
föga naturligt, att låta denna mycket tveksamma bestämning utgöra gränsen mellan straff för dråp och fullständig straffrihet. Men även bortsett härifrån synes det varken nödvändigt eller naturligt att tilllägga födseln en avgörande betydelse härvidlag. Om ett barn födes cirka två månader för tidigt, livsodugligt eller med en mycket ringa utsikt att få leva, är det dråp att beröva det livet. Det synes då föga förklarligt, varför samhället icke skulle hava samma intresse i att skydda det kommande livet, om den förtidiga födseln hade undgåtts, och samma varelse alltså hade varit ett livsdugligt foster i moderns liv. Vilket värde denna varelses framtida liv skulle innebära för den själv eller för samhället, därom vet man i båda fallen lika mycket eller lika litet. Presumtionen är dock i berörda fall närmast till förmån för den ofödde. Det är, fortsätter T., säkerligen ett sådant betraktelsesätt som mer eller mindre omedvetet påverkat den allmänna rättsuppfattningen i förevarande hänseende. Det råder näppeligen stort tvivel därom, att denna genomgående och bestämt går i den riktningen, att dråp av foster på ett mera framskridet utvecklingsstadium obetingat är både moraliskt förkastligt och straffbart, medan den står mera tvivlande och osäker med avseende på de första stadierna av fosterlivet och detta desto mer ju mer man närmar sig konceptionsögonblicket och därmed den punkt, där det i alla fall faktiskt är tvivelaktigt, om ett ingrepp betyder ett förhindrande av konceptionen eller ett tillintetgörande av frukten. Då nu fosterfördrivning i de flesta lagar och utkast behandlats såsom dråp, har följden blivit, att förbudet mot fosterfördrivning så till vida har blivit generellt, att man icke principiellt kunnat från straff utesluta någon gärningsman, ej ens modern själv. Men, yttrar T., detta utesluter icke, att sekundära hänsyn dels kunna föranleda en mycket olika värdering av handlingens straffbarhet allt efter föreliggande förhållanden, dels kunna efter omständigheterna medföra fullständig frihet från straff. Såsom exempel nämner T., att det blivande barnets underhåll för modern står som en ekonomisk börda, som hon med skäl icke ser sig i stånd att bära; att det av henne kännes som en synd att sätta barnet i världen under de dåliga förhållanden, som vänta det; fruktan för ärftliga sjukdomar, och, i fråga om den ogifta kvinnan, en stark känsla av skam eller fruktan att se sin sociala ställning ödelagd. Dessa förhållanden kunna enligt T. tala för en mycket mild behandling och efter omständigheterna — såsom när handlingen företages på ett tidigt stadium av fostrets utveckling — även föranleda straffrihet.
I detta sammanhang kan erinras därom, att professor Thyrén i sitt förberedande utkast till strafflag (Speciella delen I) föreslagit, att havande kvinna, som uppsåtligen berövar sitt foster livet, skall straffas med fängelse. 1 (Minimum blir då enligt förslagets allmänna del 3 månader.) Att gå ännu längre ned anser Thyrén i betraktande av brottets redan nu otvivelaktigt stora frekvens icke tilllrådligt, åtminstone för det närvarande. 2 Straffet för den, som med kvinnans
vilja dödar fostret, är enligt utkastet fängelse i minst ett år. Utövas brottet yrkesmässigt eller föreligger iteration, kan straffet förhöjas till tukthus i 10 år. Har gärningen förövats utan kvinnans samtycke, är straffet i regel tukthus från 6 — 10 år.1
E. Lind.